第一篇：2005年司法考试新増考点大全民法与民诉
2005司法考试新増考点
民
诉
三、不同的解决民事纠纷方式的区别点
与其他解决民事纠纷的方式相比，民事诉讼具有如下特点： 1、1、纠纷的解决者是代表国家的法院。2、2、纠纷的解决过程有严格的程序。3、3、纠纷的解决以国家的强制力作为后盾
四、当事人适格
（一）当事人适格的含义
当事人适格，又称为正当当事人，是指对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或应诉的资格。
当事人适格与诉讼权利能力不同。诉讼权利能力是作为抽象的诉讼当事人的资格，它与具体的诉讼无关，通常取决于有无民事权利能力。当事人适格是作为具体的诉讼当事人的资格，是针对具体的诉讼而言的，当事人适格与否，只能将当事人与具体的诉讼联系起来，看当事人与特定的诉讼标的有无直接联系。
（二）判断当事人适格与否的标准
法院裁裁判的目的是为了解决民事法律关系主体之间的争议，化解他们之间的纠纷。民事法律关系主体也正因为发生了民事权利义务争议，才有必要以民事诉讼的方式解决争议。因此，一般来讲，应当以当事人是否是所争议的民事法律关系（即本案诉讼标的）的主体，作为判断当事人适格与否的标准。根据这一标准，只要是民事法律关系或民事权利的主体，以该民事法律关系或民事权利为诉讼标的进行诉讼，一般就是适格的当事人。
但在某些例外的情况下，非民事法律关系或民事权利的主体，也可以作为适格的当事人。
１、根据当事人的意思或法律的规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权。
２、在确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人。
（三）当事人适格 当事人适格的含义
当事人适格，又称正当当事人，是指对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或应诉的资格。
当事人适格是作为具体的诉讼当事人的资格，是针对具体的诉讼而言的。诉讼权利能力是作为抽象的诉讼当事人的资格，与具体的诉讼无关，通常取决于有无民事能力。判断当事人适格与否的标准
以当事人是否是所争议的民事法律关系的主体为标准。例外情况 根据当事人的意思或法律的规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权的人 在确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人
（四）证券市场虚假陈述案件诉讼的共同诉讼适用
根据最高人民法院２００２年１月１５日颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》的规定，对于证券市场虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。
最高人民法院２００３年１月９日颁布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿的若干规定》进一步规定，在证券民事赔偿案件中，原告可以选择以单独诉讼或者共同诉讼方式提起诉讼。多个原告因同一虚假陈述事实对相
同被告提起的诉讼，既有单独诉讼又有共同诉讼的，人民法院可以通知提起单独诉讼的原告参加共同诉讼。多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告同时提起两个以上共同诉讼的，人民法院可以将其合并为一个共同诉讼。
一、证据保全的概念和意义
证据保全是指在证据有可能毁损、灭失，或以后难以取得的情况下，人民法院对证据进行保护，以保证其证明为一项措施。
意义：
（1）保护证据的法律价值，即防止证据材料因保管手续不健全而失去法律效力；（2）保护证据的证明价值，即防止证据材料变质或被损坏；（3）保护证据的特定价值，即防止证据材料遗失或被替换。
四、仲裁证据保全的概念和条件、程序
仲裁证据保全是指在仲裁裁决作出之前，对有可能灭失或以后难以取得的证据，经当事人申请，由法院所采取的对证据加以保护的一种临时性的强制措施。证据保全在仲裁程序中具有重要意义，其可以有效地保护能够证明仲裁案件的事实证据，防止证据被灭失、毁损等情形的发生。因此，国际上及各个国家在仲裁法或相关的法律中均规定有仲裁中证据保全的条款。1．仲裁中证据保全的条件
根据《仲裁法》第46条的规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。仲裁中证据保全必须符合下列条件：(1)证据有可能灭失的危险。
(2)证据有在以后难以取得的情形存在。
(3)申请保全的证据是决定仲裁案件事实的主要证据，如果不及时保全将影响仲裁案件的处理。
(4)由当事人向仲裁委员会提出证据保全的申请。2．仲裁中证据保全的程序(1)当事人书面申请。
(2)仲裁机构向法院提交当事人的证据保全申请。(3)人民法院审查并作出裁定。(4)采取保全措施。
四．仲裁审理中的几个特殊问题(一)撤回仲裁申请
撤回仲裁申请是双方当事人的权利。撤回仲裁申请既包括仲裁申请人撤回对被申请人的仲裁申请，也包括被申请人撤回对仲裁申请人的仲裁反请求申请。撤回仲裁申请既可能发生在庭审之前，也可能发生在庭审过程中。
在仲裁审理的过程中，根据撤回仲裁申请是否为当事人提出，可以分为当事人撤回仲裁申请和仲裁庭按撤回仲裁申请处理：
1．当事人撤回仲裁申请
