傅跃建,何德辉：职务犯罪侦查“狱侦耳目”的规制使用

第一篇：傅跃建,何德辉：职务犯罪侦查“狱侦耳目”的规制使用

职务犯罪侦查“狱侦耳目”的使用

傅跃建 何德辉

*** 修改后的《刑事诉讼法》首次以立法形式确立秘密侦查的合法性，尽管学界对于检察机关在职务犯罪侦查中是否享有秘密侦查权尚有争议，但司法实务中检察机关已普遍采纳，其中使用狱侦耳目即为典型体现。本文以狱侦耳目在职务犯罪侦查中的现实需求为基础，立足实证，从实然操作的层面，提出狱侦耳目规制使用的建议，以期对我国职务犯罪侦查能力的提高及冤错案的遏制有所裨益。

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一、狱侦耳目内涵的界定

耳目原意是指替人刺探消息的人。在我国长期的司法实践中，“耳目”、“特情”、“线人”常被混用，学界也很少研究者三者之间的区别。但事实上，必须严格区分“耳目”与“特情”、“线人”的区别，“耳目”中也应当对“狱侦耳目”与“狱内耳目”加以区分。

第一，“耳目”不同于“特情”。刑事特情是由刑事侦查部门领导指挥的，用于搜集犯罪活动情报、进行专案侦查、发现和控制犯罪活动的一支秘密力量。②特情不是侦查人员，但其实施的却是一种侦查行为，有学者称之为“警察圈套”或“卧底侦查”。与特情作为一种隐蔽的侦查力量不同，耳目是一种辅助的侦查力量，其所负责的是消息的刺探，为侦破案件收集线索、了解动态，本质上是一种协助工作。

第二，“耳目”不同于“线人”。线人，亦称线民，是指协助警察探取社会情报和获取破案线索之民众，其基本职责就是为警察通风报信、检举犯罪行为、提供情报资料。线人是在侦查机关管理下的普通民众，任何公民，无论什么年龄、阶层，只要他能收集到犯罪信息，并自愿接受警方的管控，都可成为线人。而狱侦耳目却有其发展对象的限定性，不仅限于在押的罪犯，还有选任方面的严格条件限制。* 傅跃建，浙江省金华市人民警察学校教授。

** 何德辉，浙江省金华市人民检察院公诉一处处长。① 陈国峰：《狱侦特情在职务犯罪侦查中的运用》[J]，载《人民检察》2103年第12期，第62页 ② 张月亭：《刑事侦查学教程》[M]，群众出版社1998版，第191、194页。③ 参见谢佑平、邓立军：《台湾地区的“线民”制度》[J]，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》，2011年第5期，第149页。

③第三，“狱侦耳目”不等同于“狱内耳目”。狱内耳目只限于监狱，是监狱秘密侦查制度的重要组成部分，其又可分为“专案耳目”与“控制耳目”：前者用于了解控制具体侦查对象的思想动态和犯罪事实，为侦破案件提供证据和收集犯罪线索；后者主要用于对监狱内部关押的重大危险分子、要害部位的监控和管制。与狱内耳目不同，狱侦耳目是针对特定对象，区别于“控制耳目”，类似于 “专案耳目”。但在职能上，“专案耳目”又有为侦破案件提供证据的职能，具备特情的职能，更应称之为“狱侦特情”，故与狱侦耳目还是有所差异。

综上，狱侦耳目是指侦查机关为侦破案件，从在押罪犯中选建，用于收集犯罪信息、掌握对象动态、协助收集证据的一批隐蔽身份的辅助人员。司法实践中正是因为概念的混同，导致“耳目”在一定程度上代替侦查取证、未严格管理导致素质下降，致使出现了诬告陷害、非法取证等违法犯罪行为，严重者导致冤假错案的发生。只有首先厘清概念，才能够还原狱侦耳目制度的制度价值所在，从而研究其对职务犯罪侦查的显著作用，并加以合理规制以便更好地发挥制度价值。

