最高法院担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复（5篇）

第一篇：最高法院担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复

《最高人民法院

关于涉及担保纠纷案件的 司法解释的适用和保证责任方式 认定问题的批复》的理解与适用

吴兆祥

最高人民法院法释[2002]38号《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》已于2002年11月23日公布，自2002年12月6日起正式施行。该批复内容分为两部分：一部分是有关人民法院审理担保纠纷案件时如何适用相关法律及司法解释的问题解释，另一部分是有关如何认定保证责任的方式问题的解释。

一、问题的提出

自1986年《民法通则》实施到1995年《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)生效之前，最高人民法院依据当时的法律规定并结合审判实践，对人民法院在审判活动中如何适用担保法律做了一系列的司法解释。由于当时法律规定不仅简单而且许多规定与担保法的规定还有差异，因而最高人民法院的司法解释也存在与后来施行的立法与司法解释有差异的现实问题。正是由于存在这种立法、司法解释前后规定的差异，它们的选择适用对案件的裁判结果会产生明显的影响，直接关系案件当事人的经济利益，所以不仅当事人对此予以高度关注，使这一问题成为担保纠纷案件中的争议焦点，而且因为缺乏司法解释明确的统一的适用规则，这一问题也成为人民法院在审理发生在不同时期的处于不同诉讼阶段的担保纠纷案件时的难题。在司法实践中，各地各级人民法院对担保法实施之前有关的担保行为如何适用法律和司法解释分歧较大，主要有两种意见。第一种意见认为：1994．年4月15日法发[1994]8号最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(以下简称1994年8号文)具有立法性质，1994年8号文施行之前的担保行为不适用该司法解释，适用之前的法律与司法解释的规定。1994年8号文施行之后的担保行为，适用1994年8号文的规定。1994年8号文没有规定的，依据1995年最高人民法院《关于认真学习贯彻票据法和担保法的通知》(以下简称1995年通知)的规定，可以参照担保法的规定处理。第二种意见认为：1994年8号文第31条明确规定了，“本院以前关于保证问题的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准，但已经审结的案件，不得适用本规定进行再审”，所以发生在1994年8号文施行之前的担保行为，发生纠纷在1994年8号文之后，适用1994年8号文的规定。

在担保法生效之前，法律对保证责任方式没有规定，最高人民法院的司法解释对保证责任的方式虽有规定，但还不够明确，并且与担保法的规定也截然不同。司法实践中对担保法实施之前的保证责任方式的认定，也形成了两种主要观点。第一种观点认为在担保法实施之前，法律与司法解释未规定一般保证，连带责任保证与代为履行和赔偿责任并用，如果合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认为非连带责任保证。第二种观点认为，担保法之前的法律与司法解释没有明确规定一般保证与连带责任保证，对保证责任方式的认定应参照《担保法》的有关规定，区分一般保证与连带责任保证，而不应将保证方式分为代为履行、赔偿责任和连带责任保证。《担保法》实施之前，对保证责任方式没有约定或者约定不明的，视为一般保证；在《担保法》实施之后对保证责任方式没有约定或者约定不明的，视为连带责任保证。

本批复对于担保案件如何适用法律和司法解释规定为“最高人民法院法发[1994]8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，适用于该规定施行后发生的担保纠纷案件和该规定施行前发生的尚未审结的第一审、第二审担保纠纷案件。该规定施行前判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，进行再审的，不适用该《规定》。《中华人民共和国担保法》生效后发生的担保行为和担保纠纷，适用担保法和担保法相关司法解释的规定。”

批复对如何认定保证责任的方式，规定为“担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。在本批复施行前，判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本批复。”

二、担保纠纷案件法律、司法解释的适用规则

该批复在正确对司法解释进行定性的基础上，为人民法院在审理案件中如何适用法律与司法解释确定了统一的原则：一是适用行为时法原则，二是司法解释有限溯及既往原则，三是新司法解释优于旧司法解释的原则。

审理案件时适用行为发生时存在的法律法规，而不是审理时存在的法律法规是法律适用的基本原则之一。这也是最高人民法院制定的司法解释适用时应当遵循的基本原则，对此在2000年12月13日施行的《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(以下简称2000年担保法解释)的第133条第1款有明确的规定。但司法解释在适用上的行为发生法适用原则是有例外的，这就是司法解释适用的有限溯及既往原则和新司法解释优于旧司法解释的原则。