当事人撤回仲裁申请是指在仲裁审理程序中，仲裁申请人或被申请人主动向仲裁庭提出请求，撤回对仲裁庭审理该纠纷或审理反请求纠纷的授权的一种法律行为。尽管当事人撤回仲裁申请是当事人行使处分权的体现，但也必须符合一定的条件：
(1)撤回仲裁申请必须由仲裁申请人或被申请人(限于反清求部分)、申请人的法定代理人以及经过特别授权的委托代理人提出。
(2)撤回仲裁申请必须在仲裁过程中，即仲裁庭取得仲裁管辖权之后，作出仲裁裁决之前提出。
(3)撤回仲裁申请必须通过一定的方式提出，一般应以书面方式提出，如果申请人以口头方式向仲裁庭提出，则应由仲裁庭记录在案，并由申请人签名。2．仲裁庭按撤回仲裁申请处理
仲裁庭按撤回仲裁申请处理，是指在当事人未主动提出撤回仲裁申请的情况下，由于法定事由的发生，仲裁庭根据《仲裁法》的规定，视为当事人撤回了仲裁申请。根据《仲裁法》第42条的规定，按撤回仲裁申请处理的两种情形是：(1)申请人经仲裁庭书面通知，无正当理由拒不到庭；(2)申请人未经仲裁庭许可中途退庭。(二)延期开庭
所谓延期开庭就是指在仲裁程序中，由于出现法定事由，根据当事人的申请，并经仲裁庭同意，将已确定的开庭审理期日顺延至另一期日进行开庭审理的制度。根据我国《仲裁法》和仲裁规则的规定以及仲裁实践，延期开庭有以下几种情形：
1、当事人有正当理由不能到庭。2．当事人临时提出回避申请。3．仲裁员不能履行职责。
4．需要通知新的证人参加庭审，调取新证据，重新鉴定或勘验，或者需要补充调查。5．其他应当延期开庭的情形。(三)缺席裁决
缺席裁决是最终裁决的一种特殊情况，是相对于对席裁决而言的。对席裁决是指仲裁庭在仲裁的整个过程中，在双方当事人均按照规定的仲裁程序参加了仲裁审理的情况下作出的仲裁裁决。这是一种在正常程序下的仲裁结果。而缺席裁决是指仲裁庭在被申请人无正当理由不到庭或未经许可中途退庭情况下作出的裁决。
在下列情形下，仲裁庭可以作出缺席裁决：
1、被申请人经书面通知，无正当理由不到庭。
2、被申请人未经仲裁庭的许可中途退庭。
在仲裁实践中，在仲裁被申请人提出仲裁反请求的情况下，如果仲裁申请人经书面通知无正当理由不到庭或者未经仲裁庭的许可中途退庭时，仲裁庭可以基于仲裁反请求对仲裁申请人(即反请求中的被申请人)作出缺席裁决。
对于仲裁审理中的特殊问题，应当结合民事诉讼法的规定，作比较记忆。特别注意：
(1)在仲裁被申请人提出仲裁反请求的情况下关于缺席裁决的规定。
(2)缺席裁决中，仲裁庭仍然必须根据法律和查清的事实作出裁决，而不能直接认定申请人的主张成立。
民
法 第四节地役权
(一)地役权的概念与特征
地役权是以他人土地供自己土地便利而使用的权利。其特征是：
1．地役权是使用他人土地的权利。2．地役权是为自己土地的便利的权利。
“便利”，泛指开发、利用需役地的各种需要，其内容只要不违反法律的强制性规定及不违背社会公共利益，可以由当事人根据实际情况约定其内容是以下几类：(1)以供役地供使用，如通行地役权。(2)以供役地供收益，如用水地役权。(3)避免相邻关系的任意性规范的适用。
(4)禁止供役地为某种使用，如禁止在邻地建高楼，以免妨
碍眺望。
3．地役权具有从属性和不可分性。地役权的成立必须是需役地与供役地同时存在，因此在法律属性上二地役权与其他物权不同。地役权虽然是一种独立的权利，并非需役地所有权或使用权的扩张，但它仍应当与需役地的所有权或使用权共命运，这就是地役权的从属性。它主要体现在两个方面：
(1)地役权必须与需役地所有权或使用权一同转移，不能与需役地分离而让与，即需役地所有人或使用人不得自己保留需役地所有权或使用权，而单将地役权让与他人，不得自己保留地役权而将需役地所有权或使用权让与他人，也不得以需役地所有权或使用权与地役权分别让与两个人。(2)地役权不得与需役地分离而为其他权利的标的，如果在需役地上设定其他权利，则地役权亦包括在内。
地役权的不可分性，是指地役权为不可分的权利，即地役权不得被分割为两个以上的权利，也不得使其一部分消灭。(二)地役权的取得与消灭 1．地役权的取得
(1)基于法律行为而取得地役权的，大都是根据设定地役权的合同，即双方通过书面合同的方式设定地役权。另外，也有用遗嘱等单独行为而设定地役权的。
地役权也可以基于让与而取得。但是由于地役权的从属性，地役权的让与应与需役地的让与共同为之，并亦应有书面合同。
(2)基于法律行为以外的原因取得地役权的，主要是继承。2．地役权的消灭
地役权是一种不动产物权，则不动产物权的一般消灭原因，当然适用于地役权。以下是地役权消灭的几项特殊原因：(1)土地灭失。(2)目的事实不能。(3)抛弃。(4)存续期间的届满或其他预定事由的发生。(三)地役权人的权利与义务 1．地役权人的权利
(1)土地使用。(2)为附属行为。2．地役权人的义务
地役权人对供役地的使用应当选择损害最小的地点及方法为之，这样使得通过地役权增加需役地价值的同时，不致过分损害供役地的效用。另外，地役权人因其行使地役权的行为对供役地造成变动、损害的，应当在事后恢复原状并补偿损害。
地役权人对于为行使地役权而在供役地修建的设施，如电线、管道、道路，应当注意维修，以免供役地人因其设施损坏而受到损害。另外，地役权人对于上述设施，在不妨碍其地役权行使的限度内，应当允许供役地人使用这些设置。
第六节 居住权
(一)居住权的概念与特征
居住权指的是特定人因居住而使用他人房屋的权利。居住权作为用益物权的一种，具有下列法律特征：
1．居住权是为特定人的利益而设定的，因而在性质上属于人役权。人役权是以他人之物供自己使用的权利，即为特定人的利益而使用他人之物的权利。居住权属于人役权，即其具有人身性，它是与居住权人的人身和其拥有的法律地位相关的权利。表现在：
(1)居住权人严格限定于自然人。(2)居住权具有时间性。
