破产立法研究资料之六 日本破产法

第一篇：破产立法研究资料之六 日本破产法

破产立法研究资料

（六）日本破产法律制度2006-11-22

胡健

一、日本破产法律制度的历史沿革

日本破产制度历史悠久，早在镰仓时代，就有将交不起租税者的财产没收的规定。在江户幕府时代（1603－1867），建立了所谓的“身代限”和“分散”制度，前者规定：对于不能还债的债务人，以强制命令将其全部财产交付债权人；后者则规定：债务人可以通过申报，宣布家资分散，将包括衣物、刀具等财产交付债权人；不过，这种制度实际上只是一种宣告手段，接下来由债权者自己处理债务人的财物。

1872年，明治政府制定了最初的成文法——《华士族平民身代限规则》，该法继承了江户时代的做法，实际上将“身代限”用来表示破产和强制执行两个方面，其对象包括商人在内的所有人。

这些立法活动，只是日本破产法的萌芽，并不具备破产法的一般特征。此后，明治政府在各个领域大力推进立法，其中包括1890年制定的旧商法。旧商法的第三编是破产编，在旧商法延期施行后，经过数次修改，于1893年作为单行法实施，习惯上称之为旧破产法。该法效仿法国破产法的原则，采取了“商人破产主义”，即只有商人可以根据法律宣告破产。对于非商人，则另行制定了《家资分散法》（1890），规定对于即使强制执行也无力偿还债务的债务人，可以根据法院的职权或自己的申报，宣告“家资分散”。

旧破产法实施以后，朝野各方都感到不够完善，再加上商法的修改以德国的法典为蓝本，与效仿法国破产法的旧破产法产生了不协调；因此，当时的法典调查委员会在修改商法的同时，对旧破产法也进行了修改，并于1902年公布了修改草案。在修改草案的基础上，日本政府的法典调查委员会继续进行调查研究，在1922年完成了最后法案，法案经议会通过后，于1923年开始实施，即现行的日本破产法。

20世纪50年代，日本立法机关考察了美国破产法中有关公司再建的内容后，认为国内存在大量中小企业，更生型的破产处理更适合国情；于是，“公司更生法”应运而生（1952）。该法第一条明确规定，本法的目的是，对于处于困境而又有再建希望的股份公司，一面调整其债权人、股东及其他关系人的利害关系，一面谋求其事业的保持和更生。公司更生法的特点就在于在破产清算时，既防止企业解体而谋求其更生，又力求在相当程度上满足利害关系人的要求。由于更生法在各方面都比以解体为前提的破产法更合理、更有益，所以更生法制定后，实际上采取了公司更生手续比破产手续优先的原则。至于更生手续，主要有制定更生计划，在计划中提出更生期限、更换担保者、申请免除部分债务、债权人转变成股东、申请设立其他公司等。更生计划必须经利害关系者的法定多数同意，法院最后批准。

与更生法的制定相适应，1952年修改了破产法，导入了英美法中的破产免责制度。所谓破产免责，即对于破产公司经清算、偿还后的残存债务，采取免除其偿还义务的方法。可见，这一方法与公司更生有着密切的关系，正因为免除了残存债务的后顾之忧，破产公司才得以顺利进行再建、更生。这种免责主义的对象主要是自然人，强调债权人对于帮助破产公司更生具有不可推卸的社会责任。当然，免责主义不是无条件的，因破产人恶意、侵权行为造成的损失，被雇用人的工资和特殊的债权等，则不在免责范围内。从美国破产法中直接引进的破产免责制度，因为与日本传统文化相抵触，因而在相当时期内并未很好地实行。但经过二十多年，日本经济有了重大发展，消费者信贷、分期付款等制度在日本已不断普及，在这种情况下，人民对美国破产法律制度的态度也随之改变。（小岛武司：《比较法在移植外国法律中的第二任务》，载《比较法学的新动向》，第49－53页）

1977年，日本第84号法律颁布了《中小企业倒产防止共济法》，规定破产和解、公司更生、公司整理和特别清算等申请的提出，正在证券交易所交易的金融机关被告知基于某种事实必须停止交易，从而正式引入了“倒产”（指债务人在偿还期内不能偿还债务的状态）这一日本独有的法律术语。与“倒产”相对的破产仅仅指破产清算，属于狭义破产法的范畴。因而日本破产法学者认为，日本现行倒产法体系包括两种类型：解体清算型和再建清算型。解体清算型主要包括破产清算和特别清算。再建型清算主要包括公司更生、公司整理和民事再生。直到1999年《民事再生法》的颁布，日本才废除了实施近80年的《和解法》，并从此形成了日本特殊的“倒产”法律体系，即由破产清算、公司整理、公司更生和民事再生四部分组成。日本公司或自然人发生倒产情形，如何适用法律，是选择公司更生法还是公司整理制度，是适用破产法还是特别清算，抑或是适用民事再生法，主要考虑的因素包括公司规模、债权人人数、担保债权人的态度等。

二、日本倒产法律体系中的破产法

日本破产法规定的内容主要是一般破产清算。破产清算适用的对象是自然人和法人，破产原因是支付不能或债务超过，由债权人、债务人以及相当于债务人地位的法人的理事等提出申请（例外的情形可以依职权宣告破产，破产法第132条、第133条第1款、公司更生法第23条第1款、第26条第1款），法院宣告破产，同时以清算程序为中心选任破产管财人实施破产清算。破产管财人一经选定，债务人就成为破产者，其对财产的管理处分权全部转移给破产管财人。法院在宣告破产的同时，公告债权申报期间、第一次债权人会议期间、债权调查期间。通知破产程序开始前直到的全部债权人，对破产人的特定财产享有担保权的，作为别除权人。其他所有债权人作为破产债权人强制其参加破产程序，如果不参加破产程序，就得不到分配和清偿。因此，破产程序一经开始，即使债权人通过生效判决、公证证书等获得债权确认，也禁止通过个别强制执行程序执行债务人的财产。从该意义上讲，一般破产也称为概括执行，相对于个别执行而言的。对于第三人所有的混入破产财团的财产，破产管财人允许第三人取回。此时第三人称之为取回权人。别除权人（民事留置权除外）可以自由行使其权利，并获得优先受偿，税收及杂费优先。在破产宣告时，对破产者负有债务的债权人可以行使抵消权实现债权。相反，破产宣告前因破产者的处分属于破产财团之外的财产，破产管财人享有否认权，该权利与日本民法第424条规定的债权人的撤销权相类似，所不同的是，破产管财人可以行使否认权取回该财产。破产债权人为了从破产财团中接受清偿，在一定期间内申报债权，在债权调查期间，在此基础上确定分配清偿的数额。分配结束后，待法院作出终结决定，宣告破产程序终止。破产程序终止后，债务人是自然人的，特别是消费者破产的情况，为了将来经济上的复苏，承认免责制度以及恢复其公私法上资格的复权制度。

三、日本倒产法律体系中的公司更生法

在运用公权力处理企业间债权债务关系方面，日本的公司更生法虽然与破产法、和解法相并列，但其产生却比较晚。1922年4月25日，日本同时颁布了破产法与和解法，公司更生法问世则是30年后的1952年6月7日。当时的日本正处于战败后的混乱状态，就业压力沉重，金融秩序混乱，经济体制和产业结构处于转型期。在这个背景下，日本不得不改革破产法和和解法，并酝酿制定公司更生法，从而使得困境企业顺利度过特殊经济环境带来的暂时困难，免于破产，维护经济秩序的稳定。

日本公司更生法由11章、295条组成，其主要内容为： 第一章为总则，明确该法的目的、更生程序的生效时间、适用范围、更生事件的管辖、上诉、公告、传讯、立案等。

第二章是对如何进入更生程序的有关规定，包括更生的申请程序、申请书必须记载的内容、预交手续费的标准、对申请的调查、申请的驳回、财产的保全与保全管理人、处在运输过程中的物资的调回、监查员的职责、更生程序的公告和通知、有关文件的管理与提供、进入更生程序的公司的行为、法院的处置权、鉴定与监督等。

第三章是对财务管理人和调查委员会的有关规定，包括人员的选任与辞退、财产管理人的职责与义务、调查过程中的取证、鉴定与监督等。

第四章是对更生债权人、更生担保权人和股东的有关规定，包括更生债权的定义、公司与其业务对方公司的双边合同、进入更生程序后的公司收付支票等各种票据的办法、租赁契约、对偿还更生债权的规定（原则上禁止）、将来求偿权、雇员退职津贴索要权、更生债权人、更生担保权人以及股东的权利、对有争议的更生债权和更生担保债权的诉讼及其受理等。

第五章是对关系人会议的有关规定，包括会议日期、会议目的的确定和通知办法、法院对会议的指导、决议权的确认、行使或代理行使办法、排除不正当决议者等。

第六章是有关更生程序开始后的程序问题，包括对公司业务、财产以及邮件的管理办法，评估财产价额，编制财产目录和借贷帐目表，整理其他有关文件，财产管理人提出调查报告，聘请法律顾问，召集第一次关系人会议（法院就公司更生问题听取各方面意见），编制和提出更生计划方案，将更生计划方案提交关系人会议讨论，就公司更生计划方案听取工会、主管行政厅等方面的意见，修改更生计划，再次召集关系人会议，议定更生计划方案，共益债权的偿付办法等。

第七章是有关更生计划条款的规定，包括更生计划必须包括的内容，债权人在制定更生计划中的权利，确定公司偿付债务的期限，明确担保人和担保权的内容，对以发行股票和公司债作为筹措更生资金的规定，对各种更生方式的规定（委托经营，更换董事，并入其他公司，与其他公司合并成立新公司，建立新公司等），有关选任董事的规定，对同等性质的债权人实行平等对待的原则等。

第八章是有关更生计划的批准、驳回与实施方面的内容，包括法院批准或驳回更生计划的条件，更生计划的生效时间，更生计划的有效范围，免责条款，更生计划确定后更生债权人和更生担保权人的权利，未参加更生程序的股东的权利，法院驳回更生计划后的处置办法，更生程序的终结等。

第九章的内容是关于更生程序的废止，包括更生计划批准前的废止及其处置措施，更生计划批准后的废止及其处置措施，废止决定的公告，共益债权的偿付，不服上诉等。

第十章是有关报酬的规定，包括确定报酬标准的原则，支付报酬的方式和起诉时间，应予以支付报酬的人员（调查委员，财产保全人，财产管理人或财产代理管理人，监查员，法律顾问等），对法院关于报酬的判定的不服上诉等。

第十一章是罚则，惩治的罪行有：欺诈更生罪，第三者从事的欺诈更生罪，赠贿罪，拒绝提供情况和拒绝检查罪等。

四、日本倒产法律体系中的民事再生法

民事再生法是日本1999年12月22日公布的一部旨在振兴日本经济的法律，是为取代传统的和解程序而制定的用以规范再建型倒产处理程序的基本法。该法颁布后，在日本社会各界引起了强烈的反响，日本新闻媒体称之为“经济复苏法律制度”，因而期望该法的实施能够为日本不景气的经济打一剂强心针。

