澳大利亚行政法中的程序公平原则——兼论对中国行政程序立法的启示

第一篇：澳大利亚行政法中的程序公平原则——兼论对中国行政程序立法的启示

澳大利亚行政法中的程序公平原则

马怀德

——兼论对中国行政程序立法的启示

作为普通法国家，澳大利亚并没有一部统一的行政程序法，这并不等于澳大利亚行政行为没有任何程序标准和原则，议会制定的各类部门法大多都规定有各机关适用的程序规则，普通法院的法官苦心经营百余年，通过判例也创制了一系列程序规则。它们包括听证规则，反对偏见规则，说明理由规则，证据规则等。以上规则构成了澳大利亚行政程序的主要内容。在这些众多的程序标准和原则中，最重要的当数程序公平原则（The

Procedural Fairness)。该原则来源于普通法上的自然公正原则（The Rule of Natural

Justice)。强制行政机关作出影响公民权益的决定时，必须承担公平行为的义务，赋予当事人表达意见的机会，根据可信的符合逻辑的证据，作出公正的行政决定。鉴于我国正在研究制定行政程序法，澳大利亚这方面的经验无疑值得我们分析和借鉴。本文就程序公平原则的由来、适用范围、主要内容作一简单介绍，以期有助于我国行政程序立法研究。

一、从自然公正原则到程序公平原则

自然公正原则是普通法的一项基本原则。何谓“自然公正”？与其他公正有何区别？一位英国法官曾说过：所谓自然的公正是基本的，简单的、初步的公正，有别于复杂的、高标准的、技术性的公正。[1]或者说它是要求行政人员遵守的基本的不能再低的程序标准。传统上，自然公正原则包含两个要求：一是个人不能做自己案件的法官；二是个人权利受到影响时，应当给他一个公平听证的机会。起初它是法院司法活动遵循的准则，随着行政权力的扩大，该原则逐步扩展到行政领域。1964年以前，行政机关在下列两种情形下适用自然公正原则：第一，当个人的财产利益受到行政决定影响时，应当适用该原则：“非经听证程序，任何行使公共权力的机关均不得剥夺个人的财产权利。”[2]第二，具有司法或准司法性权力的机关应当适用该原则。然而，很难把行政行为区分为行政和司法两类情况，正是由于存在区分的困难，所以有人提出，不必再作此类区分，回顾一下1863年的古贝尔案件，其结论是权利受到影响的人有权得到公平的听证，作出决定的人有义务公平听取当事人的意见。它是建立在“任何人做任何事都必须公平行为”基础上的一个观念。[3]在1964年的一个案件中，英国上议院终于抛弃了只有司法性权力适用自然公正原则的传统观点，认为自然公正原则的目的是保护个人权利，凡是行政机关决定个人权利时，都应当适用自然公正原则。[4]在1967年的一个移民案件中，法官说得更明确，“不管公务员的行为是行政的还是准司法的，他都必须公平行为。”[5]有学者评论说，这是一个大胆的判决，它既抛弃了行政司法两分法，又引进了公平观念并且强制这一观念的重要性。[6]

进入70年代以来，越来越多的法院开始用程序公平的概念，取代自然公正原则。“过去那种行政行为划分为行政性和司法性的观点已有再有用了。”[7]“自然公正原则仅适用于司法程序。而不适用于行政程序。”[8]为什么会产生这种变化呢？自然公正原则与程序公平原则又有何不同呢？对此有两种观点。一种观点认为，自然公正和程序公平是同一概念的不同表述，都意味着“公平行为”(fair Play in

action)。只是习惯上自然公正原则适用于司法职能，为了以示区别，就把适于行政职能的程序原则称之为程序公平原则。[9]另一种观点认为，自然公正和程序公平是有区别的，首先，它们所要求的程序标准有度的差别，自然公正是一种高标准的程序要求，而程序公平则是较低标准的程序要求；其次，与自然公正相比，程序公平是一个较为灵活、宽泛的概念，更适于保护个人在行政行为中的一般权利。对有些决定而言，即使不适用严格的自然公正原则也可以达到公平的结果。[10]

二、程序公平原则的适用范围

对于该原则的适用范围，可以从以下几个方面理解：首先，它适用于制定法没有相反规定的行政决定程序，当制定法与该原则相抵触时，优先适用制定法规定的程序；其次，它适用于影响个人法律权利、合法期待及其他利益的行政决定；最后，该原则不适用于涉及国防、立法、紧急措施等行政决定。下面分述。

（一）程序公平原则与法定程序的关系

前面曾提到，普通法国家的行政程序标准由两部分组成，一为普通法原则，二为议会制定的程序规则，二者相辅相成，正如著名的古贝尔案判决所言：“当制定法没有明确规定当事人的听证权利时，普通法就会弥补立法的漏洞。”[11]换言之，“如果制定法给申请人提供的程序保护不及普通法时，自然公正原则就可以用来弥补立法的不足。”[12]当然，如果制定法规定的程序已经很详细，法院就无需再增加程序，即使要增加的话，也需十分谨慎。瑞德勋爵把法院增加程序要求的条件总结为：“首先要明确法定程序是不充分的，以至于不能实现公正的目的，而增加程序将不会违背立法的明显目的。”[13]实践中的做法是，有些法律明确规定不适用程序公平原则，那么就不能再适用该原则，例如，澳大利亚维多利亚州1986年校正法[Corrections

Act(Vic)]规定：假释委员会行使其职权时，不受自然公正原则的拘束。[14]有些法律明确规定应当遵守程序公平原则，毫无疑问，此时行政机关既要遵守制定法义务，又要履行普通法义务。大多数情况是，制定法并无明确相反的规定，是否适用程序公平原则取决于对立法意图的理解。例如，当某项行政权力具有考虑公共政策的立法性质时，就可以推断出该权力不适用程序公平原则的立法意图。此外，如果某项权力属于部长行使的非法定自由裁量权，或者是紧急情况下行使的裁量权，或者是行政机关的最终裁决权，均可推断出不适用普通法原则的立法意图。但是，对个人权益产生影响的决定，不可轻易作出不适用普通法原则的推断。如果立法有此意图，那么这种意图“既不是推测的结果，也不是从间接的推理和不确定的考虑中得出的，而是以明白、清楚的文字表现出的意图。”[15]由此我们注意到，澳大利亚的法定程序优于普通法中程序公平原则，但程序公平原则弥补了法定程序适用范围窄、分散不统一的缺陷。

（二）受程序公平原则保护的权益范围 1.法律权利

随着程序公平原则适用范围的扩大，该原则保护的权益范围也不断扩展。根据古贝尔案件的判决，程序公平原则适用于对个人财产权利产生不利影响的行政决定。1964年以后，受该原则保护的权益扩大到所有法律权利，例如，职业或社会团体成员的资格权利，拥有许可证的权利等均受程序公平原则的保护。[16]在1968年的一个案件中，法院认为，出租汽车的牌照，因其具有财产价值，所以它不是传统意义的特权，而是一种法律权利，行政机关剥夺或限制牌照的决定，应当适用程序公平原则。[17] 2.合法期待

