第一篇：陕西书宝律师事务所办理涉外土地法律法务操作指引
陕西书宝律师事务所办理涉外土地法律法务操作指引
概念界定
21“外商投资房地产”中的“外商”即外国投资者，是指外国企业、机构和个人，以及具有中国法人资格的外商投资企业。涉及港澳台投资者的土地法律业务，参照对外国投资者的规定而适用本编的内容。
2“境外投资者”，包括外国投资者和港澳台投资者。
3“外商投资房地产企业”是指从事普通住宅、公寓、别墅等各类住宅、宾馆(饭店)、度假村、写字楼、会展中心、商业设施、主题公园等建设经营，或以上述项目建设为目的的土地开发或成片开发项目的外商投资企业。
主要法律依据
214·l《外资企业法实施细则》
214.2《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》 214.3《外汇管理条例》
214.4《外商投资项目核准暂行管理办法》
214.5《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》 214·6《关于贯彻落实(关于规范房地产市场外资准入和管理的通知)有关问题的通知》。214·7《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》。214.8《关于外商收购境内建设用地使用权外汇登记有关问题的批复》。214.9《关于做好外商投资房地产业备案工作的通知》。214.10《关于外国投资者并购境内企业的规定》。
214.11《关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知》。214.12《外商投资产业指导目录(2007年修订)》。
外商投资房地产领域的分类规定
1鼓励类项目。(外商投资房地产领域已经没有鼓励类项目)2限制类项目
2.1土地成片开发(限于合资、合作)。
2.2高档宾馆、别墅、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营。2.3房地产二级市场交易及房地产中介或经纪公司。3禁止类项目：高尔夫球场的建设、经营。
商业存在原则
境外机构和个人在境内购买非自用房地产，其目的是用于出售、出租等经营活动，属于投资经营行为，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》等规定，应依法申请设立外商投资企业，并在核准的经营范围内开展经营活动。境外投资者未按照外商投资法律的规定取得《外商投资企业批准证书》和《营业执照》的，不得进行房地产开发和经营活动。所以，境外投资者在中国投资房地产业，必须遵循商业存在原则，设立外商投资房地产公司。
项目公司原则
外商在中国境内从事房地产的开发和经营，申请设立房地产公司，必须遵循“项目公司”原则，即先取得建设用地使用权、房地产建筑物所有权，或者已经与土地管理部门、土地开发商、房地产建筑物所有人签订建设用地使用权或者房产权的预约出让、购买协议。如果上述条件不具备，审批部门则不予批准设立外商投资房地产公司。
外商参与建设用地使用权招拍挂的特殊要求
外商以出让方式取得国有建设用地使用权与境内企业、个人区别不大，依据《外汇管理条例》、《关于规范房地产市场外汇管理的通知》以及其他规范性文件的规定，外商参加境内土地管理部门组织的“招、拍、挂”出让建设用地使用权的特殊规定在于，外商需要申请开立“临时土地保证金账户”。
律师代理外商参与建设用地使用权“招、拍、挂”相关业务时的注意事项
1临时土地保证金账户资金结汇须经外汇局逐笔核准，结汇用途仅限于购买建设用地使用权及地表附着不动产，具体审核材料由各地方外汇管理局根据实际情况规定。
2外国投资者在已收购的建设用地使用权注册成立经济实体前，不得以该建设用地使用权在境内从事出租、转售、抵押贷款等经营活动。
3外国投资者在支付土地保证金后，如未设立外商投资企业，应向外汇局申请关闭临时土地保证金账户，账户剩余资金及返还的土地保证金经外汇局批准可以汇出境外。
4外国投资者汇入临时土地保证金账户的外汇资金可以作为日后外商投资企业设立后的外方出资(注册资金)。
外商取得建设用地使用权投资设立房地产开发企业
律师在办理相关业务时应当注意以下方面。
对外商投资设立房地产企业的注册资本与投资总额要求
根据《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》、《城市房地产开发经营管理条例》、《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》、《关于贯彻落实(关于规范房地产市场外资准入和管理的意见)有关问题的通知》的相关规定，对外商投资设立房地产企业的注册资本和投资总额的要求，可以归纳为：
(1)房地产开发企业的最低注册资本为100万元人民币(请注意各地方政府可能有更高要求)，其他类房地产企业参照《公司法》及其他相关法律的规定，即独资企业最低注册资本为10万元；非独资企业最低注册资本为3万元。
(2)投资总额在300万美元以下(含300万美元)的，其注册资本应不低于投资总额的70％。
(3)投资总额在300万美元至420万美元的，其注册资本不得低于210万美元。
(4)投资总额在420万美元(含420万美元)以上的，其注册资本应不低于投资总额的50％。
对外商投资设立房地产企业的投资回报要求
外商投资房地产企业的投资各方可以约定不按照出资比例分取红利(中外合资企业投资各方不得约定不按照出资比例分取红利)，不得约定保证任何一方收取固定回报或者变相固定回报的条款。
对外商投资设立房地产企业外汇用汇的要求
根据《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》、《关于规范房地产市场外汇管理的通知》、《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》的相关规定：
(1)从2006年9月1日开始，境外机构和个人通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业，或收购合资企业中方股权，必须以自有资金一次性支付全部转让款，否则外汇局不予办理转股收汇外资外汇登记。(2)外商投资房地产企业的中外投资各方，不得在合同、章程、股权转让协议以及其他文件中，订立保证任何一方固定回报或变相固定回报的条款，否则外汇局不予办理外商投资企业外汇登记或登记变更。
(3)从2007年5月23日开始，外商投资房地产企业有以下两种情形的，也不能办理外汇结汇手续：①未完成商务部备案手续的；②未通过外商投资企业联合年检的。
境外投资者并购的一般要求
境外投资者并购境内房地产开发企业主要有两种方式：一是股权并购，即普遍意义上的项目公司股权转让；二是资产并购，即普遍意义上的项目转让。
对境外投资者并购境内房地产企业的转让金支付要求
境外投资者通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业，须妥善安置职工，处理银行债务，并自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内以自有资金一次性支付全部转让金。
对境外投资者并购境内房地产企业转让主体的要求
对有不良记录的境外投资者，不允许其在境内进行上述股权并购和资产并购(项目转让)活动
并购境内房地产企业的外国投资者的保证
投资者应提交履行《国有建设用地使用权出让合同》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等保证函。
外商投资项目核准
外商投资项目核准权限
1国务院核准权限。总投资5亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资l亿美元及以上的限制类项目，由国家发展改革委员会对项目申请报告审核后报国务院核准。
2国家发展改革委员会核准权限。总投资(包括增资额，下同)1亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资5000万美元及以上的限制类项目，由国家发展改革委员会核准项目申请报告。
3地方发展改革部门核准权限。3.1总投资1亿美元以下的鼓励类、允许类项目和总投资5000万美元以下的限制类项目，由地方发展改革部门核准，地方政府根据实际情况划分各级地方政府的核准权限。
3.2限制类项目只能由省级发展改革部门核准，其核准权不得下放。
外商投资项目核准范围
根据《核准办法》的规定，下列外商投资项目均需要进行核准：(1)外商投资新设中外合资、中外合作、外商独资企业；(2)外商并购境内企业；
(3)外商投资企业增资，其中，增资项目的核准权限划分是以新增的投资额为准；(4)外商投资企业境内再投资；(5)外商投资企业申请其他新项目。
外商投资企业审批权限
2009年3月5日之前的外商投资企业审批权限
1商务部审批权限。投资总额1亿美元(含1亿美元，包括单次增资)以上的鼓励类、允许类；5000万美元以上的限制类项目的审批。
2地方商务部门审批权限。投资总额1亿美元以下的鼓励类、允许类；5000万美元(含5000万美元，包括单次增资)以下的限制类项目的审批。
地方的审批权限按照各地的规定不同，划分的标准亦有所不同。
商资函[2009]7号对外商投资企业审批权限的变更
2009年3月5日，中华人民共和国商务部发布了《关于进一步改进外商投资审批工作的通知》(商资函[2009]7号)，进一步改进了外商投资审批权限，主要体现在以下几个方面：
(1)原在商务部审核权限内的鼓励类且不需要国家综合平衡的外商投资企业设立、增资、合同／章程及其变更事项，均由省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市商务主管部门和国家级经济技术开发区审核。
(2)经商务部批准设立的外商投资企业，除由国家发展改革委员会核准的限额以上增资事项和控股权由中方向外方发生转移的股权转让事项外，其他变更事项均由地方商务主管部门审核。
(3)外国投资者和外商投资企业并购境内企业的，鼓励类、允许类并购交易额1亿美元及以下、限制类交易额5000万美元及以下的，由地方商务主管部门会同工商、税务、外汇等相关部门根据相关法律、法规规定和《关于外国投资者并购境内企业的规定》审核。
(4)扩大副省级城市商务主管部门和国家级经济技术开发区的外商投资审批权限，商务部此前下放至省级商务主管部门的审批管理事项，副省级城市商务主管部门和国家级经济技术开发区亦享有同等审批管理权限。
2009年3月5日起外商投资企业的审批权限
1商务部审批权限
1.1投资总额1亿美元(含1亿美元)以上的鼓励类、需要国家综合平衡的。1.2投资总额1亿美元(含1亿美元)以上的允许类。1.35000万美元以上的限制类项目的审批。
1.4投资总额(包括增资额，下同)1亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和投资总额5000万美元及以上的限制类项目的增资事项，以及控股权由中方向外方发生转移的股权转让事项。
不包括鼓励类、允许类并购交易额1亿美元、限制类交易额5000万美元，控股权不发生转变的。
2地方商务部门审批权限。地方商务部门指省级商务主管部门、副省级城市商务主管部门和国家级经济技术开发区。
2.1投资总额1亿美元以上的鼓励类且不需要国家综合平衡的。2.2投资总额1亿美元以下的允许类项目。
2.35000万美元(含5000万美元)以下的限制类项目的审批。
2.4除投资总额(包括增资额)1亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和投资总额5000万美元及以上的限制类项目中增资事项和控股权由中方向外方发生转移的股权转让事项以外的变更事项。包括鼓励类、允许类并购交易额1亿美元、限制类交易额5000万美元，控股权不发生转变的 '
指引起草执笔人：程永睿律师
第二篇：陕西书宝律师事务所办理土地权属登记法务操作指引
陕西书宝律师事务所 办理土地权属登记法务操作指引