二、职务犯罪侦查运用狱侦耳目之证成

（一）职务犯罪侦查运用狱侦耳目的正当性解析

从某种意义上讲，侦查是一种“恶”，是一种为揭露和证实犯罪“必要的恶”。而秘密侦查更是在法国人维克多关于“只有罪犯才能对付罪犯”的理念下产生的，具有与生俱来的侵害性和扩张性，甚至具有直接践踏法律的风险。据美国西北大学法学院“错误定罪研究中心”研究，45.9%的错误死刑判决与说谎的线人有关，是造成死刑案件错误判决的主要原因。我国近期发生的“两张”冤错案、马廷新冤错案，也都造因于一个狱侦耳目。可见，狱侦耳目是一把双刃剑。然而，倘若仅仅因为狱侦耳目存在“恶”的可能性就否定其存在的正当性，不顾其在打击犯罪方面的巨大作用，那未免因噎废食了。一个行为是否具有正当性，一般认为从手段正当性、目的正当性和符合比例原则三个方面考量。手段和目的是标准之一，但一个行为在保护一种法益而又同时侵害另一种法益时，“两利相权取其重，两害相权取其轻”的比例选择原则是合理的。“任何利益的冲突，都存在选择的一般性原则。当发生利益之间的矛盾冲突及由此产生权衡与选择问题时，为获得某种利益或者肯定某种事物、行为的价值，就要放弃或否定与之对立的另一些权益或价值。”

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①当耳目侦查在打击犯罪方面巨大作用所保护的公共利益大于个体利益时，耳目侦查就是一种为“善”而付出的“必要的恶”，具有了现实正当性。

有观点认为刑诉法并没有赋予检察机关秘密侦查权。刑诉法第一百五十一条规定：“为了查 ① Andrew E.Taslitz, Prosecuting the Informant Culture, in 109 Michigan Law Review(2011), p.1983 ② 宋英辉：《论刑事程序中的权衡原则》[J]，载《法学研究》，19933年第5期，第24页。明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。”根据现有立法技术，“凡是没有明确人民检察院可以使用，或者没有明确表述为‘侦查人员’、‘侦查机关’的侦查行为，检察机关在办理自侦案件过程中均不得适用。”上述观点有失偏颇。从宪政法理角度讲，检察机关职务犯罪侦查权是基本法律赋予的，与公安机关的侦查权一致，不存在厚此薄彼的动因。从法体系解释角度讲，刑诉法第一百六十二条的规定，完全可以延伸出检察机关具有侦查章所规定的任何侦查权，包括秘密侦查权。否则监狱狱侦部门、军队保卫部门也都将丧失秘密侦查权。从法律逻辑讲，刑诉法将秘密侦查的审批权赋予公安机关，并没有从逻辑上否定检察机关对秘密侦查的实施权。决定主体与实施主体分离在刑诉法中并不少见，如取保候审等强制措施的规定。刑诉法的这一规定也是符合实际的，考虑到秘密侦查一般均由公安机关实施或者协助实施，如狱侦耳目的使用必须依靠公安机关，得不到公安机关的同意和配合，往往只能是“空中楼阁”。所以，职务犯罪侦查中狱侦耳目运用的法理正当性，是不容置疑的。

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（二）职务犯罪侦查运用狱侦耳目必要性解析

职务犯罪不同于普通犯罪。职务犯罪的特殊性主要表现在三个方面:首先，犯罪主体是国家公职人员，该类主体一般具有较高的学历和智商，犯罪时工于心计、善于谋划，属于智能型犯罪。其次，犯罪行为与职务、权力有密切联系，作案手段狡猾隐蔽，社会危害性隐伏期较长，难以被及时发现，犯罪行为与犯罪结果一般不会自行暴露，属于隐秘型犯罪。再次，职务犯罪侵害的大多数是国家、社会的公共利益，除刑讯逼供、非法拘禁等侵犯公民人身权利、民主权利等犯罪外，一般没有直接被害的自然人，属于无被害人犯罪。上述三个特性决定了职务犯罪侦查手段应该有别于一般犯罪的侦查手段。

在国外，狱侦耳目已被证明为职务犯罪侦查中行之有效的侦查方式之一。在美国，20世纪70年代之后，耳目侦查就开始运用于行贿、受贿等职务犯罪侦查领域，经常利用特情、耳目等收集破案线索和证据，派遣特情、耳目进行秘密侦查等，并取得了丰硕的成果，随即为欧美各国所效仿。在德国，根据《德国刑事诉讼法典》规定，对于严重犯罪(包括公职人员严重犯罪)案件，在采取传统侦查措施难以取得成果的情况下，可以采取卧底侦查、耳目侦查等秘密侦查措施。④③

