第一篇：徐如涵非法进行节育手术案--如何认定非法进行节育手术罪中的严重损害就诊人身体健康
被告人徐如涵，女，1963年3月19日生，无业。因涉嫌犯非法进行节育手术罪于2010年5月22日被刑事拘留，2010年6月23日被逮捕。
上海市嘉定区人民检察院以被告人徐如涵犯非法进行节育手术罪，向上海市嘉定区人民法院提起公诉。
徐如涵当庭表示认罪。徐如涵的辩护人提出，公诉机关指控徐如涵严重损害就诊人身体健康的依据不足。
上海市嘉定区人民法院经审理查明：被告人徐如涵在沪未取得《医师执业证书》及《医疗机构执业许可证》，自2009年起在上海市嘉定区江桥镇五四村大宅548号非法开设诊所行医。2010年5月20日19时许，何某至徐如涵非法开设的诊所内，要求徐如涵为其摘取节育器，并约定费用人民币（以下币种均为人民币）70元。徐如涵在对何某作简单检查后进行手术，在摘取节育器的过程中，取环钩刺破了何某的子宫、小肠。徐如涵见状将取环钩留在何某体内，立即送其到医院救治，垫付医疗费8300元。经司法鉴定，何某子宫破裂、小肠破裂已构成重伤，其损伤与徐如涵非法进行节育手术的行为具有直接因果关系。
上海市嘉定区人民法院认为，被告人徐如涵未取得医生执业资格，擅自为他人进行摘取节育器手术，致人重伤，其行为构成非法进行节育手术罪，公诉机关指控的罪名成立。但公诉机关以被害人受重伤就认定徐如涵系严重损害就诊人身体健康，依据不足。徐如涵曾因非法行医被行政处罚，应予严惩，但在本案中能积极供认罪行，并支付被害人部分医疗费等情节，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款之规定，判决如下：
被告人徐如涵犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币五千元。
一审宣判后，上海市嘉定区人民检察院向上海市第二中级人民法院提出抗诉，认为一审法院判决认定被告人徐如涵非法进行节育手术致人重伤仅属情节严重，系适用法律错误，并导致量刑畸轻。理由如下：（1）《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对“严重损害就诊人身体健康”的认定标准作了规定，但该规定的效力仅及于刑法第三百三十六条第一款的非法行医罪，不适用于非法进行节育手术罪。（2）《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定
（一）》（以下简称《标准》）第五十八条规定，非法进行节育手术造成就诊人轻伤、重伤、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病，应予立案追诉：其中“轻伤”、“重伤”、“死亡”三个结果，对应的分别是该罪的“情节严重”、“严重损害就诊人身体健康”、“造成就诊人死亡”三个量刑幅度。可见，“重伤”对应的是“严重损害就诊人身体健康”。《标准》第五十六条还规定，医疗事故造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，应予立案追诉，其中“严重损害就诊人身体健康”是指造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。可见，“重伤”属于“严重损害就诊人身体健康”。该条适用的主体是医务人员，但对“严重损害就诊人身体健康”的界定，同样适用于非法行医者，适用于非法进行节育手术罪。据此，非法进行节育手术致人重伤的，就是严重损害就诊人身体健康，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。
上海市人民检察院第二分院支持抗诉机关的意见：
被告人徐如涵提出上诉，辩解其是为被害人更换节育器，而非摘取节育器，一审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。辩护人提出，徐如涵为被害人更换节育器，不构成非法进行节育手术罪，构成非法行医罪。辩护人在二审开庭审理中，出示了《司法鉴定意见书》证实，何某小肠穿孔伴小肠系膜损伤并穿孔，子宫破裂穿孔均经手术修补，分别评定为十级、十级、十级伤残。