(3)居住权不具有可转让性。
2．居住权的客体限于房屋。居住权的常态是所有权人为居住权人在一栋房屋或公寓或住宅中的一套房屋设定的。3．居住权是因居住而对房屋进行使用的权利。居住权是因家庭关系、婚姻关系而产生的赡养、扶养和抚养而设定的权利，表现为居住权人因居住的目的对他人所有的房屋的使用权，其包括以下三项内容：
(1)居住权人对于房屋的使用应限于为居住的目的。
(2)从居住权的权利范围讲，为居住的目的对房屋的各种使用都在居住权人的权利范围之内，因此“居住”，是对居住权人使用房屋的必要限定。
(3)居住权主要是居住权人自己对房屋的使用，但是在居住权人需要时，其他人也可以基于其需要与居住权人共同居住。
(二)居住权的取得与消灭 1．居住权的取得
(1)合同。(2)遗嘱。(3)法律规定。(4)时效。2．居住权的消灭
居住权可因下列原因而消灭：(1)房屋灭失；(2)混同，即房屋所有权人与居住权人归为一人；(3)抛弃；(4)滥用居住权，如对所居住的房屋的不当使用；(5)父母、子女的法定居住权，因子女的成年而消灭；(6)其他原因。(三)居住权人的权利和义务 1．居住权人的权利
(1)使用权(2)收益权。(3)租赁权。2．居住权人的义务
(1)不得改变房屋的结构、用途。
(2)由于居住权不可以被转让、继承，因此居住权人不可以就居住权设定抵押权以及其他任何权利负担。(3)负有保管房屋的义务。(4)应承担房屋的日常负担。(5)返还房屋。
八、时效取得
时效取得，是指依取得时效的规定取得所有权。取得时效是时效的一种，是指当事人因占有他人财产的事实状态经过一定时间而取得该财产所有权的法律制度。
我国民法只规定了诉讼时效而没有规定取得时效。主要是认为取得时效与我国社会主义道德观念不符，另外，从我国财产关系的变化，尤其是土地所有权的限制，以及诉讼时效、善意取得等制度的建立和完善，使取得时效失去了适用的余地。现在通说认为，我国民法中应规定取得时效制度。
2．雇佣活动或雇佣关系中的侵权行为
从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。根据《人身损害赔偿解释》第9条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
3．帮工活动中的侵权行为
为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担民事赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应当支持。
6．道路交通事故致人损害的侵权行为
机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任的限额范围内予以赔偿。超过责任限额部分，按照下列方式承担赔偿责任：(1)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
(2)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任，但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。
12．经营活动或其他社会活动中的侵权行为
从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，应依法承担民事赔偿责任。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人列为共同被告，但第三人不能确定的除外。2．人身损害赔偿
对人身损害的赔偿包括三个层次：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿；受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿；受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
所有权种类：2．法人所有权
(1)公司法人所有权。公司财产所有权在本质上是法人所有权，它是公司以法人的名义享有的所有权，即公司作为所有权人在法律规定的范围内独占性地支配其财产(所有物)的权利，公司可以对其财产进行占有、使用、收益、处分，并可排除他人对于其财产违背其意志的干涉。公司财产所有权的主体是公司法人，公司的出资者(股东)及公司其他成员对于公司财产均不享有所有权。
公司财产所有权是公司享有的各种财产权利的核心，因为它不仅是公司作为独立的民事主体的最重要的物质基础，也是以公司为主体发生的各类财产关系的前提和结果。(2)事业单位、社会团体财产所有权。事业单位、社会团体财产所有权是指具有法人资格的事业单位、社会团体，对其财产享有占有、使用、收益、处分的权利。
第二篇：2018司法考试民法考点总结
民法总则考点总结1-10
时间：2018-04-08 17:04 第一波（1-10)
《民法总则》考点1： 【公平原则】
《民法总则》第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义 务。公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准，在民事主体之间发生利益关 系摩擦时，以权利义务是否均衡来平衡双方的利益。公平原则是一项法律适用原则，当民法 规范缺乏规定时，可以根据公平原则来变动当事人之间的权利义务；公平原则又是一项司法 原则，即法官的司法判决要做到公平合理，当法律缺乏规定时，应根据公平原则并权衡双方 权利义务后作出合理的判决。{亲，知道公平原则在考试中的命题方向没？请问法律有规定 时，能否适用公平原则判案？不可以。公平原则是在法律缺乏规定时方可适用。2016年的 真题就出现了此种考试方向，务必谨记！