“合法期待”是普通法国家行政法中的一个特别概念。1969年，丹宁勋爵在一个案件中将其定义为：“所谓合法期待是指合理的，不受干涉的，未来即将得到的法律权利和法律自由。”[18]也有人将它描述为“比权利再多一点的合法利益。”[19]1977年澳大利亚高等法院采用了这一概念，认为一个人未经听证就被取消参赛资格，实际上侵害了他的“合法期待”利益，违反了程序公平原则。因为赛马是对公众公开的活动，主办单位通过广告等形式鼓励公众参与，任何人只要取得参赛资格，就有获奖的合法期待。[20]行政机关影响个人的合法期待是否必须遵守程序公平原则呢？回答是肯定的，因为这种期待并非不着过际的妄想，而是建立在一定事实基础上的符合逻辑的合理期望，所以应当受到公平程序的保护，合法期待通常产生于以下情形：第一，已经拥有某种合法权利和利益，希望继续拥有；第二，行政机关承诺给予某种利益或将延续某种利益。例如，某人申请更换许可证时，就享有继续拥有许可证的合法期待；再如，按照行政机关的承诺（无不良纪录即可留任），一个前任务员享有再次被任命为公务员的合法期待。

合法期待概念的出现，与法院不断扩大司法审查范围有关。过去，只有影响个人法律权利的行政决定才接受法院监督，而今影响个人合法期待的决定也要接受法院监督。当然，合法期待概念更具有程序意义，它并不意味着有了合法期待，行政机关就不能拒绝申请或收回利益。而是要求行政机关在作出这种决定时，必须适用公平程序。法院也不是要求行政机关向个人提供特殊的、实质性的结果来满足他的合法期待，而是通过遵守公平程序达到保护其合法期待的目的。[21] 3.其他利益

除法律权利和合法期待外，个人的其他利益受到行政决定的影响时，是否也受程序公平原则的保护呢？对于这个问题，1977年以来的判例表明了相同的看法。概括起来有以下几个方面：首先，个人的经济利益、社会利益、名誉等均受程序公平原则的保护；其次，行政机关对上述利益的影响必须是直接的、即刻发生效力的；再次，这种影响是对特定对象单独发生的，有别于对一般公众的影响。[22]

根据上述标准，可以把影响个人权益的行政决定分为以下几类：申请类；希望类；剥夺类。申请类决定是指个人对自己并不实际享有的法律权利或其他利益提出请求。例如，申请许可证、申请工作、申请加入某个团体等。这种决定涉及政策或技术问题，因而不适用程序公平原则。剥夺类决定是对个人已经享有法律权利或利益予以限制或剥夺，例如吊销许可证，开除公职等，当然要适用程序公平原则。希望类决定是介乎申请类和剥夺类之间的决定，如果存在“合法期待”就应当适用程序公平原则。例如，要求更换或续展许可证、继续从事正在进行的工作都具有合法期待，应该适用程序公平原则。

（三）不适用程序公平原则的主要情形

程序公平原则是法定程序的重要补充，只要立法没有相反的规定，行政机关应当无条件适用。但是，在特别情形下，行政机关根据立法意图可以不适用该原则。这些情形是： 1.法律已经规定有听证或申诉程序

如果法律已经明确规定了某种形式的听证（hearing）或申诉（appeal)程序，那么就意味着无需适用程序公平原则。因为法定程序已经为当事人提供了充分的程序保障，当事人有机会行使其权利。但是，在这种情况下，要求法律的规定必须“明白一致”，如果法院认为法定条款不够全面或完整，仍然有权适用程序公平原则。[23]例如，法律规定行政机关在紧急情况下不受“不得单方面接触原则”的限制，这并不意味着在非紧急情况下就可以单方面接触。同样，法律规定的申诉程序也必须是能够审查事实和法律并作出实质性决定的程序，如果申诉程序中的上诉裁判机构不能变更原决定，只能提出建议，或者上诉裁判机构仅就法律问题进行复审，那么并不表明原决定可以不适用程序公平原则。2.存在后继补救手段

为了提高行政效率，加快行政决定的速度，法院通常把是否经过申诉程序作为是否给予程序性司法救济的考虑因素。[24]其理由是，一个未经听证的决定完全可以在申诉阶段补救，所以，只要存在必要的补救手段，就不要求在作出原决定时必须适用程序公平原则。那么，如果利用了法定申诉程序，是否就意味着不能以程序违法为申请司法审查呢？这要看程序违法的理由是否充分，不能一概而论，因为“并不存在选择了裁判所就不能诉至法院的普通性规则”。[25]

与此相关的一问题是，行政机关作出初步的、建议性的报告或决定是否适用程序公平原则？一种观点认为，这类决定不产生法律效力，因而不符合适用程序公平原则的条件。在1963年的一个案件中，多数法官认为，政府检查员对公司情况的调查报告，不是最终决定，其制作过程不适用程序公平原则。少数法官认为，由于报告已经把公司置于比没有报告更不利的法律地

位，所以应当适用程序公平原则。[26]本案中少数法官的意见得到学术界的赞同，他们普遍认为，如果初步决定没有经过听证，而此后最终决定会给予的话，就不能以初步决定未经听证为由宣告其无效。如果初步决定之后没有听证程序，特别是初步决定直接影响最终决定时，就应提供一定的程序保护。[27] 3.行使行政立法权或政策制定权

1964年后，程序公平原则只适用于司法性权力的观念被彻底抛弃，取而代之的是所有行政权力都应当适用程序公平原则。那么，行政立法活动和制定政策行为是否也适用该原则呢？原则上，立法性质的决定不适用该原则。法院认为，行政机关使立法权的决定是针对普遍对象的，它以相同的方式影响所有公众的利益，因而不宜适用程序公平原则。[28]而制定政策往往涉及政治考虑，变化无常，也不宜适用程序公平原则。有学者把行政立法和制定政策活动不适用程序公平原则的理由概括为：第一，有关立法规定不适用；第二，难以保证所受有影响的人获得听证的权利；第三，如允许听证，还存在财力负担问题；第四；规章和政策的不稳定性。[29]

但是，近年来法院态度有所改变。认为当行使立法性质的权力对个别人产生的影响不同于对公众的影响时，也应当适用程序公平原则。例如，当面包生产协会为了确保市场利润向价格委员会申请提高面包售价时，价格委员会颁布一个命令，虽然该命令提高了售价，但是明显低于协会的要求。尽管该命令具有立法性质，但是面包协会受到的利益影响要比普通消费者大，所以应当适用程序公平原则。[30]

4.涉及国这安全的决定，涉及国家安全的行政决定，可以不适用程序公平原则，这是普通法国家一贯坚持的立场。在1985年的一个案件中，英国上议院认为：“行政机关未经听证，作出不允许情报部门高级官员参加工会的决定违反了程序公平原则，但是，考虑到国家安全高于程序公平，所以政府可以不适用程序公平原则。”[31]澳大利亚虽然尚未发生过以国家安全为由拒不适用程序公平原则的案件，但在另外一起案件中，高等法院作出过类似的判决。一名空军飞行员因健康原因被强制退休，随后他以未经听证为由申请司法审查。法院认为，由于任免空军涉及很强的公共政策考虑，所以可以不适用程序公平原则。[32] 5.紧急情况

紧急情况下采取的行政措施，如消灭危险动物，防止传染病流行，发生火灾或自然灾害时强行进入住宅等不适用程序公平原则。是否所有紧急情况都不适用呢？这取决于行使权力的具体情况。为了确定程序公平原则是否适用，法院往往要求行政机关提供证据，证明有紧急情况发生。[33]

三、程序公平原则的主要内容

程序公平原则的内容十分丰富，主要包括三项规则：听证规则、反对偏见规则和可信证据规则。听证规则要求公平听取受决定影响的人的意见；反对偏见规则要求作出决定的人与被决定人或事没有利害关系，必须公正作出决定；可信证据规则要求每项决定应建立在可信的、符合逻辑的证据基础之上。就最严格意义的程序公平原则而言，与法院适用的司法程序并无区别。如作出决定前通知当事人，举行听证会，允许质证和交叉辩论，允许委托代理人，根据听证纪录作出裁判等。就一般意义的程序公平原则而言，诸如委托代理人和口头听证等程序可以省略。当然，最简单的程序公平原则也许什么都不要求。由于行政决定是由行政机关作出的，不同种类的行政机关行使权力的性质、对象和依据又不完全相同，所以不能要求所有行政机关都必须适用最严格意义上的程序公平原则。程序公平原则在不同的行政决定中有不同的含义和要求。一般来说，程序公平原则的内容取决于案件的具体情况，包括行为的性质、对象和依据。[34]也有人认为程序公平的含义取决于被侵害利益的性质、立法意图和权力性质。[35]