上海市第二中级人民法院经审理认为，徐如涵未取得医生执业资格，擅自为他人摘取节育器，致人重伤，情节严重，其行为构成非法进行节育手术罪。《标准》是针对公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准所作的规定，其中关于造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果的规定，是对达到《标准》的几种情形之列举，而不是法院审判的依据。《解释》虽然是对非法行医罪作的解释，但其中关于“严重损害就诊人身体健康”的认定标准，适用于非法进行节育手术罪。根据《解释》的规定，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》，本案被害人的十级伤残，仅为“有轻微功能障碍”。综上，徐如涵的犯罪行为造成了就诊人重伤，但尚未严重损害就诊人身体健康。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。
二、主要问题
1．《解释》关于非法行医罪“严重损害就诊人身体健康”的认定标准，能否适用于非法进行节育手术罪？
2．“致人重伤”能否一律认定为“严重损害就诊人身体健康”？
三、裁判理由
（一）《解释》关于非法行医罪“严重损害就诊人身体健康”的认定标准，应当适用于非法进行节育手术罪
刑法第三百三十六条第一款规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”该条第二款规定：“未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”
刑法关于非法行医罪、非法进行节育手术罪的规定，除了在客观行为方面有区别外，在犯罪主体、犯罪后果、法定刑幅度等方面均完全相同。实际上，非法进行节育手术的行为，广义上也是一种非法行医的行为，只是为了突出保障计划生育政策的执行，刑法专门设立非法进行节育手术罪。就罪质而言，非法行医罪与非法进行节育手术罪之间是一般与特殊的关系。特殊法有特别规定的，依特殊法；没有特别规定的，依一般法。基于这一原理，由于法律、司法解释没有对非法进行节育手术罪作出特别解释，对该罪中“严重损害就诊人身体健康”的认定标准应当参照非法行医罪的相关认定标准。此外，从系统解释角度分析，同一部刑法、同一个刑法条文、同样的用语，在没有特别规定的情况下，其内涵、外延应该是一致的。
关于“严重损害就诊人身体健康”的含义，《解释》第三条规定：“具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘严重损害就诊人身体健康’：
（一）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；
（二）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。”《解释》第五条还规定：“本解释所称‘轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍’、‘中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍’，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定。”
需要说明的是，根据《标准》第五十六条第二款的规定，“严重损害就诊人身体健康”是指造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。这一规定与《解释》存在一定的冲突。然而，我们认为，这种冲突并不在实质上影响法院对非法进行节育手术案件中“严重损害就诊人身体健康”的认定，主要理由如下：（1）两者解释的目的不同。《标准》所列举的严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果，是指应予立案追诉的几种情形；而《解释》第三条对“严重损害就诊人身体健康”的规定是审判时确定量刑情节和量刑幅度的具体法律依据。（2）“重伤”的表述过于笼统，新的伤残认定标准已没有这种表述。如卫生部《医疗事故分级标准（试行）》中没有以重伤、轻伤来区分医疗事故等级，而是列举了残疾、器官组织损伤、功能障碍等具体损害健康的情形。《解释》融人了这一最新研究成果，更接近于这一科学分类。（3）《标准》将“重伤”与“艾滋病、病毒性肝炎”规定在同一种情形，在内在逻辑上要求三者具有同质性或相当性，这一同质性或相当性具体体现在“难以治愈的疾病”上。基于这一分析，我们认为，此处的“重伤”应当是能够导致“难以治愈的疾病”的“重伤”，而不是指所有的“重伤”。
综上，根据《解释》来认定非法行医罪“严重损害就诊人身体健康”的标准更为适宜。
（二）不能简单地将“致人重伤”完全等同于“严重损害就诊人身体健康”