民事再生法共有278条，其中总则有252个条文，附则有26条。由于民事再生法是日本泡沫经济失败以后为了减少不必要的破产以及破产带来的不稳定状态而制定的，因此该法第一条开宗明义明确了该法的立法目的，即“谋求该债务人的事业及其经济生活的再生”。主要是指维持事业的继续，防止陷入困境的债务人的经济状况进一步恶化，抑或对此有所改善，躲避由于进行破产清算而引起的资产减少等经济损失。民事再生法的具体内容包括案件管辖、程序开始的原因、保全处分、作为程序对象的债权范围、担保权的处理、程序开始后的业务执行权以及财务管理处分权的归属、再生程序的机关、再生债权调查确定程序、债权人委员会、否认权、法人的负责人的损害赔偿请求权的查定、再生计划方案的制作和提出期间、再生计划方案的决议、再生计划被认可后的效力、确保再生计划履行的措施、情报开示制度、对营业让渡以及资本减少的特则、关于简易再生和同意再生的特则、国际倒产的处理等等。

民事再生法颁布以前，和解法担负着保护中小企业和个人事业者的再建型倒产处理程序的功能。虽然和解程序具有没有限制程序的适用对象、在程序开始后债务人还继续保持事业经营权、程序简便等优点，但在根本上存在无法根治的弊病。民事再生法创设出强有力的崭新的再建型倒产处理程序，弥补了和解法的不足，从而终结了和解法的历史使命。首先，民事再生法实现了程序开始的早期化。和解法把存在破产原因作为启动和解程序的条件，使再建型倒产处理程序开始的时间过于迟缓，而民事再生法规定提起再生程序时，即使没有破产原因，只有经济陷入困境即可决定开始。其次，民事再生法规定了全面而有效的保全处分措施。在和解程序中，只有临时扣押和临时处分等保全措施，因此经常有滥用保全措施的案例出现；而民事再生法规定的保全措施在和解法的基础上又增加了中止强制执行的命令、概括禁止命令、中止担保权实行的拍卖程序的命令、保全管理命令等保全措施、并制定了防止滥用保全处分的对策，即保全处分的命令发出后，如果没有法院的许可，不能撤回申请，这就使得民事再生程序比和解程序更有利于实现再建。再次，民事再生法对再建计划案提出和制作时间的规定也富有弹性，和解程序要求必须于申请程序开始的同时提出和解条件（再生计划书），但在倒产的混乱时期预见并作出将来适用的适当的和解条件是困难的；民事再生程序则要求在债权申报期届满后在法院指定的期间内提出再生计划案。相比之下，民事再生法在提出再生计划案的时间上比和解法更有弹性。最后，民事再生法设置了担保权限制度。在和解程序中，担保债权人与和解程序没有关系，可以直接行使担保权而不受任何制约；在民事再生程序中，作为别除权的担保权的实行原则虽然也是自由的，但有例外的限制，即设立了拍卖程序中止制度和担保权消灭制度以限制担保权的自由实现，从而保证维持事业持续所需的重要财产不流失，以便企业实现再建。

五、日本倒产法律体系中的特别清算和公司整理

特别清算是指日本商法第431条以后规定的适用于股份公司的特别清算程序。第431条第1款规定了特别清算程序开始的条件，即“法人认为在清算实行中遇到显著障碍时，可以根据债权人、清算人、监察人、股东的申请或依职权，命令公司开始特别清算。公司有债务超过之嫌时，清算人应当提出特别清算申请。这就是说，开始特别清算程序是以股份公司进入清算程序为前提的。该程序是指在清算中的股份公司处于倒产状态时，如果认为不能达到公平清算的目的，可以根据债权人、清算人等的申请开始特别清算程序。在特别清算程序中，清算人称为特别清算人，由其制作协定案，通过协定案决定程序的进程。该特别清算程序由法院决定开始，程序开始后，其他破产程序或个别权利的实行程序停止进行或者中止进行。债务清偿根据债权额的比例进行。特别清算程序最重要或者核心的内容是协定案，协定案根据法律规定的多数决原则表决，经过法院认可就产生效力。具体清算就是协定案的实行。对财产评估后，协定案的实行有困难的，可以进行变更。如果不能预见协议的实行有困难，法院可以依职权决定由特别清算程序转向破产程序。公司法在普通清算程序外设定特别清算的意义在于通过法律规定的程序，强化法院的监督，保护债权人或股东的利益。

公司整理制度是指日本商法第381条及其后条款的规定，适用对象限定为股份公司。公司整理是指在法院的援助、监督下，通过债权人的协助，为了谋求企业维持而进行的再建型倒产处理制度。日本商法第381条规定：“根据公司现状及其他事由，法院认定其有陷入支付不能或债务超过之虞时，可以根据董事、监察人及自六个月前起连续集有十分之一以上债权额的债权人的申请，命令公司开始整理。认定公司有支付不能或债务超过之虞时，亦同。”该程序是对破产和解和法院外整理的一种协调。公司整理开始的原因要比和解程序开始的原因提前，提前到公司有不能偿债之虞时，具体制度设计比和解制度更为灵活。其最大的特征就是整理内容和其程序由关系人自主形成。首先，法院受理公司重整案件后，由整理委员达成整理计划案，一旦取得全体债权人的同意，法院就可以命令开始实行整理。如果预见整理不能成立，则与和解的情形相同，法院可以依职权宣告破产并转移到破产程序。从这个意义上说，破产程序是终极的倒产处理程序。当然，法院认为必要时也可以移交和解程序。

五、日本倒产法律体系的革新和进步

2004年2月，全面修订的破产法案提交国会，新破产法于2004年6月2日公布。为了提高破产效率，维护社会公正，新破产法对日本倒产法律体系的革新主要体现在程序和实体两个层面：

（一）实体层面

第一，合理安排债权的优先顺序。将破产程序开始前三个月产生的工资请求权、退职补贴请求权中与退职前三个月的工资总额相当的部分作为财团债权，提高了其优先顺序，部分租税债权的优先顺序则被降低；将涉及税收的债权的加算税（附加税）等列为后顺位破产债权。在分配前，法院可以酌情允许清偿仅作为优先债权的一部分劳动债权。

第二，关于租赁合同，在租赁人破产而承租人就租赁权可以对抗第三人时，破产财产管理人不能解除该租赁合同。此外还废除了对处置租金债权的限制，确保押金返还请求权的回收。

第三，在撤销权问题上，对撤销对象行为的类别作出区别并分别设定要件，对偏颇行为的撤销以无力支付为标准。明确了以适当价格出售财产时的撤销要件。涉及减少财产行为中对方当事人的权力时，通过扩大财团债权的范围而使撤销风险减少。

第四，确定限制抵销的范围以无力支付为标准。为保护对抵销的合理预期，对于在无力支付之前的债务负担，仅限于专以破产债权抵销基于合同所负担的债务以及基于破产人的债务人承担债务的合同的情形。

第五，扩大自由财产范围。自由财产范围扩大为标准家庭三个月的必要生活费，法院还可酌情增加。非免责债权包括基于故意或重大过失的侵害生命等侵权行为债权、抚养费债权。

第六，新法还在罚则规定中明确了破产诈骗罪的构成要件，并把强迫破产人或其亲属等见面，以达到清偿破产债权或提供保证之目的的行为规定为犯罪。

（二）程序层面

第一，在申请开始破产程序问题上，扩大了管辖法院的范围，对大规模破产案件的集中处理进行了合理化安排。

第二，为了防止破产人财产的流失以及确保债权人之间的公平，引进了综合性禁止命令以及保全管理命令的制度；还设定了与撤销权相关的保全措施制度。

第三，进一步明确破产程序开始的效果。为确保程序的实效性，强化了破产人及其代理人等的说明义务，并扩大了义务人的范围；规定了破产人对重要财产的公布义务。

第四，对提出破产债权的期限作出了限制。调查、确定破产债权可以采用书面形式。除了诉讼程序之外，还引进了评估程序这种简易、迅速的决定程序。法院可以酌情决定不召开债权人会议，并新设了书面投票制度。为反映债权人的意见，新设立了更有效的代理委员制度（由破产债权人通过经法院许可而选任的代理委员来行使涉及破产程序的一切行为）以及债权人委员会制度。

第五，强化对破产财团的管理。为了追究理事、董事等在法人破产时的经营责任，新设了高级管理层责任评估决定的制度（法院可以经破产财产管理人申请或依职权，对评估基于公司高级管理层的责任的损害赔偿请求权作出裁判）。第六，促进破产财团的变现。为迅速、顺利地变现担保标的物，新设立了担保权随自主出售而消灭的制度（破产财产管理人自主出售担保权标的物后，经法院许可，可以消灭该物上存在的所有担保权）。

第七，新设立了分配规模小于1000万日元以及破产债权人无异议时的简易分配制度，在一定条件下允许别除权人参加分配。

第八，将破产程序和免责程序合为一体以提高效率。在免责决定确定之前，即使破产程序已经终结，禁止所有基于破产债权（含非免责债权）的强制执行。

第九，新法废除了实效不大的监察委员制度、小破产制度（属于破产财团的财产小于100万日元）以及由于民事再生法的制定而失去意义的强制和解制度。

日本中央大学法学教授小岛武司在探讨外国法律对日本的两次移植时讲到，第一次移植是在明治时代，主要是移植德国法律。第二次移植是在第二次世界大战结束后，主要移植美国法律，当时“民主代替了明治时代的现代化口号。作为最根本法律的宪法的性质由德国转到美国，对人权与和平的保障成为国家最根本的基础。”二战后日本法律受到美国法律的强烈影响，其中包括美国破产法的影响，美国破产法中有关于破产免责制度，与日本传统文化相抵触，因而在相当时期内，从美国引入的破产法律制度并未很好地实行。但经过二十多年，日本经济有了重大发展，消费者信贷、分期付款等制度在日本已不断普及，在这种情况下，人民对美国破产法律制度地态度也随之改变。（小岛武司：《比较法在移植外国法律中地第二任务》，载《比较法学的新动向》，第49－53页）

来源：北大法律信息网

第二篇：破产法与破产企业职工权益保障

破产法与破产企业职工权益保障.txt两人之间的感情就像织毛衣，建立的时候一针一线，小心而漫长，拆除的时候只要轻轻一拉。。保护破产企业职工的合法权益是我国破产法律制度的一项重要内容。1986年第六届全国人大常委会第十八次会议通过的《中华人民共和国企业破产法(试行)》(以下简称《破产法》)，对于破产企业职工的保护作了明确规定。自《破产法》颁布至今，随着经济体制改革的不断深入，破产法对于破产企业职工的保护也日益完善，一系列相关的配套法规、政策、司法解释等相继出台，逐渐构成了较为完善的保护破产企业职工的法律制度。

由于我国《破产法》的有关规定比较原则，因此，从《破产法》颁布以来，国务院及其所属部委先后出台了一系列规定对《破产法》的相关内容加以完善，其中比较重要的有：国务院1994年10月25日发布的《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》(国发

[1994]59号)、《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》(国发[1997]10号)、财政部《国有企业试行破产有关财务问题的暂行规定》(财工字[1996] 226号)、1996年《关于试行国有企业兼并破产中若干问题的通知》(国经贸企[1996]492号)等。这些政策和规定对破产企业职工保护做了非常具体的规定。

