试论农村建房伤亡事故民事责任的承担

第一篇：试论农村建房伤亡事故民事责任的承担

试论农村建房伤亡事故民事责任的承担

随着农村建设市场也逐步繁荣，由于种种原因，建房过程中的伤亡事故屡有发生。，双方对责任的承担争议问题往往成为诉讼焦点。

一、责任主体的确定

目前，农民建房普通采用承包的模式，即若干名劳动力聚合在一起，组成松散型的建筑小分队，由一名召集人（工头）负责揽活并领工，与房主谈妥报酬，包公不包料，只挣工钱的模式。根据这种情况，在施工中一旦发生伤亡事故，承担责任的主体一般应是：工头、房主、伤亡者本人及其他有过错的人。

二、分配责任的方式

根据《民法通则》的规定精神及此类案件的特点，对各方责任的划分一般应适用过错责任并辅之以公平原则。结合农村的实际情况，考虑案件的社会效果，应尽量由多方分担责任，不宜将责任过分集中在某一方身上。

（一）工头的责任

建设部1996年颁布的《村镇建筑工匠从业资格管理办法》第五条规定：“建筑工匠应当依照本办法进行资格审定，取得村镇建筑工匠资格证书。未取得村镇建筑工匠资格证书，不得承揽村镇建筑工程。”而目前农村的建筑工匠取得县级人民政府建设行政主管部门颁发的资格证书者寥寥无几，从已处理过的案件来看，大部分伤亡事故都与安全措施不力有关。作为领工者（工头）有责任充分注意施工中的安全防护措施，并对施工人员进行安全教育，以保障其人身安全。但实践中，他们并非专业的建筑队，一般都缺乏必要的安全设备而盲目草率施工，领工者也很少进行安全教育。领工者的上述过错，是造成伤亡事故的主要因素，所以，在划分责任时，工头一般应承担主要责任。

（二）房主的责任

如果房主将工程承包给了无《村镇建筑工匠资格证书》者即为房主的过错，应承担相应选任错误的民事责任。

在不同的个案中，房主还可能有其它方面的过错。如根据约定应由房主提供必要的设备，而房主提供的设备不安全等情况，均属房主的过错，其应承担相应的过错责任。但需要强调的是：即使是这种情况，仍应由领工者（工头）承担主要责任。因为保证安全施工始终是领工者应注意的义务，如果设备不安全就不能盲目施工。房主虽然提供了设备，但并不负责现场指挥和安全检查，不是造成伤亡事故的主要因素，只能承担次要责任。

（三）伤亡者本人的责任

一般情况下，伤亡者本人存在对自己安全注意不够的过错，应自负相应的民事责任。有些案件中，其本人的过错还很明显，甚至是造成其伤亡的主要因素，这时其本人应承担较多的责任。但不宜承担主要责任。此类案件划分责任的原则是过错原则加公平原则。施工者本人受了伤，如让其承担主要责任，就过分强调了过错责任原则而忽略了公平原则，有失偏颇，社会效果也不好。

（四）其他有过错者的责任

其他有过错者是指自己干活不小心，给别人造成伤亡的情况。如不小心将砖块碰掉砸伤他人的。有时造成损害者是该建筑队以外的其他人，均应根据其过错承担承担相应的民事责任。

一、雇佣关系与承揽关系的法理区别。

所谓雇佣，是指雇员在雇主的授权、指示、指挥、监督和管理下，从事雇佣活动，由雇主支付报酬；而承揽，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。

雇佣关系与承揽关系虽同是属于提供劳务的民事法律关系，但两者所产生的损害赔偿责任的归责原则及责任承担等却完全不同，二者主要区别如下：

① 归责原则不同。雇佣活动中所产生的风险由接受劳务的雇主承担，雇主对雇员的人身损害承担的是无过错责任和替代责任，而承揽活动中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，承揽关系中定作人承担的是合同责任和过错责任。

② 目标指向不同。雇佣关系中，雇佣的根本目的在于给付劳务；而承揽关系中，承揽在于以交付劳动成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段。

③ 劳务从属不同。雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中要听从雇佣人的安排、指挥和监督，而承揽关系中承揽人自己独立自主安排工作和完成工作成果，当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，定作人无权干预。

④ 报酬给付不同。雇佣关系中如果雇员已付出劳务即使未达到雇主所期望的结果，雇主仍需支付报酬，而承揽人如果已提供劳务，但工作未完成或者不符合要求的，定作人有权拒绝支付报酬。

二、雇佣关系与承揽关系的实务认定。

为了准确区分二者，当事人双方就承揽与雇佣发生争议时，可以综合分析下列因素，结合案件具体情况综合予以认定：

① 当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。存在控制、支配和从属关系的一般为雇佣关系，不存在控制、支配和从属关系的则一般为承揽关系；

② 是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间。由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间的一般为雇佣关系，不指定工作场所、不提供劳动工具或设备，不限定工作时间的则一般为承揽关系；

③ 是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬。定期给付劳动报酬的一般为雇佣关系，一次性结算劳动报酬的则一般为承揽关系；

④ 是单纯性提供劳务还是一次性提供工作成果。单纯性提供劳务的一般为雇佣关系，一次性提供工作成果的则一般为承揽关系；

⑤ 当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。是其独立的业务或者经营活动的一般为雇佣关系，构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分的则一般为承揽关系。

雇佣、承包及承揽关系之鉴别 【案情】

金鼎建材公司租赁王家庄荒岭约100亩用于采石。金鼎建材公司与桑某签订了石料开采合同，约定金鼎公司的责任是：

1、指定开采石头地点，负责采石规划方案及办理相关手续；

2、负责协调与村民纠纷涉及政府方面的事宜；

3、在对方按质按量供应石料的情况下，保证及时付款；

4、每吨石料价格必须付到3.1元；

5、为对方购买炸药、雷管、导火索出示证明信。桑某等人的责任是：

1、保证按质按量供应石料，在供不上的情况下，不能外出采石；

2、必须安全生产，不安全因素全部自负；

3、没有对外卖石头的权力；

4、炸药自己向正规渠道购买，保管、使用、安全问题必须自己负责。桑某等在爆破采石时，炸飞的石块将孙某砸伤。孙某要求金鼎建材公司与桑某共同赔偿其损失。【分歧】

对金鼎建材公司与桑某之间究竟构成何种民事法律关系，有以下三种意见：

第一种意见认为，二者构成事实雇佣关系，金鼎建材公司是雇主，桑某是雇员。理由是：桑某为金鼎建材公司采石并受其约束，为该公司创造经济利益并据此得到报酬，具备了雇佣关系的法律特征。

第二种意见认为，二者构成承包关系，金鼎建材公司是发包人，桑某是承包人。理由是：桑某承包了金鼎建材公司的采石业务，自行实施开采活动，向该公司出售石料获取承包收益；该公司则以收购石料的形式取得发包收益，双方因而形成外部承包关系。