最高人民法院的司法解释，在性质上不同于法律、法规，它不是新的立法性文件，而是对已有的法律规范在法院审判活动中遇到的具体适用问题所做的解释。尽管最高人民法院的司法解释有时存在某些对法律规定空白而司法实践中又亟须明确的问题的规定，但也不能据此认为司法解释具有立法性。司法解释只能是对既有的法律规定的适用问题的解释，对这一性质必须认真把握，不容怀疑。最高人民法院的司法解释在审理案件中的适用，受制于其依据的法律法规，这包括两方面：一是法律法规适用案件范围，各法律法规适用的法律关系是明确的，相互之间具有相对独立的适用范围和界限，因此根据法律法规做出的司法解释，在适用案件范围上也应以法律法规适用的范围为限。最高人民法院的司法解释，不得类推适用。二是法律法规生效施行时间。法律法规都有明确的生效时间，并遵循法不溯及既往的原则，对发生于其生效之前的法律行为一般不予适用，例外情形实属少见。因此，担保纠纷案件一般只能适用行为发生时既有的法律法规，在行为发生之后生效的法律法规不得适用。但司法解释则并不完全如此。司法解释也有公布施行的时间，但司法解释对发生在其公布实施之前的案件也可以适用(司法解释有相反规定的例外)，这即司法解释的溯及既往的效力。司法解释溯及既往的效力基础在于司法解释是对法律的解释，是法律规定本身应有之义，在其公布之前视为法律的内容已经存在。但司法解释溯及既往的效力是有限的，它对公布之前的案件的适用也仅限于对司法解释实施之前、其所依据的法律法规生效之后的相关案件。另外，按照一般的原则，司法解释对其施行时人民法院已经终审的案件不再适用，对再审的案件也不适用。

司法解释也应当遵循新司法解释优于旧司法解释的原则。当最高人民法院对同一行为依据相同的法律、法规的规定先后做出有多个司法解释，各司法勰释均可以适用于该案件时，那么应当优先适用最新的司法解释。2000年担保法解释第134条规定，最高人民法院在担保法施行以前作出的有关担保问题的司法解释，与担保法和该解释相抵触的，不再适用。

据此，人民法院在审理担保纠纷案件适用法律与司法解释时应当：首先适用担保行为发生时已经存在的法律法规和司法解释，其次确定适用案件在一审二审时已经实施的司法解释，第三，对于再审案件仅适用其终审前存在的法律法规和司法解释，其终审后生效的法律法规和实施的司法解释不能作为再审的法律依据。

对于担保相关法律、司法解释的适用可以分为三个阶段：一是1994年8号文之前，二是1994年8号文实施后到1995年担保法生效之前，三是担保法生效后至今。1994年8号文是最高人民法院依据《民法通则》和《经济合同法》等法律制定的重要的担保司法解释。在其出台之前的担保纠纷案件适用当时的民法通则和经济合同法等法律及相关司法解释。1994年8号文出台后，对正在一审、二审的在它施行之前《民法通则》和《经济合同法》生效之后发生的保证纠纷案件，和它施行以后，《担保法》生效之前发生的保证纠纷案件都可以适用；对它实施前已经终审的保证案件不再适用。

1995年通知第3条规定，“对在《票据法》、《担保法》施行以前所发生的票据行为、担保行为，应当适用该行为发生时的有关规定；如果行为发生时没有规定的，可参照《票据法》、《担保法》的规定”。所以，《担保法》施行以前发生的担保行为，1994年8号文和其他担保司法解释以及法律法规有规定的，就不能参照适用《担保法》的规定。担保法生效之前发生的尚未终审的保证合同纠纷案件，1994．年8号文及当时的法律、法规、其他司法解释没有规定的，可以依据1995年通知的规定，参照适用《担保法》的有关规定。

《担保法》生效后发生的担保行为，适用《担保法》的规定和2000年12月13日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称2000年解释)的规定。

三、保证责任方式认定的规则与理由 保证责任方式，包含两层含义。首先，保证责任方式是指保证责任承担的方式，即保证是一般保证，还是连带责任保证。一般保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证人不享有先诉抗辩权。在连带责任保证下，保证人于债务人在债务履行期限届满不履行债务时承担与债务人相同的责任。其次，保证责任方式是指保证人承担责任的内容。一般保证下，保证人承担赔偿责任，而非履行责任，即债权人无权要求保证人履行债务，只能在强制执行债务人财产不能得到清偿的范围内，可以要求保证人承担赔偿责任。连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权，在债务人不履行债务时，债权人取得要求保证人承担保证责任的权利，既可以要求保证人代债务人履行债务，也可以要求保证人承担赔偿责任。

保证责任方式的确定有两种方式：一是通过双方的约定：一是依法律的规定。如果双方当事人在合同中明确约定了保证责任方式，则依当事人的约定。在当事人约定不明，或者没有约定，双方事后又达不成协议的情况下，依法律的规定。