关于非法行医造成的“损害就诊人身体健康”的后果按照什么标准认定的问题，在司法实践中有不同认识。一种意见认为，非法行医造成的危害后果应当按照《人体重伤鉴定标准》来界定。另一种意见认为，行医行为和伤害行为明显不同，重伤标准不能涵盖所有损害健康的情形。《解释》采纳了后一种意见，主要理由如下：（1）非法行医罪客观方面的核心是非法行医，行为人对就诊人实施的是诊疗行为而不是伤害行为。（2）医疗事故罪和非法行医罪的后果之一均为“严重损害就诊人身体健康”，因此不能将两罪后果的判断标准完全割裂开。如果医疗事故罪“严重损害就诊人身体健康”的标准是造成医疗事故，而非法行医罪“严重损害就诊人身体健康”是造成重伤，则显然不符合立法原意。（3）《人体重伤鉴定标准》主要针对外力伤害，并不能全面反映医疗活动中对人体健康所造成的损害程度：例如，一些智能障碍、功能损害等，无法用重伤标准来衡量。（4）据卫生行政部门有关资料表明，《医疗事故分级标准（试行）》在起草过程中，已经参照了《人体重伤鉴定标准》、《人体轻伤鉴定标准（试行）》、《交通事故伤残等级标准》、职工工伤标准等，对应伤残等级一至十级，涵盖了上述标准的内容，是目前最全面和权威的一个标准，参照《医疗事故分级标准（试行）》认定损害就诊人身体健康更为科学。因此，“重伤”与“严重损害就诊人身体健康”是损害后果的两个不同认定标准。刑法已明确将“严重损害就诊人身体健康”规定为医疗事故罪、非法行医罪和非法进行节育手术罪的损害后果之一，而非“重伤”。
另外，从罪刑相适应原则的视角分析。故意伤害致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；非法进行节育手术，严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。比较两罪的刑罚可以发现，若将“重伤”等同于“严重损害就诊人身体健康”认定，则会出现相同的犯罪后果，故意伤害罪的刑罚反而轻于非法进行节育手术罪，这显然不合理，不符合罪刑相适应原则。因为故意伤害犯罪的行为人实施的是故意加害行为，对造成被害人损害后果主观上是故意；而非法进行节育手术犯罪的行为人实施的是诊疗行为，对造成被害人损害后果主观上是过失。比较两罪的客观行为、主观心态、社会危害性，故意伤害罪要重于非法进行节育手术罪。如果将“重伤”等同于“严重损害就诊人身体健康”，则会导致故意伤害罪刑罚轻于非法进行节育手术罪，使罪刑不相适应。
（三）本案的犯罪后果未达到“严重损害就诊人身体健康”的程度
根据《解释》的规定，“严重损害就诊人身体健康”是指：（1）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；（2）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。具体参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定。
根据《医疗事故分级标准（试行）》的规定，其中的医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级：一级医疗事故系指死亡、重度残疾。二级医疗事故系指中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，对应伤残等级为二级至五级。三级医疗事故系指轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍，对应伤残等级为六级至十级。伤残十级，实际对应的只是“器官部分缺损或畸形，有轻微功能障碍”。本案被害人的损伤程度被评定为十级伤残（3处），未达到中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍。
需要强调的是，《解释》规定的“造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”中，三人伤残不能等同于三处伤残认定。在伤残等级中，十级伤残是最低一级，属于“轻微功能障碍”的伤残，不能将_名就诊人的三处十级伤残累加升格为“器官组织损伤导致严重功能障碍”，从而认定为严重损害身体健康。本案中被害人何某的三处十级伤残不能视为“器官组织损伤导致严重功能障碍”。
综上，被告人徐如涵的犯罪行为致使就诊人“重伤”，但未达到“严重损害就诊人身体健康”的程度。因此，一审和二审法院所作的判决和裁定是正确的。
第二篇：解析非法进行节育手术罪中的医生执业资格
解析非法进行节育手术罪中的“医生执业资格”
——以有关行政法律规范为起点
【摘 要】 非法进行节育手术罪的主体是未取得医生执业资格的人。这里的医生执业资格是法律法规要求成为