为规范本所律师依法办理与土地相关的诉讼和非诉讼业务、提高律师承办土地法律业务的服务质量，依据有关法律、法规、规章、关司法解释、全国律协的指导意见，结合本人土地法律服务实务经验制定，供本所律师及相关人士参考、借鉴。
从事土地法律实务的非诉讼法律服务，尽职调查、参与谈判、受托起草、修改有关合同以及代办有关登记备案手续等；本指引旨在向本所律师提供办理土地法律业务方面的经验，而非强制性规定，供律师在实践中参考。
本指引根据2010年之前国家颁布实施的法律、行政法规、规章、司法解释及其他相关文件的规定制定。若法律、法规发生变化，应以新的法律、法规及为依据。
法律依据
1《农村土地承包法》 2《土地管理法实施条例》 3《土地登记规则》 4《土地登记办法》
5《关于变更土地登记的若干规定》 6《土地登记资料公开查询办法》
7《关于办理土地登记有关问题的通知》
8《关于变更土地登记的若干规定》
9《确定土地所有权和使用权的若干规定》 10《规范国有建设用地租赁若干意见》
11《关于国有建设用地抵押登记有关问题的通知》
12《关于划拨国有建设用地抵押登记有关问题的通知》 13《农村集体国有建设用地抵押登记的若干规定》 14《土地权属争议调查处理办法》
15《最高人民法院关于能否将国有建设用地折价抵偿给抵押权人问题的批复》 16《最高人民法院关于同一土地登记在两个土地证上应如何确认权属的批复》 注意事项
律师代办登记手续的，要取得并向土地登记机构出具委托人的授权委托书，代理境外人士申请土地登记的，授权委托书和被代理人身份证明应当依法经过公证或者认证；未成年人的土地权利，应当由其监护人代为申请登记。
土地权利设定登记中的律师业务
土地权利设定登记的分类
1划拨国有建设用地的设定登记。2出让国有建设用地的设定登记。3)国有建设用地的设定登记。4租赁国有建设用地的设定登记。
5国家授权经营国有建设用地设定登记。6集体土地所有权和集体建设用地设定登记。7国有建设用地抵押权设定登记。8国有建设用地出租权设定登记。
申请土地权利登记的必备资料
1《土地登记申请书》。2申请人身份证明。3土地权属来源证明。4地上附着物权属证明。
划拨国有建设用地设定登记
申请条件及申请期限
1新开工的大中型建设项目使用划拨国有建设用地，委托人应当持有县级以上人民政府的建设用地批准书。在接到建设用地批准书之日起30日内申请，建设项目竣工验收后，应当在竣工验收之日起30日内申请。
2其他项目使用划拨国有建设用地，委托人应当持有县级以上人民政府的批准用地文件。在接到批准用地文件之日起30日内申请。划拨新征用农民集体所有土地的，被征地单位应当同时申请集体土地所有权注销登记或者变更登记。
申请所需要的材料
1建设用地批准书。
2国有建设用地划拨决定书。
3立项批复或相关批准文件，属于划拨新征用农民集体所有土地的，应提供：(1)农用地转用方案批准文件；(2)补充耕地方案批准文件；(3)征用土地批准文件；(4)原《集体土地所有权证》；(5)原《集体建设用地证》。4选址意见书。
5规划许可证、规划红线图。6缴纳补偿安置费的证明。
7地籍调查表、宗地图等地籍资料。
8属于新开工的大中型建设项目使用划拨国有建设用地的，应提供：(1)土地预登记文件；(2)项目竣工验收报告。9其他证明文件和资料。
出让国有建设用地设定登记
申请条件及申请期限
1委托人应该有国有建设用地使用权出让合同和出让金支付凭证。
2以出让方式取得国有建设用地的，应当在按出让合同约定支付全部国有建设用地使用权出让金后30日内申请。成片开发用地采取一次出让、分期付款、分期提供出让国有建设用地使用权的，应当在每期付款后30日内申请。
申请所需材料
1《建设用地批准书》。
2规划许可证、规划红线图。
3《国有建设用地使用权出让合同》。4出让金、契税缴纳凭证。
5地籍调查表、宗地图等地籍资料。6其他证明文件和资料。
国家作价出资(人股)国有建设用地设定登记
申请条件及申请期限
1申请人应为改组后的新设企业，持有国有建设用地入股合同。2应当在签订入股合同之日起30日内申请。
申请所需要材料
1企业改制方案及批准文件。2土地资产处置方案及批准文件。3土地估价备案材料。
4国有建设用地作价出资(人股)合同。
5土地行政主管部门与国有股权持股单位签订的委托持股合同。6建设用地批准书。7原《国有土地使用证》。8其他证明文件。
国家租赁国有建设用地设定登记
申请条件及申请期限
1申请人应该有国有建设用地使用权租赁合同。2申请人应当在签订租赁合同之日起30日内办理。
申请所需要材料
1国有建设用地租赁批准文件。2国有建设用地使用权租赁合同。3建设用地批准书。4原《国有土地使用证》。5其他证明文件。
国家授权经营国有建设用地设定登记
申请条件及申请期限
1申请人应当有国有建设用地经营管理授权书。
2应在取得国有建设用地经营管理授权书后30日内申请。
申请所需要材料
1企业改制方案及批准文件。2土地资产处置方案及批准文件。3土地估价报告备案材料。4《国有建设用地经营管理授权书》。
5被授权经营国有建设用地公司土地配置材料。6国有建设用地批准书。7原《国有土地使用证》。8其他证明文件。
集体土地所有权和使用权设定登记
申请条件及申请期限
1应当在作出申请登记决定，或者接到相关单位和个人依法要求登记书面文件之日起30日内办理。
2使用集体土地进行建设或者生产的，应当在接到有批准权的地方人民政府批准用地文件或者签订农地使用合同之日起30日内办理。
申请所需要材料
1集体土地所有者向土地登记机关提交的土地权属证明文件为：(1)土地改革时颁发的土地所有证；(2)人民政府和有关部门的批准文件；(3)权属界线协议书；(4)其他证明文件。
2集体土地农业用地使用者向土地登记机关提交的土地权属证明文件为：(1)人民政府批准文件；(2)土地承包经营合同；(3)拍卖金支付凭证；(4)其他证明文件。
3乡(镇)村企事业建设用地使用者向土地登记机关提交的土地权属证明文件为：(1)人民政府国有建设用地批准文件；(2)国有建设用地批准书；(3)联营合同；
(4)原《集体土地使用证》；(5)其他证明文件。
4农村居民宅基地使用者向土地登记机关提交的土地权属证明文件为：(1)人民政府的批准文件；(2)其他证明文件。
5集体所有的“四荒”地使用者向土地登记机关提交的土地权属证明文件：(1)“四荒”地承包(租赁)合同或“四荒”地拍卖协议等；(2)拍卖金支付凭证；(3)其他证明文件。
注意事项
1土地承包经营合同的甲方(发包方、出租方或拍卖方)必须是集体土地所有权人，农村集体以外的单位和个人承包农业用地必须得到乡(镇)人民政府批准。
2农业用地承包经营期限为30年，承包、租赁、拍卖“四荒”地使用权，最长不超过50年。
3农村村民一户只能拥有一处宅基地。
国有建设用地抵押权设定登记
申请条件及申请期限
1申请人为抵押人(土地使用)和抵押权人。
2应当在抵押合同签订后15日内申请。同一宗地多次抵押时，以收到抵押登记申请先后为序办理抵押登记和实现抵押权。
申请所需材料
1《国有土地使用证》。2主合同和抵押合同。3土地估价报告。4下列其他相关文件：
(1)划拨国有建设用地使用权抵押的，提交土地行政主管部门批准抵押文件和处置时应交付的土地出让金数额；
(2)集体建设用地使用权抵押的，提交集体土地所有权人同意的抵押证明；(3)抵押人为股份制企业的，提交董事会同意的抵押证明；
(4)以共有建设用地使用权抵押的，提交其他共有人同意抵押证明。
权属审核
1对合同主体的审核：抵押人和抵押权人应签订一致的抵押合同。2对国有建设用地的审核：(1)若为划拨国有建设用地，则应按照土地行政主管部门确认的抵押宗地的国有建设用地使用权出让金额证明，在抵押合同中确定实现抵押权时，应当从拍卖所得的地价款中缴纳相当于国有建设用地使用权出让金的款额。
(2)若为集体建设用地，因涉及集体土地转为国有建设用地，集体建设用地使用权抵押应取得集体土地所有权人同意。
3对抵押贷款期限的审核，应小于土地使用期限减去已使用期限的剩余期限。
4对抵押贷款额的审核，抵押贷款金额应小于土地评估价值，抵押率应当符合金融部门的规定。
5对宗地部分抵押的审核，必须征得有关部门同意。
6对一宗地多次抵押的审核，抵押贷款金额的总和应小于国有建设用地使用权及地上建筑物价值。
注意事项
1为有效设立抵押权，应及时办理抵押登记。未经土地管理部门抵押登记，不能发生抵押权成立并生效的法律效果。
2异地抵押的，必须到土地所在地的原登记机关办理抵押登记。
国有建设用地出租权设定登记
申请条件及申请期限
1申请人为出租人(土地使用者)和承租人。2应当在租赁合同签订后15日内提出申请。
申请所需要材料
1土地权属来源证明，《国有土地使用证》和《集体土地使用证》。2划拨国有建设用地出租批准文件。3国有建设用地出租合同。
4有关部门认证的出租地块开发投资证明。5其他证明文件。
权属审核
1对申请人的审核
1.1出租人应为土地使用者并与《国有土地使用证》或《集体土地使用证》的土地权利人一致。
1.2出租人和承租人应与租赁合同签订双方一致。
2对土地投资情况的审核，未按国有建设用地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用的土地，不得出租。
3对土地用途的审核，应符合规定的国有建设用地的用途。
4对租赁期限的审核，应小于国有建设用地使用权出让期限减去已使用期限的剩余期限。
土地变更登记中的律师业务
土地变更登记的分类
1划拨国有建设用地的变更登记。
2出让、国家作价出资(人股)、国家租赁和授权经营国有建设用地变更登记。3集体土地所有权和国有建设用地变更登记。4土地他项权利变更登记。
5名称、地址和土地用途变更登记。
划拨国有建设用地使用权变更登记
申请条件及申请期限
1申请人为划拨国有建设用地使用者。因住房制度改革出售公有住房引起的变更登记，申请人为售房单位和购房职工。
2应当在缴纳国有建设用地使用权出让金后30日内申请；出售公有住房，售房单位和购房职工应当在房产管理部门登记房屋所有权之日起30日内申请。
申请所需要材料
1划拨国有建设用地补办出让手续的变更登记需要的文件：(1)政府批准文件；
(2)原《国有土地使用证》；
(3)《国有建设用地使用权出让合同》；
(4)国有建设用地使用权出让金及有关税费缴纳凭证；(5)其他证明文件。
2出售公有住房引起的划拨国有建设用地变更登记需要的文件：(1)公房出售批准文件；(2)原《国有土地使用证》；
(3)权利人为购房职工的《房屋所有权证》；(4)售房单位与购房职工签订的售房合同；(5)其他证明文件。出让、国家作价出资(人股)、国家租赁和授权经营
国有建设用地使用权变更登记中
申请条件及申请期限
1申请人为出让、国家作价出资(人股)、国家租赁和授权经营国有建设用地使用权的转让人和受让人，其中因处分抵押财产涉及国有建设用地使用权转让的，申请人为抵押人(使用者)、抵押权人和受让人。
2申请期限。
2.1以作价出资(入股)方式转让的，在作价出资(入股)合同签订之日起30日内。
2.2依法转让土地使用权的，或因买卖、转让地上建筑物、附着物等一并转移土地使用权的，在转让合同签订后30日内，涉及房产变更的，在房产变更登记发证后15日内。
2.3单位合并、分立和企业兼并的，在合同签订后30日内或接到上级主管部门的批准文件后30日内。
2.4处分抵押财产的，在抵押财产处分后30日内。
申请所需要材料
1原《国有土地使用证》。2土地税费缴纳证明。
3除了以上权属证明文件外，各类出让、国家作价出资(入股)、国家租赁和授权经营国有建设用地使用权变更登记，还应提交以下证明文件：
(1)以入股方式转让的，提交入股合同。
(2)国有建设用地使用权转让的，提交转让合同、转让地块投资证明、商品房预售登记备案材料、税费缴纳凭证。
(3)单位合并、分立和企业兼并的，提交合同及上级主管部门的批准文件。(4)处分抵押财产的，提交处分抵押财产的证明文件。
注意事项
律师应特别提示受让人，其国有建设用地使用权转让未经土地登记管理部门转移登记，不得对抗第三人。为防止转让人一地多售等非法行为侵害买受人权益，应及时办理转移登记。
集体土地所有权和使用权变更登记
申请条件及申请期限