②需要特别指出的是，耳目侦查作为一种“特殊侦查手段”，已被联合国《反腐败公约》所认可。保障人权、制约公权是刑诉法修改的最核心宗旨。随着侦查权的进一步规范，过去“一支笔、① 程雷：《刑事诉讼法<修正案>中隐藏身份实施侦查与控制下交付》[J],载《中国检察官》，2012年第4期，第13页。

② 朱孝清：《职务犯罪侦查措施研究》[J]，载《中国法学》,2006年第1期，第129页。③ 梁国庆：《国际反贪污贿洛理论与司法实践》[M],人民法院出版社2000年版，第632页。④ 刘立宪：《新世纪反贪污对策研究》[M]，中国方正出版社2001年版，第46页。一张嘴、两条腿”的侦查模式，之前“依靠强大权力弥补有限能力”的取证方式，都将进一步丧失生存空间。正面战场的侦查已被捆住手脚，迫切需要狱侦耳目开辟第二战场。耳目侦查作为一种非常规侦查措施，凭借极强的隐蔽性、高效率和渗透功能，其不可或缺性在无被害人犯罪、隐形犯罪等案件中体现的淋漓尽致。耳目侦查又是一种主动性侦查，相对于传统的回应型侦查，能够主动的获取犯罪情报，提供破案线索，协助侦查机关收集固定证据，使侦查活动效率更高、成本更低，符合诉讼经济原则。现阶段，职务犯罪又呈现出组织化、集团化的新特性，传统的侦查方法一般只能打击犯罪的前沿、低端成员，不能深挖真正的幕后 “大鱼”，不利于突破大型窝串案。而隐蔽的耳目侦查能够使侦查机关较为轻易的掌握整个犯罪脉络，彻底铲除整个犯罪共同体。特别是在反腐败洗钱犯罪、赃款赃物的跨国追缴方面，采用耳目侦查还可以突破诉讼程序的框框，最大限度的发挥狱侦耳目“全天候”、“背靠背”的侦查能力。

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（三）职务犯罪侦查运用狱侦耳目价值功能解析

职务犯罪侦查面临的困境有很多，对此学界多有论述。但是概而言之，无外乎案源少、侦破难、取证难三个方面。据统计，河南省通过情报资料的综合运用，查破刑事案件占全省破案总数，1989年为2%，1992年为9.2%,1996年为12%。实践证明，狱侦耳目的运用有助于上述难题的解决。

1、耳目侦查是扩宽线索来源的有效途径，可以缓解“案源少”的困境。当前，职务犯罪举报线索总体呈下降趋势，且一半以上的匿名举报更是导致举报成案率严重偏低，职务犯罪案源匮乏，检察机关面临“巧妇难为无米之炊”的困境，传统坐等群众举报的侦查模式，已不适应新时期反腐败斗争的需要。狱侦耳目无疑是情报、线索来源的有效保证。如2008年以来，受国际金融危机和经济下行的影响，某沿海城市不少企业主因涉嫌非法吸存、集资诈骗等犯罪被羁押于看守所，这些企业主在经营过程中难免与国家工作人员之间有经济往来，其中往往隐藏着职务犯罪。通过选择运用狱侦耳目进行贴靠，针对这些对象被羁押后心理落差大、患得患失等心态，以及 “想立功”、“想出去”的迫切愿望，循循诱导、教育感化，最后成功获取有效职务犯罪线索数十条，成为当地深挖职务犯罪线索的一剂“灵药”。特别是来自职务犯罪分子中的狱侦耳目，他们熟悉职务犯罪的犯罪心理和特性，具有相似的犯罪经历和共同语言，在侦查机关创造的特殊环境下，能够游刃有余的近距离接近侦查对象，轻而易举的获得侦查对象的信任，获取常规侦查措施难以获取情报线索。