医生从事计划生育手术所必需的资格与能力。结合有关卫生法律规范，笔者认为在1997年10月1 et后．2001年10月et前，本罪
中的医生执业资格=“计划生育手术合格证”+“计划生育手术许可证”。在2001年10月1 et后，本罪中的医
生执业资格=《计划生育技术服务人员合格证》+《医师执业证书》+《计划生育技术服务机构执业许可证》或《医疗机构执
业许可证》。由此框定了哪些是取得医生执业资格的人，本罪的主体一未取得医生执业资格人也就呼之欲出了。
【关键词】 非法进行节育手术；医生执业资格；计划生育手术
【中图分类号】d91
4【文献标识码】b
【文章编号】1007—9297(2005)01—0028—04
study on the qualification for practicing me~cine in the crime of unlawfully practicing a contraception operation：
based on related administration laws．liang wu-bin．law school,shandong university．jinan,shandong,250010
【abstract】 without obtaining the qualification for practicing medicine，anyone wih commit the crime of unlawfully
practicing a contraception operation． the qualification for practicing medicine，necessary for practicing a contraception
operation，is claimed by some related laws． th erefore，a conclusion can be made about the qualification for practicing
medicine in the crime of unlawfully practicing a contraception operation： between 1997—10—01 and 2001—09—30． the
qualification for practicing medicine =“an institution certificate for practicing a contraception operation”+“a personnel
certificate for contraception operation”：since 2001-10—01，the qualification for practicing medicine=”a personnel certificate
for contraception operation”+”a certificate for medical practitioner” +”a certificate for medical treatment institution” or”an
institution certificate for family plan services”．
【key words】 e crime of unlawfully practicing a conception operation；the qualification for practicing medicine；
th e contraception operation
根据《中华人民共和国刑法》(以下简称为《刑
法》)第336条第2款的规定，未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止
妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，构成“非
法进行节育手术罪”(以下简称“本罪”)。按照该条规
定．本罪的主体是“未取得医生执业资格的人”。然而
问题是．“医生执业资格”一词只出现在该条中，并未
见于其他法律、法规，且无加以界定的立法解释、司法
[作者简介】 梁武彬，男，山东大学法学院2002级刑法学研究生。
tel：+86——531——8378424；e——mail：
hawklwb@yahoo com cn
解释．因此如何理解本罪中的“医生执业资格”，便众
说纷纭，莫衷一是。有人认为，未取得医生执业资格，一般是指根据国家有关卫生法规规定，未经有关卫生
行政主管部门考核审查，因而未取得医生执业许可执
照。『l1有人认为，未取得医生执业资格是指按照《医疗