我国破产法有关破产企业职工的保护主要包括两个方面的内容：一是有关职工安置问题，关于这一点，在企业《破产法》第4条中明确规定：“国家通过各种途径妥善安排破产企业职工重新就业，并保障他们重新就业前的基本生活需要，具体办法由国务院另行规定。”二是有关企业破产财产及其清偿顺序问题，如《破产法》第37条第2款规定：“破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：(一)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；(二)破产企业所欠税款；(三)破产债权。”

2002年7月18日，最高人民法院审判委员会第1232次会议通过最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(以下简称《若干规定》)，并于2002年9月1日起正式施行。这一规定是最高人民法院继1991年首次对适用企业《破产法》司法解释后，对适用该法及《中华人民共和国民事诉讼法》中相关规定所进行的第二次全面系统的解释，它进一步规范了人民法院对企业破产案件的审理，对我国破产法律制度的完善与发展具有深远的意义。《若干规定》加强了对破产企业职工的保护，对于破产债权、非破产财产、清偿顺序、试点城市国有工业企业与一般国有企业破产的区别等都做出了明确规定。这对于进一步完善我国破产法有关职工保护的立法，更好地维护破产企业职工合法权益，将起到积极的作用。

一、破产债权

《破产法》对涉及企业职工等劳动主体的破产债权，仅仅规定了破产企业所欠职工工资和劳动保险费用属于优先受偿的债权，没有对其进行分类，从而导致法院在审理案件过程中对因企业破产解除劳动合同时劳动者的补偿金、非正式职工劳动报酬、职工集资款等问题无法可依，这在一定程度上损害了职工的合法权益。《若干规定》在总结司法实践经验的基础上，对以往的政策、法规进行了完善，有许多新的突破。其中第56条、57条、58条分别对企业职工等劳动主体给予特殊的保护，将解除劳动合同对劳动者的补偿金、非正式职工的劳动报酬和企业向职工的集资款，解释为企业《破产法》第37条第二款第(一)项可以优先受偿的债权，充分反映了国家法律对劳动者群体的保护，对维护社会稳定具有积极的意义。

1.劳动者补偿金优先受偿的规定。

破产企业职工的保护是现代各国破产法的一般原则。破产法对企业所欠职工工资和报酬的保护，属于对劳动者已付出劳动的获取劳动报酬权的保护；对劳动者因企业破产解除劳动合同的补偿金的保护，属于对劳动者未来损失的保护。《破产法》仅仅将职工工资和劳动保险费用作为第一顺序清偿的债权，而对劳动者未来损失的保护未作规定。《若干规定》基于保护劳动者权利的角度出发，对《破产法》第37条采取扩大解释的方法，将对劳动者未来损失的补偿这部分解释为第一顺序清偿的债权，给予其和职工工资、劳动保险费用同等的法律地位。

在《若干规定》第56条中明确规定：“因企业破产解除劳动合同，劳动者依法或者依据劳动合同对企业享有的补偿金请求权，参照企业破产法第三十七条第二款第(一)项规定的顺序清偿。”这就意味着，因企业破产解除劳动合同对劳动者的补偿，可以依据劳动合同约定的补偿金，也可以在没有约定时依据劳动法及其相关规定进行补偿。

2.非正式职工劳动报酬优先受偿的规定。

我国破产法规定的优先清偿的职工工资依其性质属于劳动报酬，法律并没有区分劳动者的身份，因此只要是属于劳动报酬性质的债权，劳动者均应享有破产法规定的优先受偿的权利。《破产法》第37条第二款第(一)项规定的“职工工资”，在文义上未对“职工”一词加以限制，所以“职工工资”既指正式职工的工资，也指非正式职工的工资。因此，《若干规定》

第57条规定：“债务人所欠非正式职工(含短期劳动工)的劳动报酬，参照企业破产法第三十七条第二款第(一)项规定的顺序清偿。”这样就为实践中法院在审理破产案件时，对于破产企业拖欠企业非正式职工的工资，尤其是拖欠农民工的劳动报酬问题的处理提供了明确的法律依据。

3.职工集资款优先受偿的规定。

《若干规定》第58条规定：“债务人所欠企业职工集资款，参照企业破产法第三十七条

第二款第(一)项规定的顺序清偿。但对违反法律规定的高额利息部分不予保护。职工向企业的投资，不属于破产债权。”

本条规定也属于对《破产法》第37条第2款第(一)项进行的扩大解释，将企业所欠职工的集资款解释为与企业所欠职工工资具有相同地位的破产债权。主要包括三个方面的内容：

(1)对于企业向职工集资形成企业对职工的负债，在企业破产时，职工对企业享有破产债权。《若干规定》的这一规定，不仅有利于对破产企业职工的保护，而且有利于减少社会不稳定因素。(2)对职工集资款的保护仅限于合法权益。对于企业许诺给职工的高额利息不受法律保护，不仅高额利息不能优先受偿，而且不属于破产债权，法院不予确认。对不违反法律规定的利息部分，可以确认为破产债权，但根据司法解释的本意不能获得优先受偿，属于普通债权。(3)在企业股份制改造过程中，职工持有企业股份(如职工持股)属于职工向企业的投资行为，是一种股权性质的权利，不属于破产债权，在企业破产时不能获得清偿。

4.清偿顺序。

由于《若干规定》增加了劳动者补偿金、非正式职工劳动报酬、职工集资款三项内容，因此属于第一清偿顺序的劳动债权就由过去《破产法》规定的“破产企业所欠职工工资和劳动保险费用”两项内容增加到5项，依次顺序为：(1)企业所欠职工工资，包括欠付正式职工工资和非正式职工工资；(2)企业与职工解除劳动合同后应支付职工的补偿金；(3)企业职工劳动保险费用；(4)企业向职工集资借款在扣除违反法律规定高息部分后应偿还款项。

二、非破产财产

所谓破产财产，是指破产企业所有财产中供分配给破产债权人的财产。非破产财产，则是指破产企业财产中不属于破产财产的其他财产。为了维护破产企业职工的合法权益，自《破产法》颁布后，国务院及其所属部门发布了的一系列的政策和规定，对破产企业职工住房、破产企业投资兴办公共福利性设施、工会财产等有关职工切身利益的事项都作过具体规定，最高人民法院新出台的《若干规定》在此基础上对相关问题进一步作出了明确规定。

1.关于破产企业职工住房处理原则的规定。

根据《若干规定》第81条规定：“破产企业的职工住房，已经签订合同、交付房款，进行房改给个人的，不属于破产财产。未进行房改的，可由清算组向有关部门申请办理房改事项，向职工出售。按照国家规定不具备房改条件，或者职工在房改中不购买住房的，由清算组根据实际情况处理。”

本条包括三个方面的内容：(1)根据我国现行的房改政策，职工出钱购买的住房，产权归

个人所有，因此，破产企业的职工住房，已经签订合同、交付房款，进行房改给个人的，住房属于职工个人所有，不属于破产财产。(2)在企业宣告破产时尚未进行房改，意味着职工可以享受的住房房改优惠政策尚未享受，但企业被宣告破产后，已不具备给职工房改的主体资格，在操作上不具可能性，因此可由清算组代替破产企业向住房制度改革领导小组(房委会)等有关部门申请办理房改事项，向破产企业的职工出售。(3)按照国家规定不具备房改条件，比如企业的集体宿舍，或者产权不明的住房，或者职工在房改中不购买住房的，由清算组根据实际情况处理。

2.关于破产企业投资兴办公共福利性设施的规定。

根据国务院“国发[1994]59号文件”《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》、和“国发[1997]10号文件”《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》规定，破产企业的学校、托幼园(所)、医院等福利性设施，原则上不计入破产财产，由破产企业所在地的市或市辖区、县的人民政府接收管理，其职工由接收单位安置，但是没有必要续办并能整体出让的，可以计入破产财产。按照规定，上述政策只能在国务院确定的“优化资本结构”试点城市范围内的国有工业企业破产，适用范围受到限制。《若干规定》第82条规定：“债务人的幼儿园、学校、医院等公益福利性设施，按国家有关规定处理，不作为破产财产分配。”这就意味着，自《若干规定》颁布后，所有企业破产中涉及幼儿园、学校、医院等公益福利性设施的处置，都将统一不作为破产财产分配。

3.关于工会财产不属于破产财产的规定。

作为具有社会团体法人资格的组织，工会在民事活动中的财产权依法受到保护。《工会法》

第46条规定：“工会的财产、经费和国家拨给工会使用的不动产，任何组织和个人不得侵占、挪用和任意调拨。”必须指出的是，工会与企业法人是各自独立的法人主体，企业或企业工会对外发生经济纠纷时，应当各自承担相应的法律责任，企业不承担企业工会的债务，反之，企业工会也不承担企业的债务。

根据《若干规定》第71条第(九)项的规定：“破产企业工会所有的财产不属于破产财产。”这一规定完全符合《工会法》的有关立法精神，从破产法的角度强化了对于工会财产的保护，对于遏制屡屡出现的企业破产中损害工会财产的现象提供了有力的法律保障。

三、关于两类企业破产的不同规定

我国破产法有关破产企业职工的保护还有一个重要的方面，就是有关职工安置的问题。按照《破产法》第4条的规定：“国家通过各种途径妥善安排破产企业职工重新就业，并保障他们重新就业前的基本生活需要，具体办法由国务院另行规定。”一般来说，破产企业职工的安置费用包括：(1)职工失业期间的救济费用，包括企业进入破产程序后职工的生活费；(2)企业离退休职工的离退休费和医疗费；(3)失业职工再就业的安置费用。在有关安置费的处理方面，试点城市国有工业企业和一般国有企业适用的法律是不同的。

目前，试点城市国有工业企业的破产案件须纳入全国破产计划，而纳入计划破产的企业，可以使用国务院的特殊政策。特殊政策主要表现为可以用破产企业的财产安置职工，破产债权和别除权都不能优先于职工安置费。这与《破产法》的规定是不一致的。根据国务院通知的有关规定，这些费用都可以从破产企业的财产中支付。例如，国务院“国发[1994]59号文件”中特别强调：“实施企业破产必须首先安置好破产企业职工”，并且规定：“企业破产时，企业依法取得的土地使用权，应当以拍卖或者招标方式为主依法转让，转让所得首先用于破产企业职工的安置”；“处置企业土地使用权所得不足以安置破产企业职工的，不足部分应当从其他破产财产所得中拨付”，等等。有学者认为，该规定在实践中导致了破产企业面临破产毫无危机感，而且容易导致破产约束机构趋于软化和松驰，不能使职工的个体利益愿望和企业的整体利益意识融而为一，使职工游离于企业破产后果的承受主体之外。[1](P70-71)还有学者认为，国务院的通知规定，关于破产企业的土地使用权及其他财产，即使已设置抵押，变卖所得也要优先用于破产企业职工安置，而不清偿抵押债权人。这与我国《担保法》关于抵押担保的规定相违背，实际上相当于以国务院的行政法规废止或修改全国人大常委会制定的法律，认定抵押制度对破产企业无效，使债权人(尤其是银行)债权的安全得不到应有的法律保障。[2](P282)

对于这个问题，《若干规定》采取了以法律为依据的做法，没有将政策包括在其中，对国家破产计划未作专门规定，而是在第105条做了如下规定：“纳入国家计划调整的企业破产案件，除适用本规定外，还适用国家有关企业破产的相关规定。”这一规定将试点城市国有工业企业与一般国有企业破产做了明确区分，不仅有利于保护破产企业职工等劳动主体的利益，而且有利于对债权人合法权益的保护，既符合我国的国情，又有利于我国现行破产法律制度的完善。