申请人为权属变更前后的权利人。应在接到有关协议批准文件后30日内办理。
申请所需要材料
1集体土地所有权变更登记所需材料：(1)原《集体土地所有权证》；(2)农用地交换调整协议；(3)农用地交换调整批准文件；(4)土地征用协议及批准文件；(5)其他证明文件。
2集体建设用地使用权变更登记所需材料(1)原《集体土地使用证》；(2)集体建设用地使用权转移协议；(3)转移协议批准文件；(4)其他证明文件。
土地他项权利变更登记
申请条件及申请期限
1申请人是土地他项权利关系人。在国有建设用地使用权抵押期间，抵押合同的项目内容发生变更的，申请人为抵押人和抵押权人。应当在抵押合同发生变更之日起15日内申请。
2经抵押权人同意，抵押的国有建设用地使用权依法转让的，申请人为抵押人、抵押权人和受让人。应当在申请办理国有建设用地使用权转让登记的同时申请。
3抵押合同期满，续签抵押合同的，申请人为抵押人和抵押权人。应当在期满之日起15日内申请。
4国有建设用地使用权出租期间，租赁合同的项目内容发生变更的，申请人为出租人和承租人。应当在租赁合同发生变更之日起15日内申请。
5国有建设用地使用权出租期间依法转让的，申请人为出租人、承租人和受让人。应在申请办理国有建设用地使用权转让登记的同时办理。
6国有建设用地使用权出租期满，续签出租合同的，申请人为出租人和承租人。应在期满之日起15日内申请。
7依法继承土地他项权利的，申请人为原土地他项权利关系人和继承人。应在办理继承手续之日起30日内申请。
8其他形式土地他项权利变更的，申请人为当事人。应当在变更事实发生之日起30日内申请。
申请所需材料
1原抵押合同、租赁合同等。2原《国有土地使用证》、《集体土地使用证》、《土地他项权利证明书》。3变更后的抵押合同、租赁合同、遗嘱等。4有关批准文件。
名称、地址和土地用途变更登记
申请条件及申请期限
1名称、地址和土地用途变更登记的申请人应为土地权利人。2委托人申请的时限
2.1名称、地址发生变更的，应当在变更之日起30日内申请。
2.2国有建设用地的用途发生变更的，应当在批准变更之日起30日内申请。
2.3农村集体所有土地进行农业结构调整涉及已登记地类变化的，应当在农业结构调整后30日内申请。
2.4集体土地建设用地的用途发生变更的，应当在接到有批准权的地方人民政府批准文件之日起30日内申请。
申请所需材料
1《国有建设用地登记申请表》。2原《国有土地使用证》、《集体土地所有权证》等。3地上建筑物、附着物权属证明。4名称变更证明文件。
5地址变更登记的，需提交有关单位(地名办)批准的地址变更证明文件。
6国有建设用地用途发生变更的，申请人应提交城市规划部门、土地行政主管部门等部门批准用途改变的文件，以出让方式取得国有建设用地的用途发生变更的，土地使用者还应当提交签订的国有建设用地使用权出让合同变更协议，或者重新签订的国有建设用地使用权出让合同。
7农村集体所有土地进行农业结构调整涉及已登记地类变化的，申请人应提交农业部门或其他有批准权部门的批准文件；集体土地建设用地的用途发生变更的，申请人应提交地方人民政府批准用途改变的文件。
8宗地图。
9其他证明文件。
土地注销登记中的律师业务
申请条件及申请期限
1集体所有的土地依法被全部征用或者农业集体经济组织所属成员转为城镇居民的，申请人为原集体土地所有权人。应当在集体土地被全部征用或者办理农转非的同时申请。
2县级以上人民政府依法收回国有建设用地使用权的，申请人为原国有建设用地使用权人。应当在土地行政主管部门收回国有建设用地使用权的同时申请。
3国有建设用地使用权出让或者租赁期届满，未申请续期或者续期申请未获批准的，申请人为原国有建设用地使用权人或原国有建设用地使用权承租人。应当在期满之日前15日内申请。
4因自然灾害等造成国有建设用地权利灭失的，申请人为国有建设用地使用权人；因自然灾害等造成集体土地权利灭失的，申请人为集体土地所有权人；权利灭失的土地为集体建设用地的，申请人还应当包括集体建设用地使用权人。应当在土地权利灭失后申请。
5土地他项权利终止，包括国有建设用地使用权出租终止和国有建设用地使用权抵押终止。前者的申请人为出租人和承租人；后者的申请人为抵押人和抵押权人，还可能包括因处分抵押国有建设用地使用权而产生的新的国有建设用地使用权人。应当在该土地他项权利终止之日起15日内申请。
申请所需要材料
1注销土地登记申请书。
2土地证书包括，土地所有权证书或国有建设用地使用权证书或土地他项权利证书。3土地灭失或土地权利终止证明文件。
3.1集体所有的土地依法被全部征用的，申请人应当提交县级土地行政主管部门开具的该集体所有的土地已被全部征用的证明文件，或者其他有证明效力的文件资料。
3.2农村集体经济组织所属成员依法成建制转为城镇居民的，申请人应当提交有批准权的部门签发的该农村集体经济组织所属成员依法成建制转为城镇居民的批准文件。
3.3县级以上人民政府依法收回国有建设用地使用权的，申请人应提交县级以上人民政府签发的收回该国有建设用地使用权的文件。
3.4国有建设用地使用权出让或者租赁期满，未申请续期或者续期申请未获批准的，申请人应当提交县级以上人民政府以国有建设用地所有者身份，与土地使用者或土地承租者签订的国有建设用地使用权出让合同，或者国有建设用地使用权租赁合同。3.5因自然灾害等造成土地权利灭失的，申请人应当提交有充分效力的土地权利灭失的证明材料。
3.6土地他项权利终止的，申请人应当提交土地他项权利合同(国有建设用地使用权出租的，为国有建设用地使用权租赁合同，国有建设用地使用权抵押的，为国有建设用地使用权抵押合同，或包括国有建设用地使用权抵押内容的经济合同)，以及其他土地他项权利终止证明材料。
特别提示 委托人，如果不按照规则规定申请注销登记，土地登记机关可直接办理注销土地登记，并通知注销结果。
土地权属争议业务中的律师业务
如何确定土地权属
1国家土地所有权的确定
1城市市区范围内的土地，国家依法征收的土地。
2国家铁路线路、车站、货场用地以及依法留用的其他铁路用地，县级以上(含县级)公路铁路用地。
3国有电力、通信设施用地，但国有电力通信杆塔占用农民集体所有的土地，未办理征收手续的除外，县级以上(含县级)水利部门直接管理的水库、渠道等水利工程用地。
4其他依法应属于国家所有的土地。
2集体土地所有权的确定
1土地改革时分给农民并颁发了土地所有证的土地，属于农民集体所有。
2农村集体所有的土地，按目前该村农民集体实际使用的本集体土地所有权界线确定所有权。
3农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满20年的，应视为现使用者所有；连续使用不满20年，或者虽满20年但在20年期满之前所有者曾向现使用者或有关部门提出归还的，由县级以上人民政府根据具体情况确定土地所有权。
4乡(镇)或村在集体所有的土地上修建并管理的道路、水利设施用地，分别属于乡(镇)或农民集体所有。
5乡(镇)企业使用本乡(镇)、村集体所有的土地，依照有关规定进行补偿和安置的，土地所有权转为乡(镇)农民集体所有。经依法批准的乡(镇)、村公共设施，公益事业使用的农民集体土地，分别属于乡(镇)、村农民集体所有。
6农民集体经依法批准以国有建设用地作为联营条件与其他单位或个人举办联营企业的，或者农民集体经依法批准以集体所有土地的使用权作价人股，创办外商投资企业和内联乡镇企业的，集体土地所有权不变。
3国有建设用地的确定
1国有建设用地给直接使用土地的具有法人资格的单位或个人，另有规定的除外。2因原房屋拆除、改建或自然坍塌等原因，已经变更了实际土地使用者的，经依法审核批准，可将国有建设用地确定给实际土地使用者；空地及房屋坍塌或拆除后两年以上仍未恢复使用的土地，由当地县级以上人民政府收回国有建设用地。
3原宗教团体、寺观教学等宗教活动用地，被其他单位占用，原使用单位因恢复宗教活动需要退还使用的，应按有关规定予以退还，确属无法退还或者国有建设用地有争议的，经协商、处理后确定国有建设用地。4军事设施用地(含靶场、试验场、训练场)依照解放初土地接收文件和人民政府批准征用或划拨土地的文件确定国有建设用地。国有建设用地有争议的，按照国务院、中央军委有关文件规定处理后，再确定国有建设用地。
5国家确定的保留或地方代管的军事设施用地的国有建设用地确定给军队，现由其他单位使用的，可依照有关规定确定为他项权利。
6经国家批准撤销的军事设施，其国有建设用地依照有关规定，由当地县级以上人民政府收回并重新确定使用权。
7依法接收、征用、划拨的铁路线路用地及其他铁路设施用地，现仍由铁路单位使用的，其使用权确定给铁路单位。铁路线路路基两侧依法取得使用权的保护用地，使用权确定给铁路单位。
8驻机关、企事业单位内的行政管理和服务性单位，经政府批准使用的土地，可以由土地管理部门商被驻单位规定土地的用途和其他限制条件后，分别确定实际土地使用者的国有建设用地，但租用房屋的除外。
9原铁路、公路、水利、电力、军队及其他单位和个人使用的土地，1982年5月《国家建设征用土地条例》公布之前，已经转由其他单位或个人使用的，除按照国家法律和政策应当退还的，其国有建设用地可确定给实际土地使用者，但严重影响上述部门的设施安全和正常使用的，暂不确定国有建设用地，按照有关规定处理后，再确定国有建设用地。1982年5月以后非法转让的，经依法处理后再确定使用权。
10以国有建设用地为条件与其他单位或个人合建房屋的，根据批准文件、合建协议或者投资数额确定国有建设用地，但1982年《国家建设征用土地条例》公布后合建的，应依法办理土地转让手续后再确定国有建设用地。
11以出让方式取得国有建设用地或以划拨方式取得的国有建设用地，补办出让手续后作为资产人股的，国有建设用地确定给股份制企业。国家以国有建设用地作价入股的，国有建设用地确定给股份制企业。国家将国有建设用地租赁给股份制企业的，国有建设用地确定给股份制企业。企业以出让方式取得的国有建设用地或以划拨方式取得的国有建设用地补办出让手续后，出租给股份制企业的，国有建设用地不变。
12法人之间合并，依法属于应当以有偿方式取得国有建设用地的，原国有建设用地人应当办理有关手续，有偿取得国有建设用地；依法可以划拨形式取得国有建设用地的，可以办理划拨土地权属变更登记，取得国有建设用地。
4集体土地建设用地使用权的确定
1乡(镇)村办企业事业单位和个人依法使用农民集体土地进行非农业建设，可依法确定使用者集体土地建设用地使用权。对多占少用、占而不用的，其闲置部分不予确定使用权，并退还农民集体，另行安排使用。
21982年2月国务院发布《村镇建房用地管理条例》之前农村居民建房占用的宅基地，超过当地政府规定的面积，在《村镇建房用地管理条例》施行后未经拆迁、改建、翻建的，可以暂时按照现在实现使用面积，确定集体土地建设用地使用权。
3自1982年2月《村镇建房用地管理条例》发布时起至1987年1月《土地管理法》开始施行时止，农村居民建房占用的宅基地，其面积超过当地政府规定标准的，超过部分按1986年3月中共中央、国务院《关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知》及地方人民政府的有关规定处理后，按处理后实际使用面积确定集体土地建设用地使用权。
4符合当地政府分户建房规定而尚未分户的农村居民，其现有的宅基地没有超过分户建房用地合计面积标准的，可按现有宅基地面积确定集体土地建设用地使用权。5非农业户口居民(含华侨)原在农村的宅基地，房屋产权没有变化的，可依法确定其集体土地建设用地使用权。房屋拆除后没有批准重建的，集体建设用地由集体收回。
6接受转让、购买房屋取得的宅基地，与原有宅基地合计面积超过当地政府规定标准，按照有关规定处理后允许继续使用的，可暂时确定其集体建设用地使用权。继承房屋取得的宅基地，可确定集体建设用地使用权。
7空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地，不确定集体建设用地使用权。已经确定使用权的，由集体报经县级人民政府批准，注销其土地登记，土地由集体收回。
律师提示
(1)对土地管理部门不予受理的决定不服的，可以依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》，申请行政复议或者提起行政诉讼。