第三种意见认为，二者构成加工承揽关系，金鼎建材公司是定作人，桑某是加工承揽人。理由是：金鼎建材公司提供采石场，交给桑某开采，再收回石料，付给桑某报酬，符合加工承揽关系的法律特征。【评析】

本案当事人签订的石料开采合同，不是有名合同，不能从合同名称上确定该民事法律关系的性质，只有具体分析该合同双方的权利义务和客体要件才能确定。综合分析本案情形，笔者赞同第三种意见。

第一，金鼎建材公司与桑某之间不构成雇佣关系。在雇佣民事法律关系中，雇主的权利是获得雇员提供的劳务，为实现一定的生产、销售目标，组织、指挥雇员开展业务活动；义务是按约定向雇员支付相应报酬，为雇员开展业务工作提供必要的工作条件、场所、安全保障。雇员的权利是获得雇主支付的劳动报酬，要求雇主提供必要的工作条件、场所和安全保障；义务是接受雇主的指挥、控制，提供劳务，完成雇主规定的工作任务。雇主对雇员的控制、支配主要表现形式是：为雇员指定工作场所，提供劳动工具、设备，限定工作时间，规定工作任务，制定工作制度和奖惩措施，即主要是针对雇员的劳务行为而不是工作成果予以控制、约束。因此，雇主对雇员的人身控制和雇员对雇主意志的服从，是雇佣关系最本质、最明显的特征，不具备这样的特征，就不能构成雇佣关系。

本案合同的约定体现的是对桑某工作成果的控制和约束，而不是对桑某劳务行为的控制和约束，显然没有构成雇主对雇员的指挥、控制和约束。同时，金鼎建材公司也没有为桑某提供劳动工具、设备，限定工作时间，规定工作任务，制定工作纪律。其指定开采石头地点，是对石料加工原料位置的限定，而不是为雇员指定工作场所，对桑某的劳务行为不产生控制和约束。因此，不能因桑某为金鼎建材公司采石并受其约束，为该公司创造经济利益并据此得到报酬，就认定双方构成雇佣关系。

第二，金鼎建材公司与桑某之间也不构成承包关系。在承包民事法律关系中，发包方的权利是收取承包费，获取定额收益，要求承包方保证承包标的物的安全；义务是让与承包经营权利，交付承包合同约定的标的物，不得干涉承包方的正常生产经营活动。承包方的权利是获得承包经营权利，接收承包标的物，自主开展生产经营活动；义务是交纳承包费，保证承包标的物的安全。发包方对承包方的生产经营行为不能实施任何控制，承包方履行了交纳承包费的合同义务后，就可以独立自主地开展生产经营活动，获取收益，其工作成果大小与发包方完全无关，同时也不能从发包方获取报酬。承包方支付承包费，发包方让与承包经营权利，是承包关系最本质、最明显的特征，不具备这样的特征，就不能构成承包关系。

金鼎建材公司既没有作为发包方向桑某收取承包费，也没有向桑某让与承包经营权利，而是根据桑某提供石料的数量向其支付报酬；桑某也不是通过行使承包经营权获取收益，而是通过向金鼎建材公司交付工作成果获取报酬。因此，二者之间的法律关系不具备承包的基本特征，不能构成承包关系。

第三，金鼎建材公司与桑某之间只能构成承揽关系。在承揽民事法律关系中，定作人的权利是提出加工、制作的具体要求，取得承揽人交付的符合其要求的工作成果；义务是提供加工、制作的原材料或者图纸等设计资料，对承揽事项予以必要的协助，对承揽人交付的符合要求的工作成果，给付相应报酬。承揽人的权利是要求定作人提供加工、制作的原材料或者图纸等设计资料，完成必要的协助事项，给付相应报酬；义务是严格按照定作人的要求、指示，完成并交付工作成果。定作人对承揽人有选任、要求、指示的权利，并应对此产生的后果承担相应责任，承揽人对定作人的要求、指示，必须服从。因此，在承揽关系中，定作人对承揽人必然要予以一定的约束和控制，但这种约束和控制针对的是承揽人的工作成果而不是劳务行为，这是雇佣关系与承揽关系最本质、最明显的区别。

本案合同关于桑某应按金鼎建材公司指定的地点开采石料、保证按质按量供应石料、在供不上的情况下不能外出采石、不能外卖石头的约定，确实对桑某构成了控制和约束。但这些控制和约束，没有超出承揽合同中定作人的定作指示的范围，因而只能产生定作人对承揽人的约束效果，不能产生雇主对雇员的约束效果，不能由此认定双方构成雇佣关系。因此，桑某为金鼎建材公司采石并受其约束，为该公司创造经济利益并据此得到报酬，即桑某按金鼎建材公司的要求交付定作物，金鼎建材公司依约向桑某支付报酬，这正是承揽关系而不是雇佣、承包关系的基本法律特征。

原告龚发龙诉被告徐新村、王金柱雇员受害损害赔偿纠纷一案，本院受理后，根据原告的申请，追加刘小亮为被告，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人龚斌、贺云梅，被告徐新村委托代理人任学凯，被告王金柱及被告刘小亮和其委托代理人何素林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，原告于2009年7月8日在受雇于徐新村期间，为房主王金柱建房，由于电线漏电致使原告从近八米高的楼房上电击摔下楼，致使胸12椎体骨折脱位（伴截瘫），花医疗费50000元，要求被告赔偿，后原告将诉讼请求变更为523380元，其中护理费192000元，医疗费44000元，误工费5500元，残疾赔偿金89080元，残疾辅助用具140000元，营养费和住院伙食补助费2200元，交通费600元，精神抚慰金50000元。

被告徐新村辩称，原告所述雇主对雇员损害赔偿定性不准，应为帮工人身损害赔偿纠纷，原告是为被告王金柱帮工的，应由王金柱负责。

被告王金柱辩称，原告受伤是事实，但被告王金柱与徐新村无任何关系，被告没有将建房工程发包给徐新村，而是发包给了刘小亮，同时，原告也不是我雇佣的，此事与我无关，应依法驳回原告要求被告王金柱承担责任的诉讼请求。

被告刘小亮辩称，被告王金柱将建房工程发包给我是事实，但我将房屋地基建好后，双方进行了结算，王金柱支付建房费用2000元，我与王金柱解除承包关系，王金柱经刘明光（又名小军）介绍将建房工程交给徐新村承包，徐新村和王金柱经协商仍以120元/㎡的价格。而原告是经王金柱介绍给徐新村干活的，原告是徐新村的工人，我与王金柱已结算完毕并解除承包关系，因此，应依法驳回原告对被告刘小亮的诉讼请求。

