零售企业合规系列一：谨防通道费用中的商业贿赂

第一篇：零售企业合规系列一：谨防通道费用中的商业贿赂

零售企业合规系列一：谨防通道费用中的商业贿赂“陷阱” 卷首语

随着反腐败、反商业贿赂工作的纵深开展，新《反不正当竞争法》也于2018年1月1日正式施行。至此，施行二十四年的《反不正当竞争法》迎来了新的篇章，而新法对商业贿赂相关规定的全面修改，无疑是最引人注目的亮点。

新《反不正当竞争法》中规定了商业贿赂的行为方式及行政处罚后果，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中亦明确商业贿赂犯罪涉及刑法规定的八种罪名。企业已逐步意识到反商业贿赂的重要性，否则，公司可能因商业贿赂遭受罚款等损失，也可能因触犯刑法而使高管锒铛入狱。零售商与供应商合作过程中，常常会约定返利、海报费、条码费等通道费用，那么是否会涉及商业贿赂，企业又该如何避免？为此，笔者依据相关法律法规，结合相关实践经验，针对上述问题进行分析，以期对企业处理类似问题有所裨益。

一、通道费用

通道费是指供应商为了争取零售商的销售渠道资源，向零售商支付的各种费用，如“返利”、“海报费”、“条码费(新品费)”、“新品进店折扣”、“信息费”、“冰柜费”、“促销导购管理费”、“包柱和侧柱广告费”、“路演费”等等。这些费用可以分为两类：一是与销售额有关系的费用，如月度返利和年返。一个是和销售额没有关联的，供应商缴纳的固定费用如进场费等。

二、通道费用中蕴藏的商业贿赂风险

供应商支付给零售商的通道费用是否存在商业贿赂风险，需根据通道费用的不同性质区别看待。

1、返利

根据《零售商供应商公平交易管理办法》，零售商不得滥用优势地位，强迫供应商无条件销售返利，或者约定以一定销售额为销售返利前提，未完成约定销售额却向供应商收取返利。据此可推定，零售商与供应商约定保底返利的业务模式受法律保护。零售商与供应商实际业务往来过程中，通常会将保底返利约定为月返和年返，即当月或年销售额达到一定金额时，供应商按比例给予零售商折扣。

新《反不正当竞争法》及《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的》（以下简称“《暂行规定》”）均对折扣问题做出明确规定。新《反不正当竞争法》第七条第二款中规定，“经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。”依据《暂行规定》第五条第一、二款，“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”“本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”供应商通过返利的方式鼓励零售商销售的同时，若未满足新《反不正当竞争法》和《暂行规定》关于明示、入账的要求，则存在商业贿赂的风险。

2、进场费用

商务部、公安部、国家工商行政管理总局等五部委印发的《清理整顿大型零售企业向供应商违规收费工作方案》通知中明确禁止零售商收取与销售商品没有直接关系、应当由零售商自身承担或未提供服务的费用。《上海法院关于供应商与超市之间合同纠纷案件若干问题的解答》中指出，如果超市未提供促销或劳务等服务，而以节庆、店庆、重新开业、企业上市或合并等名义，变相收取摊派费用的，则法院不应予以支持。可见法律上层建筑及司法实践中，基本不支持零售商无正当理由收取费用的做法。那么收取此类费用是否会带来商业贿赂方面的风险呢？

根据《国家工商行政管理总局关于在柜台联营中收取对方商业赞助金宣传费广告费行为能否按商业贿赂定性问题的答复》，“宣传费、广告费、商业赞助等，应是对宣传行为、广告行为及其他具体商业行为所支出的费用。如果未发生宣传、广告等相应的具体商业行为，而是假借宣传费、广告费、商业费赞助等名义，以合同、补充协议等形式公开收受和给付对方单位或个人除正常商品价款或服务费用以外的其它经济利益，即构成商业贿赂，应当根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定予以查处。”根据此答复，似乎可以认定假借进场费名义收受和给付费用为商业贿赂。

然而，新《反不正当竞争法》仅明确经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：

（一）交易相对方的工作人员；

（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。新法并未明确交易相对方是否纳入商业贿赂的对象范围，此次调整是否会将交易相对方排除出商业贿赂的对象范围，是否会导致违法的商业贿赂行为披上合法化外衣？