(2)土地管理部门决定受理后，认为承办人员与案件处理有利害关系的，有权请求该承办人员回避。承办人员是否回避，由受理案件的土地管理部门决定。
(3)在土地权属争议解决之前，任何一方不得改变土地的现状和破坏土地上的附着物，不得影响生产和在有争议的土地上兴建建筑物和其他附着物。擅自在有争议的土地上兴建建筑物和其他附着物的，土地管理部门有权责令停止施工。
(4)土地管理部门对受理的土地权属争议案件，应当在查清事实、分清责任的基础上先行调解。调解应当符合自愿、合法的原则。调解达成协议的，应当制作调解书。调解书经当事人签名或者盖章，调处人员署名并加盖土地管理部门的印章后生效。律师应当提示当事人，生效的调解书具有法律效力，是土地登记的依据。
(5)土地权属争议处理完后，当事人应及时向土地管理部门申请土地权属登记。
指引起草执笔人：程永睿律
2010年12月
第三篇：陕西书宝律师事务所办理建设用地取得法务操作指引
陕西书宝律师事务所办理建设用地取得法务操作指引
为规范本所律师依法办理与土地相关的诉讼和非诉讼业务、提高律师承办土地法律业务的服务质量，依据有关法律、法规、规章、关司法解释、全国律协的指导意见，结合本人土地法律服务实务经验制定，供本所律师及相关人士参考、借鉴。
从事土地法律实务的非诉讼法律服务，尽职调查、参与谈判、受托起草、修改有关合同以及代办有关登记备案手续等；本指引旨在向本所律师提供办理土地法律业务方面的经验，而非强制性规定，供律师在实践中参考。
本指引根据2010年之前国家颁布实施的法律、行政法规、规章、司法解释及其他相关文件的规定制定。若法律、法规发生变化，应以新的法律、法规及为依据。
主要法律依据 1《城乡规划法》 2《行政许可法》
3《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》 4《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》 5《关于深化改革严格土地管理的决定》 6《关于促进节约集约用地的通知》 7《划拨土地使用权管理暂行办法》
8《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》 9《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范(试行)》 10《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》 11《协议出让国有土地使用权规定》
12《协议出让国有土地使用权规范(试行)》
13《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》 14《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》
15《最高法关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》。16《最高法关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。17《规范国有土地租赁若干意见》。
办理建设用地使用权划拨业务
适用范围
1依据我国现行法律、法规及政策的规定，下列建设用地的使用权，确属必需的，可以由市、县级以上人民政府依法批准划拨：
(1)国家机关用地和军事用地；
(2)城市基础设施用地和公益事业用地；
(3)国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；(4)法律、行政法规规定的其他用地。
2我国国土资源行政主管部门制定并颁布了《划拨用地目录》，该目录不定期调整。律师应当特别注意划拨用地目录的调整情况。特别需要说明的是，2008年1月3日国务院发布的《关于促进节约集约用地的通知》(国发[2008]3号)明确指出，国土资源部要严格限定划拨用地的范围，及时调整划拨用地目录。今后除军事、社会保障性住房和特殊用地等可以继续以划拨方式取得土地外，对国家机关办公和交通、能源、水利等基础设施(产业)、城市基础设施以及各类社会公用事业用地要积极探索实行有偿使用，对其中的经营性用地先行实行有偿使用。其他建设用地应严格实行市场配置，有偿使用。
申请条件
用地单位提出用地申请应当符合下列条件：
1该宗地已取得建设项目用地预审意见，并获得通过。
2拟建设项目已经过计划行政主管部门审批、核准或备案，取得的立项批复和项目可行性研究报告批复在有效期内，并且项目已列人建设计划。
3建设项目符合土地利用总体规划和城市规划，已取得《建设用地规划许可证》及《审定设计方案通知书》，且均在有效期内。
4其他行政机关规定的必要条件。例如：新征建设用地需完成征地补偿及安置工作；危旧房改造项目需取得市、区(县)两级危改办立项批准文件；经济适用住房项目需取得市开发办经济适用住房立项批准文件等。
签订征收、拆迁或者使用协议
1拟申请宗地原为农用地或者为农民集体所有的建设用地的，申请人应当办理征地手续，和土地所有人签订征地补偿协议，将该宗地转为国有建设用地。
2拟申请宗地原为个人使用的国有建设用地的，申请人应当和使用人签订拆迁(搬迁)补偿协议。
3拟申请的建设用地使用权范围内有中央产、军产、宗教产、文物的，申请人应当和相关单位签署有关用地协议。
4拟申请宗地原为其他单位使用，原使用单位因此受到损失的，申请人应当给予适当补偿。
制作和整理以下申请材料，提交给市、县国土资源行政主管部门进行审批：
1申请人的工商营业执照或法人代码证书，法定代表人身份证明书及授权委托书。2划拨国有建设用地申请书。3建设项目用地预审意见。
4计划主管部门核发的项目审批、核准、备案批准文件。5规划主管部门核发的《建设用地规划许可证》附件及附图，《审定设计方案意见书》及附图。
6与原产权单位或个人签订的用地协议、征地补偿协议、拆迁(搬迁)补充协议及相关土地权属证明文件。
7其他国土资源行政主管部门要求提交的、与申请事项有关的材料。例如：新征建设用地提交政府征地批准文件及征地部门出具的征地补偿及安置完成证明文件；危旧房改造项目提交市、区(县)两级危改办立项批复；经济适用住房项目提交市开发办经济适用住房立项批复等。
对申请结果的处理方式
1申请未得到许可的，在接到《不予行政许可决定书》或者得知未予许可后，委托人不服的，律师应当告知委托人可以依法提起行政复议或者行政诉讼。
2申请被准予许可的，律师可依据特别授权，代理委托人领取《行政许可决定书》《建设用地批准书》(存量建设用地)等许可文书、证件。
3待完成项目用地范围内居民和原用地单位的拆迁安置补偿工作后，律师可代理委托人向市、县国土资源行政主管部门申请办理《划拨决定书》。
4《划拨决定书》送达后，律师可代理委托人接受土地，并依法向市、县国土资源行政主管部门申请土地登记，领取土地使用权证书。
5符合下列情形之一的，已取得的划拨建设用地使用权可能被收回或终止，但委托人可依法获得补偿：
5.1因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因，划拨建设用地使用权人停止使用原划拨的国有土地的；
5.2为了实施城市规划进行旧城区改造或者其他公共利益，需要调整使用土地的； 5.3为特定项目而设定的划拨建设用地使用权，当该特定项目完成历史使命，或该特定项目因故无法达成，或不再需要的，如经有关人民政府核准报废的公路、铁路、机场、矿场等。
处分划拨建设用地使用权受到以下限制：
1未经市、县人民政府国土资源行政主管部门批准并办理土地出让手续、缴纳土地出让金，划拨建设用地使用权人不得转让、出租、抵押其建设用地使用权。
2对划拨建设用地使用权人未经批准擅自转让、出租、抵押的，国土资源行政主管部门有权没收其非法收入，并根据情节处以罚款。划拨建设用地使用权人的转让、出租、抵押行为不受法律保护。
办理建设用地使用权协议出让业务
了解土地出让信息，提出用地申请
1熟悉当地人民政府及其国土资源行政主管部门公布的办事程序，了解办理土地协议出让所需要准备的文件、证件和资料以及相关税费的缴纳情况等。
2告知委托人，市、县国土资源行政主管部门定期或不定期将国有土地使用权出让计划、细化的地段、地块信息向社会公布，同时明确用地者申请用地的途径和方式，公开接受用地申请。相关信息可以查看相关市、县国土资源行政主管部门的网站或中国土地市场网(www.1andchina.corn)。
3注意搜集并核实相关的土地出让信息。4了解委托人对宗地的具体供地意向。
掌握采取协议方式出让建设用地使用权的条件：
1供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以外用途的土地，在供地计划公布后，在规定的时间内，同一宗地只有一个意向用地者的。
2原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、《国有土地租赁合同》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权、重新公开出让的除外。
3划拨土地使用权转让申请办理出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、法律法规行政规定等明确应当收回土地使用权、重新公开出让的除外。
4建设用地使用权人申请续期，经审查准予续期的，可以采用协议方式。5法律、法规、行政规定明确可以协议出让的其他情形。
律师在土地申请审批中的工作
1协助委托人进行地价评估，协助委托人和市、县国土资源行政主管部门协商出让金的底价。
2告知委托人，协议出让最低价不得低于新增建设用地的土地有偿使用费、征地(拆迁)补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关税费之和；有基准地价的地区，协议出让最低价不得低于出让地块所在级别基准地价的70％。低于最低价时，国土资源行政主管部门不能出让建设用地使用权。
3了解该宗土地的出让方案是否报经相应的市、县人民政府批准。
4在该宗土地出让方案报经市、县人民政府批准后，和市、县国土资源行政主管部门签订《建设用地使用权出让意向书》。意向书应当向社会公示，公示期不得少于5日。
律师在协议出让土地结果确定后办理的事项
1和市、县国土资源行政主管部门签订《建设用地使用权出让合同》。2领取《建设用地批准书》，缴纳土地出让金，接收土地。3办理土地登记，领取《建设用地使用证》。
办理建设用地使用权招拍挂出让业务
了解土地出让信息，提出用地申请
1熟悉当地市、县国土资源行政主管部门公布的办事程序，了解办理建设用地使用权招标、拍卖、挂牌出让所需的文件、证件和资料以及相关税费的缴纳情况等。
2了解市、县国土资源行政主管部门公布的建设用地使用权出让计划，并及时提供给委托人。上述信息可以在市、县国土资源行政主管部门的网站和中国土地市场网(www.1andchina.corn)查询。
3核实国土资源行政主管部门公布的信息的真实性。
4在提出用地申请后，律师要跟踪了解拟受让宗地的申请用地情况和市、县国土资源行政主管部门决定的出让方式，代理申请人参加招标、拍卖、挂牌等程序。
必须通过招标、拍卖或者挂牌方式出让建设用地使用权的类型：
(1)供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以及有竞争要求的工业用地；(2)其他土地供地计划公布后同一宗地有两个或者两个以上意向用地者的；(3)划拨土地使用权改变用途，《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权、实行招标拍卖挂牌出让的；
(4)划拨土地使用权转让，《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权、实行招标拍卖挂牌出让的；
(5)出让土地使用权改变用途，《国有土地使用权出让合同》约定或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权、实行招标拍卖挂牌出让的；