经审理查明：被告王金柱需建房，2009年春季被告王金柱以120元/㎡的价格将工程发包给被告刘小亮，后刘小亮将房屋地基建好后，因刘小亮工程多无时间施工，经刘明光介绍，王金柱又将工程以原来的价格发包给了被告徐新村。王金柱和刘小亮经结算，王金柱支付建房费用2000元，双方解除承揽合同。徐新村承揽工程后，经王金柱介绍，被告徐新村雇佣原告龚发龙进行施工，2009年7月8日下午4时许，原告和另一名工人在二楼房顶施工，由于施工设备漏电，将原告从二楼房顶电击摔到楼下。原告受伤后，被送到正阳县人民医院抢救。后原告被转至驻马店市159医院住院治疗，2009年7月21日出院，经诊断为胸12椎体骨折脱位伴截瘫，2009年10月28日经驻马店申正法医临床司法鉴定所鉴定为二级伤残。事故发生后，被告王金柱支付给被告徐新村建房费用5000元，在治疗过程中，被告徐新村向原告支付医疗费用13000元，根据原告的病情，需使用辅助支具。原告提供三种辅助支具证明，其中价格最低的一种为16000元，安全使用年限为3年，每年保养、维修、调整各一次，需费用为辅助支具的5%。双方经协商未果，为此，双方成讼。

另查明，河南省2008年农村居民人均纯收入为4454元，农村居民人均年生活消费支出为3044元。

本院根据原告的申请，对被告徐新村裁定先予给付10000元，被告王金柱、刘小亮分别先予给付5000元，裁定生效后只有被告王金柱支付2000元。

上述事实有当事人的陈述、医疗费票据及处方、清单、住院证、出院证、诊断证明书、协议书、鉴定书及票据、驻马店市康复医院假肢矫形科证明、证人证言、调查笔录及庭审笔录予以证实。

本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告徐新村雇佣原告从事建筑施工，应当保障原告施工安全，而原告在施工中被电击受伤，是在从事雇佣活动中所致，因此，对原告所遭受的人身损害，被告徐新村应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或应当知道接受发包的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。而被告王金柱知道被告徐新村没有相应资质，却将建房工程发包给徐新村，对于原告所遭受的损害，被告王金柱应当承担连带赔偿责任。原告于2009年7月8日入院，2009年7月21日出院花医疗费43353.42元，误工费1342.30元（4454元÷365天×110天），护理费2684.60元（4454元÷365天×110天×2人），住院伙食补助费和营养费为233.51元（3044元÷365天×14天×2），原告经鉴定2级伤残，花鉴定费600元，残疾赔偿金80172元（4454元×20年×90%），因原告已构成2级伤残，需用辅助支具才能生活，结合本案实际，以最低国产普及型环索截瘫支具每副16000元，安全使用年限为3年为依据，男性平均寿命为70周岁，原告现年54岁，则原告需使用支具16年，则原告还需使用5个辅助支具，则辅助支具费用80000元（16000元×5个），再加上辅助支具每年需保养、维修调整，需费用为支具费用的5%，则该费用12800元（16000元×5%×16年）。原告构成2级伤残，生活无法自理，需一人长期护理，则护理费用为89080元（4454元×20年）。原告构成2级伤残，属重型残疾，对其以后的人生产生重大影响，对其要求精神抚慰金的诉求予以支持，可酌情认定为40000元，以上费用合计350265.83元，扣除已支付的13000元，剩余337265.83元被告徐新村作为雇主对上述费用应予赔偿，被告王金柱作为发包方，对上述费用应承担连带清偿责任。被告刘小亮将被告王金柱的地基建好，双方结算后，已解除了承揽合同，原告身体受伤与刘小亮没有任何关系，因此，原告要求刘小亮承担责任的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条至第二十六条之规定，判决如下：

一、限被告徐新村于本判决生效后三十日内赔偿原告各项费用337265.83元，被告王金柱对上述费用承担连带清偿责任；

二、驳回原告的其它诉讼请求。

逾期履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

诉讼费9000元，原告承担3000元，被告徐新村、王金柱承担6000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级

改革开放以来，我国农村经济取得了一系列举世瞩目的成就，农民收入水平不断提高，生活质量逐渐上升，对住房的需求量越来越多、质量要求越来越高。在农村，私人建房或改建已经屡见不鲜，施工人员也往往只是农村富余劳动力或与之有人情关系的村民，不具备专业的建筑水平，也没有专业的安全人员监督指挥。另一方面，施工承包人与雇员之间往往未订立书面雇佣合同，建房者与施工承包人之间也未对双方的责任分担作明确约定，导致雇员受害时，既无法向施工承包人追究责任，又不能向建房者追偿损失，无力寻求解决途径，增加了法院审理的压力，又存在一定的社会隐患。

一、农村建房中雇员受害赔偿纠纷的特点

1、追索权利难。施工承包人与雇员之间往往未订立书面雇佣合同，几乎都是口头承诺，大多属于事实雇佣关系，权利、义务关系不明确，造成法院难以认定双方的雇佣关系，雇员追索权利难。

2、安全隐患增。施工承包人和雇员一般为个人，文化程度偏低，安全意识淡薄，不具备专业的建筑从业资格，又大多从事高空作业等危险工作，安全隐患增加。

3、法律意识低。承包建房时，建房者认为只要在合同中约定发生安全事故由施工者承担，就不负责任，因此忽略了对建房施工的监督。

4、偷工减料多。施工承包人为获得更多的经济效益而偷工减料、违反常规操作，忽视安全问题，导致事故频发。

5、抗风险能力差。建房者、施工承包人往往均为农民，抵抗安全事故的能力较低，发生事故时无力承担相应的赔偿责任，受害人获赔难，法院执行难。

二、农村建房中雇员受害赔偿纠纷的原因

1、未订立书面雇佣合同。雇佣关系大多是口头承诺，建房者往往不参与，无确凿证据加以佐证，法院难以认定。

2、施工承包人非常规操作。一是施工承包人未对雇员进行安全教育和专业培训，雇员缺乏必要的安全知识和专业技术。二是施工承包人提供的工作设施落后，加上工作本身具有一定的危险，造成事故发生。三是施工承包人为节约成本，偷工减料，违反常规操作。四是超负荷工作，违章蛮干，造成意外伤害。五是施工承包人未取得《村镇建筑工匠资格证书》而承揽工程，不具备相关的资质和水准。

3、房屋本身存在质量问题，缺乏科学规划设计。村民经常只是按自己的想法进行建盖房屋，房屋质量不能保障，引起事故发生。

4、建房的安全规范或标准实施不到位，监管缺失。《村镇建筑工匠从业资格管理办法》虽然对建筑从业资格等作出规定，但现实生活中施工承包人具有明显的不确定性，且缺乏具体实施的步骤、预防措施、惩罚措施、监管途径。

5、未采取安全保障措施。安全帽、防滑鞋、投保人身意外伤害保险等安全保障措施的欠缺增加了雇员受害的几率。

三、几点对策

如何防纠纷于未起，防矛盾于未发？克服存在的问题，积极寻找行之有效的措施和对策，防止劳动者对法治社会与和谐社会的期待变成美丽的肥皂泡。

1、发挥村委会的主导作用。建设局可派专业人员驻村委会，村委会在其指导下既可以指挥农民科学建房又能及时进行安全监管。

2、强化法律、安全知识的宣传教育。提高法律意识，使施工人员自觉签订书面雇佣合同，明确权利、义务，使建房者意识到自己担负的责任。加强安全知识宣传，使施工人员懂得自我安全保护。