《民法总则》考点2: 【行为能力年龄划分】
第十九条八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理 人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与 其年龄、智力相适应的民事法律行为。第二十条不满八周岁的未成年人为无民事行为能力 人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。原来是10岁，现在是8岁。几乎大家都注意 到这个变化，但命题方向在哪？考试方向在第一百四十四条无民事行为能力人实施的民事 法律行为无效。注意：是无效，而不是效力待定，也无有效的情形存在。切记！切记！
《民法总则》考点3: 【出生时间与死亡时间】
第十五条自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死亡证明 记载的时间为准；没有出生证明、死亡证明的，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时 间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准。此条，改变了旧 法的规定，考生务必注意。其他证据 > 出生证明>户籍证明。原来的规定是户籍证明优先，民 法总则作了相反的规定。曾有一年选择题考到此考点，请考生掌握之！
《民法总则》考点4: 【胎儿利益保护】
第十六条涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是 胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。注意，胎儿视为具有民事权利能力，但 胎儿娩出时为死体，则民事权利能力自始不存在。例：甲购买人寿保险，可否讲胎儿作为保 险的身故受益人？祖父可否将财产赠与给胎儿？答案是:可以，因为胎儿具有民事权利能力。当然胎儿娩出时为死体，则不能取得财产之所有权。
《民法总则》考点5： 【指定监护】
第三十一条对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者 民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当 事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。
1.指定监护的前提：对监护人的确定有争议； 2.谁有指定权：居委会、村委会、民政部门； 3.不服指定的后果：可以申请法院指定；
4.可否直接向法院申请指定监护而不经过居委会、村委会或民政部门的指定：可以直接申请法院 指定。（这是新法与旧法之不同，务必注意）5.指定的监护人不再限定于近亲属。（此处也是 与旧法之不同，请注意）
《民法总则》考点6： 【临时监护】
指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由 被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监 护人。【国家兜底监护】第三十二条没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。注意：
1.前提条件：没有依法具有监护资格的人； 2.民政部门担任监护人；
3.具备条件的居委会、村委会也可以担任。
《民法总则》考点7: 【成年监护制度】
第三十三条具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个 人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或 者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。
1.主体：具有完全民事行为能力的成年人； 2.须事先协商；
3.可以是近亲属也可以是其他个人或组织； 4.须书面确定监护人；
5.须于该成 年人丧失或部分丧失行为能力时方能履行监护职责。（特别注意：新制度，可靠性特别大，请考生务必注意。）
《民法总则》考点8: 【遗嘱指定监护】
第二十九条被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。考点：
1.前提务必 是父母担任监护，若为其他人担任监护人，如祖父担任监护人，则无本条适用之余地；
2.父母可以通过遗嘱指定监护人。【协议确定监护】第三十条依法具有监护资格的人之间可以 协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。
《民法总则》考点9： 【监护资格的撤销】
1.撤销监护资格的条件：（1)实施严重损害被监护人身心健康行为的；（2)怠于履行监护职 责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处 于危困状态的；（3)实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。