(6)法律、法规、行政规定明确应当招标拍卖挂牌出让的其他情形。
律师代理在参加招标、拍卖、挂牌申请阶段的工作
1审查委托人是否具有申请人的资格，是否符合市、县国土资源行政主管部门在招标、拍卖或者挂牌出让建设用地文件中要求具备的申请资格。
2充分了解拟受让地块的情况，包括但不限于宗地的物理现状、土地性质、使用年限、权属、用途、规划条件及周边环境等。
3依照公告的要求提出申请。提出申请时应当依照公告要求的时间和方式，提交相关的申请人资质证明和申请文件。
4注意避免出现申请无效的情形。符合下列条件之一的，申请无效：(1)申请人不具备竞买资格的；(2)未按规定缴纳保证金的；
(3)申请文件不齐全或不符合规定的；(4)委托他人代理但委托文件不齐全或不符合规定的；
(5)法律、法规或者招标、拍卖、挂牌文件规定的其他情形。
律师在参加招标活动实施阶段的工作
1开标。按照招标出让公告规定的时间、地点参加开标活动，在开标活动中，要注意检查标箱的密封情况，标箱应当众检查密封情况后当众开启。标箱开启后，律师应当听取招标主持人宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容，对主要内容应当书面记录。
2监督评标过程是否公正。监督评标的主要工作内容包括评标人选是否合乎规定；评标是否在保密的情况下进行；评标结果和宣读的投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容是否一致等。
3领取《中标通知书》。
3.1委托人中标的，律师可代为领取《中标通知书》，应注意审查其内容是否完备，是否正确无误。《中标通知书》主要内容包括：招标人与中标人的名称、出让标的、成交时间、地点、价款，以及双方签订《国有建设用地使用权出让合同》的时间、地点等。
3.2律师应当提醒委托人，《中标通知书》对招标人和中标人具有法律效力。
中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，均应依法承担相应的法律责任。
律师在参加拍卖出让建设用地使用权活动的实施阶段的工作
1在参加拍卖会之前，律师可协助委托人确定出价的策略，确定最高出价。2律师应当代理委托人，按照出让公告规定的时间、地点参加拍卖活动。3在拍卖过程中，律师要注意拍卖程序是否合法，竞价规则是否符合规定。4律师应当注意拍卖是否有底价。5签订《成交确认书》。
5.1委托人成为买受人后，律师代理委托人与拍卖人当场签订《成交确认书》。5.2律师应当提醒委托人，《成交确认书》对拍卖人和买受人具有法律效力，拍卖人改变拍卖结果的，或者买受人不按约定签订《建设用地使用权出让合同》，放弃竞得宗地的，应当承担法律责任。
律师在参加挂牌活动实施阶段的工作
1填写报价单并按照规定报价。
2注意竞买人报价是否存在报价无效的情形。符合下列情形之一的，报价无效：(1)报价单未在挂牌期限内收到的；(2)不按规定填写报价单的；
(3)报价单填写人与竞买申请文件不符的；(4)报价不符合报价规则的；
(5)报价不符合挂牌文件规定的其他情形的。
3律师在代为报价后，应当注意报价是否得到确认。对于未被确认的报价，应当查明原因，予以更改或补充，以便得到确认。
4挂牌截止
4.1在参加挂牌截止活动之前，律师要协助委托人确定出价的策略，确定最高出价。4.2在公告规定的挂牌截止时间，律师应当出席挂牌现场，代理委托人参加挂牌截止活动，并对活动是否合法进行监督。
5《成交确认书》的签订及其效力 5.1委托人成为买受人后，律师可代理其与挂牌人当场签订《成交确认书》。5.2律师应当告知委托人：《成交确认书》对挂牌人和买受人具有法律效力。
挂牌人改变挂牌结果的，或者买受人不按规定签订《国有建设用地使用权出让合同》、放弃竞得宗地的，应当承担法律责任。
招标拍卖挂牌实施后的律师代理工作
123.1代理委托人与市、县国土资源行政主管部门签订《国有建设用地使用权出让合同》。
123.2代理委托人办理土地登记、领取《建设用地批准书》。
123.3根据委托人的特别授权，律师可代理委托人办理土地登记。
提醒委托人，符合下列情形的，国土资源行政主管部门可以解除出让合同：
1建设用地使用权人延期支付出让金超过60日，经国土资源行政主管部门催缴后仍不能支付建设用地使用权出让金的，国土资源行政主管部门有权解除合同，建设用地使用权人无权要求返还定金，国土资源行政主管部门可请求受让人赔偿损失。
2建设用地使用权人造成土地闲置，闲置期间满1年不满两年的，应依法缴纳土地闲置费；土地闲置满两年未开工建设的，国土资源主管部门有权无偿收回建设用地使用权。
3建设用地使用权人未按照出让合同规定的期限和条件开发、利用土地的，国土资源行政主管部门根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回建设用地使用权的处罚。
提醒委托人建设用地使用权可能被提前收回
律师应当告知委托人，在建设用地使用权期间届满前，因公共利益的需要，出让人可以依照法律规定的权限和程序提前收回建设用地使用权。出让人提前收回建设用地使用权的，应当退还相应的出让金，并对建设用地使用权人的房屋及其他不动产，依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障建设用地使用权人的居住条件。
建设用地使用权期满的处理
律师应当告知委托人，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。所使用土地范围内的房屋及其他不动产的归属，出让人和受让人有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。
办理国有土地租赁业务
国有土地租赁适用于下列情形：
1原有划拨的建设用地，因发生土地转让、场地出租、企业改制或改变土地用途后依法应当有偿使用的。
2对于新增建设用地，租赁只作为出让方式的补充，重点仍应是推行和完善建设用地使用权出让和划拨制度。
国有土地租赁不适用于下列情形：
1对原有建设用地，法律规定可以划拨使用的仍然维持划拨，不实行有偿使用，也不实行租赁。
2对于经营性房地产开发用地，无论是利用原有建设用地，还是利用新增建设用地，都必须实行出让，不实行租赁。
取得国有土地租赁使用权的方式(1)招标；(2)拍卖；
(3)协议。律师要提醒委托人，采用双方协议方式出租国有土地使用权的租金，不得低于出租底价和按国家规定的最低地价折算的最低租金标准。协议出租结果要报上级国土资源行政主管部门备案，并向社会公开披露，接受上级国土资源行政主管部门和社会的监督。
新建项目申请国有土地租赁需要符合下列条件：
(1)通过建设项目用地预审，落实预审意见；(2)取得计划行政主管部门立项批文；
(3)取得规划行政主管部门用地及建设规模的规划批准文件；
(4)取得土地权属文件或土地权属来源文件，且土地权属清晰、无争议；(5)具备申请国有土地租赁的其他条件。
新建项目申请国有土地租赁应当提交以下申请材料：
1申请人的营业执照复印件。2国有土地使用权租赁申请表。3土地(年租金)评估报告。
4建设项目用地预审文件及落实预审意见的书面材料。
5计划部门立项批文，即项目建议书批复和可行性研究报告批复的复印件。6规划批准文件、规划意见书及钉桩成果通知单、建设用地规划许可证。
7土地权属文件或土地权属来源文件、与权属单位的协议的复印件及权属单位同意申请人办理土地使用权租赁的证明文件(近期的出具原件)。
8租赁合同及其租赁土地的附图。其中申请租赁的建筑物有两种以上用途或地下含经营性用途的，提供各类用途的部位分布表及附图。
9特殊情况下的申请材料：
(1)若不按规划文件确定的用地范围整体办理租赁手续的，需要提供本次申请租赁土地的面积说明。如为共用宗地分摊的，提供租赁用地分摊说明；如为分块租赁的，提供本次拟办理租赁土地的桩点及测绘面积。
(2)合作建设项目须提交合作建设各方的协议书，及除申请人外的其他各方同意由申请人办理土地租赁的证明文件。
(3)如申请人为中外合资、合作或外商独资企业，需提供有权机关对中外合资、合作或外商独资企业核发的外商投资企业批准证书及合作、合资企业合同、章程的批复。
现状项目申请国有土地租赁应当符合下列条件：
(1)已取得房屋所有权证；
(2)取得国有土地权属文件或土地权属来源文件，且权属清晰、无争议；(3)具备申请国有土地租赁的其他条件。
现状项目申请国有土地租赁，应当提交以下申请材料：
(1)申请人的营业执照复印件；(2)国有土地使用权租赁申请表；(3)土地(年租金)评估报告(原件)；
(4)国有土地使用证或土地权属行政主管部门出具的权属证明文件；(5)房屋所有权证：(6)租赁合同及其附图；
(7)现有建筑物及面积用途清单及附图；(8)特殊情况下的申请材料：如果不按国有土地使用证的用地范围整体办理租赁手续的，需要提供本次申请租赁土地的面积说明。如为共用宗地分摊的，提供租赁用地分摊说明；如为分块租赁的，提供本次拟办理租赁土地的桩点及测绘面积。
办理建设用地使用权出让合同纠纷业务
民事诉讼主要包括以下几个方面的争议：
(1)在招标、拍卖或者挂牌过程中发生的争议；
(2)因《国有建设用地使用权出让合同》是否成立和是否有效而发生的争议；
(3)因出让人没有按时交付土地，或者交付的土地不符合出让合同的约定而产生的纠纷；
(4)因受让人超过合同约定的期限6个月仍然没有缴纳土地出让金，或违反合同约定的条件利用土地，或违反法律法规的其他强制性规定致使出让人行使合同解除权引起的争议；
(5)因合同解除后，合同一方或者双方没有及时退还已经缴纳的土地出让金或者承担合同责任的；
(6)其他应当依据民事法律处理的事项。行政性质的纠纷事项
行政性质的纠纷事项，主要是指市、县人民政府及国土资源行政主管部门依据行政法律、法规作出行政处理或行政处罚的事项。建设用地使用权人对此不服的，应当依据《中华人民共和国行政复议法》或《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，提起行政复议或者行政诉讼。
审查《国有建设用地使用权出让合同》的主体是否适格
1出让人应当是市、县人民政府国土资源行政主管部门。其他主体作为出让人签订的《建设用地使用权出让合同》无效。但是，在2005年8月1日之前，开发区管理委员会作为出让方签订的《国有土地使用权出让合同》，在起诉前经有权市、县人民政府国土资源行政主管部门追认的，可以认定合同有效。
2法律、法规对受让人没有特别的规定，但要注意招标、拍卖、挂牌中对申请人的特殊要求以及对外商和香港、澳门、台湾地区投资主体投资土地的限制性规定。
审查《国有建设用地使用权出让合同》的标的是否符合法律规定
1《国有建设用地使用权出让合同》的标的必须是国有建设用地。农村集体土地在没有办理农用地转为建设用地手续之前，不能作为《国有建设用地使用权出让合同》的标的。
2律师应当审查出让的土地是否取得了《建设用地规划许可证》，是否符合城市规划。
审查出让方式是否符合法律、法规及政策的规定
12002年7月1日之前，商业、旅游、娱乐和商品住宅用地允许协议出让。22002年7月1日至2004年8月31日，建设用地使用权出让要严格执行招标、拍卖、挂牌出让的规定。其中属于历史遗留问题范围的，可以采用协议出让的方式，但是必须在2004年8月31日前处理完毕。
3自2004年9月1日起，必须严格执行招标、拍卖、挂牌出让国有建设用地使用权的规定，不再允许以历史遗留问题为由，协议出让经营性土地。
4自2007年10月1日起，应当依据《物权法》第137条的规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。
审查以协议方式出让的合同中出让金的约定是否合法
1经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的建设用地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。