3、建立农村建房保险机制。强制要求对施工人员、建房者投保人身意外伤害保险，防止受害者无处获赔而引发的社会矛盾。

4、加强监管，建立举报机制，解除施工人员受害的隐患。一是督促签订有效的书面雇佣合同。二是上岗培训和安全教育监管。三是施工人的建筑从业资格监管。四是安全保护监管，督促施工人员抓好安全设施，隐患要及时消除，操作要规范，防止偷工减料、违章蛮干。

5、尽快完善法律法规，做到有法可依。从农村建房的面积、高度，建房者、施工承包人员的权利义务，安全监管、质量监管的具体实施方式，事故发生的救助措施与责任划分等方面作出明确规定，以消除雇员受害中的安全隐患为重点，深入整顿和规范，确保施工人员人身和财产安全。

第二篇：取保候审保证人承担民事责任

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取保候审保证人承担民事责任

核心内容：证人的出现是需要承担一定的民事责任的，在关于取保候审中的保证人承担民事责任是有哪些具体的要求与及条件的呢？需要承担的任务是如何的呢？下文将会详细分析，法律快车小编希望下文内容，对你有所帮助。

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第73条第2款是对取保候审保证人特定情形下承担民事责任的规定。该条规定取保候审保证人怠于履行保证义务致使被告人逃匿的，附带民事诉讼原告人可以要求保证人承担连带赔偿责任。但由于该条规定得过于原则，实践中如何具体运用，颇有争议，本文略作分析。

大家对保证人于此情形下承担责任的性质和责任的范围均无异议，有异议的是附带民事诉讼原告人如何要求保证人承担连带赔偿责任，附带民事诉讼原告人的请求是否具有独立性。一种观点认为结合《解释》第73条第1款的规定看，被告人逃匿是否由于保证人怠于履行保证义务造成的，应由取保候审的执行机关予以认定，只有执行机关认定因保证人怠于履行保证义务导致被告人逃匿的，附带民事诉讼原告人才可以要求保证人承担连带赔偿责任。一种观点认为因保证人怠于履行保证义务导致被告人逃匿的，致使人民法院无法追究被告人的刑事责任，因被告人缺席刑事审判无法继续进行，刑事诉讼部分只能中止，因此附带民事诉讼也应中止，待被告人归案后，才可追加保证人为被告，追究其赔偿责任。一种观点认为保证人于此情形下承担赔偿责任具有独立的构成要件，不受执行机关是否追究保证人责任以及被告人是否归案的影响，附带民事诉讼原告人可以单独提起民事诉讼要求保证人承担赔偿责任。笔者同意第三种观点，具体理由如下：

保证人承担的赔偿责任在本质上属于民事侵权责任，它具备侵权行为成立的独立构成要件。根据民事法律有关规定一般侵权行为的构成要件包括：有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错四个方面。此种情形下，保证人怠于履行保证义务导致被告人逃匿属于加害行为，被告人逃匿致使附带民事原告人不能及时追究其民事责任，已经给附带民事原告人造成了损害，此属损害事实，附带民事原告人这种损害正是由于保证人不履行保证义务造成的，与保证人具有必然的因果关系。保证人不履行保证义务违反了刑事诉讼法的有关规定，说明保证人是有过错的。而被告人的民事责任源于其犯罪行为，二者在责任主体、归责原则等方面均存在很大的不同。

因此，保证人的赔偿责任与被告人的民事责任相互并存，前者不依附于后者。被告人逃匿，刑事诉讼无法继续进行，因刑事诉讼的中止导致附带民事诉讼也无法继续进行，不影响 有法律问题，上法律快车http://www.xiexiebang.com

保证人承担赔偿责任。附带民事原告人可以依据民事诉讼法和刑事诉讼法的规定另行提起民事诉讼，要求保证人独立承担赔偿责任。可见第二种观点是不足取的。

执行机关是否追究保证人怠于履行保证义务的刑事责任也不是附带民事原告人要求保证人独立承担赔偿责任的前置程序。人民法院完全可以依据《最高人民法院关于民事诉讼政局的若干规定》第七条规定，根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。保证人的主要义务就是为使被取保候审人不逃避，保证刑事诉讼活动的顺利进行，现被取保候审人逃匿，完全可以进行举证责任倒置，将举证责任部分分配到保证人处，要求保证人对自己没有过错和被取保候审人逃匿与自己履行保证义务没有因果关系进行举证，不违反公平原则。另外，民事诉讼的证明标准和刑事诉讼证明标准的要求是不同的，执行机关是否依据刑事诉讼法规定追究保证人的刑事责任，取决于保证人的行为是否符合有关犯罪构成要件。因此，执行机关是否追究保证人的刑事责任不影响附带民事原告人要求保证人独立承担赔偿责任。

这样处理的好处是：

一、有利于及时地维护附带民事诉讼原告人的合法权益

上述观点

一、观点二均否认附带民事诉讼原告人单独提起民事诉讼，实质是主张待被告人归案后，才可追加保证人为被告，追究其赔偿责任，其结果是刑事审判中止，附带民事诉讼相应地也应中止。附带民事诉讼原告人的合法权益势必遭到严重侵害。附带民事诉讼原告人的合法权益已经因被告人的犯罪行为受到侵害，如果被告人不逃匿，则可以顺利通过附带民事诉讼追究其应承担的民事责任，以填补所造成的损害。而正是因为保证人怠于履行保证义务，导致被告人逃匿，致使人民法院无法追究被告人的刑事责任，附带民事诉讼原告人无法及时向被告人主张权利。因此赋予附带民事诉讼原告人单独要求保证人承担赔偿责任的权利，以及时得到赔偿，既是对保证人待遇履行保证义务的惩罚，又可及时地维护附带民事诉讼原告人的合法权益。

二、有利于督促保证人遵守保证义务全力配合执行机关履行保证责任

为使被取保候审人不逃避、不妨碍刑事诉讼活动的顺利进行，刑事诉讼法规定了被取保候审人提供保证金或保证人的方式作为担保。保证人一旦愿意为被取保候审人担保，在取保候审保证书上签名或盖章后，就应当履行相应的义务，否则怠于履行义务，致使被取保候审人逃匿，甚至与被取保候审人串通，协助其逃匿或明知藏匿地点而拒绝向司法机关提供的，执行机关对保证人依照刑法规定追究其刑事责任，实属咎由自取。再让其承担民事赔偿责任，全面地追究其怠于履行保证义务的责任，可以使其权衡利弊得失，以督促其遵守保证义务，全力配合执行机关履行保证责任，保证被取保候审人不逃避、不妨碍刑事诉讼活动的顺利进行。