机构
管理条例》的规定，未取得《医疗机构执业许可
证》。『21有人则认为，未取得医生执业资格是指按照
《中华人民共和国执业医师法》(以下简称《执业医师
法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)
法》)，未能取得《医师执业证书》。还有人认为，必须
同时具有《医师执业证书》和卫生行政主管部门依法
审批的《医疗机构执业许可证》，才是取得了医生执业
资格，否则就是未取得医生执业资格。l 4l总之．就笔者
所见，目前还没有一种观点能够正确解决本罪中的“医生执业资格”界定问题．因此目前本罪的司法认定
正面临风险。有感于此，作者结合有关行政法律规范，对本罪的主体范围进行深入探讨。
医疗卫生工作人命关天，非同儿戏．所以法律规
范对医生职业的准入作了严格的规定。概括地说，要
成为医生，从事疾病诊疗活动，必须具备专门的医学
知识，具有从事疾病诊治的能力．并经法定程序予以
确认。因此，医生执业资格是有关法律规范规定成为
医生．从事疾病诊疗活动所必需的资格与能力，亦即
应符合法定条件。按照我国现行有关卫生法律规范的规定，这种法定条件是：按照《执业医师法》的规定取
得医师资格并经注册取得《医师执业证书》，并在具有
《医疗机构执业许可证》的机构按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业。但笔者认为，仅仅对本罪中的“医生执业资格”作这种文理解释是不够的。联系相
关卫生法律规范对从事计划生育手术资格的规定．按
照《刑法》第336条第2款条文逻辑，应对本罪中的“医生执业资格”进行限制解释：本罪中的“医生执业
资格”是相关卫生法律规范规定的，从事计划生育手
术的人所必须具备的资格与能力，即哪些人具备哪些
法定条件，才能从事节育手术、节育复通手术、放置
(摘取)宫内节育器、终止妊娠手术等计划生育手术。
有关卫生法律规范对从事计划生育手术的资格作了
明确的规定
其一，在2001年10月1日《计划生育技术服务
管理条例》(以下简称《条例》)施行以前，1992年1
2月16日卫生部颁布施行的《计划生育技术工作管理
办法》(以下简称《办法》)对有关从事计划生育手术的机构与人员作了规定。(1)关于从事计划生育的机构：
依照《办法》，实行计划生育手术的单位有各级(省、市
(地)、县、乡)妇幼保健院(所、站)，各级(省、市(地)、县、乡)计划生育技术指导中心(所)．县级及县级以上
医院。以上单位从事计划生育手术，必须符合《计划生
· 29 ·
育手术单位的房屋装备人员配备标准》，由当地卫生
行政部门审核批准，获得“计划生育手术许可证”后方
可施术。村民委员会、街道居民委员会以及各类卫生
室不得开展任何计划生育手术。(2)关于从事计划生
育手术的人员：对于从事计划生育手术的人员，《办
法》规定，由符合《办法)14条规定的5种资格之一的人员向当地县级及县级以上卫生行政部门提出申请，经卫生行政部门审查考核合格后，取得卫生行政部
门颁发的“计划生育手术合格证”，方可在认定合格的单位里独立实行计划生育手术。施术单位及人员的资
格审查，由县及县级以上卫生行政部门进行．每3年
进行一次。计划生育手术考核不合格的、未经考核审
查的以及个体开业医，均不得开展计划生育手术。
其二，《条例》及随后2001年12月29日施行的《计划生育技术服务管理条例实施细则》(以下简称
《实施细则》)对从事计划生育手术的机构与人员作了
更为具体明确的规定。
关于从事计划生育手术的机构。《条例》规定，计
划生育技术服务包括计划生育技术指导、咨询以及与
计划生育有关的临床医疗服务：施行各种避孕、节育
手术和输卵(精)管复通手术等恢复生育力的计划生
育手术，属于与计划生育有关的临床医疗服务内容之
一
。从事计划生育技术服务的机构．包括计划生育技
术服务机构和从事计划生育技术服务的医疗、保健机
构：个体医疗机构不得从事计划生育手术。所谓计划
生育技术服务机构，是指依照条例取得执业许可，隶
属同级计划生育行政部门，具有医疗保健性质，从事计
划生育技术服务的非营利性的公益性全额拨款事业单
位。各地设立的计划生育服务机构主要是各级(省、设
区的市、县、乡)计划生育指导中心(所、站)或生殖保健
站(院、所、中心)。《条例》及其《实施细则》规定，设置计
划生育技术服务机构．要符合国家计划生育委员会制
定的机构设置标准②，经设区的市级以上地方人民政府
计划生育行政部门审批后取得《计划生育技术服务机
构执业许可证》，并在《计划生育技术服务机构执业许
可证》上注明获准开展的计划生育技术服务项目，方可
按照《计划生育技术服务机构执业许可证》载明获准开