试点城市国有工业企业与一般国有企业的破产除适用法律和政策规定不同之外，还存在以下不同：

1.可分配财产范围不同。

试点城市国有工业企业破产时，企业处置依法取得的土地使用权所得必须作为安置费用优先安置职工，如有剩余可与其他破产财产一起统一列入破产财产分配方案参与清偿分配。而一般国有企业的土地使用权如果是以出让方式依法取得，企业破产时，在其土地使用权有偿使用的剩余年限内，其依法处置土地使用权所得应纳入破产财产参与清偿分配。如果是以划拨方式取得的，则企业破产时，土地使用权将被国家无偿收回，企业无权处置。

2.财产分配次序不同。

试点城市国有工业破产企业的财产分配次序为：(1)清算费用；(2)拖欠的职工工资、劳动保险费用和职工安置费用；(3)有效的财产担保债权；(4)欠缴的税款；(5)普通债权。一般国有破产企业的财产分配次序为：(1)清算费用；(2)有效的财产担保债权；(3)拖欠的职工工资和劳动保险费用；(4)欠缴的税款；(5)普通债权。

3.职工安置不同。

试点城市国有工业破产企业职工安置依据法律和政策从预案操作到案件终结贯穿始终，而且是财产清算结束后的主要工作，可以占用处置土地使用权所得和其他财产。而一般国有破产企业职工安置工作必须在立案之前处理好，或者通过其他程序和途径解决，立案之后的清算、审理过程不再考虑职工安置问题，分配方案中也不体现安置费用。

四、破产费用

破产费用是指破产清算过程中所发生的各项支出，应当从破产财产中优先拨付。破产费用是在破产程序中随时发生的，为保证破产程序顺利进行，允许破产费用随时支付。在破产宣告后，破产财产不足以支付破产费用的，破产程序相应终结，未清偿的债务不再清偿。破产费用的开支范围包括：清算期间职工生活费；破产财产管理、变卖和分配所需费用；破产案件诉讼费用；清算期间企业设施和设备维护费用、审计评估费用；为债权人共同利益而在破产程序中支付的其他费用，包括破产企业催收债务差旅费及其他费用等。

由于职工工资和劳动保险费用本身是第一顺序清偿的债权，优于国家税收和普通债权受偿，因此在清算期间优先拨付职工生活费、医疗费不会造成对国家税收和普通债权人的损害。所以《若干规定》第90条规定：“清算期间职工生活费、医疗费可以从破产财产中优先拨付。”该条规定是根据目前实际情况为援助困难职工而作出的一项特殊规定，在我国现阶段，与企业市场退出相配套的社会保障机制尚未完全建立，破产企业职工生活尚缺乏足够的社会保障的情况下，从破产财产中优先拨付困难职工的生活费、医疗费，缓解这部分职工生活与医疗困难，既体现了社会主义制度的优越性，也体现了我国破产法律制度对企业困难职工的保护。

第三篇：企业破产法的立法宗旨(期末小论文)

企业破产法的立法宗旨

姓名：陈璐瑶学号：11992100成绩：破产是经济发展过程中必然出现的经济现象，随着改革开放的不断深入，1984年,部分人大代表在六届全国人大二次会议上首次提出制定企业破产法，并于1986年12月2日公布《中华人民共和国企业破产法（试行）》开始试行。针对我国市场经济改革的逐步发展，分税制财政管理体制的运行以及管理层收购的盛行，历时20年，《中华人民共和国企业破产法》于2006年8月27日,第十届全国人大常委会第二十三次会议审议通过。从企业破产法的准备到试行再到正式颁布，期间历时之久也反映了其立法的复杂性。

企业破产法（试行）的立法宗旨是为了适应社会主义有计划的商品经济发展和经济体制改革的需要，促进全民所有制企业自主经营，加强经济责任制和民主管理，改善经营状况，提高经济效益，保护债权人、债务人的合法权益，特制定本法。可以从中了解到，初次公布试行破产法是在改革前进过程中，更多的站在国家的角度说明问题，从适应社会主义有计划的商品经济发展和经济体质改革角度出发，强调了国家的主导地位，最终落脚于保护债权人和债务人的合法权益，明显与当时的社会局面紧密相连。

新企业破产法的立法宗旨是为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法。新企业破产法则更加强调市场经济，站在公平的角度上，维护社会主义市场秩序，公平处理全民所有制企业与非公经济企业的债权债务,同时我们也可以了解到，政府不再对破产过多干预。尊重和服从了市场经济规律。标志着中国市场经济地位最终确立，并促进了市场经济健康发展。企业破产法的立法宗旨，就是在制定这部法律需要达到的目的，对于企业破产这个事情而言，它不仅关系到国家，企业本身，职工以及存在业务往来企业的经济利益，同时也关系到社会的稳定和整个经济秩序的问题，所以对于企业破产法的宗旨一定要有一个明确的认识。

(一)规范企业破产程序

企业破产法针对破产程序进行了规范，包括其申请、受理等均按照要求提供相关资料，根据企业破产法的要求，通过法定程序，使债务得以延缓或者公平的清偿，同样也包括各个当事人的权利和义务说明，使得整个或称清晰明了，并且更加的规范，方便企业破产这一问题得到快速的公平的合理的解决，强调了复杂问题的程序化，有利于及时解决各方之间的有关的破产矛盾冲突，有利于完善我国市场经济法律制度和规范，保证破产的企业成功退出市场，维护市场经济的秩序。

(二)公平清理债券债务

在企业破产法中规定，在对破产企业的债权债务关系处理的过程中，应当秉承公平公正的原则，充分的保护各个当事人的合法权益。由于企业申请破产，则表明其企业的资本不能够抵偿其债务，所以就更需要在对破产企业的全部财产进行彻彻底底的清查之后，按照破产程序中规定的清偿顺序，逐步明确的公平清偿，保证债权人的合法权益。公平是破

产应当实现的最为重要的目标，同时也是破产程序贯穿始终的基本原则。通过破产程序可以更好的协调各个债权人之间根据债务人的有限的财产的利益冲突。

(三)保护债权人的合法权益 针对企业破产而言，在一般的破产事件中，债权人往往会是受害者，由于破产企业的资产有限无法正常及时偿还所欠的债务，而且对于企业而言，往往被拖欠的债务人不止一个，多个债务人的利益都面临这无法被正常清偿的损失，法律在对此进行规定的时候就要求依靠破产程序中具体情况来保护债权人的合法权益，债权人的合法权益是破产法所关注的重点，要求债务人在彻底清查企业资产的情况下最大限度的满足债权人的利益。

(四)保护债务人的合法权益在企业破产中，债务人由于经营不善等各种原因造成企业破产。其应当积极配合有关机关的财产清查等，按照实体法对不同性质的债权人的先后偿还次序，同时破产程序进行的过程中，也应当维护债务人的合法权益，例如兼顾对债务人再生能力的维护。同时，在企业资不抵债的时候，对其进行破产清算也是间接对债务人的保护，避免其陷入被众多公司追债诉讼等，导致更大的债务。重整制度也是对债务人保护的直接体现，对债务人实施“破产保护”从某种意义上来说，重整成功后，债务人可以正常经营，债权人虽然让渡了及时获偿的权利，但是却获得了较高比例的清偿。

(五)维护社会主义市场经济秩序 企业破产法强调维护社会主义市场经济秩序，企业破产法通过法律规范，在保证债权和债务人的利益的前提下，维护市场公平，依法妥善处理破产财产，从而有助于减少对社会的消极影响。制定企业破产法，可以使优胜劣汰的市场机制得以发挥作用，让丧失经营能力的市场经济主体及时被淘汰，并有序地退出市场。企业破产法是商品经济社会法律体系的重要组成部分，对商品经济的发展起着重要的保障作用。

企业破产法破产制度作为市场经济法律制度的主要组成部分，其立法宗旨与时俱进从各个方面维护当事人的利益，涉及企业本身和债权人，同时涉及整个社会的稳定，它对促进经济的健康发展，保障债务人、债权人利益等都发挥着不可估量的作用。

第四篇：破产立法与国企失业职工救济制度的关系

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破产立法与国企失业职工救济制度的关系

佚名

一、失业职工救济制度简介

破产救济是政府建立的对破产企业失业职工基本物质生活予以保障，并为其重新就业提供帮助的社会制度。为了减少企业破产造成的社会动荡，保障公民的基本生活需要，稳定社会经济秩序，各国均设有失业救济等社会保障制度。我国对失业职工的社会保障制度目前包括两方面的内容，其一是失业救济，其二是就业安置，即所谓再就业工程。作为对失业职工的一般社会保障制度，普遍适用于所有企业的失业职工，既包括国有企业的失业职工，也包括其他企业的失业职工，既包括因企业破产而失业的职工，也包括由于其他原因而失业的职工，在适用对象上并无区别，但是，当前因企业破产而失业的问题更为突出、集中。

为解决失业职工的社会保障问题，1993年4月12日，国务院发布了《国有企业职工待业保险规定》，对企业职工的失业保险待遇等问题作出详细规定。1999年1月22日，国务院发布实施了《失业保险条例》(下称《条例》)，《国有企业职工待业保险规定》同时废止。《条例》适用的范围广泛，城镇企业事业单位的失业人员均可以依照条例的规定，享受失业保险待遇。《条例》第32条还规定，省级人民政府根据当地实际情况，可以决定将条例适用于本行政区域内的社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工、有雇工的城镇个体工商户及其雇工。这就使我国除农民以外的城镇劳动者都可以纳入失业保险的范围。

根据《条例》的规定，我国建立了失业保险基金制度。《条例》第5条规定，失业保险基金由下列各项构成：

1、城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工缴纳的失业保险费;

2、失业保险基金的利息;

3、财政补贴;

4、依法纳入失业保险基金的其他资金。应当注意的是，这里并不包括破产企业财产。失业保险基金的支出范围包括：

1、失业保险金;

2、领取失业保险金期间的医疗补助金;

3、领取失业保险金期间死亡的失业人员的丧葬补助金和其供养的配偶、直系亲属的抚恤金;

4、领取失业保险金期间接受职业培训、职业介绍的补贴;

5、国务院规定或者批准的与失业保险有关的其他费用。符合条例规定的失业人员，可以领取失业保险金。《条例》根据失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费的时间长短，规定了失业保险金的发放期限。失业保险金的标准，按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费资料下载

障标准的水平，由省级人民政府确定。失业人员符合城市居民最低生活保障条件的，还可以按照规定享受城市居民最低生活保障待遇。

在一般社会保障制度中并没有对国有破产企业失业职工的特殊救济措施。现在我们探讨的破产救济制度，除《失业保险条例》等法规中已有规定者外，还包括专门对国有破产企业失业职工适用的其他特殊救济安置措施。