（一）听证规则（Hearing Rule)

听证规则是程序公平原则的核心内容，其实质含义是：对某人作出影响其利益的决定前，必须事先通知，允许其知道即将作出的决定内容，被决定者有权陈述自己的看法，并进行必要的抗辩。具体而言，听证规则包含以下要素：通知、公开、以口头或书面形式听证。1.事先通知

对当事人作出不利决定前给予事先通知是程序公平原则的最低要求。[36]因为当事人不了解指控的内容和理由，就难以提出有力的抗辩，而且还会在没有争议的问题上浪费时间。通知的意义在于让被调查人知道调查的主题，作出决定的机关享有哪些对自己不利的权力，给被调查人提供一个影响机关决定的机会。因此，程序公平原则要求行政机关根据遇到的问题和相关的权力，在程序进行的适当阶段，让利益受影响的人知道调查的性质和被调查的主要内容，以便有机会考虑对方的证据和案情，准备对自己有利的证据。[37]至于通知的范围则取决于决定的性质。如果决定是制裁性的，那么就应该把行政机关准备作出的决定和理由通知对方，但不必告知每个细节；如果决定是许可性的，那么只需通知被许可人拒绝或吊销许可的主要意图和存在的问题；如果决定是调查性的，那么就向被调查人通知调查的性质和大概情况，不必将属于保密范围的证据一一披露。一般情况下，通知的内容与听证中的指控内容应该一致。例如，某人在听证之前得到通知，但听证的内容超出了通知的范围或与通知不同时，就属于违反程序公平原则。[38] 2.公开材料

听证就是听取对方意见并作出公正的决定．为此，在听证程序开始阶段就应当向当事人公开有关材料，允许他在决定作出之前提出辩解．公开的目的是为了避免被调查人“处于黑暗之中”。［３９］需公开材料的范围较广，包括行政机关作出决定的事实证据和法律依据，工作程序，初步结论，甚至一些保密材料，只要不违反有关保密的义务。当然，不能要求行政机关公开所有材料，有些材料是否公开，取决于案情和调查所处的阶段。３．举行听证

举行听证会是听证规则包含的最重要的内容，采用口头听证还是书面听证则视具体情况而定，很难统一要求。例如，影响土地等财产权的，需口头听证，而拒绝移民申请居留权的，则无需口头听证；某人面对一项指控又没有证人，如果只是简单的事实问题而非法律问题时，也不需要口头听证；但处罚案件，无论涉及实体问题还是程序问题，均需采作用口头听证形式。[40]但是，行政程序不同于普通法国家的司法程序（抗辩式），更类似于大陆法国家的司法程序（讯问式），加之由于行政官员熟悉决定程序，所以他们更愿意采用书面的而不是口头的听证形式。[41]如果要求行政机关扩大口头听证范围，还可能从总体上产生负面效应。[42]

在听证过程中，当事人是否有权交叉质证（cross-examine)呢？原则上，当事人无权交叉询问证人，因为这会不当拖延时间，增加开支。[43]当事人完全可以通过提交书面意见达到目的。

4.委托代理人在听证程序中，当事人是否有权委托代理人呢？在普通法上，除非法律有相反规定，每个人都有权获得法定机关的口头听证，也有权委托包括律师在内的代理人。[44]但在实践中，法院通常不把委托代理人的权利视作程序公平原则的必要组成部分。[45]即使在可能构成刑事起诉的行政程序中，也没有绝对的委托代理人的权利。[46]因此，当事人能否委托代理人很大程度上取决于法律规定。有些法律规定了这种权利，大多数法律则赋

予行政机关很大的自由裁量权，允许行政机关根据案件的具体情况自行决定。行政机关往往根据当事人的生理状况、受教育程度、语言能力等因素，决定是否允许委托代理人。5.听证职能的委托 通常，听证应当由作出行政决定的机关主持，但由于

行政机关职能繁多，不能要求机关的负责人主持每个听证，所以出现了听证职能的委托。即作出决定的行政机关把听证职能委托给所属机构和人员，由这些机构和人员举行听证会，听取各方意见并将意见汇总报告，由行政机关最终作出决定。这种做法得到法院的支持。[47]

（二）反对偏见规则（The Rule Against Bias)

“正义不只是一种结果，而应当是明显无疑能够看得见的过程。”[48]反对偏见规则正是建立在这种普通法信念基础上的重要规则，它要求作出决定的人与决定本身或被决定影响的人没有利害关系，不存偏见地作出决定。一般来说，偏见有两种情况：第一，实质偏见（actualbias)，即有证据表明决定者确实与决定的结果有利害关系，如某官员作出一项利于某公司的决定，而此人持有该公司的股份，可以认定该决定构成偏见。第二，表面偏见（an apperance of bias)。这种情况又可分为：合理怀疑的偏见（reasonable suspicion of bias)和真正可能的偏见（real likelihood of

bias)。[49]所谓合理怀疑指合理地产生于案件当事人或一般公众意识中的怀疑。如果具有公平意识的人合理地认为行政决定者存在偏见，那么就可以说这个决定违反了“反对偏见规则”。[50]所谓真正可能的偏见是指有些事实表明，决定者极有可能作出不公正的决定。如某个参加案件调查的人参与决定程序，或参与原决定的人处理对原决定的申诉，都极有可能作出不公正的决定。由于行政决定毕竟不同于司法程序，不能把所有表面偏见决定都认定为违反程序公平原则，所以反对偏见规则的内容越来越灵活。[51]

除上述两项规则外,程序公平原则还要求行政机关遵守可信证据规则和说明理由规则.所谓可信证据规则是指行政机关必须将其决定建立在符合逻辑的、可信的证据材料基础上，这些证据材料必须能够说明决定所依据的事实结论是真实准确的。[52]说明理由规则是近些年发展起来的一项规则，它要求行政机关作出对个人权益不利的决定时，应当说明理由。虽然它不是普通法上的义务，但被很多立法确认，逐步成为提高行政决定质量，满足公民的公平需求，便于公民起诉的重要途径，受到很多国家的重视。[53]

（三）违反程序公平原则的法律后果

尽管程序公平原则是普通法上的要求，但违反该原则同样会引发一定的法律后果。对此通常有三种看法：第一种观点把程序公平原则视为强制性要求，一旦违反导致行政决定无效；第二种观点认为，程序违法不同于实体违法，除非提供了公平程序后产生的决定与原来的决定不一样，否则，不能以程序违法为由宣告决定无效；第三种观点折衷了以上两种看法，认为程序违法影响行政决定的正确性时，才认定该决定无效。[54]程序违法引起的决定无效不同于决定的的撤销，该决定被法院宣告无效之前仍然具有某

种效力，即当事人在决定未被宣告无效之前仍须遵守。[55]

程序公平原则不同于其他实体法规则，法院所关心的是作出决定的程序是否适当，而非依照程序产生的实体决定是否公正，然而，程序公平永远是实体公正的最有力保障。如果程序不公平，即使实体公正，法院也要求行政机关再履行一次程序义务，以达到总体公正的结果。在1985年的一个案件中，布兰纳法官认为听证的价值是不能取代的，即使作出决定的人想方设法排斥相反一方的材料或意见，这些材料或意见仍能对决定者的不当考虑或偏见构成威胁。[56]