三、有利于节约司法资源使被告人早日受到刑事追究

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根据《解释》的有关规定，人民法院审理附带民事诉讼案件，除了适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法的有关规定。保证人向附带民事诉讼原告人承担了赔偿责任后，因该责任性质属于民事责任，民事责任具有填补损害的功能，附带民事诉讼原告人的损失虽然有逃匿的被告人造成，但已经由保证人予以填补。因此被告人的民事赔偿责任已经免除，再要求被告人承担民事赔偿责任以没有法律根据，附带民事诉讼自然不复存在(但保证人在承担责任后可以向被告人追偿)。一旦被告人归案，人民法院对附带民事诉讼部分不再审理，可以集中精力对刑事诉讼部分进行，这有利于缩短刑事审判审理期限，节约司法资源，从而使被告人早日受到刑事追究。

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第三篇：合同诈骗与民事责任承担

合同诈骗与民事责任的承担

金博大律师事务所刘德宇

一、据以研究的案例

原告：贾某、余某、李某、黄某

被告：某商贸城开发有限公司

案由：房屋买卖合同纠纷

原告贾某、余某、李某、黄某四人经朋友介绍到某商贸城开发公司购买商铺。该商贸城开发公司在郑州设有销售处。原告在郑州销售处通过负责人张某分别认购了该公司的商铺四套。其中贾某、余某通过银行将部分款项汇到被告某商贸城开发公司账户内，李某和黄某将现金直接交给张某或者通过银行汇到销售部负责人张某账户内。张某给四人分别开具了发票，由于贾某和余某没有支付完剩余的款项，按照规定没有给两人签订买卖合同；张某给李某和黄某签订了买卖合同。

后某商贸城开发公司宣布由于公司经营不善，原来计划建设商铺的目标无法实现，对于购买的商铺的业主可以退款并支付利息或者调换其他房屋。四原告听说该消息后，到公司要求退款。公司经查询告知，贾某和余某的款项虽然打到公司，但是已经被负责人张某已退还客户的名义取走；李某的部分款项虽然交到公司但是也被张某取走，黄某的款项没有交给公司。同时告知，原告手中的发票及合同的章是伪造的。

某商贸城开发公司联系不到销售部负责人张某，随到公安局报案。由于公司不愿意退还购房款，四原告也向公安局进行了报案。某市公安局以合同诈骗罪对张某立了案。经委托鉴定，四原告手中的发票及合同的章均是张某伪造的。因为张某迟迟未能归案，公司也不愿意承担还款责任，四原告委托律师将某商贸城开发公司起诉到法院，要求 1

公司承担还款责任，同时赔偿原告相关违约损失。

被告公司辩解，由于本案中销售部负责人张某涉嫌合同诈骗，根据“先刑后民”的原则，应该等刑事案件审结后在审理该案，同时认为由于张某涉嫌合同诈骗，应该由张某承担赔偿责任。

该案件起诉到法院，原告律师提供了某商贸城开发公司与张某的委托代理合同，合同约定某商贸城委托张某代理销售房屋，根据销售房屋的价款及数量给张某一定比例的提成，约定销售部不能代收房款。同时还有某商贸城开发公司的网站上公示的张某作为郑州销售部门负责人的信息。案件审理过程中，张某被公安机关抓获。

最后，在法院的主持下，某商贸城开发公司与四原告达成调解协议，双方解除购房合同，某商贸城开发公司支付四原告的本金，同时赔偿部分损失。

二、问题的提出

1、本案是否适用“先刑后民”的原则审理？

2、张某即使构成合同诈骗罪，某商贸城开发公司是否承担赔偿责任？

三、“先刑后民”原则的适用

所谓“先刑后民”，是指法院受理的民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑时，由法院视该民商事纠纷案件与刑事犯罪嫌疑案件是否因不同法律事实产生，而决定将民商事纠纷案件全案移送或者部分移送侦查机关。部分移送的，民商事纠纷案件一般中止审理，等待刑事判决结果作出后再恢复审理。如果刑事案件已经受理，则民商事案件不予受理，已受理的裁定驳回起诉。“先刑后民”并非法律概念，法律并没有明确规定“先刑后民”的原则，而是实践中司法机关自己总结的一条原则，“先刑后民”在理论界、实务界都饱受诟病，许多学者、法官对之都持反对态度。笔者同意应根据具体情况“分别审理”和“区

别处理”的两种观点。“分别审理”观点认为，民商事案件和刑事案件的性质、归责原则、责任构成要件等均不同，应分别审理，同时进行。“区别处理”观点认为，对“先刑后民”问题的探讨，实质涉及如何平衡保护当事人的权益与国家利益问题。应该明确，对二者的保护应是平等的，只不过是各自适用的实体法和程序法不同而已，不存在权利保护的优劣和先后，只要依据相应的证据规则和归责原则，可以认定因不同法律事实而引发的两类案件的责任人应承担刑事责任和民事责任，两类案件就应该分别进行审理，当事人提起刑事附带民事诉讼并因权利得到充分救济不再另行提起民事诉讼的除外。当然，在司法实务中，存在着一案的审理必须依据另案审理结果的情形，但其既包括民事案件的审理需依据刑事案件的审理结果的情形，也包括刑事案件的审理必须依据民事判决结果的情形，因此，不能绝对地说“先刑后民”，在某些情况下，还存在“先民后刑”的情况。

对此最高人民法院多次在公报案例中重申了上述观点，如武汉赛迪尔经济发展有限责任公司(以下简称赛迪尔公司)与武汉市东西湖区国债服务部(以下简称东西湖国债部)、武汉市国债服务部侵权纠纷案，上海国有资产经营有限公司(以下简称资产公司)与长春信托投资公司清算组(以下简称长春信托)国债回购纠纷案等，最高法院针对原法院的驳回起诉做法予以纠正。

针对本案，由于张某涉嫌合同诈骗正在被通缉，被告某商贸城开发公司以刑事案件正在审理为由，要求法院中止审理，法院也提出驳回起诉或者中止审理的意思。对此原告也提出自己的观点：

第一．根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条的规定，“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”在刑事犯罪和民

事纠纷并非基于同一法律关系，而是由不同的基础事实而引起，并不必然要按照“先刑事后民事”的方式来处理，也可以分开审理。

第二，在本案中，存在两种不同的法律关系，一种是原告与被告公司之间的合同法律关系，另一种是张某与被告公司之间的侵害公司财产的刑事法律关系，两种法律关系又是基于两个不同的法律事实，前者是被告公司的的签约事实，后者是被告公司内部管理制度混乱致使单位员工利用公司的管理漏洞侵犯公司财物的事实。

第三，对于被告某商贸城开发公司来说，和原告的法律关系属于公司的外部横向的法律关系，而与张某的关系属于内部管理与被管理纵向的法律关系。

第四，对于原告来说，法律关系的相对方是被告河南中原商贸城开发有限公司，而非张某，之所以原告与张某发生直接的接触是由于张某代表的是某商贸城开发有限公司，而非张某本人，原告意图发生法律关系的是被告公司，而非某，张某的行为是职务行为，其行为的后果将由被告公司来承担，被告不能以是张某个人所为来推卸公司应当承担的责任。张某以公司的名义开展对外宣传，销售房屋，签订商品房买卖合同等行为应当视为公司的行为，行为的后果应当由公司来承担。