现行《破产法》第4条对国有企业失业职工救济制度作有原则规定，指出“国家通过各种途径妥善安排破产企业职工重新就业，并保障他们重新就业前的基本生活需要”。国务院为指导并规范国有企业的破产试点工作而下发的《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》及《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》(下称《通知》及《补充通知》)中，也特别强调在试点城市和地区实施国有企业破产，必须首先安置好破产企业职工，要采取各种有效措施，保持社会稳定，并对此作出许多具体规定。此外，国务院下属各有关部委也就有关问题制定了一些部门规章，一些地方政府还作有地方性的行政规定。这些规定在实践中构成了目前在试点城市和地区对国有破产企业失业职工救济安置的特殊措施。

在新破产立法中是否规定对国有破产企业失业职工的社会救济制度，对原国务院规定的这些特殊措施如何处理，对失业职工的救济问题如何解决，构成新破产立法中一个重大的社会政策问题。

二、问题的产生

从立法体系上讲，对破产企业失业职工的社会保障制度本身并不是破产法的组成部分，破产与社会救济是不同的法律关系，尽管在破产法中也有涉及失业职工利益的规定。但在我国目前的具体情况下，对破产企业尤其是国有企业失业职工的社会救济制度是否健全、完善，直接影响着破产法的实施，这些法律制度是破产法实施的重要配套措施，也是我国制定新破产法必须认真研究、妥善解决的难点问题之一。

目前，国有企业以外的其他企业，如私营企业、外商投资企业，乃至集体所有制的企业，一旦破产，职工失业，似乎并没有职工要求政府在现有社会救济制度之外给予特殊安排。唯独国有企业一旦破产，政府便要理所当然地承担起安排职工救济和重新就业的责任。笔者以为，问题的产生可能有三方面的原因。

其一是，现有的社会保障制度仍不够健全，尚不足以满足全部失业职工的基本要求。

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其二是，过去在国有企业的设立、职工待遇等方面存在一些问题，使国有企业的破产难以按现行立法公平进行。同时，在一部分国有企业中尚存在国家可用于职工救济安置的非破产财产，有进行特殊救济的余地。例如，在国有企业的设立上，我国曾经实行“拨改贷”的政策，使企业在设立之时就没有分文的资本金。国家政府将这种不符合一般企业设立要求、不具备清偿能力的经济组织推向市场，盈利时税收、利润均要上交，亏损还不起债时，就让企业和职工承担破产风险，政府完全不负责任，这显然是不够公正的。再者，我国长期实行的“低工资、高就业”政策，使职工本身也不具备承受破产风险的经济能力。但另一方面，国家又将一些国有资源无偿交由国有企业使用，如划拨土地使用权、免交费用的探矿权、采矿权等。在国有企业破产时，这些财产性权利虽在破产企业名下占有、使用，但实际上是属于国家的。据此，政府可以将这部分国有财产的处置所得用于安置国有破产企业职工。

其三是，过去在对国有企业职工的地位、破产法的作用等方面的宣传上存在有失误，使人们产生一些错误的观念。过去，我们将全民所有等同于国有，职工不是全民企业的雇员，而是“主人翁”，至少是企业财产所有人的一个组成部分，而代表国家管理企业的干部则是“公仆”，焉有“仆人”解雇“主人”之理，焉有“主人翁”失业而国家不予安置之理。于是，在破产、失业问题上，全民企业职工往往从思想观念上便理所当然地靠在了国家身上，而作为“主人翁”的国有企业职工的身份本身就构成了一笔财富，需要国家用安置费来赎买。但是，国家财产属于全民所有的规定，并不能使职工在企业中的身份，在法律上从雇员变为股东即主人。在现代企业制度明晰的产权关系面前，职工因全民所有而产生的虚幻的“主人翁”感，由于理论与实践的巨大反差，反变成了一种茫然的失落感，加之改革中经济利益的调整变化，使这种由于错误宣传引发的情绪形成经济体制改革中一股潜在而又巨大的阻力，并进而形成国家沉重的历史负担。

笔者在此，决不是要否定目前我国公民(人民)当家做主的主人翁地位，而是主张予以正确的评价。我国公民的主人翁地位，从政治上讲，是通过国家的社会主义性质即人民民主专政来体现的，在经济上，则主要是通过属于全民的国有制及国家对社会财产的再分配体现出来，但不能将对全民所有和主人翁概念的理解，与职工在某个具体国有企业中的实际民事权利与地位简单地等同起来，否则必然会造成思想上的混乱。

此外，在对破产法的宣传中也有不妥之处，一些人对其调整债务关系的本质作用认识、宣传不足，却总是从社会表象出发，片面、功利地强调其某些间接作用，甚至总想赋予破产法一些其不应也不能承担社会职能，如帮助政府解 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费资料下载

决企业亏损问题，利用该还债权人的钱来安置下岗职工等。这也使一些职工产生了国有企业破产不是市场行为，而是政府行为，所以政府应当安置失业职工的思想。于是，当破产法的实施出现困难，与改革中的旧体制发生矛盾时，便出现了种种违背、损害破产法基本原则的行为。在国务院的《通知》及《补充通知》的一些规定中便存在这样的问题，未能妥善处理对职工安置与对债权人正当权益保护之间的关系。

三、现行有关规定中存在的问题

在两通知中，国务院规定了许多适用于企业“优化资本结构”试点城市国有破产企业职工的特殊救济措施。通知规定，破产企业所在地的市或者市辖区、县的人民政府应当采取专业培训、介绍就业、生产自救、劳务输出等各种措施，妥善安排破产企业职工重新就业，并保障他们在重新就业前的基本生活需要。如对自谋职业的职工，政府发放一次性安置费，不再保留国有企业职工身份。一次性安置费原则上按照破产企业所在试点城市的企业职工上一年平均工资收入的3倍发放，具体发放标准由当地人民政府规定。安置破产企业职工的费用，首先从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付。破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也首先用于安置职工。不足支付的部分，从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。破产企业财产拍卖所得安置职工仍不足的，按照企业隶属关系，由同级人民政府负担。破产企业离退休职工的离退休费和医疗费在当地养老保险、医疗保险社会统筹基金不足支付时，也按上述方法处理。破产程序中职工的生活费纳入破产费用范围，从破产清算费中支付。这些规定虽然对职工的救济安置作出一些安排，可能有利于国有企业破产的展开，但存在立法越权、与法律冲突、内容不合理、显失公平等问题。

破产企业的职工安置费用主要涉及三个方面：

一、职工失业期间的救济费用，包括企业进入破产程序后职工的生活费;

二、企业离退休职工的离退休费和医疗费;

三、失业职工再就业的安置费用。根据国务院两通知的规定，这些费用都可由破产企业的财产中支付，这是不妥的。笔者认为，依现行法规，职工安置费用正确的支付渠道应当如下。

第一项费用，根据国务院两通知出台时仍生效的《国有企业职工待业保险规定》(现已废止)规定，应从筹集的待业保险金中支付。现行的《失业保险条例》对此问题规定更为详细。企业进入破产程序后，应当及时与无留守必要的职工解除劳动关系，为职工出具相应证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。失业职工应持本单位出具的解除劳动关系的证明，到指定的社会保险经办 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费资料下载

机构办理失业登记，领取失业保险金。失业人员在领取失业保险金期间患病就医的，可以向社会保险经办机构申请领取医疗补助金。未解除劳动合同的职工如破产企业留守人员，其工资(包括生活费)应由从破产财产中支付，性质属于破产费用。在破产程序中，职工解除劳动合同后的生活费，不属于《破产法》第34条规定的为债权人共同利益而支出的破产费用，不应从破产财产中拨付。如果被申请破产企业的负责人或破产管理人(即清算组)不及时与无留守必要的职工解除劳动关系，由此给债权人或职工造成经济损失，应当承担赔偿责任。

第二项费用，即破产企业离退休职工的离退休费和医疗费，根据原《国有企业职工待业保险规定》规定，应当由当地社会养老、医疗保险机构负责管理支付。破产企业没有参加养老、医疗保险基金社会统筹，或虽参加但交费不足的，在企业破产时，应将其如参加上述保险应交纳而未交的保险费用，或参加后欠交的全部保险费用，从破产财产中向上述机构拨付补足，同时由上述机构负责离退休职工的费用支付。此外，这些费用再有不足支付的部分，也不应从破产财产中拨付，而应由当地政府财政支出。虽然《国有企业职工待业保险规定》现已废止，但其规定中提及的养老、医疗保险基金社会统筹保险等相应制度依然存在，且更加完善，完全可以承担起管理、支付破产企业离退休职工的离退休费和医疗费的社会责任。

第三项费用，破产企业职工再就业安置费用包括两部分。其一是失业职工的转业培训、生产自救、职业介绍等安置费用，根据《失业保险条例》第10条规定，属于失业保险基金支出范围，故不得再以任何名目从破产财产中支付。其二是在失业职工自谋职业的情况下，因其不再保留国有企业职工身份，而发给的一次性安置费。依《破产法》规定，此项费用既不属于破产宣告前发生的破产债权，又不属于破产费用，故不应从破产财产中支付。按此项费用的性质，应从失业保险基金中支付。

国务院的两通知中还有其他不妥之处，规定破产企业职工安置费用首先从破产企业土地使用权转让所得中支付便是其一。目前，土地使用权的取得有无偿划拨和有偿出让两种形式。按照法律规定，今后企业用地将逐步转为出让取得。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因破产而停止使用土地的，政府应无偿收回其划拨土地使用权，并可依法予以出让。划拨土地使用权在未补交土地使用权出让金时不得转让。《城市房地产管理法》规定，土地使用权出让金应当全部上缴财政，不属于企业法人财产，即便是设定了房 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费资料下载

地产抵押权，只要土地使用权是划拨取得的，也要先从该房地产处置所得中向国家扣缴相当于应缴纳的土地使用权出让金后，抵押权人才可优先受偿(第18条、第50条)。

在实践中，由于破产企业的厂房等财产均依附于土地之上，不能分离，所以，通常，国家不采取将划拨土地使用权无偿收回的方法。而是在变卖破产企业财产时，将土地使用权同时由无偿划拨转为有偿出让。此项处置所得中属于土地使用权出让金的部分，是应上缴财政的国有财产，国家有权将其用于职工安置。土地使用权处置所得的其余部分属于破产财产。属于土地使用权出让金的部分，即使在安置职工后仍有剩余也不是破产财产，应上缴国家财政，可用于其他破产企业职工的安置。当破产企业的土地使用权已是通过交纳出让金有偿取得时，在处置后的所得必须纳入破产财产，用于对债权人的清偿，不得用于职工安置。国务院的两通知规定对土地使用权的取得方式不加区分，将处置所得全部用于职工安置是不妥的，这等于宣告法律规定的土地使用权有偿出让制度对破产企业无效。

此外，还曾有人提出，即使是破产企业已经通过出让方式取得的土地使用权，如果有所增值，国家也有权分享出让土地使用权的增值部分.这种观点是不妥的。在土地使用者通过出让方式取得土地使用权后，在出让期间内，无论其土地使用权的市场价值是增加还是减少，由此产生的收益或亏损，均由土地使用者承受。即使是在土地使用者破产之后，对出让土地使用权作为破产财产的处理上也同样如此。除非双方签订的《国有土地使用权出让合同》中对此另外作有明文规定，而这种条款显然是不公平的，在实践中也从未使用过。所以，这种主张是违背国有土地使用权出让制度的基本原则的，也是不符合法律原理的。