2出让人或者受让人请求按照订立合同时的市场评估价格缴纳土地使用权出让金的，应予支持；受让方不同意按照市场评估价格补足，请求解除合同的，应予支持。因此造成的损失，由出让方和受让方按照过错程度承担责任。
审查合同相关的出让方案是否得到有权人民政府的审批
1出让方案经过有权的人民政府审批以后，出让人和受让人才能签订《建设用地使用权出让合同》。
2土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，人民法院应予支持。
审查出让人是否具有单方面行使解除权的情形
1以出让方式取得建设用地使用权进行房地产开发的，如果受让人超过出让合同约定的动工开发日期满2年仍未动工开发的，出让人可以无偿收回土地使用权，解除《国有建设用地使用权出让合同》；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的，出让人不享有解除合同的权利。
2受让方擅自改变建设用地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，人民法院会予以支持。
3出让合同或者补充合同中约定的出让人行使解除权的其他条件是否成就。
4律师应当注意：解除权的条件成就不意味着合同已经解除。只有解除通知送达给对方后，出让合同才解除。对方对解除合同有异议的，应当在合同约定的异议期限内向仲裁机构提起仲裁或者向人民法院提起诉讼；当事人没有约定异议期问，在解除通知送达之日起3个月后才提起异议的，仲裁机构或者人民法院不予支持。
注意合同有效，但是不一定判决出让人实际履行交付土地的义务。
在土地出让纠纷审理中，除了依据法律法规的规定，法院还要依据国家政策的规定。在某些情况下，合同虽然符合法律法规的规定，但是违背国家政策，或者存在《合同法》第110条规定的不能履行的情形的，法院不会判决出让人履行合同，只能判决出让人承担合同不能履行的违约责任。
代理出让人处理建设用地使用权出让纠纷时应注意的事项
1对一些受让人违反合同义务的行为，律师可提示出让人直接行使行政处罚权；在无法依据行政法律法规处理时，适用民事法律法规处理。
2对于下列事项应当通过行政程序处理：
(1)因为建设用地使用权人闲置土地，致使建设用地使用权被无偿收回的；(2)根据社会公共利益的需要，依法提前收回建设用地使用权的；(3)建设用地使用权人改变土地用途而没有依法办理相关手续的；(4)其他应当通过行政程序处理的事项。
3律师在指导委托人行使行政处罚权时，要严格依照法律、法规的规定执行。相对人对行政处罚和行政处理等具有行政复议权和行政诉讼权。
指引起草执笔人：程永睿律师
第四篇：中华律师协会办理土地法律业务操作指引
中华律师协会办理土地法律业务操作指引
第七章 集体土地使用权的流转
第一节 农村土地承包经营权的流转
7.1.1法律依据
（1）《中华人民共和国农村土地承包法》（中华人民共和国主席令第七十三号，由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2002年8月29日通过，自2003年3月1日起施行）；
（2）《农村土地承包经营权流转管理办法》（农业部令第四十七号，由农业部第2次常务会议于2005年1月7日审议通过，自2005年3月1日起施行；
（3）《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》，农业部令第三十三号，由农业部于2003年11月14日发布，自2004年1月1日起施行）；
（4）《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]6号，由最高人民法院审判委员会第1346次会议于2005年3月29日通过，自2005年9月1日起施行）。
特别提示：在适用上述法律法规时，应明确其根本精神，即保护农民的土地承包经营权。
7.1.2 农村土地承包方式
（1）家庭承包；
（2）其他方式承包，即荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地（以下简称“四荒”土地）的承包。
特别提示：农村集体经济组织内部的家庭承包方式是农村土地承包的基本方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，才能采取招标、拍卖、公开协商等其他方式承包。
7.1.3 农村土地承包经营权流转的法定方式
1、转包
转包，是指承包方将承包的土地转承包给新承包方，原承包方为转包人，新承包方为受让人。土地转包后由受让人继续享受和履行承包合同规定的权利和义务，并向转包人提供一定数量的转包费。转包需经发包方备案，但不必经发包方同意。特别提示：转包只适用于家庭承包的情形。
2、出租
出租，是指承包方将土地租赁给其他公民、法人或者其他组织使用，由承包方向出租方交纳租金。出租也只需经发包方备案。
特别提示：承包方在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方后，转包人或者出租人并不退出土地承包合同，承包方与发包方的关系不变，由承包方直接向发包方承担义务。
3、互换
承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。互换是一种互易合同。互易后，互换的双方取得对方的土地承
包经营权，丧失自己的原土地承包经营权。双方农户达成互换合同后，还应与发包人变更原土地承包合同。
两方互换不必经发包人同意；但互换未经登记，不得对抗善意第三人。
4、入股
入股，是指将农地量化股份，把土地承包经营权转化为股权，实行股份合作制经营的一种流转方式。
特别提示：我国现行法律只是把入股当作“四荒”土地承包经营权的法定流转方式之一，对于家庭承包的土地承包经营权并未赋予这种法定地位。
5、转让
转让，是指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权以一定的方式和条件有偿转移给其他公民、法人或者其他组织的一种农村土地流转方式。土地承包经营权的受让对象可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织之外的个人和单位，本集体经济组织成员有优先受让权。
特别提示：转让后，土地承包经营权发生转移，由受让人向发包方履行义务，原承包方完全退出承包经营关系。通过家庭承包获取的土地承包经营权转让的，必须经发包方同意。转让未经登记的，不得对抗善意第三人。
6、抵押
土地承包经营权抵押，是指承包方为了确保自己或者他人债务的履行，将土地不转移占有而提供相应担保。当债务人不履行债务时，债权人就土地承包经营权作价变卖或者折价抵偿，从而实现土地承包经营权的流转。
特别提示：我国现行法律只允许“四荒”土地承包经营权抵押，而大量的家庭承包方式下的土地承包经营权是不允许抵押的。
7、继承
“四荒”土地承包经营权，以及林地家庭承包经营权，承包方死亡的,由其继承人依法在承包期内继承土地承包经营权。
特别提示：我国法律并未赋予除林地以外的家庭承包情形下其他家庭成员对死亡一方土地承包经营权的继承权。
8、代耕
代耕，是指承包方在承包期内依法将承包地委托给第三人(即代耕方)暂时代为经营的行为。
7.1.4 农村土地承包经营权流转合同
（1）承包方流转农村土地承包经营权，应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同；
（2）农村土地承包经营权流转合同一式四份，流转双方各执一份，发包方和乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门各备案一份；
（3）承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同；
（4）承包方委托发包方或者中介服务组织流转其承包土地的，流转合同应当由承包方或者其书面委托的代理人签订；
（5）农村土地承包经营权流转当事人可以向乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门申请合同鉴证，但乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门不得强迫土地承包经营权流转当事人接受鉴证；
（6）农村土地承包经营权流转合同一般包括以下内容：
1）双方当事人的姓名、住所；
2）流转土地的四至、座落、面积、质量等级；
3）流转的期限和起止日期；
4）流转方式；
5）流转土地的用途；
6）双方当事人的权利和义务；
7）流转价款及支付方式；
8）流转合同到期后地上附着物及相关设施的处理；
9）违约责任。
特别提示：起草土地承包经营权流转合同时，可以参考由省级人民政府农业行政管理部门确定的农村土地承包经营权流转合同文本格式。
7.1.5 农村土地经营权流转合同的登记
进行土地承包经营权流转时，应当依法向相关部门办理登记，并领取土地承包经营权证书和林业证书，同时报乡（镇）政府备案。
农村土地经营权流转合同未经登记的，采取转让方式流转土地承包经营权中的受让人不得对抗第三人。
7.1.6 农村土地经营权流转合同无效的认定
（1）发包方强迫承包方将土地承包经营权流转给第三人的；
（2）承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的（发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外）；
（3）家庭承包的，承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的；
（4）承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书的（非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外）；
（5）转让侵犯本集体经济组织成员的优先权，并且本集体经济组织成员在规定期限内依法主张优先权的；
（6）法律法规规定的其他情形。
7.1.7 一地数包纠纷
（1）如果一方已经依法登记，则该人享有的是一种物权性质的权利；其他未进行依法登记的仅为合同权利人，在性质上属于债权。两者相较，前者优先；
（2）如果均未依法登记，则两者权利性质同属债权，应依承包合同生效的时间先后确定；
（3）如根据以上方法仍不能确定，则依据合法占有使用承包地的事实确定土地承包经营权的归属；
（4）已经发生争议的，在争议解决前的强行先占不得作为确定土地承包经营权的依据。
第二节 农村宅基地的流转
7.2.1 法律依据
（1）《中华人民共和国物权法》（中华人民共和国主席令第六十二号，由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，自2007年10月1日起施行）；
（2）《中华人民共和国土地管理法》（中华人民共和国主席令第二十八号，由中华人民共和国第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议于1986年6月25日通过，根据1988年12月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》第一次修正，1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议修订，根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》第二次修正）；
（3）《中华人民共和国土地管理法实施条例》（国务院令第二百五十六号，由国务院第12次常务会议于1998年12月24日通过，自1999年1月1日起施行）；
（4）《确定土地所有权和使用权的若干规定》（[1995]国土[籍]字第26号，由原国家土地管理局于1995年3月11日发布，自1995年5月1日起施行）；
（5）《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发