法律对保证责任方式的规定，存在两种不同的模式：一是债权人主义，即从保护债权人利益出发，强化对债权人利益的保护。债权人主义立法规定，在当事人对保证责任没有约定，或者约定不明时，视为连带责任保证，强化了保证人的责任。二是保证人主义。即从保证人利益出发，重视对保证人利益的保护。在当事人对保证责任方式没有约定或者约定不明时，规定为一般保证。这两种立法模式，各有侧重，也各有利弊。债权人主义强化了债权的保护，但在一定程度上牺牲了保证人的利益，这必然相应地削弱了保证制度担保功能的实现。因为担保制度的存在，目的不仅在于保护债权人的利益，同时还应当鼓励担保制度的适用，如果对保证人的利益不给予相应的平等对待，则很少有人再去为他人债权提供担保。保证人主义，充分考虑了保证人在保证合同中的利益，这当然在一定程度上不利于债权人债权的实现。尤其是使债权人得到清偿的成本增加，在信用程度不高的我国市场经济发展的初期，也会有一定的负面作用。

《担保法》生效之前，我国法律上并未明确规定一般保证和连带责任保证方式，在1994年8号文之前的司法解释也没有明确规定。实践中通常做法是：在当事人于合同中明确约定为连带责任保证时，保证人才承担连带保证责任；保证合同没有对保证责任方式进行约定，或者约定不明的，视为一般保证，保证人享有先诉抗辩权。《担保法》则改采债权人主义，保证合同未约定保证责任方式，或者约定不明时，即认为是连带责任保证。1994年8号文总结了此前司法实践中的经验，对保证责任方式做了相应的规定，虽未直接使用一般保证和连带责任保证概念，但已经有相关内容的规定，如第6条规定“保证合同明确约定保证人承担连带责任的，当被保证人到期不履行合同时，债权人既可向被保证人求偿，也可直接向保证人求偿”，与担保法规定的连带责任保证内容相似。第7条中使用了赔偿责任的概念，“保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。”在内容上接近于一般保证。

本批复尊重了当时的司法经验，并根据法不溯及既往的原则，明确规定人民法院审理案件时，确定保证责任方式应当以担保法生效时间为标准，担保法生效之后发生的保证行为采债权人主义，担保法生效前发生的保证行为的采保证人主义。所以对担保法生效前保证责任方式认定应遵循：担保合同无明确约定时为一般保证，约定为不能履行时承担保证责任视为一般保证，约定债务人不履行债务即承担保证责任的为连带责任保证。这是根据当时我国司法实践，在担保法生效之前的合同中当事人基本上不用连带责任保证与一般的概念，而主要用代为履行、不能履行、不履行等概念的现实情形，本批复采纳了不能履行、不履行(担保法规定的)的概念，来确定保证合同中是否约定为一般保证。不能履行，是指因客观原因债务人不能履行债务，比如债权人客观上无法向债务人追偿，债务人经强制执行仍不能清偿的债务等。不能履行下，保证人享有先诉抗辩权，应为一般保证。不履行，是指客观上没有履行债务的能力和主观上不履行债务两种情形。当事人在合同中约定，只要债务履行期限届满(或者届满后的一定期间内)，债务人没有履行债务，债权人就可以向保证人主张保证责任的，保证人实际上就不享有先诉抗辩权，所以在性质上应当为连带责任保证。当然在实践中，当事人在保证合同中的约定情况更为复杂，所用概念也更多样，如何判断是属于一般保证还是连带责任保证，应当以当事人的立约意思来定，如果无法推定保证人排除了先诉抗辩权的，即应当认定为一般保证，而不能认定为连带责任保证。

(作者单位：最高人民法院)附：

中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》已于2002年11月11日由最高人民法院审判委员会第1256次会议通过。现予公布，自2002年12月6日起施行。

二O O二年十一月二十三日

最高人民法院关于涉及担保纠纷 案件的司法解释的适用和保证 责任方式认定问题的批复

(2002年11月11日最高人民法院审判

委员会第1256次会议通过)

法释[2002]38号

山东省高级人民法院：

你院鲁法民二字[2002]2号《关于担保法适用有关问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

一、最高人民法院法发[1994]8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，适用于该规定施行后发生的担保纠纷案件和该规定施行前发生的尚未审结的第一审、第二审担保纠纷案件。该规定施行前判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，进行再审的，不适用该《规定》。《中华人民共和国担保法》生效后发生的担保行为和担保纠纷，适用担保法和担保法相关司法解释的规定。

二、担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担担保责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。勤劳的蜜蜂有糖吃

在本批复施行前，判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本批复。

此复。

第二篇：最高法院关于担保法司法解释第59条中的第三人范围问题的答复批复

最高法院批复--<<关于担保法司法解释第59条中的“第三人”范

围问题的答复

发布者：民二庭 发布时间：2006-6-23 阅读：467次

中华人民共和国最高人民法院

法函[2006]51号

最高人民法院

关于担保法司法解释第五十九条中的“第三人”范围问题的答复

四川省高级人民法院:

你院川高法[2005]496号<<关于对<最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释>第五十九条的理解与适用的请示>>收悉。经研究，答复如下：

根据《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十三条第二款规定，应当办理抵押物登记而未经登记的，抵押权不成立；自愿办理抵押物登记而未办理的，抵押权不得对抗第三人。因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押物登记是抵押未登记的特殊情形，如果抵押人向债权人交付了权利凭证，人民法院可以基于抵押当事人的真实意思认定该抵押合同对抵押权人和抵押人有效，但此种抵押对抵押当事人之外的第三人不具有法律效力。

此复。

（最高人民法院印）

二○○六年五月十八日

第三篇：人事担保(保证)的效力及责任承担问题研究

人事担保的效力及责任承担问题研究

一、问题提出

雇主（单位或个人）在聘用员工时要求第三人为员工提供担保，保证在员工出现偷盗、挪用、侵占雇主财产等有违诚信行为时承担连带责任，此种“人事担保”是否有效？担保人应当承担何种责任？

二、司法案例

 案例1：

【案情】

2008年12月22日，来北京打工的黑龙江人李某某与从事图书销售的罗某某签订了一份合同，约定：罗某某提供图书，由李某某负责销售，根据李某某的工作情况给其发放工资和提成。因为李某某是外地来京务工者，为避免其卷钱一走了之，罗某某要求他找一名有北京市户口、正当职业的人为其担保，李某某遂找来北京打工时认识的张某某为其出具了一份保证书：“我自愿为李某某担保，如他在为罗某某工作期间，有不忠于他的行为，并造成一切损失，由我来承担”。三个月后，李某某与罗某某因工资问题发生纠纷，双方失去联系,罗某某将保证人张某某告上法庭。

【审理结果】

一审法院（顺义法院）经审理认为：本案担保书是为被保证人的人品等无法预知的事物担保。担保的内容不是要实现债权人的债权，而是要保证被担保人的违法违纪行为不损害雇主的利益。因此，涉诉的担保书不符合《民法通则》和《担保法》设立担保的情形。另一方面，根据罗某某与李某某签订的销售图书的合同内容来看，罗某某提供图书，李某某负责销售，并由罗某某向李某某支付工资报酬，二者之间事实上形成的是个人雇佣关系。根据《担保法》的规定，基于民事关系产生的债权可以设定担保。罗某某主张张某某出具的担保书是为主合同的债权担保，但张某某出具担保书时，罗某某与李某某之间仅存在雇佣关系，而并不

存在债权债务关系，即无主合同，因此作为从合同的保证合同也失去存在的基础，且担保书中也未指明罗某某与李某某之间的债权债务关系。综上，张某某为罗某某出具的担保书应属无效。因此罗某某以张某某是李某某的连带保证人为由，要求张某某承担保证责任，给付图书款的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第二条、第五条第一款的规定，判决驳回原告罗某某的诉讼请求。

一审宣判后，罗某某不服，提起上诉。二审法院（北京二中院）经审理认为，原审法院所作 判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。故驳回上诉，维持原判。

 案例2：

【案情】

原告陈某于2005年12月15日开办食为天酒楼，同月底夏某经樊某介绍到食为天酒楼担任出纳。2006年1月16日，被告樊某向原告陈某出具保证书一份，载明“夏某经樊某介绍到我店担任出纳工作，因工作特殊性，如出现营私舞弊、中饱私囊，将由樊某承担赔偿。”此后，夏某在2007年11月23日之前，多次将原告陈某酒楼的现金、银行存款及应收款、应付税款449 293.05元挪用并挥霍，夏某后被追究刑事责任。原告在公安机关侦查过程中，对夏某挪用金额的审计支出审计费10 000元，原告共计损失459 293.05元。夏某无能力赔偿原告的损失，原告遂诉至人民法院，以被告樊某出具的保证书为据，要求被告樊某赔偿原告459 293.05元的损失及自2007年11月23日起至付清之日止的资金占用损失。

【审理结果】

重庆市沙坪坝区人民法院审理后认为：此案应适用1994年《劳动法》。根据《劳动法》，用人单位不得向劳动者收取保证金。收取保证金不可，提供“人保”的方式当然亦不允许。本案中的“保证合同”系对尚未发生的侵权行为之债设定的担保，是具有人身性质的担保，且用人单位可能通过这种担保形式将其因自身管理疏漏产生的责任转嫁给担保人，因此，保证合同无效。合同虽属无效，从另一角度讲，如果被告不提供担保，原告对其介绍的工作人员特别是重要岗位的职