国务院的两通知还规定，破产企业的土地使用权及其他财产，即使已设置抵押，变卖所得也要优先用于破产企业职工安置，而不清偿抵押权人。这与《担保法》关于抵押的规定完全相违背，实际等于用国务院的行政法规废止了全国人大常委会制订的法律，宣告抵押制度对破产企业无效，使债权人包括银行债权人实际上没有任何办法可以保障其债权的安全。这种漠视担保债权人正当权益的作法，对我国的市场经济秩序会产生危险的破坏作用。

国务院两通知中有关职工安置的优惠政策，只适用于国务院确定的企业“优化资本结构”试点城市范围内的国有工业企业。非试点城市和地区的国有企业破产，以及非国有企业的破产，不能享受这些优惠政策，安置破产企业职工的费用只能从当地政府补贴、民政救济和社会保障等渠道解决。这就造成了不同国有企业的职工之间、国有企业与其他 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费资料下载

企业的职工之间，在享受破产救济方面因行政干预而人为造成的不平等。由于这种不平等本身没有任何道理可言，故实践中各地普遍存在超范围滥用优惠政策的现象，且屡禁不止。

此外，国务院的《通知》中还规定，濒临破产的企业在申请破产前，经拥有三分之二以上债权额的债权人同意，并经企业所在地或市辖区、县的人民政府批准，可以将企业效益好的部分同企业分立，分立后的企业应当按照商定的比例承担原企业的债务。这样也可减少职工的失业，维护他们的权益。但是，此项规定也与其他法律有矛盾之处。如《公司法》第187条规定，公司分立时应编制资产负债表及财产清单，在作出分立决议后10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告三次，债权人在法定期间内有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保，否则公司不得分立。由于国务院无权修改全国人大常委会通过的法律，所以此项通知至少对公司型企业(如国有独资公司)是无效的。在国务院的《通知》中，完全没有规定对反对企业分立的债权人的保护程序。笔者认为，对濒临破产企业的分立，应遵循与《公司法》规定相同的程序，应特别强调对反对分立者权益的保护(同意者是自愿承受损失风险)，尤其应对债务如何分担作出明确规定。所有的债权均应按照同一比例转由效益好的分立企业承担，不允许个别债权人利用地方保护主义，或以同意企业分立为条件，迫使债务人将其债权全部转入效益好的分立企业，而将别人的债权留在破产企业，获取不当利益。

两通知中这些错误的规定，实际是将本应由政府解决的问题、承担的费用，强制转嫁由债权人承担，漠视现行法律的规定，损害债权人的正当权益。其指导思想不是通过破产程序解决债务的公平清偿，相反，在某些方面是公然违背公平清偿的原则，如取消抵押权人的优先受偿权，破产财产都可用于职工安置等。它只是想通过行政干预(尽管已转化为法规形式)，把破产当作政府解决企业亏损、安置失业职工、调整产业结构、减轻政府负担的一种“由债权人买单”的廉价方式，完全不符合市场经济的运行规律。

实践中，一些国有企业的破产逃债行为，与这种公然主张以损害债权人利益为代价、安置破产企业职工的错误政策和利益导向有相当大的关系。有的企业以安置下岗职工就业为名，将企业主要有效经营资产抽走，或将其下属企业、分支机构的资产划拨分立，另行设立一个或数个法人企业，而以空壳企业申请破产，承担原企业的全部或主要债务，以达到逃避债务清偿的目的。前几年曾有报纸报道，有的企业从破产财产中给离退休职工预留的退休金，如用于银行 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费资料下载

存款，其利息竟大大高于在职职工的工资数额。还有的破产企业将企业主要有效经营资产、甚至全部财产折价支付给职工，作为一次性安置费，再以这些资产作为职工入股股本，以生产自救为名，组建成新的企业，在破产案件审理过程之中，便以原班人马在原破产企业内恢复了生产。还有的地方政府以低价向第三人处置破产财产，作为对接收安置破产企业职工的单位的优惠措施。这些做法严重地损害了法制的尊严，损害了债权人的利益。

尽管目前这些问题有时或多或少被旧体制下的其他矛盾所掩盖，但如不能得到正确解决，终究会危及社会经济正常秩序。由于社会配套制度不健全，在破产法实施初期，以适当的行政干预作为破产法平稳实施的润滑剂，并非不可，但政府干预的方向要与破产法的宗旨、原则相符，力度要适宜，不能形成错误的运行定势，否则必将对破产法的立法与实施产生不利影响。

四、在新破产法体系下应如何解决此问题

建立完善的社会保障制度，宣传新的观念，是解决国有破产企业失业职工救济问题的根本之策。在新破产法中，又应如何规定失业职工的救济问题呢?

首先，应确定需要特殊调整的国有企业范围。现存国有企业有两类。一类是根据公司法设置的国有独资公司和国有控股公司，包括新设立者与由原有国有企业改制设立者。另一类是在公司法实施前设立的、未经按公司法规范改制的老国有企业。由于前一种企业是按照现代企业制度设立的，成立时已不存在注册资本不到位等问题，企业办社会、社会保险及劳动关系不规范等现象也基本上已经解决，故只有后一类国有企业才属于应予特殊调整的范围。

其次，采取何种立法方式解决。对历史上形成的一些特殊问题，法律应当采取特殊方法解决，对此大家已有共识，具体如何做，在破产法的立法过程中存在两种观点。

一种观点主张，在新破产法中列专章规定国有企业破产的特殊问题，包括国有破产企业失业职工的救济问题。另一种观点主张，对国有企业破产的特殊问题，不在新破产法作特别规定，而是授权国务院制定相应的行政法规解决第一种做法的好处是，可以保证破产立法的统一性，避免出现目前法律与行政法规相互矛盾的情况，保证法律的顺利实施。但由于国有企业破产的一些特殊问题具有临时性、短期性的特点，将其纳入破产法中可能会影响法律的稳定性，而且有些内容也不宜放在破产法中，否则会影响其体系的科学性。再者，由于对国有企业破产的特殊调整难免涉及到 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费资料下载

行政权力的干预，将这些过渡性的措施制定在法律中也有不妥。第二种做法的好处是，可以保证破产法体系的科学性、完整性、稳定性，但是难保行政机关出于自身利益考虑又制定出违背破产法原则的规章，损害债权人的利益，影响破产法的正确、顺利实施。此外，对失业职工的救济问题十分敏感，不规定在新破产法中，可以回避一些争议，有利于法律顺利通过。

在新破产法起草的过程中，曾经采取第一种做法，专门设置了“国有企业破产的特别规定”一章，但后来又改采第二种做法，授权国务院对在公司法实施之前设立的国有企业实施破产的特殊事宜另行规定。总之，不管采取何种方式，国有企业破产的特殊问题都是要解决的。国有企业的职工为国家作出过巨大的贡献，在他们遭遇企业破产而失业之时，必须给予妥善的安排与救济。

笔者认为，无论立法采用何种形式，国有企业破产特殊问题的解决，必须符合破产法的基本原则。必须明确妥善安置破产企业职工是政府的职责，而不是债权人的义务，决不应当再出现以损害债权人利益为代价安置破产企业职工的现象。否则，拖垮债权人，只会制造出更多的破产企业，出现更严重的失业职工安置危机。我认为，在新破产法或国务院的规定中，可以从以下几个方面对国有破产企业失业职工的权益保护、救济安置问题作出规定。

1、确定破产企业中可以用来安置失业职工的特殊财产。如前所述，国有破产企业无偿使用的划拨土地使用权，未交或免交费用的探矿权、采矿权等类似财产，不属于破产财产，国家可以将其处置所得用于支付国有破产企业失业职工的安置费用。但是，如果划拨土地使用权等已经被抵押，情况便有所不同，扣除该项土地使用权转让时应向国家缴纳的出让金后，其余部分应用于优先清偿担保债权人。《担保法》对此作有明文规定，其第56条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权”。

2、确定破产企业中与职工生活安置相关的、不作为破产财产的特殊财产范围。对此，可借用国务院两通知中有关规定的某些内容，破产企业的学校、托幼园(所)、医院等福利性设施，原则上不计入破产财产，由破产企业所在地的市或者市辖区、县的人民政府接收处理，其职工由接收单位安置。但是，没有必要续办的，可以计入破产财产。至于这些机构能否整体出让，不是决定其是否属于破产财产的因素。《通知》规定只有在这些机构可以整体出让的情况下，才计入破产财产，这是不妥的。在这些机构已经没有必要续办的情况下，不管是整体出让，还是分散出让，都必须处理 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费资料下载

其财产、关闭机构，否则，只会造成社会财富的浪费。笔者认为，产权仍在破产企业名下的职工住房应属于破产财产，应当通过向职工出售产权的方式回收资金，用于清偿债权人。

3、确定应当予以优先清偿的与破产企业职工安置有关的费用。通知中规定，企业破产前为维持生产经营，向职工筹借的款项(作为投资的除外)，视为破产企业所欠职工工资处理，借款利息按照实际使用时间和银行同期存款利率计算。此项政策可予沿用。根据《劳动法》第27条、28条的规定，企业在濒临破产时(当然包括已被宣告破产的情况)可以解除劳动合同、裁减人员，但是应当依照国家有关规定给予经济补偿。应注意的是，这种经济补偿并非仅适用于国有破产企业职工，对其他法定情况同样适用。所以，经济补偿的数额应当统一、合理，不应对破产企业职工规定高于其它情况的补偿，尤其不应以损害债权人利益的方式加大补偿数额。此项补偿费用应与破产企业所欠职工工资同顺序清偿。

4、在新破产法中将对破产企业所欠职工工资、劳动保险费用和解除劳动合同的补偿费用，列在有担保物的债权之前清偿。在现行破产法中，破产企业所欠职工工资和劳动保险费用虽然被列为第一清偿顺序，但在性质上仍属于破产债权，必须在有担保物的债权之后清偿，这是不妥的。从各国破产立法的规定看，一般均对这部分债权给予优先的清偿地位，如日本破产法将工资债权列为一般的先取特权。此外，我国《海商法》第21条、第22条中规定有船舶优先权。船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。这种优先权的清偿地位优先于有财产担保的债权。如果其他破产企业职工的上述债权没有同等的优先地位，在劳动者之间便会出现不平等的现象。加之我国破产企业的财产之上往往都已设有担保，将劳动债权的清偿顺序列在有担保物的债权之后，有可能得不到清偿。所以，笔者认为，根据我国的具体情况，应当将破产企业所欠职工工资、劳动保险费用和解除劳动合同的补偿费用，列在有担保物的债权之前清偿，给劳动者的权益以充分的保障。

但是，为公平保护债权人的利益，对优先权的范围必须合理界定，决不允许任意扩张。所以，在原国务院两通知中规定的一些不合理的项目，就不能再列入优先清偿的范围。凡是法律、法规规定应由失业保险基金、养老、医疗保险基金中支付的部分，如破产案件受理后已经被解除劳动合同的失业职工的生活费，对自谋职业的职工因不再保留国有企业职工身份而发放的一次性安置费，企业离退休职工的离退休费和医疗费，失业职工再就业的转业培训、生产自 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费资料下载

救、职业介绍等安置费用等，都不属于在破产程序中可由破产财产中支付的范围，更不享有优先受偿的地位。此外，对破产企业所欠职工工资可规定一定的优先清偿范围，如破产案件受理前一年内所欠的总额不超过一定数额的工资。对超过此范围的欠付工资可作为破产债权受偿，但不再享有优先于别除权受偿的地位。