因此，该案件不应该驳回起诉或者中止审理。

四、某商贸城开发公司应该承担赔偿责任

本案中，虽然原告手中的购房发票是假的，合同章也系张某伪造的。但是根据原告的证据，被告某商贸城开发公司与张某有委托代理销售合同，同时公司网站明确公示了张某的销售地点及张某的联系方式。根据《民法通则》第六十三条 “公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”《合同法》第四十九条 “行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”同时结合《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条 “单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”第五条二款规定： “行为人私刻单位公章或擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错的，且该过错行为与被害人的经济损失之间有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”

结合该案件，首先，张某与被告公司存在委托代理协议，张某系代理公司以公司负责人的名义对外从事销售工作，因此，张某在代理行为中的民事侵权责任应该有单位承担；其次，被告某商贸城开发公司存在明显过错，贾某和余某的购房款打进公司账户竟然被张某私自取走，公司显然有着不可推卸的责任；李某的部分购房款张某接收后交给单位，但是对于此种私自接收客户款项的行为不但没有制止，而且张某可以以李某退款的名义将该款项取走。最后，黄某由于相信张某的销售代理行为，将款项交给张某，公司也应该承担赔偿责任。

综上，被告某商贸城开发公司在管理中存在明显过错，应对张某的违法行为应该承担法律责任。

字数3330

第四篇：企业歇业后民事责任承担问题（共）

企业歇业后，民事责任如何承担

案情简介 原告：某公司

被告甲：某加工企业

被告乙：某学校，A公司开办单位

1996年1月1日，被告甲公司与原告签订了一份租赁协议书，协议约定，甲公司租赁原告厂房从事加工制作，合同期限为13年，至2009年12月31日止；每年租赁费为10万元，上交租金，第一笔租金在合同签订后十日内交付，以后租金在每年第一个月前三日内支付，逾期视为违约，违约方应向出租方支付违约金，违约金按拖欠租金总额20%支付，逾期超过15日，出租方有权解除合同。合同签订以后，原告交付厂房给甲公司使用，但被告甲一直拖欠原告租金，截止到2005年，被告甲公司拖欠租金62万元。

经查，被告甲系被告乙于1988年成立的全民所有制企业，注册资金8万元。自2002年至今，甲公司一直未进行生产经营活动，其厂长也于2003年被调回学校上班，甲公司处于闲置状态，但甲公司一直参加工商部门的年检，营业执照未被吊销或注销。

原告依法提起诉讼，要求解除租赁合同，判令被告甲支付租赁费62万元并支付违约金124000元；同时以被告乙未依法对甲公司进行清算，并占有、处分了甲公司的部分财产，使甲公司财产毁损、灭失、贬值，导致原告债权无法实现，故要求被告乙承担连带责任。

法院审理

一审法院确认，原告与被告甲签订的房屋租赁协议合法有效，原告依约交付租赁物后，被告甲应依约交纳租金。现甲公司已经歇业，双方签订的租赁合同的目的已无法实现，原告要求解除合同予以支持。原告要求被告乙对甲公司所欠租金及违约金承担连带责任，依据北京市高级人民法院的有关规定，被告乙作为清算主体对已歇业的甲公司负有清算责任，但原告未提供充分证据证明被告乙抽逃注册资金及甲公司财产被毁损、灭失、贬值的证据，因此要求被告乙承担连带赔偿责任的诉讼请求不予支持。据此判 决：

一、解除原告与被告甲所签的租赁合同；

二、被告甲于本判决生效后十日内给付原告租金六十二万元，并支付违约金十二万四千元；

三、驳回原告对被告乙要求承担连带责任的诉讼请求。

原告不服一审法院上述判决，提出上诉。其上诉请求为：被告乙是甲公司的开办单位，也是清算主体，在被告甲歇业后，被告乙不履行清算义务，亦将甲公司的的厂房拆除、变卖设备，致使原告的债权无法实现，因此被告乙应当对甲公司的债务承担责任。

二审法院确认，被告甲是被告乙开办的具有独立法人资格的企业，截止到2004年，被告甲仍然参加企业年检，该厂法定代表人已于2003年回被告乙处工作，甲公司已处于歇业状态。被告甲与原告签订的租赁协议是有效协议，现甲公司长期拖欠租金且已处于歇业状态，故原告要求解除租赁协议的请求予以准许。被告甲经工商行政管理部门核准登记，依法取得了法人资格，故甲公司依法独立享有民事权利和承担民事义务。被告乙虽系甲公司的开办单位，但并不是租赁合同的签约方，亦不是租赁物的使用人。原告主张被告乙占有、变卖甲公司的厂房、设备，抽逃资金，但其所提供的证据不足以证明上述主张，故原告要求乙学校承担连带责任缺乏事实依据，亦不符合相关法律规定，所以，对原告的上诉请求不予支持。案件评析

本案在当今公司和企业经营中比较典型，在企业歇业以后民事责任如何承担？开办单位及投资主体是否承担责任？承担什么样的责任？诉讼主体如何确定？这些问题都在本案中出现，正确的理解和适用相关法律、法规、司法解释和有关规定，准确地分析其中的关系，才能将以上问题解决，同时对于不断完善公司法及相关规定大有益处。

本案承担民事责任的主体首先应该是被告甲。

被告甲是经工商部门登记的全民所有制企业，根据《全民所有制工业企业法》第二条规定，全民所有制工业企业（以下简称企业）是依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产和经营单位。企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占 有、使用和依法处分的权利。企业依法取得法人资格，以国家授予其经营管理的财产承担民事责任。《公司法》第三条规定：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。本案被告甲作为企业法人，依法享有对外自主经营的权利，故与原告签订的租赁合同合法有效，被告甲因该按照租赁合同的约定履行给付租金的义务，在其不履行的情况下，应该承担民事责任。

甲公司歇业后是否还承担民事责任呢？是否还具有诉讼主体资格呢？本案诉讼主体的确定。

企业歇业是指企业停止经营活动且不再继续，企业歇业是企业终止的一种情形。企业歇业一般分为两种：一是企业自行申请歇业；二是企业领取营业执照后满六个月尚未开展经营活动或停止经营活动满一年的，视同歇业。因为歇业状态的认定主要是以企业是否从事实际经营活动来认定的，所以已歇业企业的年检行为，不影响歇业状态的认定。我国《民法通则》第40条规定：法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。第46条规定：企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。因此，企业歇业以后，应该依法进行清算，清算程序结束并办理注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人在歇业后至注销登记前，该企业法人仍存在，可以以自己的名义进行诉讼活动。根据以上法律规定，法人歇业，其人格并不消灭，只有在清算终结后，其人格才消灭，因此，在清算过程中，企业的法人人格还存在，与其它未解散或未注销的公司没什么本质区别，具有民事诉讼主体资格，可以以自己的名义从事诉讼活动，并以其自身的财产承担民事责任。本案中，原告要求歇业的甲公司承担给付租金责任和违约责任的诉讼请求，从诉讼主体上来说，并无不当。其次，因其主体资格存在，具有独立的法人财产，根据法律规定，应该独立承担民事责任。歇业企业的开办单位或者投资人、股东也可以成为诉讼主体，债权人以歇业企业的开办单位为被告起诉的，人民法院也应予以准许。该开办单位对歇业企业法人如果不存在投资不足、抽逃资金或者转移财产逃避债务情形的，仅应作为企业清算人参加诉讼，承担清算责任。故本案中，甲公司虽然歇业但具有诉讼主体资格，同时被告乙作为开办人具有清算责任，也可以作为诉讼主体参加诉讼，被告甲作为独立法人单位，在注销登记前，具备法人资格，依法应该承担民事责任。