① 参见刘丽梅：《线人侦查的正当性解析及规制》[J]，载《净月学刊》，2103年第5期，第21-22页。

② 贾华、李海燕、陈之敬等：《前景广阔大有作为——河南省刑事犯罪情报资料工作10年问题与展望》[J]，载《中国刑事警察》，1997年第3期，第23页。

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2、耳目侦查是一种由证到供的侦查模式，可以缓解“侦破难”的困境。现行的职务犯罪侦查模式基本上还是沿用了“由供到证”的传统侦查方式，一般对职务犯罪嫌疑人采用先拘留、再获取口供的办案模式。然而这一模式被证明是有巨大风险和压力的，因为犯罪嫌疑人被拘留之后，如果不能获取口供以及其他证据，案件就会难以侦破，造成对犯罪嫌疑人的错拘，形成错案。而现实中，一个错案远非犯罪嫌疑人和检察机关能够承受的“生命之重”。耳目侦查则不同，作为与职务犯罪斗争的一股隐蔽力量，他们的侦查工作是在秘密、隐蔽的情况下进行的。在侦查成功的情况下，已然获悉指控犯罪的有力线索和情报，再通过侦查机关的收集固定，指控犯罪证据自然成形，不仅使职务犯罪侦查摆脱了对口供的依赖，而且形成错案的可能性大大降低。

作为“一对一”犯罪，职务犯罪侦查难，难在突破口供，突破口供难，难在知已不知彼。作为连接侦查主体与侦查客体之间的秘密力量，狱侦耳目不仅可以带来侦查对象的思想顾虑、精神状况等有用信息，还可以净化监管环境、防范外部渗透，更可以对嫌疑对象传递假象、植入观念，为侦查审讯工作铺平道路，是一种积极有效的辅助性突破口供侦查模式。一般情况下，嫌疑对象由于处于高度封闭羁押状态，事关重大切身利益，不仅不愿意或不敢吐露实情，对人对事都是处处小心、事事谨慎，但也正是处于这种高压状态下，嫌疑对象更需要找人商议、找人倾诉，此时，一个成功的耳目可以走进侦查对象“脆弱”心理，轻易获得侦查人员千方百计无法获取的信任和控制，为协助突破口供创便利条件。

3、耳目侦查可以获取常规侦查方法难以获取的证据，缓解“取证难”的困境。职务犯罪案件往往以言词证据为主，缺乏有力的旁证，而言词证据本身又具有易变性和虚假可能性，导致很多职务犯罪案件在排除犯罪嫌疑人口供后，往往只剩下行贿人证言这一孤证，或者干脆没有一项可以直接指控犯罪的证据，造成定案的困难。内知证据一般是指只有亲自实施犯罪的人才能知晓的案件情节、痕迹等。如根据嫌疑人的供述，在水塘中起获了大量特殊手法油纸包裹的受贿现金。由于除非嫌疑人作案，否则无法知晓该特有情况。因此有了该内知证据，便可以证明嫌疑人的罪行。但内知证据只有作案人才知晓，一般作案人很难主动供述，侦查机关也无法轻易获得，而狱侦耳目在这方面具有天然优势，其超强的渗透能力，能取信于敌，探查情报，直至获得内知证据。

翻供也是职务犯罪侦查经常面临的困境之一。特别侦查终结之后，犯罪嫌疑人或害怕坐牢，或萌生侥幸，翻供现象时有发生。面对翻供，现有的审查人员多以“态度不好”、“从严处理”等施压对待，虽然有的审查人员也会耐心倾听犯罪嫌疑人的辩解，但激烈的刑事诉讼对抗，使两者直接的真心交流变的可望而不可及。然而通过狱侦耳目，抓准犯罪嫌疑人翻供心理，及时对症下 ① 朱孝清：《职务犯罪侦查措施研究》[J]，载《中国法学》,2006年第1期,，第137页。

①药，打消思想顾虑，瓦解心理防线，可以有效降低犯罪嫌疑人的翻供概率，稳定口供证据，节约侦查成本。狱侦耳目还可以通过秘密方法获取情报线索，使原本极为隐秘的犯罪嫌疑人逃脱、毁证、匿赃、串供等妨碍侦查行为，直接暴露在耳目面前，再辅之其他侦查措施，可以有效遏制上述行为，减少侦查取证难度。

三、职务犯罪侦查狱侦耳目运用的规制

（一）狱侦耳目运用的公开性问题

秘密性，又可理解为隐蔽性，是秘密侦查措施与传统侦查手段最根本、最本质的区别，也是其成就巨大侦查功能的特有属性。曲解于上述论断，实践中秘密侦查基本上处于“能做不能说”的状态，相关领域的实证研究也被视为理论禁区。然而，秘密侦查之秘密性主要体现在侦查主体身份的隐蔽性上，强调的是过程在侦查对象不知情的情况下隐蔽实施。故只要不侵害到秘密性上述本质，秘密侦查的公开性问题就不应在成为“问题”，也不存在理论障碍。实践中，侦查机关也热衷于将狱侦耳目转入“地下”，把狱侦耳目当作打击犯罪的“制胜法宝”，对耳目侦查存在“秘而不宣”、对法律依据“藏而不露”、对规制使用“避而不谈”。这种做法不仅侵害到了公民知情权，与现代法治精神背道而驰，也是造成当前狱侦耳目被滥用引发冤案不断，成为学界“口诛笔伐”、实务界“避之不及”对象的主要原因。