员招录时，会更加谨慎，以保护自身合法利益，因而被告对造成无效后果亦存有一定的过错，应当承担相应的缔约过失责任。该责任依据缔约双方的过错情况，可由被告承担不超过夏某不能给付部分1/3的赔偿责任。故一审法院判决樊某对陈某产生449 239.50元本金及利息损失承担1/3的赔偿责任；樊某对陈某产生10000元的评估费损失承担1/3的赔偿责任。

樊某不服一审判决，以本案不属于人民法院受理的民事诉讼范围、一审法院适用缔约过失责任裁判本案属法律适用错误为由提起上诉。重庆市第一中级人民法院经审理后认为：根据我国《民事诉讼法》第3条的规定，无论是劳动者与用人单位之间，还是保证人与用人单位之间，均是平等民事主体之间的关系，双方的权利义务关系是民事法律关系。陈某开办酒楼，系个体工商户，其与樊某之间因保证合同发生纠纷诉至法院，依法属于人民法院受案范围。我国《民法通则》

第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。”我国《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”本案中樊某与陈某签订的保证合同属于人事保证范畴，是对尚未发生的侵权之债设定担保，用人单位可能因此怠于行使管理职责，将管理风险转嫁给担保人，有违公平原则，故保证合同无效。对于保证合同无效，担保人樊某存在一定过错，应根据《合同法》第42条的规定承担缔约过失责任，即按照其过错程度承担赔偿责任。故，二审法院认为一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决驳回上诉，维持原判。

三、法律分析

1、人事担保的含义

关于人事保证的定义，学者的表述并不相同。史尚宽先生认为，所谓人事保证，是指在雇佣关系或职务关系中，就可归责于被用人之事由，致生损害于用主时，保证人应负损害赔偿责任之保证。徐国栋教授认为，人事保证是一方于他方的受雇人将来因职务上的行为而应对他方为损害赔偿时，由其代负赔偿责任的合同。通俗地说，人事保证，是指第三人事先向用人单位或雇主承诺，当劳动者或

受雇者的职务上行为致用人单位或雇主损害时，由其承担赔偿责任的保证。

我国台湾地区于2000年修订“民法典”，增设人事保证制度。该法第756-1条规定：“称人事保证者，谓当事人约定，一方于他方之受雇人将来因职务上之行为而应对他方为损害赔偿时，由其代负赔偿责任之契约。前项契约，应以书面为之。”第756-9条规定：“人事保证，除本节有规定者外，准用关于保证之规定。”第739条规定：“称保证者，谓当事人约定，一方于他方之债务人不履行债务时，由其代负履行责任之契约。”可见，在我国台湾地区，法律视人事保证为一种特殊保证，而保证是民事法律行为，因而人事保证合同亦具有民事合同之性质并无疑问。此外在日本、瑞士等国家亦有人事担保相关的制度安排，日本称之为“身元保证”，瑞士则分称为“职务保证”与“雇佣保证”。

2、人事担保与一般保证区别

虽然人事担保与一般保证一样，系与“物保”相对的“人保”，但人事担保与一般保证又存在很大区别：

第一，担保对象不同。一般保证主要是以现存具体债务或者可得确定债务为保证对象，虽然不以既存债务为限，但其保证的将来债务必须是可得确定的债务，如最高额保证。人事担保则通常是以将来可能发生的损害赔偿债务为保证对象，具有不确定性，并且除债务关系外，还涉及人身关系。

第二，担保范围不同。一般保证，其被保证之主债务通常具有明确的范围，保证人的责任可以预先知悉及确定，而人事担保，其被担保之主债务为受雇人将来因职务上的行为致雇佣人遭受损害时的赔偿责任，其范围广泛而不明确，其损害额甚至可能远超出担保人所预料的范围，担保人的责任难以预先知悉及确定。