2.撤销监护资格的法律 后果：撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法 指定监护人； 3.撤销监护资格的机构：人民法院；
4.申请的主体：关个人和组织（包括其他 依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人 联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。）5.其他个人或组织未 及时申请，则民政部门应当向人民法院申请。（民政部门兜底申请，请注意）。
《民法总则》考点10: 【监护资格的恢复】
第三十八条被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后，除对被监护人实施故 意犯罪的外，确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。
1.可以 恢复监护资格的主体：父母或子女。其他人担任监护人被撤销监护资格后不可恢复监护人资 格；{此为特别重要之考点，可考性特别大，请掌握。}
2.恢复的条件：（1)确有悔改表现;(2)自己申请；（3)尊重被监护人的意愿；（4)法院视情况恢复。3.法律后果：人民法院 指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。
《民法总则》考点11： 【监护关系终止】 第三十九条有下列情形之一的，监护关系终止：
（一）被监护人取得或者恢复完全民事行为 能力；
（二）监护人丧失监护能力；
（三）被监护人或者监护人死亡；
（四）人民法院认定监 护关系终止的其他情形。监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定 监护人。
补充一重要考点：【撤销监护资格后三费的承担】第三十七条依法负担被监护人抚养费、赡 养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的 义务。即，撤销监护人资格，三费仍须承担，此为法定义务，切记丨切记！
《民法总则》考点12:
【财产代管人的主体资格及职责】
(1)担任财产代管人的主体：失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产 代管人的人代管。代管有争议，没有前款规定的人，或者前款规定的人无代管能力的，由人 民法院指定的人代管。（注：代管有争议，法院指定）(2)财产代管职责：
1.妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益。
2.失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪人的财产中支付。
3.财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任。
《民法总则》考点13： 【变更财产代管人】(1)变更的前提条件：
1.财产代管人不履行代管职责； 2.侵害失踪人财产权益；
3.或者丧失代管能力的。（符合其中一项条件即可）。(2)变更之程序：
1.他人申请变更：失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。
2.自行申请变更：财产代管人有正当理由的，可以向人民法院申请变更财产代管人。
(3)法律效果：人民法院变更财产代管人的，变更后的财产代管人有权要求原财产代管人及 时移交有关财产并报告财产代管情况。
《民法总则》考点14:
【宣告失踪与宣告死亡的关系】 1.宣告失踪并非宣告死亡的必经程序； 2.以当事人的申请为准；
3.对同一自然人，有的利害关系人申请宣告死亡，有的利害关系人申请宣告失踪，符合本法 规定的宣告死亡条件的，人民法院应当宣告死亡。
《民法总则》考点15: 【死亡时间的确定】
第四十八条被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期；因意 外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期。
例1:小龙女5年前在绝情谷旅游失踪，2017年4月1日，法院依法作出死亡宣告判决。死亡时间：2017年4月1日。例2:小龙女2017年11月11日登上去纽约的飞机，后飞机失事，经有关机关证明不可能生 存。2017年12月12日，法院依法作出死亡判决。死亡时间：2017年11月11日。
《民法总则》考点16:
【个体工商户与农村承包经营户】
1.自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。（注意： 个体工商户可以起字号）
2.农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村 承包经营户。3.债务承担：
1.个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担； 无法区分的，以家庭财产承担。
2.农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部 分成员经营的，以该部分成员的财产承担。
《民法总则》考点17: 【法人分类】
1.营利法人。以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。（营利法 人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。）