[1999]39号，由国务院办公厅于1999年5月6日发布，自发布之日起施行）；
（6）《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（由最高人民法院于1984年8月30日发布，自发布之日起施行）；
（7）上海市《关于鼓励本市村民宅基地让出给农村集体经济组织的实施细则(试行)》（由上海市发展计划委员会、市农业委员会、市房屋土地资源管理局于2003年1月8日发布，自发布之日起施行）；
（8）《上海市房地产转让办法》（上海市人民政府第四十二号令，由上海市人民政府第四十二号令于1997年4月30日发布，根据2000年9月20日《上海市人民政府关于修改<上海市房地产转让办法>的决定》第一次修正，根据2004年4月21日《上海市人民政府关于修改<上海市房地产转让办法>的决定》第二次修正并重新发布，2004年6月24日上海市人民政府令第二十八号，《上海市人民政府关于修改<上海市化学危险物品生产安全监督管理办法>等32件市政府规章和规范性文件决定》（2004年7月1日起施行）修改）。
7.2.2 宅基地使用权随同房屋流转的条件
1、受让人主体资格限制
宅基地使用权只能在本集体经济组织内部自由转让；除非转让时，该受让人已经将户口迁入本乡或者本村，成为本集体经济组织的内部成员。
2、履行相关审批手续
因买卖房屋而转移宅基地使用权的，宅基地使用权主体发生变化，应当依照《土地管理法》、《土地管理法实施条例》及其他规定履行审查、批准等手续，并完成权利主体的变更登记。
3、转让后原则上仍遵循“一户一宅”
农民买卖房屋涉及到宅基地使用权的转移时，应当满足宅基地标准的限制。当取得宅基地超过省、自治区、直辖市规定标准的，应在土地登记卡和土地证书内注明超标的数量。以后分户建房、现有房屋拆迁、改建、翻建或者政府依法实施规划重新建设时，应当按当地政府规定的面积标准重新确定使用权，超过部分应当归还集体经济组织。
7.2.3 小产权房的法律问题
1、概念界定
小产权房，是指农村集体组织未经国家土地征收，在其自有的宅基地上自行建设的房屋。
2、种类
（1）集体组织经过其所在县级政府合法批准后（不论取得批准手续的手段是否合法），在自有的非农用地上修建的村民住宅用房，集体组织在给村民分配房屋后，将多余的房屋卖给集体组织之外的人。
对于这种情况来说，房屋本身是合法的建筑物，只是依法不得上市流转，不得出租、出售给集体组织以外的人，法律不保护非法买受人的权益；但对于集体组织来说，其对房屋所享有的权益是受到法律保护的。
（2）集体组织未取得任何批准手续，擅自在自有的农用地上修建的违章建筑。对于这种情况，由于房屋本身不合法，法律不保护此房屋上所附的任何权益。
3、法律风险
（1）买受人不能取得房屋所有权证，即使买受人取得有乡政府或者村委会盖章的所谓“产权”或者类似的文件，也是不受法律保护的。如果将来乡政府或者村委会反悔，要收回房屋，买受人只能要求返还房屋价款，无法继续保留房屋。
（2）买受人如果以预售方式购买小产权房，他对开发商的资信、项目的情况无法真正了解，由于不存在任何政府监管，也没有行政机关对开发商的行为进行审查，一旦出现房屋不能按期交付或者无法交付的情况，买受人往往难以追回房款。
（3）小产权房的建设可能根本没有经过房屋质量验收等程序，一旦出现房屋质量问题，买受人的利益很难得到维护。
（4）小产权房在使用中如果遇到国家征收，买受人很难得到相应的拆迁补偿。如果房屋是第一类小产权房，补偿受益人是农村集体组织；如果是第二类小产权房，因为本身是违章建筑，无法得到任何补偿。
第五篇：律师办理继承法律业务操作指引
律师办理继承法律业务操作指引
第一章总 则
第1条 为了指导上海律师从事继承法律服务业务，规范律师办理继承案件的执业行为，根据中华人民共和国《律师法》及相关法律、法规，遵循国家司法行政机关和全国、上海市律师协会制定的律师执业规则，特定制本指引。
第2条 律师办理继承案件，应当坚持以事实为根据、以法律为准绳的原则，勤勉尽责，恪守律师执业纪律及职业道德，维护法律的正确实施。
第3条 律师办理继承案件，应当依据当事人的委托，在委托权限内依法履行职责，诚实守信，审慎及时地完成委托人交付的各项法律事务。
第4条 律师承办继承案件，应当依法保护当事人的个人隐私，尊重当事人的个人意愿，维护当事人的合法权益。
第5条 本指引旨在为上海律师办理继承案件提供法律服务的经验及借鉴，并非强制性或规范性的规定，仅供律师在办理继承案件中参考。
第二章律师接待遗嘱咨询
第6条 律师可以释明的内容
6．1律师可以向当事人说明遗嘱的含义。
遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其遗产或其他事务所做的个人处分，并于遗嘱人死亡时才发生法律效力的法律行为。6．2律师可以向当事人说明遗嘱无效的情形。
当事人所立遗嘱不能违反法律的强制性规定和社会公序良俗。如果遗嘱内容与法律、行政法规的禁止性规定抵触，或者有指示他人从事违法犯罪活动等违法情节，遗嘱均无效。
6．3律师可以向当事人说明遗嘱涉及处分财产的范围。
遗嘱人立遗嘱处分属于国家、集体或他人所有的财产无效；[MS1]
6．4律师可以向当事人说明遗嘱涉及财产内容变化的可能。
如果由于遗嘱人生前的行为，使得遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。6．5律师应当向当事人说明遗嘱的形式。
遗嘱可以分为5种形式：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、口头遗嘱和录音遗嘱。
律师可以向当事人解释5种遗嘱形式不同而导致的法律结果及遗嘱效力。6．6律师可以向当事人说明遗嘱继承与法定继承的区别：
法定继承是指按法律规定的继承人范围、继承顺序和遗产分配原则进行的继承。遗嘱继承是指按被继承人生前所立遗嘱中指定的继承人继承其遗产所进行的继承。
6．7律师可以向委托人解释遗产范围，包括但不限于：（1）公民的收入；
（2）公民的房屋、储蓄和生活用品；（3）公民的林木、牲畜和家禽；（4）公民的文物、图书资料；
（5）法律允许公民所有的生产资料；（6）公民的著作权、专利权中的财产权利；（7）公司、企业股权及收益；（8）个人承包应得的个人收益；（9）公民的其他合法财产。
6．8律师可以提示立遗嘱人，其可以通过立遗嘱的方式，将其个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承；也可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。
但对依靠遗嘱人生活的人，应酌情留一部分遗产加以照顾。
第7条 律师可以向当事人询问与案件相关的问题，包括但不限于：
7．1律师可以询问当事人是否有配偶，遗嘱处理财产时是否考虑了配偶另一方的权益。
7．2律师应当提醒当事人，不能擅自处分配偶另一方共有财产的份额。7．3律师可以询问当事人父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的自然状况。第8条 律师接受自书遗嘱咨询
8．1律师应当告之当事人，一份有效自书遗嘱的有效要件为：（1）由立遗嘱人亲笔书写；
（2）由立遗嘱人亲笔签名。若遗嘱有2页以上，需要遗嘱人在每页签字确认；（3）由立遗嘱人在遗嘱结尾使用公历注明年、月、日；（4）[MS2]
8．2律师应当提醒当事人，为防止日后争议，自书遗嘱一般不要用打印件，尽量亲笔书写。
8．3若当事人身体原因不便、或不能书写，可以建议当事人制作公证遗嘱或律师遗嘱见证。
8．4律师应当提醒当事人，遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。
8．5律师可以提醒当事人，遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。
8．6律师应当向当事人着重强调，自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。
8．7律师可以向当事人说明，遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。
第9条 律师接受口头遗嘱咨询
9．1因口头遗嘱易引发争议，律师可以建议当事人一般不要以口头形式订立遗嘱。
9．2律师应当告之当事人，口头遗嘱必须符合以下几个条件：（1）遗嘱人必须是处在情况危急时刻；
（2）遗嘱人立遗嘱时必须具有民事行为能力；
（3）应当有两个以上的无利害关系的见证人在场见证；（4）遗嘱人要以口述形式表示其处理遗产的真实意思。9．3律师应当向当事人说明口头遗嘱场合的特殊性：
（1）口头遗嘱一般只适用于因病情危急、或因其它原因导致生命极度危险的时刻所立；（2）口头遗嘱须有两名无利害关系人在场见证方可有效。
9．4律师应当向当事人说明口头遗嘱的失效情形，即危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。第10条 律师接受录音遗嘱咨询
10．1律师应当提示当事人，可以优先采用自书遗嘱、公证遗嘱、律师见证方式订立遗嘱，或采用以上方式和录音方式相结合的形式订立遗嘱，以避免日后产生争议。
10．2律师应当提示当事人立遗嘱时，所用录音设备应当注意检查是否完好、录音效果是否清晰，以及应当注意保存录音电子源文件或磁带原件。
10．3律师应当提示当事人以录音方式订立遗嘱时，应当由两个以上无利害关系人在场见证。
10．4录音遗嘱应当由遗嘱人亲自口述所立遗嘱的全部内容，遗嘱人口述的遗嘱应当将其财产名称、规格、数量、存放处所讲清楚。
10．5律师可以建议当事人以录音方式订立遗嘱时，在录音内应当做出遗嘱的时间和地址的相关内容，以便确认录音遗嘱的效力。
10．6律师可以提示当事人，在录音时，可以由立遗嘱人说明在场见证人姓名和其与自己的关系。并可以让见证人在录音中陈述自己的身份情况。
10．7律师可以建议当事人在录音遗嘱录制完毕、经回放校对无误后将录音遗嘱的载体封存，并由遗嘱人、见证人共同验证、签名，并注明封存的年、月、日，交见证人保存。
10．8律师应当提示当事人，除订立遗嘱人为聋哑人外，不能用旁人的提问、遗嘱人所作的摇头或者点头来表示遗嘱内容，或者是以手势的形式来表达所订立遗嘱的内容，以避免日后有所争议。
第三章律师代书遗嘱
第11条 律师代书遗嘱的含义
11．1律师代书遗嘱，是指律师接受立遗嘱人申请，为其代书遗嘱的行为。第12条 律师代书责任的明确
12．1律师应当提示当事人，代书律师除与当事人有明确书面约定外，律师仅根据当事人的陈述及意愿是否符合法律规定撰写遗嘱内容。而对于遗嘱所涉及财产是否客观存在、以及该财产是否为当事人所有，没有审核的义务。第13条 律师代书前的准备
13．1律师代书遗嘱前，应当询问：（1）立遗嘱人及被继承人的身份；（2）立遗嘱人立遗嘱的原因；
（3）立遗嘱人的配偶、父母、子女等第一、二顺序继承人的自然状况；（4）立遗嘱人之前有无遗嘱或遗赠扶养协议；
（5）立遗嘱人处分的财产内容、财产有无担保、抵押等他项权利情况；（6）其它律师认为需要了解的情况；（7）以上询问内容，律师应记入谈话笔录。13．2律师代书遗嘱前，应观察：
（1）遗嘱人设立遗嘱时有无遗嘱能力，是否具有完全民事行为能力。（2）立遗嘱人的意思表示是否真实，是否有受欺诈、诱骗、胁迫的情形。13．3律师只有在确认立遗嘱人可以正常表达自己意见并且能领会律师意见的情况下才可以做遗嘱代书。
13．4律师为身患严重疾病的当事人代书遗嘱，可建议由当事人及其家属从医院开具其“神智清醒、有认知力”或类似的证明。第14条律师与当事人的谈话。
14.1律师可以向当事人介绍我国《继承法》的规定和询问当事人基本情况。14.2律师可以了解当事人及其配偶、亲属的基本情况、处理遗嘱涉及财产的情况以及所立遗嘱的原因。
第15条律师应当与当事人就律师代书遗嘱订立书面聘请合同。合同条款及操作可见《上海律师签订民事聘请合同操作指引》。第16条律师代书遗嘱，应当签订与当事人的谈话笔录。谈话笔录内容包括但不限于： 16．1立遗嘱人的自然身份状况；