狱侦耳目的运用应当公开。狱侦耳目作为一种传统的秘密侦查手段，从其首次在我国司法实践中出现到现在已历经一个多世纪，根本算不上新鲜事物。特别是近期不断曝光的“袁连芳”式的反面典型，狱侦耳目本身在司法实践中的存在已经是公开的“秘密”。学界和实务界不应回避，相关的适用程序与法律依据也不应当缺位。“对一个成文法国家的法秩序来说，在法律沉默而现实又需要秘密侦查手段时，必然导致侦查机关自行突破法律框架打击犯罪的后果，这无疑是非常危险的。”作为一种极易侵犯公民合法权益的非常规侦查措施，公民有权知晓它的存在，并因为它的合法性、必要性而容忍之。不公开带来的现实困境也要求狱侦耳目在“阳光下” 运行。根据现有的规定，公安机关集耳目运用的审批权与实施权于一体，其没有向任何机关通报备案的义务，即使在已经运用的案件中，其也可以保密为由拒不公开，甚至不向办案检察官、法官公开，由此造成通过狱侦耳目获取的证据无法得到检察官、法官的内心确信，导致案件事实因狱侦耳目 ① 俞波涛：《秘密侦查问题研究》[M], 中国检察出版社，2008年版，第37页。

② 从笔者所在司法实务部门看来，目前类似狱侦耳目等秘密侦查手段的运用普遍遭到检察、法院系统的抵制，法院系统公开表示任何案件均不建议使用狱侦耳目，原因就在于其极度的不透明，导致法院无法核实是否存在违法取证情形，造成错判的可能性机高。王立军案件的发生，也使公安系统对秘密侦查采取了慎之又慎的态度和审批程序。

③ 俞波涛：《秘密侦查问题研究》[M], 中国检察出版社，2008年版，第207页。③

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①制度被蒙蔽而无法定案。显然，这与狱侦耳目制度强化打击犯罪力度的设立初衷是背道而驰的。

公开是有限度的公开。“绝对的侦查公开是不现实的，它必然导致无法进行有效的侦查，而绝对的侦查封闭也不可行，它会导致侦查的神秘化，引发公众的质疑。”首先，侦查秘密不能公开。现行大多国外立法例，也都坚持侦查秘密原则，把侦查公开作为例外。虽然在狱侦耳目的运用中主要问题是对该原则的例外情况考虑不够充分，对于应当适当公开的内容规定不合理，导致狱侦耳目被神秘化。从完善立法看，有必要加强公开，但这并代表可以不顾现实的“绝对公开”，而在于设立明确合理的“度”来促使公开。如对涉及侦查秘密的任务布置录音录像或笔录，原则上就不应公开。确属排除指供诱供需要的，公开的范围也应限于负有严格保密义务的检察官、法官。有学者可能认为，对检察官、法官公开的内容也应当向律师公开，律师也是法律工作者，也是负有保密义务。笔者认为，律师作为自由自业者和指控对立方，不能不顾其角色定位，苛求其保密义务。实践也不允许因为审判需要而完全放弃侦查现实。“制度如果驾临于社会生活之上，不能深嵌于社会生活之中与现实合榫，就不会得到人们的悉心遵守。”其次，妨碍侦查的不能公开。公开是为了监督，为了更有效的实现制度价值。因此，有碍制度实施的公开是不可行的。在狱侦耳目运用中，最需要了解耳目信息的是犯罪嫌疑人，而利用耳目信息阻碍侦查动机最强的人，也是犯罪嫌疑人。因此，在确定公开内容时必须考虑公开对象阻碍侦查的条件和可能性。如对公众，耳目运用的法律依据、基本程序、规制机制等内容都应当在公开之列；而对具体案件的承办检察官、法官，耳目运用的公开范围就应当更宽，包括使用对象、使用过程甚至是一定范围内使用方法都应当公开，当然公开也是要以办案需要的限。