四、对中国行政程序立法的启示

虽然澳大利亚没有统一的行政程序法，但其程序原则和标准对我国程序立法仍具有一定的参考价值。至少在以下几个方面有进一步思考的必要：

（一）程序立法的意义和方式

程序立法是近几年来各国行政法的发展趋势，虽然有些国家没有制定统一的程序法，但在部门法中分门别类制定了若干程序规则，与此同时发展了普通法的程序原则，澳大利亚就是其中一例，我国非普通法国家，自无通过法院创立程序规则的必要，完全可以通过立法达到这一目的。

程序立法方式取决于立法机关对行政机关活动的监督范围和行政机关对程序的需求。如果立法机关试图对所有行政活动都加以严密的监督，那么在一部统一的程序法典中规定所有程序要求是不现实的。澳大利亚的经验告诉我们，必须采用分散立法与统一原则相结合的方式。即部门法规定各自适用的程序规则，统一法规定最低或最基本的要求。这样，既可以照顾到行政机关各自的特殊性，又可以保证基本程序得到遵守。

（二）统一行政程序法的适用范围 1.部门法的规定

如果立法机关认为特殊部门的特殊决定不宜于适用统一程序法时，可以在法律中直接规定。如可以规定国防、外交、紧急情况、立法、制定政策等不适用统一程序法。除此之外，所有行政决定均适用行政程序法。当然，统一程序法的内容很多，具体行政部门是否全部适用还取决于权力的性质、行为的阶段、对个人利益的影响程度等因素，不能一概而论。2.被行政决定影响的权益

某项权益是否受程序法保护，要看该权益的性质。已经取得的合法权利当然受到保护。例如行政处罚、行政强制等决定均应遵守程序法。尚未取得的权利是否也适用程序法应当有所区分。例如，提出一般的许可申请，行政机关可以不适用听证程序，但吊销许可证或更换许可证则需适用。这就是普通法所说的合法期待也受程序公平原则的保护。至于人身权、财产权之外的利益是否适用程序法则有必要进一步研究。

（三）程序立法的基本内容

关于程序立法的基本内容，国内学者已多有论述。[57]根据澳大利亚的经验，行政程序立法应当规定最基本的程序规则和标准。它们包括听证规则、反对偏见规则、说明理由规则和证据规则等。此外还应当规定违反程序要求的法律后果。1.听证规则

听证的本质是作出不利决定前听取对方意见，因此不能把听证简单归结为口头听证，还应当包括书面等其他形式的听证。听证的范围应当尽可能广泛。无论何种形式的听证，均须履行事先通知义务，告知听证的主要内容和时间、地点，以便当事人作好准备。因为这是最基本的程序保障。此外还须向当事人公开有关材料。至于是否允许当事人委托他人（包括律师）参加听证，是否采用口头听证则由、行政机关依法裁量。行政机关可以在必要时委托所属机构和人员主持听证，但决定仍需行政机关作出。

2.反对偏见规则反对偏见规则是程序公平原则的重要组成部分。具体体现为回避、不得单方面接触、决定者和指控调查者分离等制度。我国行政处罚法已经将职能分离制度规定下来，今后的程序立法有必要将反对偏见规则连同具体制度作出详细规定。当然对一些职能交叉的特殊部门可作例外规定。此外，程序法还应当规定证据规则和说明理由规则。3.违反程序的法律后果

为了保证程序规则得到切实遵守，可以把行政程序分为强制性程序和指导性程序，违反前者的决定自然无效；违反后者，决定有可能无效。无效并不意味着行政机关不能再作出新的决定，而是要求行政机关从程序上再次考虑对方的意见而已。这样既可以保护当事人的合法权利，也可以保障行政机关依法行使权力，从而达到实体和程序同时公正的最终目的。

*法学博士，中国政法大学法制研究所副研究员。本文系澳大利亚教育部资助的“中国政法大学澳大利亚政治法律研究中心”研究成果的一部分，撰写过程中得到澳大利亚La Trobe大学法学院高级讲师陈建福博士的热情帮助，在此谨致谢意。[1]Per Megarry Jin johnv.Rees.[1970]Ch 345,at 399,[1969]2All ER 274at 306.[2]Erle Cj,Cooper v.Wandsworth Board of works,[1863]14CB[NS]180.[3]See Dicey,“The Development of Administrative Law in England”[1915]31 LQR 148.[4]Ridge v.Baldwin[1964]AC 40.[5][1967]2QB 617,1 ALL ER 226.[6]See Foulkes,Adminiserative Law,7ed Butterworths 1990,p.267.[7]Schmidt v.secretory of State for Home Affairs,[1969]2ch 149,[1969]1 ALL ER 904.[8]See Foulkes,Supra Note at p.268.[9]Wiseman v.Borncman[1971]1971AC297,309per lord Morris.[1981]AC75,[1980]2ALL ER.[10]Peter Cane,An Introduction io Administrative Law,Clarendon Press Oxford,pp,95-96.[11]See Cooper v.Wandsworth Board of work,[1863]14CB[NS]180.[12]See Peter Cane,sapra note,at 105.[13]Wiseman v.Borneman[1969]3ALL ER 275 at 277.[14]Corrections Act 1986(Vic)s69(2).[15]Commissioner of Police v.Tanos(1958)98 CLR 383 at 396.[16]Margaret Allars ,Introduction to Australian Administrative Law,Butterworths 1990,p.238.[17]Banks v.Transport Regulation Board(Vic)(1986)119CLR 222.[18]Schmidt v.Secretary of State for Home Affairs[1969]2Ch 149.[19]Salemi v.Mackellar(No2)(1997)137 CLR396 at 404.[20]Heatley v.Tasmanian Racing and Gaming Commission,(1977)137CLR 487.[21]E.C.S.Wade and A.W.Bradley,Constitutiona and Administrative law.Longman,1993,p.698.[22]See Allars,Supra note,at p.242.[23]Twist v.Randwick MunicipalCouncil(1976)136CLR 106.[24]See Allars,Supra note,at p.250.[25]Ridge v.Baldwin(1963)AC 40 at 80-81.[26]Testro Bros Pty Ltd v.Tait(1963)109 CLR 353.[27]Cane.supra note,at pp.108-109.[28] Kioa v.Wesr(1985)159 CLR 550 at 619-620.[29] Roger Douglas and Melinda jones,Administrative Law,2th ed,The Federation Press,p.506.[30]Brcad Manufa Lturers of NSW v.Evans(1981)38 ALR 93.[31]GCH1[1985] 1 AC 374.[32] Cutts v.Commonwealth[1985] 59 ALR699.[33]Marine Hull and Liability Insurance Co Ltd v.Hurford[1985] 62 ALR 253 at 259-60.[34]See Kioa v.West [1985] 159 CLR 550.[35]Allars,supra note,at p.262 [36]Qoyd v.Marine Council[1987]14 ALD 521.[37]Allars,supra note,at p.265.[38]Annamunthodo v.Olficld Workers'Trade Union[1961]AC 945.[39]Allars,supra note,at p.265.[40]Allars,supra note,at p.267-268.[41]Douglas &jones,supra note,at p.527.[42]French法官认为，如果要求所有的难民案件都采用口头听证，那么就意味着很多案件要由缺乏经验的难民官员处理，其结果只会降低行政决定的质量，见Chcn v.Mica [1993] 45 FCR 384.[43]o'Rourke v.Miller[1985]156 CLR 342.[44]R v Board of Apeal;Ex parte Kay [1916]22 CLR 183.[45]See Douglas &jones,supra note,at p.528.[46]National Crime Authoity v.A[1988] 78 ALR 707.[47]FAI Insurances Ltd v.Winncke[1981] 151 CLR 342 at 400-1.[48]R v.Sussex Justices;Ex parte MacCarthy [1924] I KB 256 at 259.[49]See Cane supra note,at p.109.[50]R v Watson;Ex parte Armstrong [1976] 136 CLR 248.[51]See Cane,supra note,at p.109.[52]Mahom v Air New Zealend Ltd [1983] 50 ALR 193.[53]See Administrative Justice,some necessary reforms,(Report of