国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿就新《反不正当竞争法》相关问题接受了记者专访，杨局长在谈到商业贿赂新法条文修改带来的影响时指出，“新法明确了商业贿赂中争取交易机会和竞争优势的目的性，突出了商业贿赂对商业活动的不良影响，即强调谋取“不正当利益”。本条的谋取竞争优势是指在商业活动中，通过财物或者其他手段诱使受贿人作出违背其职务廉洁性或者违背其他一般商业道德的行为，而获取不正当的竞争优势。限定了受贿人范围，有力禁止‘泛商业贿赂化’，体现了对市场行为的审慎监管的态度，保护新出现的交易模式和市场创新。杨局长的答疑可看出新法的本质在于维护公平竞争的市场秩序，对新法条文的解读应立足于立法初衷。零售商与供应商收受和给付费用的行为性质如何认定，应结合收受行为的目的、背景等因素综合认定，如供应商通过此行为得到不正当的竞争优势，扰乱市场秩序，则存在商业贿赂的风险。

三、商业贿赂责任豁免的法律适用探索

1、费用应明示、入账

新法规定经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。《暂行规定》亦明确在帐外暗中给予或收受回扣的，分别以行贿和受贿论处。据此，供应商向零售商支付费用时，零供双方均应真实记载费用给付的金额、原因及形式，否则将可能被认定为商业贿赂。

2、员工培训

新法中规定经营者不能采用财物或者其他手段进行贿赂。《暂行规定》指明财物指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。其他手段是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。商业贿赂的内容丰富、形式多样、危害巨大，未经系统培训，员工难以形成全面、深刻的认识。

3、对外区分员工行为与经营者行为

新法规定，“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”新法在商业贿赂的认定中，明显增加了企业的责任。当企业没有证据证明员工行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的情况下，即使企业对员工贿赂行为并不知晓，仍然要承担法律上的不利后果。这就需要企业对外明确员工的岗位和工作职责，严格规范员工行为，严格区分员工行为与经营者行为。

4、建立贿赂调查和处理程序

商业贿赂的防范和处理应当是一个动态的管理和监督过程，企业应对交易行为进行严密监控和检查，建立贿赂调查和处理程序等一系列内部控制措施。商业贿赂调查程序应包括调查的发起条件、调查者的职位职责要求、权限、公司制度保障等。企业应根据贿赂调查的结果建立不同处理机制，保留所有调查、处理过程中的工作记录、文件并存档。

四、结语

商业贿赂仍然有很多的法律问题没有明确，正确区分商业贿赂与正常商业行为既有利于企业合法经营，也有利于构造公平竞争的市场秩序。通道费支付双方的行为是否侵害正常市场秩序，应视具体情形综合认定，我们也将持续关注新法适用后的零售企业合规问题。

第二篇：20150905反商业贿赂与合规管理

DATE： RE：

2015年9月5日

公司反商业贿赂与合规管理的完善

问题描述

企业可以如何完善合规管理、规章制度，以实现反商业贿赂的目的。

简要意见

商业贿赂在中国似乎已成为商业“潜规则”，在医药行业、工程发包承包以及政府采购等领域中贿赂现象尤为严重。然而，以商业贿赂方式达成的交易不仅存在合约无效的法律风险，还可能使公司及员工面临刑事制裁的风险。虽然商业贿赂的隐秘性使其拥有一个保护层，但在各类运动式治理下，商业贿赂各方当事人仍面临潜在的刑事处罚风险。因此，公司及员工仍应对商业贿赂行为保持高度警惕。不仅防止直接的经济利益损失，更要避免不利的刑事处罚。

具体分析

依据问题描述，需要完善企业的规章制度以防止商业贿赂现象的发生。因此，下文主要的内容是各类商业贿赂行为的认定及与正常商业行为的区分。

壹、商业贿赂的范围

《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称“反不正当竞争法”）第八条第一款第一句规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”

依据该条款的规定，贿赂的范围界定的关键是对财物与其他手段的界定。对此可资参照的主要有以下两份文件的相关规定：

《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（下称“96暂行规定”）第二、三、四款规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。

第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。”

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称“两高办理意见”）第七条规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”

虽然上述两个文件在文字上略有区别。尤其是在贿赂的范围上，“96暂行规定”对其他手段的界定是“给付财物以外的其他利益的手段”，而“两高办理意见”则将其他利益限于“可以用金钱计算数额的财产性利益”。然而，在核心意思上，都在强调利益的财产性质。“96暂行规定”所称意在区分给付财物与非给付的方式，而是通过较为间接地方式提供其他财产性利益，所谓“财物以外的其他利益”并未超过财产性利益的范围。无论是“96暂行规定”还是“两高办理意见”，在采取类举说明的方法时，都强调了其他利益的财产利益性质，这些利益与直接获得财物相比，更为间接。但是，这些利益都可以物化。