破产企业职工的救济、安置问题，不仅是破产立法应予充分考虑的问题，更是社会保障立法必须完成的重任，也是各级政府应当履行的职责。在保护破产企业失业职工利益的同时，我们还必须公平维护债权人的利益，维护市场经济的正常秩序，保证破产法的公正性。在保护不同利益主体的权衡中，只顾一头，只顾眼前，竭泽而渔，甚至掺杂部门、地方利益的做法，是行不通的，最终将受到市场经济规律的无情报复，实践已经并将继续证明这一点。国有企业的破产，是政府行政干预固守的最后一关，必须在此环节也割断国家的不正当行政干预。法律必须是公平、公正的，而这正是我们新破产立法的基本原则。

第五篇：破产法立法若干重大问题的国际比较(李曙光 贺 丹 中国政法大学)

破产法立法若干重大问题的国际比较

李曙光

中国政法大学

教授 , 贺

丹 中国政法大学

上传时间:2007-4-17

关键词: 破产法/国际比较/破产管理人/跨境破产

内容提要: 中国新破产法的起草正处于一个关键的时期。在破产法起草中存在一些关键的、重大的、有争议的问题 ,这些问题主要可以归纳为以下九方面 :为什么要制定破产法、破产法的立法结构、适用范围、破产原因、破产管理人制度、企业重整制度、破产财产清偿顺序、金融机构等特殊主体破产以及跨境破产等。就这些内容对美国、英国、澳大利亚、德国、法国、日本、俄罗斯等国的破产法律制度以及中国目前的新破产法草案进行比较研究 ,可以对中国新破产法的制定提供借鉴。

中国正在努力建立完善的社会主义市场经济体制 ,并正在努力建立完善的社会主义市场经济法律体系。随着中国加入 WTO ,随着中国改革开放步伐的加速 ,中国的经济法律体系也逐步完善 ,并不断学习和借鉴国际上先进的立法经验及法治文明成果。

中国新破产法的起草正处于一个关键的时期 ,在破产法起草中存在一些关键的、重大的、有争议的问题 ,这些问题主要可以归纳为以下九方面 :为什么要制定破产法、破产法的立法结构、适用范围、破产原因、破产管理人制度、企业重整制度、破产财产清偿顺序、金融机构等特殊主体破产以及跨境破产等问题。对于上述问题的解决 ,比较一下世界上市场经济较成熟的一些国家在破产法上的制度与经验 ,对我们不无启发意义。

一、为什么要制定破产法

破产法的产生和发展历史可以给我们提供借鉴。现代破产法的渊源可以追溯到 13 世纪的地中海沿岸 ,当时地中海沿岸商业比较发达 ,产生了大量的商业借贷关系和债权债务关系。调整债权债务关系的破产制度也应运而生。最早的破产制度源于罗马法中的债务执行制度。随后 ,在意大利 ,1244 年的《威尼斯条例》、1341 年的《米兰条例》和 1415 年的《佛罗伦萨条例》之中 ,都比较详细的规定了对商人破产问题的处理。1542 年 ,英国亨利八世颁布了英国最早的破产法 ,凡不能清偿债务而有欺诈行为者 ,无 论是否商人皆适用该法。可以说,只要有市场交易 ,只要有商业贸易 ,只要有市场经济 ,就必然会产生债权债务关系、必然会产生债权人债务人 ,也必然会产生破产法。

当今世界 ,各国皆高度重视统一的破产法的制定 ,在一些国家 ,破产法甚至被置于宪法的高度来显示其重要性。1787 年 ,美国在制定宪法时 ,把破产法的制定直接规定在宪法中 ,美国宪法第 1 条第 8 款规定国会有 18 项权力 ,其中第 4 项权力为“国会有权制定合众国全国的统一的国籍条例和统一的在破产方面的法律。”许多国家为防止各地方政府(各州)之间的利益冲突 ,维护统一的贸易市场和交易秩序 ,以使债权人得到平等保护 ,一般都把破产的立法权和管辖权归于中央或联邦。瑞士破产法①开篇即申明该破产法是瑞士联邦议会根据宪法第 164 条予以制定 ,而瑞士宪法第 164 条规定重大法律的立法权属于联邦议会。在澳大利亚 ,为协调各州法的矛盾 ,各州达成协议 ,有关公司破产立法事项由联邦一级负责 ,包括立法权和管辖权。英、美、德、日、法等国破产法的立法权和司法管辖权皆统一归中央或联邦。

在一些经济转型国家 ,破产法也成为经济改革、避免经济危机及社会动荡的基本法。如一些计划经济向市场经济转轨的国家 ,俄罗斯、波兰、捷克、罗马尼亚、越南等 ,这些国家的经济改革都是以修改和制定破产法为开端的。破产法在其经济改革的过程中扮演了主角 ,成为转型经济国家改革的“宪法”。这 些国家的破产法制度完善与否,也已成为衡量其市场经济成熟程度的重要标志。

破产法改革是当今国际上的一个热点问题。由于全球的资本流动在加快 ,市场效率和风险都在增长。近年来 ,国际上相继发生一些大的破产案件 ,如美国安然公司破产案、世通公司破产案等 ,这些破产案件的出现使破产制度广受关注 ,也对破产法提出了新的挑战。在国际范围内 ,各国的破产法律制度都面临着一个如何改革的问题 ,美、英、日等国都在积极考虑对破产程序进行改革;俄罗斯和东欧国家也在为其新经济制定破产法 ,眼下又对最初的某些制度选择不满意 ,正在进行修改。经济全球化和国际化的现实也在促进多国破产法的融合与统一标准的发展趋势 ,国与国之间越来越需要一个共同的破产规则机制来处理跨国界的破产问题 ,联合国制定的《跨境破产示范法》和随着欧洲政治经济一体化进程的加快所制定的《欧盟破产程序公约》都反映了这种努力。中国新破产法的起草和制定正是在这个大背景下展开的。

二、破产法立法结构的国际比较

由于历史传统和立法传统的差异 ,世界各国破产法的立法在结构上也有差异。这种结构上的差异主要表现在章节的设计和破产程序上。

美国。② 美国现行破产法制定于 1978 年 ,分别为 :一般条款、定义和规则;案件管理;债权人、债务人及破产财产;清算;市政债务的调整;重整;有固定年收入的家庭农场主的债务调整;有固定收入的个人的债务调整。这部破产法于 1984、1986、1988、1990、1994、1998、1999、2001 和 2003 年均作过修改。美国破产法的破产程序分为两种 ,即清算程序和重整程序。③

英国。④英国现行破产法制定于 1986 年 ,分为三大部分 19 章 : 第 1 部分(第 1 章至第 7 章)规定公司破产程序;第 2 部分(第 8 章至第 11 章)规定个人破产程序 ,第 3 部分(第 12 章至第 19 章)其他规定 ,主要涉及公司及个人破产中的优先债务 ,公共管理 ,附属规定和针对债务逃避的规定以及解释和附则。该法曾于 1989、1994、1998、1999、2000、2002、2003 年作过修改。在英国破产法中 ,破产程序包括四种 ,即

注释：

① 《瑞士联邦债务执行与破产法》(1889 年 4 月 11 日P1994 年 12 月 16 日),刘汉富译 ,载于王保树主编 《: 商事法论集》第 5 卷 ,法律出版社 2000 年版。

②

本文参考和引用的《美国破产法》法条均参见 Mini Code 5 年 ,个别的也有超过 10 年的。如果和解协议期限为 10 年 ,在此期间 ,债务人可以提出新的偿债方案 ,以提高偿债率。

②本文参照的中国新破产法草案为 2004 年 4 月稿。

法国。根据法国《司法重整与司法清算法》第 2 条规定 :司法重整与司法清算适用于所有商人、手工业者、农业生产者以及所有私法法人。雇员不超过 50 人、不含税营业额低于法定限额的自然人和法人 ,适用本法第 2 编规定的简易程序。不含税营业额的法定限额由征求最高行政法院意见后制定的法令确定。第 6 编“个人破产及其他禁止性措施”第 185 条规定 : 在开始进行司法重整或司法清算程序的情况下 ,本编的规定适用于下列人员 :1.从事商人、手工业者或者农业耕作者职业的自然人;2.从事经济活动 的法人法律上或者事实上的自然人领导人;3.上述第 2 项所指法人的法人领导人的自然人常任代表。

法国破产法中没有规定消费者破产。

日本。根据日本《破产法》《、民事再生法》《、会社更生法》《、小规模再生法》《、自然人工薪阶层再生法》《、负有房屋抵押债务的个人再生法》,日本破产法的适用范围包括企业和个人。民事再生程序的适用对象包括个人到股份有限公司、民法上的法人以及特别法上的法人1。

俄罗斯。2002 年颁布的俄罗斯破产法的适用范围包括法人和公民。其中法人包括企业法人和单独范畴的法人债务人 ,单独范畴的法人债务人包括市政组织、农村经济组织、金融组织(信贷组织、保险组织、证券公司)、战略性企业、自然垄断主体。俄罗斯破产法适用于个人破产 ,规定了个人破产程序 ,对个人企业破产和农户破产程序作了特别规定。

在世界范围内 ,关于破产法的适用范围包括三种情况 :破产法仅适用于企业法人 ,如我国现行破产法;破产法适用于所有企业和商自然人 ,如法国破产法;破产法适用于所有企业法人、非法人团体和个人(包括商自然人和消费者),目前许多国家都采用这种模式。除此之外 ,一些特殊市场主体的破产也规定在破产法中或另行制定特别法。

我国新破产法草案规定的适用范围是企业法人和商自然人。草案第 2 条规定 : 本法适用于以下民 事主体 :企业法人 ,合伙企业及其合伙人,个人独资企业及其出资人 ,其他依法设立的营利性组织。

四、破产原因的国际比较

破产原因即破产界限 ,是债权人和债务人得以启动破产程序的法律根据。破产原因决定市场主体能否适用破产程序解决其债权债务问题 ,破产原因的规定直接影响到法律能否有效地避免欺诈性破产 和破产的恶意申请。

美国。按照美国破产法 ,其清算程序对自愿破产和强制破产规定了不同的破产原因。对于债务人申请的案件 ,法律没有规定任何实质要件 ,只要债务人提出的清算申请符合法律规定 ,并被法院所接受 ,清算申请本身即构成破产宣告 ,只要法院不以下列原因驳回 :(1)申请文件不全 ,(2)未交申请费 ,(3)其他程序中的出错。在债权人提出强制清算申请时 ,法院首先需要通知债务人 ,使债务人有机会进行答辩 ,才能决定是否作出破产宣告。

英国。英国破产法区分自愿申请和强制申请并规定了不同的破产原因。《英国破产法》第 267 条第2 款规定 ,债权人申请债务人破产时 ,应当向法院说明以下情况在当时的存在 “:

(l)单项债务的数额或者数项债务的总额达到或者超过了破产水平;(2)该项债务或者该数项债务中的各债务 ,有应向该申请人或者该数个申请人中的一人或数人立即支付或者 6 于将来某一时刻支付的确定数额 ,并且没有财产担保;(3)该项债务或者该数项债务中的各债务 ,是该债务人显然不能支付或者没有能够支付之合理希望的债务。”该法第 272 条规定 ,债务人申请自己破产时 ,只需说明一条理由 ,即该“债务人无力偿付其债务”。