Committce of the JUSTICE-AllSouls Review of Administrative Law in the United Kingdom)Oxford.Clarendon Press,at p.24-74.[54]See Douglas Jones, supra note,at p.535.[55]Clvin v.Carr [1979] 1 NSWLR 1.[56]See supra note,per Brennan 1.[57] 见1996年第4期《行政法学研究》。

第二篇：对我市地方立法程序中听证制度的思考

胡锦涛总书记在党的十七大报告中指出：要坚持科学立法、民主立法，完善中国特色社会主义法律体系；制定与群众利益密切相关的法律法规和公共政策原则上要公开听取意见。由此可以看出扩大公众参与立法是加强和改进立法工作、加快依法治国进程和构建社会主义和谐社会的重要举措。而在立法程序中完善听证制度是扩大公民有序政治参与立法的重要途径。下面笔者仅就

听证制度在立法程序中的价值定位、法律依据及完善我市地方立法听证制度提出粗浅的看法：

一、听证制度符合立法程序价值定位

立法程序的价值定位是决定地方立法制定过程中是否应该确立立法听证制度的关键因素：

立法程序的价值定位是指在设计、设置、完善立法程序过程中应遵循的根本指导思想。目前，立法程序的价值取向主要有三个，即民主、科学、效率。民主的价值取向。民主价值取向，是指设计立法程序是要能保证立法能够体现人民的意志，保证公众参与立法。民主的价值取向主要表现为一系列的立法程序中的一些原则，如程序参与原则、程序公开原则、少数服从多数的原则等。程序参与原则是指立法程序应该保证那些与立法有利害关系的人、组织及社会公众有适当的机会有效地参与到立法活动过程中并发挥相应的影响和作用。现在的程序参与原则主要通过协商、咨询、座谈、征求意见、民意调查等多种途径来实现。所谓程序公开是指程序的每一段应当向社会公开，公众尤其是程序的参与者有权获悉立法活动的有关信息。立法程序的公开包括立法过程的公开、立法信息资料的公开、立法成果的公开等。（2）效率的价值取向。在立法活动中要进行各种地投入，包括人力、物力、财力、时间等各种资源的投入，这就是立法成本。程序的效率价值是指立法程序要尽可能以较低的成本完成既定的立法任务，他强调立法过程的经济性。在立法任务确定的情况下，为了提高程序效率，就要降低立法成本。程序自身设置的科学性、合理性以及在立法过程中对立法成本的关注，其目的就是为了是程序的安排能使成本投入最小化，从而实现效率的提高。提高立法程序效率有缩短立法周期、合理配置立法资源、建立立法委托制度转移立法成本途径等途径。（3）科学价值取向。程序的科学性的价值取向，是指立法程序自身设置的合理性和程序运作结果合理性的有机统一。程序自身的科学性要求程序的各个阶段划分合理，保证立法的每一阶段、每一步骤、每一个方面都有章可循，协调配合、制约有度，保证立法活动有序进行。

综上，可以看出，在地方立法中确立立法听证制度是符合立法程序的价值定位的。

二、听证制度符合法律法规规定

法律法规依据是决定地方立法制定过程中是否应该开展立法听证制度的法律基础：

《中华人民共和国立法法》第五十八条规定：行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。该法第七十四条又说明，地方规章制定程序参照行政法规制定程序。

《规章制定程序条例》第十五条规定：起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布、征求社会各界的意见；起草单位也可以举行听证会。

《**市立法听证规定》第二条规定：市人民代表大会及其常务委员会在制定地方性法规或者市人民政府在制定规章过程中，以举行听证会的形式，直接听取公民、法人或者其他组织对地方性法规草案、规章草案意见的活动，适用本规定。

《**市政府规章制定程序规定》第二十条规定：　起草的规章有下列情形之一的，应当举行听证会：

（一）对本市经济和社会发展有重大影响的；

（二）直接涉及公民、法人和其他组织切身利益的；

（三）内容存在重大意见分歧的；

（四）需要听证的其他情形。

综上，可以看出，在地方立法中开展立法听证制度是有充分的法律依据的。

三、当前我市地方性法规规章制定过程中施行听证制度存在的问题

虽然《立法法》和《规章制定程序条例》《**市立法听证规定》《**市政府规章制定程序规定》等规定了听证制度，但据笔者不完全统计，2006年以来**市出台的6部地方性法规、30余部地方规章中，正式召开过听证会的数量寥寥。究其原因，笔者认为：

首先，立法观念存在一定误区。由于立法活动深受传统体制的影响，形成了自我封闭的行政立法模式，在立法上还存在着“重实体，轻程序”的现象，虽然近几年来，扩大了公众参与立法程度，但是存在一些地方性法规、政府规章面在向公众征求意见时，公众对地方立法的基本常识知之不多，一些意见离题万里。因而一些立法者认为公民法律素质不高、不具备参政议政的能力，故认为立法听证会意义不大。

其次，由于目前地方性法规规章在行政管理方面的不可替代性，每年的地方性法规规章的制定数量较多，而市人大和政府的专职立法人

第三篇：《侵权责任法》立法程序的合宪性解释--兼论“民法典”起草过程中的宪法意识[推荐]

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《侵权责任法》立法程序的合宪性解释 兼论“民法典”起草过程中的宪法意识

王竹 四川大学法学院 副教授

关键词: 《侵权责任法》 立法程序 合宪性 解释

内容提要: “民法典”分编起草模式是产生过程性违宪风险的背景性原因，过程性合宪是“民法典”分编起草模式的必然要求。“合宪性推定”是《侵权责任法》立法程序合宪性解释的基本取向。《民法通则》是宪法意义上的民事“基本法律”，而《侵权责任法》是宪法意义上的民事“非基本法律”，因此由全国人大常委会通过《侵权责任法》具有立法程序意义上的合宪性。未来中国式“民法典”将采“总一分一责”的结构，《人格权法》必须制定;如果要制定《债法总则》，必须作为新的法律案依法提出;必须通过制定“民法典”来取代《民法通则》。应该从立法依据、立法程序、立法精神、法律修改和法律解释五个方面来加强“民法典”分编起草过程中的宪法意识。

我国《侵权责任法》于2009年12月26日由第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过。由于该法一直被认为是与

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《物权法》、《合同法》并列的民事基本法律，因此其未能提交全国人民代表大会审议通过，在社会上和学界引起了较大的争议。对此质疑，全国人大常委会法制工作委员会王胜明副主任在当天的全国人大常委会办公厅新闻发布会上作出的解释是：“全国人大法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会反复研究认为，《侵权责任法》从实际内容看是在《民法通则》等法律的基础上制订的。《民法通则》是1986年制订的，在此之后还制定了一些相关的法律。《侵权责任法》是对《民法通则》等法律的细化、补充和完善。根据《宪法》和《立法法》的规定，常委会可以通过《侵权责任法》。” [1]王胜明副主任的解释，只能说明全国人大常委会法制工作委员会确信《侵权责任法》由全国人大常委会通过的程序符合《宪法》和《立法法》的规定，但未正面回应《侵权责任法》到底是不是宪法意义上的“基本法律”。而从徐显明教授在全国人大常委会分组审议《侵权责任法》(草案)时，建议《侵权责任法》(草案)提交全国人民代表大会审议的意见和理由来看，[2]该问题仍然具有详细说明的必要。