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（二）狱侦耳目的管理原则

1、建档管理，定期审查。档案是人类文明发展到一定历史阶段的产物。对狱侦耳目建立正式的个人档案和工作档案更为重要。通过个人档案的建立，侦查机关能够准确把握耳目的人生经历、人格品性、行事风格等个人信息，“察往知来，视兹故帙”，对耳目使用和日常管理起到参考借鉴作用。通过工作档案的建立，侦查机关能够及时掌握耳目的工作业绩、能力水平、专长特色等业务信息，“人尽其才，才尽其用”，最大限度发挥耳目的作用和功效。对狱侦耳目的使用过程也必须进行全程、如实的记录，并记录在案，单独装订成册，在有限度公开范围内备诉讼双方的查阅、质疑，也是完善狱侦耳目事后监管与评价的前提。

2、单线联系，强化管控。狱侦耳目的管理必须是一对一的，并且应当是对口的羁押管理部门，一般来说是监狱或者看守所。实践中由办案单位和羁押场所共同负责的做法不妥。一则容易 ① 单民、上官春光：《职务犯罪侦查公开的几个问题》[J],载《人民检察》（湖北版），2008年第4期。造成权责不明，二则狱侦耳目与办案单位关系过于密切会带来各种弊端，如案情的泄露、办案单位基于个人感情提出立功建议等。因此，要在狱侦耳目与办案单位之间构筑一道“防火墙”，将两者的关系限定为一种雇佣关系，从而更加有效的加强对耳目的管理。管理应当是职业化的管理模式，需要一系列事前双方都明知的规则和程序，这些规则能够促使耳目明确自己的行为边界，能够建立管理部门对耳目的控制。管理应当是一个持续性的教育交流过程，对狱侦耳目不仅要进行各种专业指导和培训，提高耳目的贴靠渗透能力、语言传递能力、保密守则能力，更重要的是进行思想教育和心理疏导，减少耳目急功近利心理、阳奉阴违心理、漠视法律心理等一些不良心理，防止双重耳目或滥用权力行为的出现。

3、奖惩分明，落实追责。激励问题是狱侦耳目管理中一个极其重要又极其复杂的问题。对耳目工作取得成效给予恰到好处的奖励，能够对耳目的动机起到强化作用，起到事半功倍的效果，反之则会事倍功半，招致激励失效或激励效率弱化，产生激励偏差。为满足耳目的多元化需求，激励应当具备多样性，包括表扬记功、物质奖励、周末监狱等等，但应当限制司法奖励，即减刑假释。自由对任何一名在押犯来说都是最大的“需求”。在巨大的利益诱惑下，尤其是渴望获得自由的狱侦耳目，基于其动机的极其功利，他们会时刻衡量各种利弊得失，不惜采用“铤而走险、藐视法律、践踏世间一切”的行为，然后去受功领赏。这是目前曝光的狱侦耳目刑讯逼供、出入人罪所共同指向的一个现象，也是遏制狱侦耳目滥用权力的结症所在。“要使一切有悖于道德法则的功利化行为付出沉重的代价。”一方面是切断功利化产生的土壤，另一方面就是建立落实事后追责机制。如果狱侦耳目涉嫌刑讯逼供等非法取证行为，构成犯罪的应当依法追究刑事责任，不构成的也要依法撤销狱侦耳目资格，落实相应惩罚措施，起到威慑预防作用。

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（三）狱侦耳目的使用原则

1、谦抑性原则。刑法的谦抑性主要发生在立法环节，但并不否认也可适用于刑事司法过程，在侦查措施的选择上谦抑性精神同样具有重大价值。一方面侦查措施应当与侦查目的相适应。赫尔曼教授将其表述为：“按照这个原则，刑事追究措施，特别是侵犯基本权利的措施在其种类、轻重上，必须要与所追究的行为大小相适应。”在职务犯罪侦查中狱侦耳目的运用应当限定在刑诉法规定的“重大贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”之内。另一方面侦查措施应当与侦查职能相适应。总体上看，狱侦耳目对职务犯罪侦查利大于弊，但并不意味着狱侦耳目可以作为职务犯罪侦查的“利器”，它的使用必须受到规制以防止 ① 高艳青：《论罪犯思想教育的激励偏差及矫正》[J],载《中国监狱学刊》，2004年第2期。