《<关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》中“贿赂的范围及其数额的认定”一节中也认为：“我国有关法律也有类似规定。将贿赂范围局限于财物，已经不能适应当前打击各类贿赂犯罪的现实需要，因而有必要扩大其范围。这首先是一个立法问题。从司法层面看，在原则上坚持贿赂为财物的同时，当前对于贿赂范围的理解和掌握实际上有一定程度的突破，部分可以直接物化的财产性利益如免费旅游、无偿劳务、债务免除、消费权证等有时也会视具体情况被认定为贿赂。至于非财产性利益如招工提干、调换工作、迁移户口、晋升职务等则一般不被视为贿赂。”

因此，在目前的法律环境下，纯粹的非财产性利益尚不能被认为是贿赂。但任何可以置换为财物的行贿、受贿行为都可能被认为是商业贿赂，而不是仅仅限于直接获得财物。

基于此，下文对贿赂的范围限于获得财产行利益。

一、直接贿赂财物

（一）法律法规、司法解释

《反不正当竞争法》第八条第一款第一句：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”

《刑法》第一百六十三条第一款：“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”

《刑法》第一百六十四条第一款：“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

《刑法》第三百八十九条第一款：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”

（二）小结

直接贿赂财物的手段是商业贿赂的最直接、最典型手段，一般是简单的给付与接受的关系，而不利用其他名义。这种贿赂方式一般较易认定。直接贿赂的财物可以是现金、实物，也可以有价证券、票据等能直接物化的财产。

二、假借各种名义贿赂财物的手段

（一）给予回扣

1、法律、法规规定

《反不正当竞争法》第八条第一款第二句：“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”

《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条：“在帐

外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。

本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。”

《刑法》第一百六十三条第二款：“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。”

《刑法》第三百八十五条第二款：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”

《刑法》第三百八十七条第二款：“前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。”

《刑法》第三百八十九条第二款第二句：“或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。”

2、司法实践

北海市海城区医药公司不服三江侗族自治县工商行政管理局行政处罚案[案件字号：（1997）柳地行终字第51号]：上诉人海城区医药公司在与三江侗族自治县人民医院的药品购销活动中，购买一台价值11．8万元的B超机和从药款中扣除3．8万元作为让利送给三江侗族自治县人民医院，这两项款项均未记人该公司的财务账，属于账外暗中给予回扣，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的规定，构成不正当竞争行为。

3、小结

以回扣的名义贿赂财物的，其要件是“账外暗中”，即未将对方公司给予的利益记入企业的财务账，或者做假账。另外，依据“96暂行规定”，给予回扣的

形式并不限于现金和实物，而是复杂多样的。

（二）手续费等各类名义的费用

1、法律、法规规定

《刑法》第一百六十三条第二款：“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。”

《刑法》第三百八十七条第二款：“前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。”

《刑法》第三百八十九条第二款第二句：“或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。”

中央治理商业贿赂领导小组《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》（以下称“中治贿小组意见”）第（七）节第三分句：“通过赌博，以及假借促销费、宣传费、广告费、培训费、顾问费、咨询费、技术服务费、科研费、临床费等名义给予、收受财物或者其他利益，以提供、获取交易、服务机会、优惠条件或者其他经济利益的，属于商业贿赂。”

《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》：“商场为吸引旅行社和导游人员组织旅行团到商场购物，按旅行团人数以‘人头费’、‘停车费’等名义或按游客购物成交额的一定比例给付旅行社或导游人员一定的财物，属于以不正当利益争取交易，给予方和收受方均违反了《反不正当竞争法》第八条的规定，构成商业贿赂行为，应当依法予以查处。”

《国家工商行政管理局关于<反不正当竞争法>第二十三条滥收费用行为的构成及违法所得起算问题的答复》：“

三、保险公司为达到被指定为公积金贷款的保险人而借此销售其保险服务的目的，以‘手续费’等名义给付住房基金管理部门财物，构成《反不正当竞争法》第八条第一款规定的商业贿赂行为，应当依照该法第二十二条予以查处。”

《国家工商行政管理总局关于在柜台联营中收取对方商业赞助金宣传费广告费行为能否按商业贿赂定性问题的答复》：“宣传费、广告费、商业赞助等，应是对宣传行为、广告行为及其他具体商业行为所支出的费用。如果未发生宣传、广告等相应的具体商业行为，而是假借宣传费、广告费、商业赞助等名义，以合同、补充协议等形式公开收受和给付对方单位或个人除正常商品价款或服务费用以外的其它经济利益，即构成商业贿赂，应当依据《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定予以查处。”