联想到2005年物权法草案的“违宪**” [3]，笔者认为，“民法典”分编起草过程中应该进一步加强宪法意识。民法学界对于“民法典”分编起草过程中存在的合宪性质疑，都应该予以正面的合宪性论证。这样既可以避免因为“民法典”分编起草可能产生的合宪性瑕疵，同时也有利于民法学界宪法意识的提高。本文将对《侵权责任法》

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制定程序的合宪性问题作出正面回答，并试图对“民法典”分编起草过程中应有的宪法意识作出框架性的分析，以期对未来《人格权法》、《债法总则》的制定和“民法典”的法典化过程中可能出现的合宪性问题作出预防性的风险提示。

一、“民法典”分编起草模式是产生过程性违宪风险的背景性原因

1。重新审视“批发”改“零售”的“民法典”分编起草模式。上个世纪80年代初，我国开始第三次民法典的起草工作。从1980年8月15日的《民法草案》(征求意见稿)到1982年5月1日的《民法草案》(第四稿)，当时的全国人大常委会法制委员会民法起草小组一直是按照整体起草“民法典”的模式在进行。在即将提交通过的时候，全国人大委员长彭真的讲话改变了进程。据江平教授回忆，该次讲话的主要内容包括：农村的改革我们大体已经知道了走什么方向，但是城市里面究竟怎么搞，国有企业走什么路，经济将来到底是计划还是市场，都没有一个最后的定论，或者说明确的方向。在城市改革还没有明确方向的情况下，搞一套完整的、系统的、无所不包的《民法典》，符合不符合实际?在这种情况下，如果我们搞一部无所不包的《民法典》，可能是不切合实际的，甚至是束缚改革的。[4]随后，立法计划发生变化，立法机关决定改采先分别制定民事单行法，待条件具备再制定民法典的立法方针，[5]也就是学者们常说的“批发”

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改“零售”的“民法典”分编起草模式。可以设想，如果《民法草案》(第四稿)能够在随后的全国人民代表大会上得到“批发”通过，就和1979年《刑法》一样，不会存在“零售”通过可能存在的过程性违宪风险。

2。过程性违宪风险包括内容与程序两个方面。笔者所谓的过程性违宪风险，是指“民法典”在分编起草过程中可能产生违宪性瑕疵的立法风险，包括内容和程序两个方面。在内容方面，因为各编通过的时间不同，可能存在立法依据、条文表述方面的差异。而我国《宪法》自1982年通过以来，已经经历了1988年、1993年、1999年和2004年四次修改，不同时期的“民法典”各编起草所依据的宪法文本也可能略有不同。尤其是关于基本经济制度方面表述的改变，对于“民法典”各编的起草影响较大。2005年物权法草案“违宪**”涉及的就是这种违宪风险。在程序方面，由于“民法典”并未能一次性通过，或者像“中华民国民法”各编一样，在较短时间内连续通过，[6]就存在立法机构未按照《宪法》规定的立法程序对“民法典”各编进行审议的程序风险。

3。过程性合宪是“民法典”分编起草模式的必然要求。在立法机关决定不再追求整体性通过“民法典”之后，就应该认识到这种“民法典”分编起草模式可能产生过程性违宪风险。那么，对于“民法典”分编起草的合宪性要求，就应该不低于甚至应该是高于整体起

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草模式的要求。要确保“民法典”能够按照基本法律的立法程序起草，从理论上可以设计两条立法路径。第一条路径是，分编按照基本法律的立法程序通过，最终通过编纂或者法典化的方式形成“民法典”，这种模式的过程性违宪风险主要在于内容方面。第二条路径是，分编按照非基本法律的立法程序通过，最后通过法典化形成“民法典”，这种模式的过程性违宪风险存在于内容和程序两方面。遗憾的是，立法程序的合宪性问题一直未能成为民法学界重点关注的对象。从“民法典”各编的通过程序来看，也不能明确地看出立法机关对此问题有计划性的安排。《侵权责任法》立法程序的争议，不过是这种欠计划性的体现之一而已。

二、《侵权责任法》的“非基本法律”地位与立法程序的合宪性

1。“合宪性推定”是《侵权责任法》立法程序合宪性解释的基本取向。所谓合宪性推定，是指作为一种宪法方法，旨在进行合宪性控制的过程中，对制定法首先在逻辑上推定其合乎宪法，除非有证据可以有力地证明该行为明显超越了合理的限度而违反了宪法。[7]对于《侵权责任法》立法程序的“合宪性推定”，是《侵权责任法》立法程序合宪性解释的基本取向。对于《侵权责任法》由全国人大常委会通过这一立法程序，我们需要对“《侵权责任法》是否是宪法意义上的‘基本法律”，这一问题作出回答。从合宪性推定的基本取向出发，我们首先要试图论证《侵权责任法》不是宪法意义上的“基本

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法律”。如果没有任何符合宪法规定的论证方式能够得出这样的结论，我们才会考虑《侵权责任法》是宪法意义上的“基本法律”。

2。《民法通则》是宪法意义上的民事“基本法律”。所谓宪法意义上的“基本法律”，是指由全国人民代表大会制定和修改的、规定或调整国家社会生活中在某一方面具有根本性和全面性关系的法律，其效力仅次于宪法而高于其他法律。我国《民法通则》不但具有独特的名称和体例安排，而且具有特殊的历史地位，其“基本法律”地位需要作出进一步分析和确认。

在决定对“民法典”采用分编起草模式后，首先通过的是《民法草案》(第四稿)中独立成编起草、较为完善的《继承法》，[8]之后开始考虑起草“民法总则”。1985年6月，全国人大法工委召开了一系列“民法总则”座谈会，1985年7月10日全国人大法制工作委员会起草了正式的《中华人民共和国民法总则(讨论稿)》。[9]随后，经过商议，将“民法总则”改称“民法通则”。可见，《民法通则》这个名称不是充分酝酿后的决策，而是在短时间较快达成的共识，[10]意在对该法特殊的体例和内容作出概括。

从《民法通则》的内容来看，第1章“基本原则”、第2章“公民(自然人)”、第3章“法人”、第4章“民事法律行为和代理”、第7章“诉讼时效”和第9章“附则”的内容属于“总则”内容;第

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5章“民事权利”第1节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”属于“物权编”内容，第2节“债权”包括了“债法总则”和后来《合同法》的部分内容，第3节“知识产权”勾勒出了我国知识产权法的基本轮廓，第4节“人身权”事实上并无身份权内容，包括了“人格权”的主要内容;第6章“民事责任”采用违约责任与侵权责任一并规定的模式，前者后来纳人到了《合同法》中，后者就是《侵权责任法》的雏形;第8章“涉外民事关系的法律适用”属于国际私法内容。可以明显地看出，《民法通则》在内容上远远超越了“民法总则”的范围，已经构建起了“民法典”的基本结构，只是“民事权利”一章在内容上略显简单而已。因此我们可以确认，《民法通则》是“民法典”采用分编起草模式背景下的过渡性民事“基本法律”。

3。《侵权责任法》不是宪法意义上的民事“基本法律”。我国《宪法》第62条第3项规定：“全国人民代表大会行使下列职权：„„(三)制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律;„„”《立法法》第7条第2款规定：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”从《宪法》和《立法法》的字面意义理解，全国人大常委会通过的《侵权责任法》应该确定不是“基本法律”。