② 李昌珂著：《德国刑事诉讼法典》[M]，中国政法大学出版社,1995版，第13页。

②恣意滥用。作为普通侦查措施的补充和例外，狱侦耳目只有在用尽普通侦查措施不能达到预期效果或收效甚微时才能使用。即使使用也应当慎重考量狱侦耳目对突破案件、获取口供方面的有效性，在认为可能有效的前提下才能使用。

2、程序法定原则。程序法定是保障狱侦耳目不被滥用的保证，同时也是侦查结果——证据的效力来源。按照刑诉法的规定，狱侦耳目的使用必须经过申请和审批两个程序。为防止使用的随意性，申请时还必须出具“在必要的时候”的合理依据，即已有相当合理的理由和证据来证明侦查对象具有重大的职务犯罪嫌疑。实践中，对“相当合理的理由和证据”的理解是失之过宽的，侦查机关往往在只有行贿人一方之言时，即对侦查对象上措施、上手段，从而造成侦破工作的被动。对于上述弹性标准的审核，刑诉法赋予了“公安机关负责人”，这种做法也有失妥当。一来检察机关作为具有准司法属性的法律监督机关对狱侦耳目进行审批是监督的应有之义，而公安机关作为行政机关反过来审批检察机关的申请，只能是出于实践操作的考量，而无法得到理论的支撑。二来公安机关对职务犯罪侦查“必要的时候”的审核并不具有专业性。“检察官相对有经验，能比较准确地把握‘火候’，不至于贻误战机，也不会让侦查官员过于激情，而如果让法官来行使审查、批准和监督权，又未免有外行领导内行之嫌。”因此，在现行体制下，职务犯罪狱侦耳目的审批权应当归属于检察院侦查监督部门。

3、加强监督原则。“把权力关进制度的笼子”，狱侦耳目的危险性决定了必须对其作出严格的规制和监督。然而在我国由于缺少专门的监督制约机制，狱侦耳目在实践中表现出了极大的不规范性，有些甚至异化成为一种隐蔽的刑讯逼供手段，为司法腐败提供了土壤和温床。检察机关作为法律监督机关，应当对狱侦耳目的使用进行监督，但作为职务犯罪的侦查主体，其主体身份是尴尬的。因此，对职务犯罪侦查狱侦耳目的监督，重点要放在对侦查行为合法性的审查上，对滥用行为后果的程序性制裁上。程序性后果的具体落实集中表现于：追究侦查人员的法律责任，从切身不利后果上倒逼侦查行为的合法性；将滥用狱侦耳目所获取的证据作为非法证据予以排除，将这“毒树之果”排除出刑事诉讼程序，如此“种植毒树”的行为——滥用狱侦耳目将受到有效抑制。

阳光是最好的防腐剂，在镜头面前，一切野蛮行为将无藏身之地。源于英国的侦查讯问同步录音录像制度，近年来逐步得到各界青睐并在检察系统证明了实效。笔者认为，在狱侦耳目的运用中同步录音录像制度也大有可为。首先，该制度本身具有规范侦查取证行为的功效。正如有学 ①