2.非营利法人。为公益目的或者其他非营利目的（两种目的）成立，不向出资人、设立人或 者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。（非营利法人包括事业单位、社会团体、基 金会、社会服务机构等。）3.特别法人。机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众 性自治组织法人，为特别法人。（注：法人几乎每年考一道题，属于传统的重要考点，须掌 握）
《民法总则》考点18： 【法定代表人】
1.法定代表人产生。依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法 人的法定代表人。2.责任归属。
1.以法人名义参加民事活动。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法 人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。2.执行职务。法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。
3.追偿。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表 人追偿。
《民法总则》考点19: 【捐助法人】
1.捐助法人包括：基金会、社会服务机构及宗教活动场所。具备法人条件，为公益目的以捐 助财产设立的基金会、社会服务机构等，经依法登记成立，取得捐助法人资格。依法设立的 宗教活动场所，具备法人条件的，可以申请法人登记，取得捐助法人资格。法律、行政法规 对宗教活动场所有规定的，依照其规定。2.捐助法人必须登记设立。
3.设立捐助法人应当依法制定法人章程。捐助法人应当设理事会、民主管理组织等决策机构，并设执行机构。理事长等负责人按照法人章程的规定担任法定代表人。
4.捐助法人必须设监督机构。捐助法人应当设监事会等监督机构。5.捐助人的权利。
1.捐助人有权向捐助法人查询捐助财产的使用、管理情况，并提出意见和建议，捐助法 人应当及时、如实答复；
2.捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程，或者决定内容违反法人章程的，捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民 法院撤销该决定，但是捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。
《民法总则》考点20: 【意思表示生效】
1.无相对人的意思表示。无相对人的意思表示，表示完成时生效。法律另有规定的，依照其 规定。2.有相对人的意思表示。
1.以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。
2.以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电 文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生 效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对 采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。3.以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。
《民法总则》考点21: 【意思表示的解释】
1.有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。2.无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为 的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。
《民法总则》考点22: 【重大误解】
第一百四十七条基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机 构予以撤销。
1.重大误解，可撤销，《民法总则》抛弃了可变更的概念； 2.撤销权人：行为人有权请求撤销；
3.如何撤销？起诉或者申请仲裁。有仲裁条款则申请仲裁，没仲裁条款，则起诉；
4.司法考试中除了考重大误解外，还考动机错误，《民法总则》并未规定。民事法律行为的 动机发生错误，对方无从知悉，没有误解之可能，不能撤销。例：甲因家里没有电视机，去 超市购买了电视机，回家后发现自己的妻子已经在另一商场以更低价格购买了一台电视机，甲可否以重大误解撤销买卖合同？不可，此时属于动机错误，不能撤销。
《民法总则》考点23:
【双方虚假行为与隐藏行为】
1.双方虚假行为，无效。行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。2.隐藏行为：以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
3.例：富二代甲欲赠与玛莎拉蒂总裁汽车给一知名女星乙，恐外人炒作，故甲与乙签订汽车 买卖合同。甲将玛莎拉蒂总裁交付给乙，乙知道是赠与，不向甲付款。甲、乙双方并无买卖 汽车的意思表示，属双方虚假行为，无效；双方虚假行为隐藏着的赠与行为（隐藏行为），没有效力瑕疵，有效。（注：《民法总则》新增条款，特别重要，务必解决。）