《国家工商行政管理局关于超出国家规定标准支付、收取保险代办手续费行为定性处理问题的答复》：“国家对于航空人身意外险代办手续费的支付标准是有严格规定的，保险公司违反国家规定，采用向保险代理人支付超出国家规定标准的代办手续费的手段竞相推销航空人身意外险保险的行为，损害了保险市场的竞争秩序，违反了《反不正当竞争法》第八条和国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定，构成商业贿赂行为。”

《国家工商行政管理局关于医院给付医生ＣＴ“介绍费”等是否构成不正当竞争行为的答复》：“ 医院以给付‘介绍费’、‘处方费’等各种名目的费用为手段，诱使其他医院医生介绍病人到本院做ＣＴ检查或者其他检查的行为，构成《反不正当竞争法》第八条和国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》所禁止的不正当竞争行为。”

2、小结

可见，手续费等费用形式的商业贿赂名目繁多。《刑法条文释义》（第三版）1认为“手续费”，是指在经济活动中，除回扣以外，其他违反国家规定支付给公司、企业或者其他单位的工作人员的各种名义的钱，如信息费、顾问费、劳务费、辛苦费、好处费，等等。因此，手续费在刑事法领域是空白法条，还需要援引相应的法律、法规规定来解释手续费的内涵。国家工商局基于其对商业贿赂的本质的认识来认定给付和收受费用是否构成商业贿赂。

国家工商局认为凡是“经营者为谋取商业利益，采用给付财物的手段收买对 1见http://，来源：人民网。

（六）旅游、考察等其他手段

1、法律、法规及司法解释规定

《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第四款：“第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。”

最高人民法院最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”

最高人民法院《<关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》中指出：当前对于贿赂范围的理解和掌握实际上有一定程度的突破，部分可以直接物化的财产性利益如免费旅游、无偿劳务、债务免除、消费权证等有时也会视具体情况被认定为贿赂。

2、小结

以旅游等名义提供间接的财产性利益或者可置换为金钱的利益，也构成商业贿赂。目前广泛存在的提供娱乐、出游等手段的贿赂，应予警惕。

（七）促销与商业贿赂的界线

1、法律法规规定

《国家工商行政管理局关于以收买瓶盖方式推销啤酒的行为定性处理问题的答复》：“啤酒公司以给付现金等方式向酒店服务员回收啤酒瓶盖，诱使酒店服务员向顾客推销其产品，实质是经营者为销售商品，采用给予财物的方式贿赂对其商品销售有直接影响的人。其行为在一定程度上排挤了其他经营者，也极易限制消费者的选择权，损害消费者合法权益，扰乱正常市场竞争秩序，构成了《反不正当竞争法》第八条和国家工商管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条所禁止的商业贿赂行为，应当依法予以查处。”

《国家工商行政管理总局关于对商品交易市场开办者以给付优惠金形式招

揽业户行为定性处理问题的批复》：“商品交易市场开办者为吸引业户到自己的市场承租摊位，以‘优惠金’的名义给付业户一定财物，属于以不正当的利益引诱交易，违反了《反不正当竞争法》第八条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定，构成不正当竞争行为，工商行政管理机关应当依法予以查处。”

2、司法实践

闽西宾馆不服龙岩市工商行政管理局行政处罚决定案[案号：(2004)岩行终字第28号]：《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定明确了经营者采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品构成商业贿赂，被上诉人闽西宾馆收取的专场促销费和入场费并不是因销售或购买了第三人吉马公司的商品而获得的贿赂，而是被上诉人利用自己的经营场所，让第三人专场促销华厦长城葡萄酒，依合同约定收取的费用。且对第三人人场和促销行为的提供被上诉人无法定义务，因此对此类专场促销的商业行为，被上诉人按市场经济规则，通过协议以等价有偿来处分经营权益不违法。另则上诉人并未证实：被上诉人是假借第三人进场促销的名义向第三人收费，而实际上并未发生第三人专场促销活动，被上诉人收受除正常商品价款以外的其他经济利益。故上诉人认定被上诉人收受的专场促销费和入场费计78120元为商品贿赂，与事实和法律不相符。

3、小结

商家为打开市场，通常会采取一些促销手段。工商行政部门常常将一些促销行为界定为商业贿赂，有些认定当然有不尽合理之处。但企业也应在规章制度上保证促销手段与商业贿赂的隔离。

综合国家工商局的有关批复和法院的典型案例，我认为如果一种促销手段要与商业贿赂相隔离，它需要注意以下三点：第一，是否有真实促销行为；第二，是否存在不当排挤竞争对手的情形；第三，促销手段本身是否存有不当利益。