马明亮：“世界的眼光、中国的问题”，http://www.xiexiebang.com/lafi.asp?id=12839,2014年7月25日访问。

①者指出:“一盘磁带不仅能提供会见中所陈述的准确记录,而且还能监视警察在讯问中所采取的手段。一个人能听到犯罪嫌疑人的音调,继而作出警察是否对犯罪嫌疑人实施了引诱或威胁。”同步录音录像使侦查行为都暴露在“阳光”之下，任何不规范言行和执法不公正行为，或与办案无关和影响审讯严肃性等行为都将得到有效制止。其次，该制度的拓展有利于规范狱侦耳目的使用。有学者已指出我国当前的同步录音录像制度仅局限于讯问过程，“录像前、镜头外”的监督如何落实？狱侦耳目的运用是一个隐蔽的过程，特别是在任务的布置、耳目的贴靠等实质性的实施阶段，都脱离于传统的同步录音录像监督范围之内。因此，在职务犯罪侦查狱侦耳目运用中必须强调两点：一是24小时无间断全方位的监控录像。在看守所等羁押场所内安装24小时工作的监控录像设备，全程监控狱侦耳目工作、生活，让任何殴打、威胁、变相体罚等情形均被记录下来。如在有的案件中，狱侦耳目利用休息时间强迫侦查对象写认罪书，有了监控录像一切将一目了然。考虑到同监犯隐私权的保护，可以只录像不录音。二是给狱侦耳目布置任务的过程必须录音录像。就冤假错案发生而言，刑讯逼供固然可恶，但是，指供诱供更多时候才是真正“元凶”。指供诱供之所以会酿成冤假错案，就是因为侦查人员将案件事实，尤其是犯罪细节透露给侦查对象，然后在强迫其“依样画葫芦”做交代，于是，一个根本没有作案人，神奇的供述出了只有作案人才能知晓的犯罪事实，既如此，此人不是“真凶”才怪？如此怪诞的逻辑并非只是虚构，而是真真切切在法治中上演，在这当中狱侦耳目多又扮演了“帮凶”的角色。在职务犯罪侦查中，有的侦查对象由于腐败事实多，急需知晓侦查机关掌握的事实，好按图索骥“如实”交代，而有的侦查人员急于破案，在此透过狱侦耳目的指供诱供，尽然成了供需双方的“各有所求”，只是损害了法治权威和公众利益。因此，对于可能泄露案情的耳目任务布置必须全程录音录像，以从源头上遏制和监督狱侦耳目的滥用。

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（四）狱侦耳目的使用方法

1、狱侦耳目的选建。按照《狱内侦查工作规定》狱侦耳目的选建“能力素质”是基础，“为我所用”是关键。然而，从该制度的执行异化看来，“认罪服法”应该成为前提，“去功利化”应该成为核心。正如美国学者查尔斯••奥哈拉认为，一般情报员的动机有虚荣、恐惧、悔恨、感恩或牟利、竞争、报复、酬金与酬劳。③虽然有学者认为对于动机可以宽泛把握，即使是出于立功减刑的功利目的也在所不问。笔者认为，对狱侦耳目的动机应当慎重甄别。“诚实可靠”是衡量 ① 徐美君：《侦查讯问录音录像制度研究》[J]，载《中国刑事法杂志》,2003年第6期，第82页。② 对狱侦耳目滥用中存在指供诱供情形当前已引起官方的重视。浙江省检察院的报告中首次提出加强对留所服刑人员及“狱侦耳目”使用的监督，坚决防止“狱侦耳目”对犯罪嫌疑人指供、诱供情形发生。

③ [美] 查尔斯••奥哈拉：《刑事侦查学基础》[M],谭璟彝等译，群众出版社，1990年版，第124页。狱侦耳目是否具备主观向心条件和客观守则条件的首要原则。狱侦耳目首要具备的品质就是富有正义感，能严格执行命令、指示，对法律、职业保持忠诚。职务犯罪侦查狱侦耳目的选建，还要结合职务犯罪的特殊性，注重选建高智商、专业化的耳目，特别是一些职务犯罪分子本身，他们熟悉侦查对象的心理，有类似的经历，容易成功贴靠、完成任务。

2、具体使用方法。“兵无常势，水无常形”，狱侦耳目的使用不可能有一套一成不变的模式，因人因案而异。但主要有以下步骤：一是身份的设定。耳目侦查是一种隐蔽身份侦查，身份的设定直接关系后续工作开展。根据耳目自身的基础条件，可以设置不同类型的身份，但目的只有一个——获得侦查对象的身份认同感。二是环境的创造。在职务犯罪侦查中，绝大多数侦查对象没有羁押的经历，加上原先的特殊身份和地位，侦查对象的心理落差和不适应感是巨大的，此时安排特殊环境，可以有效提高贴靠成功率。如监室中除狱侦耳目外，其余皆为暴力犯或外地籍罪犯，通过环境塑造，使狱侦耳目成为其唯一倾诉对象。三是任务的布置。狱侦耳目必须在侦查机关明确授权下开展工作。在布置任务过程中，既要注重是否传达了明确、可行的指令，又必须坚持“告知必要情况”的原则，以实现目的为限，尽可能的减少对耳目的信息告知，更不能逾越指供诱供这根“高压线”。四是信息的转化。狱侦耳目可以较为轻易的获得侦查对象的思想顾虑、身体状况、情绪波动等有用信息，侦查机关要仔细分析研判、调查核实，及时转化侦查谋略和审讯方案，直至运用假象传递、观念植入等更为高级的耳目侦查策略。