16．2立遗嘱人聘请律师代书遗嘱的意思表示； 16．3欲立遗嘱的主要内容；
16．4对于立遗嘱的法律后果是否理解的表述。16．5笔录制作的时间、地点、律师及立遗嘱人在谈话笔录上确认的签字。第17条 律师对遗嘱的代书。17．1律师代书应当注意：
（1）代书时，应当由立遗嘱人提供两名以上与立遗嘱人无利害关系人在场见证；
（2）代书由二名律师在场；
（3）代书完毕后，代书律师必须向立遗嘱人宣读遗嘱内容；（4）遗嘱人审阅全文至完整理解和无异议；（5）注明年、月、日和立遗嘱的地点；（6）由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
17．2律师应当注意提醒立遗嘱人，下列人员不能作为遗嘱见证人：（1）无行为能力人、限制行为能力人；（2）继承人、受遗赠人；
（3）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。17．3律师代书遗嘱一般包括以下几部分内容：
（1）遗嘱人及遗嘱受益人的姓名、性别、出生日期、住址；（2）遗嘱人与受益人、继承人的关系；（3）所处分的财产的名称、数量、地点等；（4）对财产的分配和有关事务的处理决定；
（5）如果有遗嘱执行人的还应当写明执行人的姓名、性别、出生日期、住址及身份信息；
（6）遗嘱制作日期和立遗嘱人本人签名。
17．4若由于文化水平原因，当事人不能书写自己的姓名，遗嘱应当由律师署名后，当事人亲手按指印确认，并注明是哪一个手指所按。
17．5律师代书过程以及当事人签名按指印过程，律师可以安排摄像、录音以便核对。
第四章律师遗嘱见证与遗嘱公证
第一节 律师遗嘱见证
第18条 律师遗嘱见证的含义。18．1律师遗嘱见证，是指律师应当事人（立遗嘱人）的申请，根据自己的亲身所见，以律师事务所及见证律师的名义，对所立遗嘱真实性予以证明的一种活动。
18．2律师应当向当事人说明，除非另有约定，律师仅对当事人身份、以及当事人立遗嘱的过程、以及当事人在遗嘱落款上签字确认这一法律行为的真实性见证，而对于遗嘱所涉及财产是否客观存在、以及该财产是否存在瑕疵、是否为当事人所有没有审核的义务。
第19条律师应当告知当事人见证人的条件。
19．1律师应当告知当事人，无行为能力人、限制行为能力人、继承人、受遗赠人、与继承人、受遗赠人有利害关系的人不能作为见证人。
19．2律师应当提醒立遗嘱人确定见证人与立遗嘱人及遗嘱所涉及财产没有利害关系。
第20条 律师见证书制作程序。
20.1律师向当事人介绍中国继承法的规定和听取当事人的基本情况； 20.2接受当事人委托的律师应当与委托人签订聘请律师合同。20.3律师应当与委托人制作谈话笔录。
20.4律师应当整理、书面列明当事人提交财产清单等文件。20.5律师应当审核当事人人身关系基本情况。
20.6如果聘请合同是有约定的，律师可对遗嘱要处分的财产状况进行必要的调查审核。
20.7如果对立遗嘱人在立遗嘱时的精神状态产生争议的，律师可以请立遗嘱人出具神志清醒，能够立遗嘱的医学证明。
20．8由立遗嘱人提供遗嘱基本意愿，指定遗嘱执行人等。
20．9可以由立遗嘱人提供两名与继承无利害关系的自然人作为现场见证人。20．10律师可以要求现场见证人签署与立遗嘱人及遗嘱继承人、受益人无利害关系的声明或说明。
20．11当场由立遗嘱人书写遗嘱、或代书遗嘱。
20．12遗嘱书写完毕后，律师应当询问立遗嘱人是否理解，是否系其真实意思表示。20．13由立遗嘱人、见证人、见证律师签字。
20．14律师制作见证书，由当场见证的律师签字、盖章，按律师事务所规定审核后，加盖律师事务所公章。
20．15按合同约定，见证书交当事人或遗嘱执行人保存。20．16律师事务所审查见证书及工作底稿，归档保存。第21条律师见证过程可进行全程录音录像。第22条律师遗嘱见证书的内容：
律师遗嘱见证书一般包括以下4个部分： 22．1首部，写明委托人的基本情况。
22．2正文，写明见证事项、见证材料、见证结论。
22．3尾部，立遗嘱人、见证人、见证律师签名并加盖所在的事务所印章。22．4附项。
第23条 律师可以向当事人解释律师遗嘱见证与遗嘱公证的区别。
第24条律师办理遗嘱见证的其它注意事项，可参照《上海市律师见证业务操作指引（2008年版）》处理。第二节遗嘱的公证
第25条遗嘱公证是公证处按照法定程序证明遗嘱人设立遗嘱行为真实、合法的活动。
第26条律师可以提示当事人公证遗嘱的含义及遗嘱效力。
第27条律师可以提示当事人，在办理遗嘱公证时一般需携带的材料包括： 27．1境内当事人应当提供居民身份证、户口簿；境外的，应当提供护照或其他境外身份证件。
27．2立遗嘱涉及的财产凭证（如：房地产权证、存款证明、股权证明等）。27．3立遗嘱人的亲属关系证明及相关的婚姻状况证明。27．4遗嘱人已写好的遗嘱（草本）。
27．5遗嘱中指定遗嘱执行人的，应提交执行人的身份证明。27．6根据受理公证处的规定要提交的其它材料。
第28条 律师应当询问当事人是否有先前做的遗嘱公证。
原来已在公证处办过遗嘱公证的，现要变更或撤销原遗嘱公证的，律师应当提示当事人提交原来的遗嘱公证书并到原公证处办理。
第五章律师处理继承事务及纠纷
第一节律师作为遗嘱执行人
第29条律师可以接受委托，作为立遗嘱人的遗嘱执行人。
律师作为遗嘱执行人执行遗嘱时，应当按照遗嘱人的意愿忠实地履行自己的职责。
第30条律师作为遗嘱执行人的依据。
30．1被继承人在遗嘱中指定律师作为遗嘱执行人。
30．2被继承人虽然在遗嘱中没有指定律师作为遗嘱执行人，但在继承过程中，全体继承人对遗嘱没有争议、且共同委托律师作为遗嘱执行人。第31条律师作为遗嘱执行人的工作职责。
31．1律师作为遗嘱执行人，其主要任务是使立遗嘱人的遗嘱依法得以完全实现，同时可以使遗产的分割得以顺利进行，避免纷争。
31．2除遗嘱中另有特别规定外，遗嘱执行人可执行下列事务：（1）查明遗嘱是否合法真实；（2）清理遗产、登记造册；（3）管理遗产；（4）诉讼代理；
（5）召集全体遗嘱继承人和受遗赠人，公开遗嘱内容；
（6）按照遗嘱内容将遗产最终转移给遗嘱继承人和受遗赠人；（7）排除各种执行遗嘱的妨碍；
（8）请求继承人及他人赔偿因执行遗嘱受到的意外损害。
31．3若律师为尚健在的立遗嘱人提供遗嘱执行法律事务，须与立遗嘱人订立相关工作方式及立遗嘱人因故死亡后的工作开展方式和流程。第32条 律师应当注意继承开始的时间
32．1继承从被继承人生理死亡或被宣告死亡时开始。
32．2失踪人被宣告死亡的，以法院判决中确定的失踪人的死亡日期为继承开始的时间。
第33条 律师应当注意确认继承人的范围
33．1遗嘱继承，除法律另有规定外，按遗嘱内容确定继承人范围。
33．2法定继承，或遗嘱中有明确按法定继承处理的财产，律师按《继承法》的规定确定继承人范围。
第二节 律师处理法定继承事务中注意的问题 第34条 法定继承的含义
34．1法定继承，是指被继承人死亡时没有留下遗嘱，其个人合法遗产的继承由法律规定的继承人范围、顺序和分配原则进行遗产继承的一种法律活动。34．2法定继承的顺序为：
（1）第一顺序继承人：配偶、子女、父母；
（2）第二顺序继承人：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
34．3丧偶的儿媳对公婆、丧偶的女婿对岳父、岳母尽了法定赡养义务的，作为第一顺序继承人。
第35条 律师应当注意，在遗产继承出现下列情况时，适用法定继承：
1、没有遗赠扶养协议，又没有合法遗嘱；
2、遗嘱的继承人、受赠人先于遗嘱人死亡，遗嘱失去效力；
3、遗嘱的继承人表示放弃继承；
4、遗嘱继承人丧失继承权；
5、遗嘱的受赠人表示放弃赠与；
6、遗嘱的受赠人丧失受赠权；
7、遗嘱不合法或因故而全部无效；
8、遗嘱部分无效情况下无效部分的遗产；
9、未涉及遗产处理的遗嘱，继承人对遗产的处理；
10、遗嘱指定的继承人或受赠人不履行遗嘱中的合法义务，被人民法院决定取消继承或受赠权；
11、遗嘱中为胎儿保留的特定遗产份额，出生时是死胎，其为胎儿保留的份额适用法定继承。
第36条 律师处理法定继承事务时应当询问的内容：
1、询问委托人与继承有关的事实。
2、询问被继承人死亡的时间、地点、原因。
3、询问可供继承的遗产及现有状况。
4、询问遗产是否属夫妻或者家庭成员共有财产。
5、询问全体法定继承人对遗产的权属、范围有无异议。
6、继承人以外的人对遗产的权属有无争议。
7、继承人之间就继承事宜是否达成了一致意见。
8、询问继承人的范围。
9、询问被继承人有无养父母和养子女、有无有抚养关系的继子女和继父母、有无非婚生子女和遗腹胎儿、有无代位继承与转继承的情况、以及代位继承人和转继承人与被继承人之间的关系。
10、询问被继承人生前是否签订过遗赠抚养协议和立有遗嘱，告知遗嘱和遗赠抚养协议的法律效力；
11、其它应当询问的事项。
第37条 若遗产为共有，律师应当告知委托人先析产、后继承。第38条 有继承关系的人在同一事件中死亡的继承程序。
38．1律师应当注意，相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。
38．2死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡。38．3几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。
第39条 法定继承的一般程序。
39．1析产，即指将共有财产中属于个人的份额分割出来。39．2被继承人债务的清偿。39．3遗产的分割。
39．4按“有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用”的原则进行遗产分割。39．5律师处理继承事务时，应当注意提示当事人保留胎儿的继承份额。为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。
第40条 律师应当提示当事人注意被继承人配偶的权益。
律师应当提示当事人，夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。第41条 律师应当注意遗嘱继承与法定继承的关系。
遗嘱继承人在按照遗嘱继承后，不影响其作为法定继承人继承其应得的法定继承份额。
第42条 律师应当注意遗赠扶养协议与遗嘱的关系。
如果律师发现被继承人生前与他人订有遗赠扶养协议，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱处理；如果有抵触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱全部或部分无效。第43条 继承人继承权的放弃。
有继承人放弃继承权的，律师应当提示当事人在遗产处理前作出明确放弃继承的表示。
第44条 受遗赠人受赠权的放弃。
有受遗赠人放弃受赠的，律师应当提示其应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。第45条 律师应当注意胎儿的“必留份”。
44．1律师在处理遗产分割时，应当注意依法提示当事人保留胎儿的继承份额。44．2胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。第46条 被继承人税款和债务的处理。
律师应当提示当事人，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人可不与清偿，但继承人自愿偿还的不在此限。
第六章附则
第47条 律师办理继承诉讼案件的其它事项，可参照中华全国律师协会《律师办理民事诉讼案件规范》、《律师办理婚姻家庭法律业务操作指引》办理。第48条 本指引根据2010年1月1日之前的法律、法规等规定，结合相关司法操作实践编写。若本指引公布后，法律、法规、司法解释有新规定的，应当以新的规范为依据。
上海市律师协会 民事法律研究会 二OO九年十二月二十日
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