展的计划生育技术服务项目执业。所谓从事计划生
① 《办法》14条规定的5种资格是：医学专科及本科毕业从事计划生育技术工作半年以上者；医学中专毕业，从事计划生育手术1年以上者；县卫
校毕业或在边远地区无医学专业学历．但经县及县级以上卫生部门或计划生育部门组织的专业培训半年以上，且从事计划生育技术工作1年
以上者；非妇产科计划生育专科但具有医士及其以上职称的兼职从事计划生育工作累计1年以上者；妇产科泌尿外科主治医师以上的专业技
术人员，可免予考核。
② 2001年9月16日国家计划生育委员会颁行的《计划生育技术服务机构执业管理办法》，对从事计划生育技术服务的机构的设置标准和设置规
划作了具体规定。
· 30 ·
育技术服务的医疗、保健机构，是指已持有《医疗机构
执业许可证》，又依照《计划生育技术服务管理条例》
规定设有计划生育技术服务科(室)，并取得计划生育
技术服务项目执业许可的医疗、保健单位。医疗、保健
机构开展计划生育技术服务。应依照国家计生委制定的设置标准。内设计划生育科(室)，由县级以上地方
人民政府卫生行政部门批准，在其执业许可证上载明
获准开展的服务项目。从事计划生育技术服务的保健
机构，有各级(省、设区的市、县、乡)妇幼保健院(站、所)：从事计划生育技术服务的医疗机构，主要有乡镇的卫生院。县及县级以上的医院。从事计划生育技术
服务的机构应当按照批准的业务范围和服务项目执
业．未经批准不得擅自扩大计划生育服务项目。可见。
依照《条例》及《实施细则》的规定，无论是计划生育技
术服务机构，还是从事计划生育技术服务的医疗、保
健机构，只要其计划生育技术服务执业许可证明文件
上注明了获准开展计划生育手术服务项目，这些机构
就可以在批准的手术范围内进行计划生育手术。《条
例》还明确规定。从事计划生育技术服务的执业许可
证明文件每3年由原批准机关校验一次；校验合格的，才能继续从事计划生育技术服务。
关于从事计划生育手术的人员。计划生育手术作
为与计划生育有关的临床医疗服务．由计划生育技术
服务人员来进行。计划生育技术服务人员是依照《条
例》和《实施细则》的规定，取得《计划生育技术服务人
员合格证》(以下简称《合格证》)并在从事计划生育技
术服务的机构中从事计划生育技术指导、咨询以及与
计划生育有关的临床医疗服务人员。计划生育技术服
务人员实行持证上岗制度。从事计划生育技术服务的各类技术人员。应当经过相应的业务培训，熟悉相关的专业理论知识和实际操作技能，了解国家和地方的计划生育政策。掌握计划生育技术标准服务规范，取
法律与医学杂志2005年第l2卷(第l期)
得《合格证》；获准从事计划生育手术服务项目的，应
在《合格证》上注明手术术种，按《合格证》载明的手术
服务范围提供服务。在《条例》实施以前已取得计划生
育手术施术资格，并继续在从事计划生育技术服务的机构从事计划生育技术服务活动的。应换发《合格
证》。计划生育技术服务人员中依据《条例》的规定从
事与计划生育有关的临床服务人员，应当依据《执业
医师法》和国家有关护士管理的规定，分别取得执业
医师、执业助理医师、乡村医生或护士的资格，并在依
照《条例》从事计划生育技术服务的机构中执业。在计
划生育技术服务机构执业的执业医师和执业助理医
师应当依照《执业医师法》的规定向所在地县级以上
地方人民政府卫生行政部门申请注册，取得《医师执
业证书》。①暂未达到执业医师、执业助理医师、乡村
医生、护士注册条件，但从事计划生育技术服务工作
3年以上且未发生过医疗事故，并已取得国家计生委
岗位培训合格证书，经县级以上地方人民政府推荐，由设区的市级地方人民政府计划生育行政部门商同
级卫生行政部门同意．从2001年l0月1日起缓期
2至3年认定执业资格。
计划生育手术作为与计划生育有关的临床医疗
服务内容之一，按照卫生技术职务中医、药、护、技的分类②。以及卫生部1983年《计划生育技术人员技术
考核标准》的规定，只有医类中的具有医士以上技术
职称的人(执业助理医师、执业医师)能进行；护士
只能从事与医疗护理相关的业务，不能从事计划生育
手术。村民委员会、居民委员会的各类卫生室不得开
展任何计划生育手术，个体开业医不得开展计划生育
手术 所以，在村民委员会与街道居民委员会的卫生
室执业的乡村医生与开设个体诊所的乡村医生也不
能进行计划生育手术，只能从事获准的计划生育手术
之外的其他计划生育技术服务。因此。在从事计划生
① 《执业医师法》规定了两种取得医师资格的方式：一种是《执业医师法》颁布之日以前(1998年6月29日)按照国家有关规定取得医学专业技术