被告乙在本案中应该承担的具体责任。

根据全民所有制工业企业法，甲公司具有独立法人资格，依法独立经营，自负盈亏，依法对外独立承担责任。本案被告乙作为开办单位在企业歇业以后依法承担清算责任。在实践中，企业歇业或被吊销以后，虽然很容易确定歇业企业承担民事责任，但因为很多情况下，歇业企业已经人去楼空，无人管理导致财产流失，而且歇业企业往往是负债公司，在利益驱动下，开办方也不愿主动进行清算，债权人在拿到生效法律文书后，其合法权益也很难得到保障。所以债权人为保护自己合法权益，会寻求其他方式实现债权。在实践中，大多情况下，债权人会在一个案子中向法院请求确定其债权数额，再要求清算主体承担清算责任，以清理后的欠债公司财产承担清偿责任。在这种情况下，法院对债权人的两个请求是一并作出处理的，即先判定债权人对欠款公司享有的合法债权数额，再判决股东或开办单位在一定期限内履行清算义务。

公司或企业是以股东或开办人投入到公司的资本开展经营活动的，为了保证公司经营活动的正常进行，应该缴足出资，并不得抽逃出资、转移财产。如果开办人或股东作为清算主体，存在抽逃资金、转移财产等行为，清算主体应承担赔偿责任。清算主体的这种行为实际上是一种侵权行为，是对公司财产的侵犯，直接损害公司利益，进而损害债权人合法权益，导致经济治秩序的混乱。如果公司存在投资不足情况，开办人应该承担补充赔偿责任，在其投资不实的范围内对债权人承担赔偿责任。如果公司的清算主体投入的注册资金未达到企业法人的注册资金法定最低数额，应认定为企业不具有法人资格。最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销或歇业后民事责任承担问题的批复》中规定：“企业开办的其他企业已经领取了企业法人营业执照，其实际投入的自有资金虽与注册资金不符，但达到了《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第（七）项或者其他有关法规规定的数额，并且具备了企业法人其他条件的，应当认定其具备法人资格，以其财产独立承担民事责任。但如果该企业被撤销或者歇业后，其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资 金，或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第十五条第（七）项或其他有关法规规定的数额，或者不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担”。对于公司法人资格的认定只有实质上符合法定条件，特别是实质上投入注册资金达到法定最低条件时，公司才具有法人资格。如果公司出资严重不实，没有达到法定的最低标准，则公司的人格将被否定，开办人或股东要对债权人承担清偿债务的责任。故在本案中，被告乙应该依法承担清算责任，只有在有证据证明被告乙存在出自不实、抽逃资金、转移财产时，才能承担赔偿责任。

本案中，原告要求被告甲承担给付租金及违约金是正确的，但要求被告乙承担连带责任是错误的，应该要求被告乙承担清算责任或赔偿责任。二审法院对原告要求被告乙承担连清偿责任的诉讼请求未予支持，认为不符合相关法律规定是正确的。

附：相关法条

中华人民共和国企业法人登记管理条例(附英文)第二十二条 相关法规:3篇3处 相关司法解释:1篇1处

企业法人领取《企业法人营业执照》后，满六个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年的，视同歇业，登记主管机关应当收缴《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，收缴公章，并将注销登记情况告知其开户银行。

最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复

广东省高级人民法院：

你院《关于审理企业开办的其他企业被撤并后的经济纠纷案件是否适用国发〔１９９０〕６８号文规定的请示》收悉。经研究，答复如下：

一、企业开办的其他企业被撤销、歇业或者依照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十二条规定视同歇业后，其民事责任承担问题应根据下列不同情况分别处理：

１．企业开办的其他企业领取了企业法人营业执照并在实际上具备企业法人条件的，根据《中华人民共和国民法通则》第四十八条的规定，应当以其经营管理或者所有的财产独立承担民事责任。２．企业开办的其他企业已经领取了企业法人营业执照，其实际投入的自有资金虽与注册资金不符，但达到了《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第（七）项或者其他有关法规 规定的数额，并且具备了企业法人其他条件的，应当认定其具备法人资格，以其财产独立承担民事责任。但如果该企业被撤销或者歇业后，其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。

３．企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第十五条第（七）项或其他有关法规规定的数额，或者不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。

二、人民法院在审理案件中，对虽然领取了企业法人营业执照，但实际上并不具备企业法人资格的企业，应当依据已查明的事实，提请核准登记该企业为法人的工商行政管理部门吊销其企业法人营业执照。工商行政管理部门不予吊销的，人民法院对该企业的法人资格可不予认定。

三、从本批复公布之日起，本院法（研）复〔１９８７〕３３号《关于行政单位或企业开办的企业倒闭后债务由谁承担》的批复第二条中关于如果企业开办的分支机构是公司，不论是否具备独立法人资格，可以根据国发〔１９８５〕１０２号通知处理的规定和法（经）发〔１９９１〕１０号通知第六第的规定，即行废止。

中华人民共和国全民所有制工业企业法

第二条

全民所有制工业企业（以下简称企业）是依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产和经营单位。

企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。

企业依法取得法人资格，以国家授予其经营管理的财产承担民事责任。

中华人民共和国公司法

第三条公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认的股份为限对公司承担责任。

第五篇：浅析工程“挂靠施工”民事责任的承担

浅析工程“挂靠施工”民事责任的承担

张翠英、谢继功

内容摘要:当前，我国建筑施工领域“挂靠施工”现象极为普遍，业主对此往往是睁一只眼闭一只眼，由此引发的问题也越来越严重，最为突出的就是拖欠工程款带来的农民工上访问题。本文从司法实践角度出发，结合我国现有立法及法理，简要探析工程“挂靠施工”行为在民事责任承担方面的法律适用问题。

关键词:挂靠 分包 合同相对性 责任承担 连带

一、工程“挂靠施工”概念及特征

挂靠，是指企业或个人，挂靠有资质的企业，承接经营业务，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务，挂靠方向被挂靠企业上交管理费的行为。工程挂靠施工，是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。即指最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。

挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏，一般具有如下特点：①挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者不具备与建设项目的要求相适应的资质等级。②被挂靠人具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的能力。③被挂靠人在投标过程中所需缴纳的投标保证金，以及中标后需要缴纳的履约保证金或其他资金，均由挂靠人筹借并以被挂靠人名义缴纳。④挂靠人需向被挂靠人交纳一定数额的“管理费”，并需承担被挂靠人派驻施工现场的几个管理人员的工资。⑤挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。这表明就与被挂靠人的关系来讲，挂靠人是独立民事主体，与被挂靠人的民事法律地位是平等的。