第三，社会经济功能不同。一般保证在于担保债务人对于债权人的金钱债务清偿风险，而人事担保则在于防范与分散雇佣人在雇佣他人时存在的职务损害风险。

第四，是否具有专属性不同。一般保证所保护的债务无所谓的专属性，保证债务可由保证人的继承人继承，而人事担保则以担保人对于被担保人的信赖关系

为基础，故原则上有专属性，除有特别约定或者特别情形外，担保人责任因担保人死亡而消灭，并不移转于继承人。

3、人事担保法律效力问题

人事担保是否有效核心点就在于因受雇人的人品、能力或不诚信行为引发的“将来的侵权之债”能否作为可担保之主债权。对此问题，我国现行法律体系持否定态度。前述案例

1、案例2法院审判结果亦都认定人事担保合同无效。

首先，根据我国《担保法》及其司法解释，人事担保为无效担保。我国现行的担保法律体系规定的担保，属于民事担保，即平等主体之间在民事活动中设立的保障债权实现的担保。《担保法》第二条规定，“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”根据该条的列举种类及其法义，运用文义解释的解释方法，目前我国的担保法仅适用于合同之债，而不能适用侵权之债。而人事担保是要担保受雇人不发生损害雇主的利益的违法违纪等不诚信行为，为将来的侵权之债设定担保，该种担保不符合我国现行担保法设定担保的情形。最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，“当事人对民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。”虽然有人认为该条的规定表明非合同之债亦可设定担保，但是需要明确的是担保法规定的担保方式有保证、抵押、质押、留臵、定金，并且这些担保方式均以主合同存在为前提或者未来之债是确定可得的，而人事担保成立时主合同不存在，并且未来之债是否存在也是不确定的。《担保法》第十四条规定，“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”除了一般保证之外，担保法对保证未来债权的有效性认可仅限于最高额保证一种，而为将来侵权之债担保的人事担保未予认可，因此其不符合担保法设定担保的方式，应属无效担保。

其次，我国《劳动合同法》亦明确禁止用人单位要求劳动者提供担保。2008年正式实施的《劳动合同法》第九条明确规定，“用人单位招用劳动者，不得扣

押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”该法已经清楚地表明了立法机关对人事保证制度的否定态度。虽然没有明确规定“不得要求劳动者提供人事担保”，但从行文及立法目的考量，此“担保”一词包括任何形式的担保，亦涵盖人事担保。综上可见，人事担保在现行法律体系中是不予承认的。

4、是否可以追究担保人其他责任

案例2中法院认定人事担保无效，但认为“合同虽属无效，从另一角度讲，如果被告不提供担保，原告对其介绍的工作人员特别是重要岗位的职员招录时，会更加谨慎，以保护自身合法利益，因而被告对造成无效后果亦存有一定的过错，应当承担相应的缔约过失责任。”合同法第42条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”实际上，人事担保合同无效是因为其不符合法律规定，担保人并无合同法第42条规定的任何一种应当承担缔约过失责任的行为。法院认为担保人存在违背诚实信用原则的行为，实际上是混淆了被担保人的行为和担保人的行为，担保人在出具担保合同时并不无违背诚实信用原则的行为，因此担保人不应当承担缔约过失责任。

第四篇：2018年二级建造师《工程法规》知识点：2Z201072建设工程保证担保的方式和责任

2018年二级建造师《工程法规》知识点：2Z201072建设工程保证担保的方式和责任

《建设工程法规及相关知识》是每个二级建造师的必考科目，掌握二级建造师法规考点，对于知识点的融会贯通至关重要。学尔森二级建造师考试频道特地整理二级建造师考点，本文为：2018年二级建造师《工程法规》知识点：2Z201072建设工程保证担保的方式和责任，希望能助各位二级建造师考生一臂之力!2Z201070 建设工程担保制度

2Z201072 建设工程保证担保的方式和责任 / 在建设工程活动中，保证是最为常用的一种担保方式。所谓保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。具有代 为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

一、保证的基本法律规定

(一)保证合同保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

(二)保证方式保证的方式有两种：

(1)一般保证;(2)连带责任保证。

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一 般保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保 证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以 要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范点击【二级建造师学习资料】或打开http://www.xiexiebang.com/category/jzs2?wenkuwd，注册开森学（学尔森在线学习的平台）账号，免费领取学习大礼包，包含：①精选考点完整版 ②教材变化剖析 ③真题答案及解析 ④全套试听视频 ⑤复习记忆法 ⑥练习题汇总 ⑦真题解析直播课 ⑧入门基础课程 ⑨备考计划视频 围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

(三)保证人资格

具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，以下组织不能作为保证人：

1.国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款 进行转贷的除外。

2.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

3.企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面 授权的，可以在授权范围内提供保证。

(四)保证责任

保证合同生效后，保证人就应当在合同约定的保证范围和保证期间承担保证责任。

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续 承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证期间，债权人许可债务人转让债务 的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。债 权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保 证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

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学尔森小编友情提示：本文为大家详细介绍了2018年二级建造师《工程法规》知识点：2Z201071担保与担保合同的规定，请各位考生抓紧时间复习。小编及时更新相关资讯，欢迎持续关注。如果这篇文章对您有所帮助，可以手动免费下载收藏，方便日后查阅。学尔森，是大家备考学习交流的好平台哟!2018年二级建造师《工程法规》知识点：2Z201072建设工程保证担保的方式和责任

《建设工程法规及相关知识》是每个二级建造师的必考科目，掌握二级建造师法规考点，对于知识点的融会贯通至关重要。学尔森二级建造师考试频道特地整理二级建造师考点，本文为：2018年二级建造师《工程法规》知识点：2Z201072建设工程保证担保的方式和责任，希望能助各位二级建造师考生一臂之力!/