这种情况并非第一次发生，被认为是“民法典”组成部分的民事法律，在《侵权责任法》之前还有4部法律是由全国人大常委会通过

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快速专业解决您的法律问题 的：(1)《涉外经济合同法》于1985年3月21日由第六届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过;(2)《技术合同法》于1987年6月23日由第六届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过;(3)《收养法》于1991年12月29日由第七届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过;(4)《担保法》于1995年6月30日由第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过。

我们可以推断，立法机关已经不自觉地选择了“民法典”分编按照“非基本法律”的立法程序通过，最后将通过法典化形成“民法典”的立法路径。应该明确的是，全国人民代表大会制定的法律不能一概称为“基本法律”。由全国人民代表大会通过的《婚姻法》、《继承法》、《合同法》、《物权法》的确不是宪法意义上的民事“基本法律”，[11]而属于“非基本法律”。从我国的立法实践来看，全国人民代表大会经常制定“非基本法律”在先，制定“基本法律”在后。

4。由全国人大常委会通过《侵权责任法》具有立法程序意义上的合宪性。2002年12月23日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议审议的《中华人民共和国民法(草案)》可以作为确定我国“民法典”内容的正式文件。该草案包括九编，其中第八编是“侵权责任法”。从全国人大法工委的其它文件也可以看出，“侵权责任法”作为“民法典”的一部分进行的审议，被视为对《侵权责任

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法》的第一次审议。因此，我们也可以得出结论，《侵权责任法》是未来“民法典”的一部分，而非“民法典”本身。

从合宪性推定的角度出发，笔者认为，《宪法》意义上的刑事、民事的“基本法律”应该是指《刑法》和“民法典”。作为过渡性的民事“基本法律”，《民法通则》是宪法意义上的民事“基本法律”。而作为未来“民法典”一部分的《侵权责任法》，由于不是宪法意义上的民事“基本法律”，完全可以由全国人大常委会予以通过。这种立法程序符合《宪法》和《立法法》的规定。学界对于全国人大常委会通过《侵权责任法》的质疑，主要是基于近10年来《合同法》和《物权法》由全国人民代表大会通过，而具有同样地位的《侵权责任法》由全国人大常委会通过这一立法程序反差提出的，属于妥当性问题而非合宪性问题。

三、中国式“民法典”的确立与立法结构的合宪性

《侵权责任法》的通过程序和该法第2条第2款对民事权益的列举，对于学理上和立法规划上仍然存在争议的《人格权法》和《债法总则》是否需要起草，未来“民法典”的结构如何确定等问题，具有重要的参考价值，同时也对未来“民法典”的立法结构的合宪性提出了要求。

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1。“中国式”民法典结构的确立。《侵权责任法》第2条第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”对比2002年12月23日的《中华人民共和国民法(草案)》的结构可知，“生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权”对应第四编“人格权法”，“婚姻自主权、监护权”对应第五编“婚姻法”和第六编“收养法”，“所有权、用益物权、担保物权”对应第二编“物权法”，“继承权”对应第七编“继承法”。根据草案起草机关的权威解释，“等人身、财产权益”涵盖了第三人侵害债权的问题，[12]可以视为对应第三编“合同法”。

由于列举顺序不同于2002年的“民法典草案”，《侵权责任法》第2条实际上展示了草案起草机关对于未来“民法典”结构的新设想，包括如下要点：第一，“民法典”将采纳“总一分一责”结构，这不同于《法国民法典》的三编制，也不同于《德国民法典》的五编制，而是具有中国特色的“中国式”民法典结构。第二，“分则”部分，“人格权法”独立成编，并与其它民事权利类型并列，作为“分则”的展开逻辑。从这样权利类型的规划来看，应该对与“物权”、“人格权”并列的“债权”进行宏观性的规定，但是否单独起草“债

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法总则”还有待观察。第三，“责任”部分，《侵权责任法》是所有民事权益的保护法，这就是该法第2条第1款规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”的“民法典”体系价值之所在。

结合上述分析，根据“等人身、财产权益”对于“人身”与“财产”的排序，未来中国“民法典”的结构和现行法律的对应性大致如下：

第一编总则(1986年《民法通则》第1-4章、第7章)

第二编人格权法(2002年一审)

第三编婚姻法(1980年制定，2001年修订《婚姻法》)

第四编收养法(1991年制定，1998年修订《收养法》)

第五编继承法(1985年《继承法》)

第六编物权法(2007年《物权法》)

第七编合同法(1999年《合同法》，1995年((担保法》第2章“保证，’)

第八编侵权责任法(2009年《侵权责任法》)

第九编涉外民事关系的法律适用法(1986年《民法通则》第8章)

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2。“中国式”民法典的立法结构合宪性要求。“中国式”民法典的立法结构，对于分编起草的“民法典”提出了新的合宪性要求，具体包括如下几个方面。

首先，若无正当理由和立法程序，《人格权法》必须制定。作为过渡性民事“基本法律”的《民法通则》在有限的156个条文中，用8个条文对人格权作出了列举规定。《人格权法》作为“民法典”的一部分在2002年底审议，包括了29个条文。除非依照《立法法》第39条，由委员长会议向常务委员会报告，终止审议该法律案，否则应该尽快制定《人格权法》。

其次，若要制定《债法总则》，必须作为新的法律案依法提出。由于2002年底的“民法典”草案中没有包括债法总则的内容，因此如果未来草案起草机关决定起草《债法总则》，则必须依照《立法法》第24条向全国人大常委会提出新的法律案。

最后，必须通过制定“民法典”来取代《民法通则》。既然《民法通则》只是过渡性的民事“基本法律”，这就对立法者苛加了“民法典”的起草义务。除了已经完成和即将制定的“民法典”各编，未来还需要特别将《民法通则》的非总则性内容删除，修改为《民法总则》;将《担保法》予以废止，相关内容分别纳人《物权法》和《合同法》。

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四、应该加强“民法典”分编起草过程中的宪法意识

从上文确定的“中国式”民法典的立法结构和25年来的“民法典”分编起草过程来看，我国“民法典”的起草之路还很漫长。为了避免未来出现新的违宪风险，我们应该吸取已经经历的“违宪**”教训，加强“民法典”分编起草过程中的宪法意识。笔者认为，应该从如下五个方面予以加强。

(一)立法依据的合宪性—直接性与间接性

作为我国立法的重要惯例，每部法律几乎都无一例外地设定了“总则”章，并在第1条规定立法目的。《宪法》是“基本法律”的直接立法依据，作为“基本法律”的《刑法》和《民法通则》，均在立法目的条文中规定了“根据宪法”、“制定本法”字样。如《刑法》第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”《民法通则》第1条规定：“为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”

在作为“民法典”组成部分的民事立法中，规定了“根据宪法”、“制定本法”的仅有《继承法》和《物权法》。《继承法》第1条规定：“根据《中华人民共和国宪法》规定，为保护公民的私有

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财产的继承权，制定本法。”《物权法》第1条规定：“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”考虑到《继承法》颁布于《民法通则》之前，而《物权法》是在经历了“违宪**”之后才在“五审稿”第1条增加了“根据宪法，制定本法”字样，笔者认为，“民法典”各编起草的直接立法依据是《民法通则》而非《宪法》，[13]在立法目的条文中实际上无需规定“根据宪法，制定本法”字样。因此，未来《人格权法》和可能起草的《债法总则》，在第1条立法目的条款也无需注明“根据宪法，制定本法”字样，但必须确保在内容上的合宪性。而未来制定“民法典”，则必须在第1条注明“根据宪法，制定本法”。