职称和医学专业技术职务，由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定，取得相应的医师资格。第二种是在《执业医师法》颁布以后，必须通过国家执业医师或执业助理医师资格考试。医师资格考试类别分为临床、中医(包括中医、民族医、中西医结合)、口腔、公共卫生四类。
通过某一类别的医师资格考试．就取得相应医师资格。通过上述方式取得医师资格后，以取得医师资格的类别为依据向卫生行政部门进行执
业注册．卫生行政部门审核准予注册后．就取得了医师执业证书，获得相应的医师执业资格。医师取得医师执业证书，就可在医疗预防保健机
构中按照注册的执业地点、执业类别和执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。
② 卫生技术人员根据业务性质．分为4类：(1)医疗、预防、保健人员。医疗、预防、保健人员是在医疗、预防、保健机构中从事疾病诊疗工作的人
员。包括从事中医、西医、卫生防疫、寄生虫地方病防治、工业卫生、妇幼保健等各类人员。(2)护理人员。护理人员包括从事医疗护理工作的各
级人员。(3)药剂人员．包括从事中药西药配剂发放等工作的各级人员。(4)其他技术人员，包括从事检验、理疗、病理、口腔技工、同位素、放射、营养、生物制品生产等各项医疗技术工作的人员。与卫生技术人员的业务性质相适应，根据1986年卫生部颁布的《卫生技术人员职务试行条
例》的规定．卫生技术职务分为医、药、护、技4类。
③ 1998年5月1日，《中华人民共和国执业医师法》施行后．医士技术职称对应得要取得执业助理医师资格、医师以上技术职称对应得要取得执
业医师资格。
法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)
育技术服务的机构中，从事计划生育手术的人员要按
照《执业医师法》的规定，经过卫生行政部门的注册取
得《医师执业证书》。按照2001年6月卫生部与国家
中医药管理局联合发布的《关于医师执业注册中执业
范围的暂行规定》中关于医师执业范围的规定．计划
生育技术服务々业属于临床类别的医师执业范围，而
不属中医类别、口腔类别、公共卫生类别医师的执业
范围。在计划生育技术服务机构中执业的临床医师，其执业范围为计划生育技术服务专业；在医疗机构中
执业的临床医师以妇产科专业作为执业范围进行注
册的．其范围含计划生育技术服务专业。所以更进一
步说，从事计划生育手术的人员应当以计划生育服务
冬业或妇产科专业向卫生行政部门注册取得医师执
业证书，获得临床医师执业资格。由此，从事计划生育
手术的人员．不仅要取得载明计划生育手术服务项目的《合格证》，还要取得执业医师或执业助理医师资
格，以计划生育服务专业或妇产科专业向卫生行政部
门注册取得《医师执业证书》，获得临床医师执业资
格。以上两证兼具．才能在有计划生育手术许可证
明文件的机构中执业．进行计划生育手术服务。
综上所述，关于本罪中的“医生执业资格”．可以
从如下两方面来认定
第一，在1997年10月1日《刑法》施行后，200
1年10月1日《条例》施行前，依照1992年12月26日
卫生部颁布施行的《计划生育技术工作管理办法》，取
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得“计划生育手术合格证”，并在具有“计划生育手术
许可证”的医疗卫生机构执业的，按照批准的计划生
育手术范围执业人员，才具有本罪中的“医生执业资
格”。这种情况下，本罪中的医生执业资格=“计划生育
手术合格证”+“计划生育手术许可证”
第二，在2001年10月1日《条例》施行后，依照
《计划生育技术服务管理条例》、《计划生育技术服务
管理条例实施细则》、《执业医师法》与《关于医师执业
注册中执业范围的暂行规定》，取得从事计划生育手
术的《计划生育技术服务人员合格证》；具有以计划生
育专业或妇产科专业注册取得的《医师执业证书》；并
在具有计划生育手术执业许可证明文件的机构中按
照批准的计划生育手术范围执业，才具有进行计划生
育手术的医生执业资格。在这种情况下．本罪中的医
生执业资格=《计划生育技术服务人员合格证》+《医师
执业证书》 《计划生育技术服务机构执业许可证》
或《医疗机构执业许可证》。④
参考文献
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学出版社．2001-311
[4] 王作富．刑法分则实务研究(下)『m]． 北京：巾国方正出版社．
2o03．1690
f收稿：20o4一o4—26：修回：2004—10—101
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