二、建设工程施工常用的担保种类

(一)施工投标保证金

(二)施工合同履约保证金

(三)工程款支付担保

(四)预付款担保

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第五篇：最高法院对《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》的答复([2002]民二他字第32号)

最高人民法院对《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》的答复（[2002]民二他字第32号）

青海省高级人民法院：

你院[2002]青民二字第10号《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

1、本院2002年8月1日下发的《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》第1条规定的“向保证人主张权利”和第2条规定的“向保证人主张债权”，其主张权利的方式可以包括“提起诉讼”和“送达清收债权通知书”等。其中“送达”既可由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或公告送达（在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权的公告）。

2、该《通知》第2条规定的意义在于，明确当主债务人进入破产程序，在“债权人没有申报债权”或“已经申报债权”两种不同情况下，债权人应当向保证人主张权利的期限。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第44条第1款的规定，在上述情况下，债权人可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。因此，对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第136条第1款第5项的规定，裁定中止诉讼。人民法院径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。

二00二年十一月二十二日

最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函（[2003]民二他字第6号）

河北省高级人民法院：

你院[2003]冀民二请字第1号请示收悉。经研究，答复如下：

债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利。此复

二00三年六月十二日

最高人民法院关于甘肃省高级人民法院就在诉讼时效期间债权人依法将主债权转让给第三人是否承担保证责任及如何适用《最高人民法院对的答复》等问题请示的答复（[ 2003]民二他字第39号）

甘肃省高级人民法院：

你院甘高法[2003]176号请示收悉，经研究答复如下：

一、在诉讼时效期间，凡符合《中华人民共和国合同法》第81条和《中华人民共和国担保法》第22条规定的，债权人将主债权转让给第三人，保证债权作为从权利一并转移，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。

二、按照《关于适用若干问题的解释》第36条第1款的规定，主债务人诉讼时效中断，连带保证债务诉讼时效不因主债务时效的中断而中断。按照上述解释第34条第2款的规定，连带责任保证的债权人在保证期间内要求保证人承担保证责任的，自该要求之日起开始计算连带保证债务的诉讼时效。《最高人民法院对的答复》（见下面第11项罗列）是答复四家资产管理公司的，其目的是为了最大限度保全国有资产。因此债权人对保证人有公告催收行为的，人民法院应比照适用《最高人民法院关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产案件适用法律若干问题的规定》第10条的规定，认定债权人对保证债务的诉讼时效中断。

二00三年十月二十日

最高人民法院关于对云南省高级人民法院就如何适用《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第44条请示的答复（[2003]民二他字第39号）

云南省高级人民法院：

你院[2003]云高民二终字第149号请示收悉。经研究，答复如下：

《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第44条第2款规定的债权人应在破产程序终结后6个月内要求保证人承担保证责任的规定，仅适用于债务人在破产程序开始时保证期间尚未届满，而在债权人申报债权参加破产财产程序程序期间保证期间届满的情形。即在上述情况下，考虑到债权人在债务人破产期间不便于对保证人行使权利，债权人可以在债务人破产终结后6个月内要求保证人承担保证责任。你院请示的昆明电缆厂与交通银行昆明分行、昆明电缆股份有限公司担保借款合同纠纷案中，债权人交通银行昆明分行已经在保证期间内、债务人破产程序前要求保证人承担保证责任，因此，不适用《担保法》司法解释第44条第2款的规定。

二00三年十二月二十四日

最高人民法院关于超过诉讼时效期间后债务人向债权人发出确认债务的询证函的行为是否构成新的债务的请示的答复（[2003]民二他字第59号）

重庆市高级人民法院：

你院渝高法[2003]232号请示收悉。经研究，答复如下：

根据你院请示的中国农业银行重庆市渝中区支行与重庆包装技术研究所、重庆嘉陵企业公司华西国际贸易公司借款合同纠纷案有关事实，重庆嘉陵企业公司华西国际贸易公司于诉讼时效届满后主动向中国农业银行重庆市渝中区支行发出询证函核对贷款本息的行为，与本院法释[1997]7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题的批复》所规定的超过诉讼时效期间后借款人在信用社发出的催款通知单上签字或盖章的行为类似，因此，对债务人于诉讼时效期间届满后主动向债权人发出询证函核对贷款本息行为的法律后果问题可参照本院《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题的批复》的规定进行认定和处理。

此复

二00四年六月四日

最高人民法院经济审判庭关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销，已丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉问题的复函（法经[2000]23号）