(二)立法程序的合宪性—整体性与部分性

根据《宪法》和《立法法》对于全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的立法权限分工，作为“民法典”的组成部分，未来《人格权法》和可能起草的《债法总则》可以由全国人大常委会通过。但从妥当性的角度考虑，《人格权法》与《宪法》上的基本权利关系紧密，如果能够提交全国人民代表大会通过，更为合适。由于《债法总则》与《合同法》存在较大的协调需要，也可以考虑在未来“民法典”制定时完成。应该强调的是，未来的“民法典”必须整体由全国人民代表大会通过。从现在“民法典”各编的起草情况和2002年

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“民法典”草案来看，未来的“民法典”总条文数应该在1200条以上，大约3倍于此前全国人民代表大会通过的较大篇幅的法律，如1997年《刑法》和1999年《合同法》的401〕余条篇幅。而“民法典”的“总一分一责”结构所蕴含的体系性内容，将增大该法的审议难度。如有需要，可以考虑通过延长全国人民代表大会的会期来确保“民法典”的审议质量。

(三)立法精神的合宪性—形式性与实质性

“民法典”的各个组成部分在立法精神上必须与《宪法》保持一致，这是“民法典”分编起草模式的立法合宪性要求。2005年物权法草案“违宪**”中关于《物权法》没有规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的违宪指责，就属于此类。对于立法精神的合宪性判断，在“民法典”分编起草模式下，需要考虑判断对象的形式意义和实质意义。众所周知，民法有形式意义和实质意义之分，前者专指系统编纂的民事立法即“民法典，’;后者则是调整平等主体之间财产关系和人身关系法律规范的总称。相应地，在“民法典”分编起草模式下，“民法典”的组成部分也存在实质性与形式性的区分。例如，形式意义的物权法专指((物权法》，而实质意义的物权法则是指调整平等主体之间物权关系法律规范的总称，不仅包括《物权法》，还包括《民法通则》和《担保法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》等法律中的物权法规范。正是基于这样的

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逻辑，笔者在物权法草案“违宪**”中曾经指出，《民法通则》已经规定了“国家财产神圣不可侵犯”，那么如果承认《民法通则》的合宪性，就应该承认实质意义上物权法的合宪性。但如果未来通过法典化的方式编纂“民法典”，是否在“总则”或者“物权法”部分保留该表述，是值得斟酌的问题。[14]

(四)法律修改的合宪性—全面性与部分性

在我国的民事立法实践中，对全国人民代表大会制定的“民法典”相关部分的修改，如1998年的《关于修改<中华人民共和国收养法>的决定》和2001年的《关于修改(中华人民共和国婚姻法>的决定》均是由全国人民代表大会常务委员会通过的。《宪法》第67条第3项规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：„„(三)在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触;’’·„”《立法法》第7条第3项规定：“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”从《宪法》和《立法法》的规定来看，在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律，无论是否是基本法律，都只能进行“部分”补

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充和修改，并“不得同该法律的基本原则相抵触”。因此，在“民法典”分编起草过程中，需要区分部分性与全面性的补充和修改。

2009年8月27日《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》将《民法通则》第7条修改为“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”，并删去第58条第1款第6项。这属于根据《宪法》对基本经济制度进行修改后的对应性部分修改。事实上，该决定涉及的数十部法律，不少是由全国人民代表大会制定的，修改的幅度也符合《宪法》和《立法法》的规定。但全国人大常委会对《婚姻法》的修改则具有全面性，值得反思。有学者指出，1980年《婚姻法》原有37个条文，2001年((婚姻法》修正案修改了21个条文、增加了17个条文、删除了1个条文，分别占原条文数的56。76%，45。95%和2。7%，共计修改了39个条文，占原条文数的105。41%。毋庸置疑，这种大范围的修改已经很难用“部分补充和修改”来描述，而将其定性为“法律的重新制定”更为恰当。[15]在未来“民法典”正式制定之前，全国人大常委会对于由全国人民代表大会分编通过的“民法典”组成部分的任何修正，都应该尽量保持在“部分补充和修改”的范围内。

(五)法律解释的合宪性—限缩性与扩张性

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在法律解释适用上，也存在合宪性问题，例如《物权法》第166条规定：“需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。”仔细对文句结构进行分析，本条前段实际上描述了两种法律事实，即“需役地”的部分转让和“需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权”的部分转让。我国((宪法》第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”可见，“需役地”的部分转让与《宪法》的规定存在文义上的表面矛盾。《物权法》第167条对于“供役地”部分转让的规定同样存在类似的疑义。从合宪性解释的取向出发，笔者认为，《物权法》第166条和第167条所谓“需役地”、“供役地”的部分转让不包括土地和空间，应该采用限缩性的解释，专指建筑物，这样便能够化解这两个条文与((宪法》的表面矛盾。但从立法技术的角度看，这两个条文乃至整个“用益物权编”的确存在“不动产即土地”的定势思维，在未来《物权法》的修订或者“民法典”法典化过程中，应该加强建筑物用益物权的设计。[16]

对《侵权责任法》第2条第2款列举的民事权益类型范围，则应该进行扩张性解释。该款规定缺少了对人格尊严和人身自由的规定，而《宪法》第38条和第37条对人格尊严和人身自由分别作出了规定。尤其是《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题

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快速专业解决您的法律问题 的解释》第1条第1款第3项规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：„„(三)人格尊严权、人身自由权。”从《民法通则》没有规定人身自由权来看，该司法解释的依据应该是《宪法》。那么，应该认为，宪法上规定的“人格尊严”和“人身自由”是被“等人身、财产权益”所包含的。在未来《人格权法》的起草过程中，立法机关应该参考学者对宪法上人格权予以全面保护的建议，[17]特别注意对《宪法》规定的人格权进行全面列举，避免任何遗漏。

注释:

[1]《全国人大常委会办公厅12月26日新闻发布会》，http： //，2010年3月16日访问;江平：《中国法治三十年》，《经济观察报》2009年7月23日。

[5]参见梁慈星：《制定民法典的设想》，《现代法学》2001年第2期。

[6]关于“中华民国民法”各编起草过程，参见谢振民编著：《中华民国立法史》下册，张知本校订，中国政法大学出版社2000年版，第753一 801页。

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[7]关于合宪性推定的介绍，参见王书成：《宪法方法论之觉醒—由合宪性推定说开》，《浙江学刊》2009年第1期。

[8]参见刘素萍主编：《继承法》，中国人民大学出版社1988年版，第87页。

[9]参见何劫华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》下卷，法律出版社2003年版，第623-624页。

[10]参见魏振滚：《参加<民法通则>起苹的片断回顾》，《判解研究》2006年第1辑。

[11]这样的推论对于民法学者来说是苦涩的，这种苦涩源于由全国人大常委会通过《侵权责任法》这样一部民事权利保护法的妥当性欠佳。

[12]参见王胜明主编：(中华人民共和国侄权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第11页。

[13]因此笔者也赞成前述王胜明副主任所理解的“《侵权责任法》是对《民法通则》等法律的细化、补充和完善”。《民法通则》作为过渡性民事“基本法律”，不宜作为未来“民法典”各编的立法依据，因此“民法典”各编无需将《民法通则》作为立法依据规定，这也是我国民事立法的惯例。

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[14]参见王竹：《论<民法通则>与<物权法(草案)>的合宪性》，《判解研究》2006年第3样。

[15]参见林彦：《基本法律修改权失范及原因探析》，《法学》2ooz年第7期。

[16]参见杨立新、王竹：《解释论视好下的<物权法>第一百六十六条和第一百六十七条》，《河南省政法管理千部学院学报》2。008年第1期。

[17]王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由：人格权编•婚姻家庭编•继承编》，法律出版社2005年版，第189一192页。

出处:法学 2010年第5期