二、挂靠施工行为的法律效力及后果

（一）挂靠施工行为是违法行为

《建筑法》第29条规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《合同法》第272条规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。挂靠施工行为违反上述法律强制性规定，为违法行为。

（二）挂靠施工行为产生的合同无效

挂靠施工行为既扰乱了建筑管理市场秩序，也容易影响建设工程质量。从规范建筑市场管理，保障建设工程质量，促进社会主义市场经济健康发展的角度看，应对挂靠人以挂靠企业名义实施建设工程施工行为的效力持否定态度。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效„„。第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：„„

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的„„”。因此，挂靠人以挂靠企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，所签订的建设工程施工合同无效。

（三）法院有权收缴双方因履行挂靠合同的非法所得

《民法通则》第五十八条规定：下列民事行为无效：„„

（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；

（五）违反法律或者社会公共利益的；„„无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。第六十一条规定：民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条对挂靠施工行为更是做了最直接的规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。如前所述，挂靠施工行为违反了我国《建筑法》、《合同法》、《民法通则》以及相关司法解释而无效。同时严重影响了我国对建筑工程领域的监管，限制了该行业的发展，亦极大威胁到每个百姓的切身利益。依据民法通则第六十一条的规定，针对该无效民事行为的处理方式除返还因此取得的财产，承担过错责任以外，因此而获得的利益应当收缴归国家。

三、审判实践中对挂靠施工民事责任的认定及利弊

目前，我国司法实践中对挂靠施工行为产生的民事责任，存在两种截然不同的判决结果：

第一种，判决被挂靠人独自承担民事责任，挂靠人不承担责任。二者之间的权益纠纷另案解决。

第二种，判决挂靠人承担民事责任，被挂靠人承担连带责任。

笔者认为，第一种判法，免除了挂靠人的义务而加重了被挂靠人民事责任，也侵犯了权利人的权益，使得原本可以有两个单位（人）共同承担的责任，改由一个单位（人）承担，削弱了权利人的权益保障。挂靠行为是双方皆有过错的违法行为，判决另案解决挂靠行为人之间的权益纠纷，不仅必然导致被挂靠人的权益无法实现，同时也是对司法资源的浪费，与我国节约型社会理念相去甚远，也有悖于我国现行立法。第二种判法，既尊重事实，合理认定了行为人基于共同过错行为应承担的责任，有利于保护第三人的权益，亦与现行法理以及现行立法相一致，提高了纠纷解决效率，能较好的实现司法正义。

四、挂靠施工民事责任承担方式分析

（一）表面上看，判决被挂靠人独立承担责任而挂靠人免责的法理依据为合同相对性、善意第三人和表见代理制度，似乎判决有据。但究其本质，却存在严重的适用法律不当。

1、挂靠施工不适用合同相对性

《建筑法》第29条、《合同法》第272条第3款以及国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第78条均对工程挂靠施工行为做了禁止性规定。关于挂靠施工合同法律效力，最高法关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条做了明确规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：„„

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；„„”由此可见，既然挂靠施工合同无效，挂靠人基于该无效合同而与实际施工人签订的非法分包合同当然无效。合同相对性原则的大前提是合同必须合法有效，从本案来看，实际施工人向被挂靠

人A公司主张民事责任并无有效合同依据，因此合同相对性无从适用。

2、挂靠施工不适用表见代理和善意第三人制度

《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”可见，表见代理的构成要件之一为行为人无代理权。但实践中，挂靠人正是有了被挂靠人的“授权”才得以成立项目部并以其名义独立施工。只是因其与实际施工人订立的分包合同违反了《建筑法》、《合同法》等法律法规的强制性规定而无效。因此，从“已授权”角度出发，完全可以排除表见代理的适用，从而更毋须再进一步讨论实际施工人是否为善意第三人了。

3、从情、理分析，判决被挂靠人独立承担民事责任亦不适当。

①判决驳回权权利人对实际施工人的诉求，直接剥夺了其作为原告对实体权益的请求权。倘若被挂靠人无力足额承担其对权利人的民事责任，则权利人的合法权益是无法得到保障的，该判决实质是对挂靠人过错的赦免。②由于是挂靠人实际组织工程施工，对其施工过程中发生的事情最为清楚。若抛离了挂靠人，选择由未曾参与工程实际施工的被挂靠人独立承担责任，被挂靠人无从质证，法院无从查明事实。这与我国证明标准“案件事实清楚，证据确实充分”原则也是相违背的。

笔者前年到山西平遥古镇参观，平遥县衙这座古老建筑门楣上方，赫然横挂着一块牌匾：情理法。笔者很为这三个字动容，就在门口拍照留念。倘若我们的审判法官对一些复杂的民事纠纷，能够遵从古训，站在情理法的角度认真探究，对孰是孰非应当是不难判定的。

（二）相比之下，由挂靠人承担民事责任，被挂靠人承担连带责任，有现行法条及法理为依据，这一观点亦被我国大量司法实践所接受。

1、挂靠施工民事责任主体的确认

关于挂靠施工民事责任如何承担，并无明确的法律规定。但最高法对如何确定诉讼主体作出了司法解释，最高法关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第43条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。可见，实际施工人将挂靠人列为被告有法可依，显而易见，既然挂靠人作为被告适格，其承担赔偿是理所应当的。可见，若判令挂靠人不承担赔偿责任，与我国现行立法是相悖的。

2、挂靠施工的侵权问题

《侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵权责任要件有四：①行为人有侵权行为；②受害人遭受损害；③侵权和损害之间存在因果关系；④行为人存在主观过错。

联系实践，首先，挂靠人与被挂靠人之间非法借用资质进行挂靠施工，同时隐瞒事实与实际施工人签订无效的施工合同，导致施工人劳动力损失，是为典型的侵权行为；其次，实际施工人因此付出劳务而无相应回报，已经产生损害结果；再次，施工人这一无合法依据保障的劳务付出正是由于行为人双方的借用资质挂靠施工行为，显然存在因果关系；最后，行为人双方明知借用资质的挂靠行为违法而为之，存在主观故意的过错。可见，实践中挂靠施工关于侵权的构成要件全部符合，已构成共同侵权。

关于共同侵权的责任承担方式，《民法通则》第一百三十条规定，二人以上共同侵权造

成他人损害的，应当承担连带责任。《侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

可见，即使从侵权角度出发，挂靠人与被挂靠人对施工人承担连带责任都是较为公平且有一定法理依据的。

总而言之，挂靠施工这一违法行为已经存在多年，但该领域相关法律规定过于笼统原则，存在一定的法律空白。司法实践中屡屡引发了诸多棘手又敏感的争议，该行为的责任承担方式只是我们在律师工作实践中的体会之一。如果我国能在立法和司法解释层面对此做出详细规定，那么挂靠施工这一违法行为将会得到很好的控制，由此引发的法律问题亦能够很好的解决。