甘肃省高级人民法院：

你院[1999]甘经终字第193号请示报告收悉。经研究，答复如下：

吊销企业法人营业执照，是工商行政管理局对实施违法行为的企业法人给予的一种行政处罚。根据《中华人民共和国民法通则》第40条、第46条和《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第33条的规定，企业法人营业执照被吊销后，应当由其开办单位（包括股东）或者企业组织清算组依法进行清算，停止清算范围外的活动。清算期间，企业民事诉讼主体资格依然存在。本案中人民法院不应以甘肃新科工贸有限责任公司（以下简称新科公司）被吊销企业法人营业执照，丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉。本案债务人新科公司在诉讼中被吊销营业执照后，至今未组织清算组依法进行清算，因此，债权人兰州岷山制药厂以新科公司为被告，后又要求追加该公司全体股东为被告，应当准许，追加该公司的股东为共同被告参加诉讼，承担清算责任。

二000年一月二十九日

最高人民法院关于如何理解《最高人民法院关于破产法司法解释》第68条的请示的答复（[2003]民二他字第52号）

河北省高级人民法院：

你院[2003]冀民二请字第4号《关于如何理解第68条的请示的答复》收悉。经研究，答复如下：

人民法院受理破产案件前，针对债务人的财产，已经启动了执行程序，但该执行程序在人民法院受理破产案件后仅作出了执行菜单，尚未将财产交付给申请人的，不属于司法解释指的执行完毕的情形，该财产在债务人被宣告破产后应列入破产财产。但应注意以下情况：

一、正在进行的执行程序不仅作出了生效的执行裁定，而且就被执行财产的处理履行了必要的评估程序，相关人已支付了对价，此时虽未办理变更登记手续，且非该相关人的过错，应视为执行财产已向申请人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产。

二、人民法院针对被执行财产采取了相应执行措施，该财产已脱离债务人实际控制，视为已向权利人交付，该执行已完毕，该财产不应被列入破产财产。

二00四年十二月二十二日

最高人民法院关于新疆石河子地区中级人民法院裁定转移给石河子八一棉纺织厂的财产不应列入承德市针织二厂破产财产问题的复函（[1997]经他字第23号）

新疆高院、湖北高院：

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第230条规定的精神，讼争的房产地产权利是否转移应以人民法院判决、裁定为依据，需要办理有关财产权证转移手续的人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。讼争房地产权利转移的具体时间应以人民法院的判决、裁定生效时间为准。石河子地区中级人民法院在执行中将二针厂厂房、设备所有转移给石河子八一棉纺织厂的裁定于1995年8月7日送达给当事人时即生效，由此，该财产的所有权已转移给石河子棉纺织厂。承德市中级人民法院将上述财产重复查封，并作为二针厂的破产财产分配是错误的。

一九九七年八月二十一日

最高人民法院关于延长国有金融资产管理公司处置国有商业银行不良资产案件减半缴纳诉讼费用期限的通知（2006年4月13日）法[2006]100号

各省、自治区、直辖市高级人民法院、新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

为支持国有银行和国有企业改革发展，支持东方、华融、长城、信达四家金融资产管理公司继续做好收购、管理和处置国有银行不良资产工作，现将《最高人民法院关于国有金融资产管理公司处置国有商业银行不良资产案件缴纳诉讼费用的通知》（法[2001]156号）的有效期延长3年。2006年2月28日至2009年2月28日期间，各级人民法院在受理以上四家金融资产管理公司处置国有商业银行案件时，诉讼费用的收取仍然按照《最高人民法院关于国有金融资产管理公司处置国有商业银行不良资产案件缴纳诉讼费用的通知》（法[2001]156号）的各项规定执行。

最高人民法院关于人民法院是否受理金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生的纠纷问题的答复[2004]民二他字第25号

湖北省高级人民法院：

你院鄂高法[2004]378号《关于中国农业银行武汉市汉口支行与中国长城资产管理公司武汉办事处债权转让合同纠纷案法律适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

金融资产管理公司接受国有商业银行的不良资产是国家根据有关政策实施的，具有政府指令划转国有资产的性质。金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的，人民法院不予受理。同意你院审判委员会的第二种意见。

二00五年六月十七日

最高人民法院对《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函》的答复（法函[2002]3号）

信达、华融、长城、东方资产管理公司：

你们于2001年10月15日发出的“信总报[2001]64号”关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函收悉。经研究，现就函中所提出问题答复如下：

依据我院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)第十条规定，为了最大限度地保全国有资产，金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让公告或通知所构成的诉讼时效中断，可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日；金融资产管理公司对已承接的债权，可以在上述报纸上以发布催收公告的方式取得诉讼时效中断(主张权利)的证据。关于涉及资产管理公司清收不良资产的诉讼案件，其“管辖问题”应按《规定》执行。

最高人民法院

二00二年一月七日

最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复 1999/02/11法释(1999)7号

河北省高级人民法院：

你院〔１９９８〕冀经一请字第３８号《关于超过诉讼时效期间信用社向借款人发出的“催收到期贷款通知单”是否受法律保护的请示》收悉。经研究，答复如下：

根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十条规定的精神，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。

此复