澳大利亚。一个公司不能清偿债务作为破产前提的惟一标准是它是否能偿还到期债务 ,澳大利亚法律对此明确地予以规定。

德国。在德国新破产法中 ,不能清偿到期债务是一般的破产原因。在债务人申请破产时 ,预期不能支付到期债务也构成破产原因。对于法人而言 ,资不抵债也构成破产原因。对于没有法律人格的合伙、无限公司、两合公司、股份两合公司而言 ,如果没有自然人作为承担无限责任的最后出资人(不仅要求企业没有承担无限责任的自然人出资人 ,而且企业的出资人也没有承担无限责任的自然人出资人)的 ,资不抵债也构成破产原因。①德国破产法规定 ,债权人和债务人都可以提出破产申请。在债权人提出破产申请时 ,债权人必须对开始支付不能的程序具有法律上的利益 ,并且其债权和使程序开始的原因是可信的 ,在债权人提出申请时 ,法院应当听取债务人的意见。

法国。《司法重整与清算法》第 3 条界定了企业的破产界限 ,即“不能以其可支配的资产偿还到期债务”,此规定表明法国破产法是以“不能清偿”为破产界限的标准 ,而不是以“资不抵债”。即纵然企业的 资产总额大于负债总额,只要其无法清偿到期债务即可破产。

日本。日本破产法第 126 条规定 “债务人不能支付时 ,法院因申请而裁定宣告破产。债务人停止支付时 ,推定为不能支付。”第 127 条规定 “:法人不能以其财产清偿其债务时 ,亦可对其宣告破产。”

俄罗斯。俄罗斯破产原因区分公民和法人的身份 ,略有不同。公民的破产原因为 :现金债务及必须履行的其他支付 ,到期 3 个月而未支付;公民的债务额超过其个人的财产价值。法人破产原因仅为现金 债务及必须履行的其他支付 ,到期 3个月而未支付。

关于破产原因的规定 ,世界上有两种做法 ,一种是对自愿申请和强制申请规定了不同的条件 ,强制申请条件严于自愿申请条件。另一种做法是区分法人和自然人规定不同的破产原因 ,又有两种做法 ,一种是不能清偿到期债务为原则 ,对于法人增加“债务超过”作为破产原因 ,如德国;另一种是对于自然人规定了不能支付到期债务和债务超过两种情况作为破产原因 ,如俄罗斯。

目前我国的新破产法草案对于破产原因的规定为 :债务人不能清偿到期债务 ,债务人停止支付到期债务呈连续状态 ,推定为不能清偿。债务人不能清偿或者有可能不能清偿到期债务 ,需要进行重整的可以依据本法规定的程序进行重整。

五、破产管理人制度的国际比较

破产管理人制度是在破产程序中 ,由具有专业资格的人员参与破产程序并在破产程序中发挥主导 作用的程序。各国破产法中都规定了这一制度。关于破产管理人制度的主要内容包括 :何谓管理人、对破产管理人的管理、破产管理人的任职资格、破产管理人的选任以及破产管理人在不同破产程序中的作用。

美国。在美国 ,破产管理人称为托管人(trustee),包括联邦托管人和私人托管人。联邦破产托管人为联邦政府官员 ,由美国司法部长任命 ,任期 5 年 ,联邦司法部下设常设机构 ———托管人办公室(现有77 人)。目前全美国设立了 21 个地区联邦托管人办公室 , 7 任命了 21 个联邦托管人。私人托管人是破产执业者 ,由债权人选择参加破产程序。担任私人托管人一般应向地区联邦托管人办公室申请 ,并得到批准。另外 ,按照美国破产法第 322 条的规定 ,私人托管人须在被选定后开始执行职务之前 ,已向法院提交一份保证诚实履行职责并维护合众国利益的保证金。在企业破产清算程序中 ,临时托管人一般由法院指定的联邦托管人或私人托管人担任 ,但正式托管人须由债权人会议选任。根据美国破产法第 702 条规定 ,在企业清算程序中 ,托管人由债权人投票选出。有投票权的债权人 ,其债权额不能低于无争议确定的无担保的债权的 20 %。在个人破产清算程序中 ,由联邦托管人来指定一个私人受托人或监督人。在重整程序中 ,一般没有管理人 ,由占有中的债务人负责(DIP)继续经营企业 ,提出重整方案 ,但是

注释：

①德国破产法第 16 条规定 “:

[ 开始的原因 ] 破产程序的开始以具备开始原因为要件。”第 17 条规定 “:

[ 支付不能 ](l)程序开始的一般原因是支付不能。(2)债务人不能够履行到期支付义务的 ,其为支付不能。债务人已停止支付的 ,通常即认为是支付不能。”第 18 条规定 “:

[ 行将出现支付不能 ](1)债务人申请开始支付不能程序的 ,行将出现支付不能亦为程序开始的原因。(2)预期债务人在到期之前不能够履行现有支付义务的 ,其即构成行将出现支付不能。(3)法人的申请或无法律人格的合伙或公司的申请非由代表机关全体成员、全体无限责任股东或全体清算人提出的 ,仅以申请人有权代表法人或有权代表合伙或公司为限 ,适用第 1 款的规定。”第 19 条规定 “:

[ 资不抵债 ](l)对于法人 ,资不抵债亦为程序开始的原因。(2)债务人拥有的资产不足偿付其现有债务的 ,即为资不抵债。(3)在无法律人格的合伙或公司中没有无限责任股东为自然人的 ,准用第 1 款和第 2 款的规定。有另一合伙或公司属于无限责任股东 ,且在该另一合伙或公司有无限责任的股东为自然人的 ,不适用此种规定。”

依据美国破产法 1104 条的规定 ,法院在占有中的债务人不诚信或管理不善的情况下 ,根据利害关系人的申请可以指定托管人 ,该托管人代替占有中的债务人继续经营债务人的业务。在大型企业重整案件中 ,联邦托管人办公室会任命一个监督人(examiner)来监督重整程序。

英国。管理人制度最早产生于英国。英国破产管理人包括官方接管人和破产管理人两类。其中 ,官方接管人由工商部来任命 ,在个人和公司破产清算程序中发挥决定性作用。一般情况下 ,官方接管人行使临时接管人或临时清算人的职责 ,在破产管理人或清算人缺位时 ,成为正式的破产管理人。目前 ,在英国和威尔士共有 41 个官方管理人办公室 ,其享有调查案情 ,指定私人职业破产案件从业人员的权力。1986 年的现行英国《破产法》将管理人分为五种 ,即 :破产托管人(Trustee in Bankruptcy),个人破产的管理人;清算人(Liquidator),清算程序中的财产管理人;重整管理人(Administrator),重整程序中的管理人;接管人(Administrative Receiver),接管程序中的管理人;监督人(Supervisor),公司自愿安排计划中的监督管理人。

英国破产管理人的资格管理最为严格。按照 1986 年法 ,在各种破产程序中任职的人限于该法承认其资格的从业人员。不具备该法要求的资格而任职的 ,构成犯罪行为。要取得从业资格有两条途径 :一是需要向工商部申请个人营业执照 ,二是参加政府承认的职业团 8 体。申请人必须是达到 7 家指定的职业授权机构所要求的相关教育水准并已经通过专业考试 ,被授予这些专业机构成员资格的人。7 家指定的职业授权机构是 :(1)注册会计师协会 ,(2)破产管理人协会 ,(3)英格兰威尔士特许会计师协会 ,(4)苏格兰特许各市地会计师协会 ,(5)爱尔兰特许会计师协会 ,(6)英格兰法学会 ,(7)苏格兰法学会。工商部在决定授予个人营业执照前 ,应审查的事项为 :申请人是否具备必要的教育、训练或经验;有无因欺诈、威胁等行为受到刑事处罚的前科;在过去的工作中有没有违反英国或外国破产法的规定。英国破产法规定 ,破产从业人员必须提供执行职务的保证金。破产从业人员须先提供 25 万英镑的总担保 ,以后还可以追加担保 ,但追加的金额不得超过 500 万英镑。在英国 ,根据破产法第 100 条等条规定 ,清算人由债权人在其会议上提名决定。接管人由对公司有 抵押(包括浮动抵押或者抵押以及一或多个其他担保)的债券持有人选任。

德国。德国破产法规定 ,管理人必须由有专业知识的自然人担任。在德国新破产法中 ,管理人的选任是由法院临时指定 ,最后由债权人选任的 ,德国新破产法第 27 条规定 “:

破产程序开始时 ,破产法院任命一名财产管理人。”第 57 条规定 “:债权人在破产财产管理人受托后的第一次债权人会议上 ,可选任另外的破产财产管理人以代替法院的任命。法院仅在被推选者不适合担任此项职务时方可否认此项选举。对法院的否认 ,每个债权人均可上诉。”

法国。法国管理人被称为司法代理人 ,根据破产法第 10 条和第 18 条的规定 ,在观察程序和重整程序中 ,司法代理人作为管理人。根据第 12 条规定 ,法庭可以依职权或根据特派法官的建议抑或检察官的要求 ,更换司法管理人。根据第 148 Border Insolvency : AGuide to Recognition and Enforcement , INSOL INTERNATIONL.该书由国际破产协会于 2003 年 出版 ,介绍了 39 个国家和地区的跨境破产制度。

破产程序。《破产法》不允许外国个人担任仲裁管理者。当前 ,国际上关于跨境破产的立法趋势是采取普及主义 ,有条件的承认外国破产管理人或破产程序的效力。在破产法立法中更多的参考国际上关于跨境破产的指导性规则和规范。我国目前的新破产法草案关于跨境破产的规定为 :依照本法开始的破产程序 ,效力及于债务人在中华人民共和国境外的 15 财产。在中华人民共和国境外开始的破产程序 ,经人民法院裁定 ,对债务人在中华人民共和国境内的财产发生效力。但有下列情形之一的 ,人民法院应当裁定不发生效力 :(一)该国与中华人民共和国不存在相关的条约或者互惠关系;(二)境外开始的破产程序违反中华人民共和国的社会公共利益;(三)境外开始的破产程序适用境内将损害境内债权人的合法利益。可以说 ,在跨境破产问题上更多地主张有限的普及主义。

从上述对世界主要国家破产法的比较来看 ,各国破产法虽然各有差异 ,不仅英美法系和大陆法系有所区别 ,西方发达国家与转型经济国家破产法也各有不同。但是 ,从国际破产法的潮流来看 ,随着全球经济一体化进程的加速 ,随着国际经济交往的日益频繁和增多 ,世界各国破产法总的趋势是走向融合 ,走向统一。这种融合和统一的主要特征是 :更多地注重对债务人的拯救 ,更多地强调债权人的自治 ,更多地加强破产程序方面的国际合作。对于我国破产法立法而言 ,借鉴各国破产法的立法经验 ,参考和吸收世界各国在破产法立法上成熟的制度和做法 ,对我们今天起草破产法不无裨益。

注释:

[ 参考文献 ]

1、郑有为 ,陈漓屏 1 从日本民事再生法的诞生看灿烂辉煌的二十一世纪破产法学 J

中原财经法学 , 2003 ,