《民法总则》考点24: 【欺诈】
(1)第一层次：做题时，看到诱、骗、谎称、伪称、假冒等词语，一般考的就是欺诈。
(2)第二层次：当事人之间的欺诈，谁有撤销权？受欺诈方。(3)第三层次：如何撤销？起诉或申请仲裁。
(4)第四层次：第三人实施欺诈行为，可否撤销？有条件限制，在对方知道或者应当知道该欺 诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。（关于欺诈，司法考试考题 的层次几乎逃不出该四个层次，且年年必考欺诈，考生当知其重要性。为了真的玛莎拉蒂，干掉它!）我的奋斗将会载入历史。
《民法总则》考点25: 【胁迫】 第一百五十条一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法 律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
1.第一层次：当事人之间胁迫，受胁迫方有撤销权；
2.第二层次：第三人实施胁迫，受胁迫方同样有撤销权，不要求对方是否知情，此点与第三 人实施欺诈不同，请注意；
3.第三层次：如何撤销？起诉或申请仲裁，不能通知撤销；
4.第四层次：胁迫必须具有违法性，具体判断：（1)目的不法，胁迫；（2)手段不法，胁迫;
3.目的合法，手段合法，两者无关联，结合起来亦为不法，胁迫；（4)只有目的合法，手段合法，两者有关联，结合起来不构成胁迫。（注：胁迫在司考中的考点，逃不出此四个 层次，第二层次因民法总则新规定，会成为2017年重点，务必掌握；第四层次，2013年 考过_次，属于判断胁迫之难点。）
《民法总则》考点26: 【显失公平】
第一百五十一条一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成 立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。(1)第_层次：显失公平的情形：（1)利用对方处于危困状态（此时相当于以前规定的乘人之 危，因此趁人之危已经合并到显失公平之中）；（2)利用对方缺乏判断能力。
(2)第二层次：判断时间点是民事法律行为成立时，而不是成立后。(3)第三层次：受损害方有撤销权；
(4)第四层次：起诉撤销或申请仲裁撤销（以有仲裁条款为前提）。
《民法总则》考点27: 【撤销权行使期间】
第一百五十二条有下列情形之一的，撤销权消灭：
(一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应 当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；（考点1:起算点，主观标准；注意重大 误解撤销的期间是3个月，新变化内容，可考性极大）
(二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；（考点2:起算点： 胁迫行为终止之日，这是和其他撤销事由的起算点不一样的地方）
(三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。
当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。（考点3:起算 点，客观标准，自行为发生之日起算5年）因此，撤销权受双重除斥期间的限制！
《民法总则》考点28: 【无权代理】
1.第一层次：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经 被代理人追认的，对被代理人不发生效力。（注：即无权代理实施的民事法律行为效力待定，须被代理人的追认。）2.第二层次：相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作 表示的，视为拒绝追认。（注：未表示视为拒绝追认）
3.第三层次：行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方 式作出。（注：通知撤销，无须诉讼或仲裁）4.第四层次：行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其 受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利 益。（注：这个层次，非常有可能成为今年的考点，因为属于新增的考点，掌握之）
5.第五层次：相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错 承担责任。
(无权代理之考点，逃不开该五个层次，今年可考性较大）
《民法总则》考点29: 【复代理】 1.第一层次：须代理人有复任权，包括：（1)被代理人事先同意；（2)被代理人事后追认;(3)紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的。
2.第二层次：转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转 委托的第三人。（因为第三人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人。）
3.第三层次：代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。4.第四层次：代理人无复任权，即不符合第一层次的三种情形的，代理人应当对转委托的第 三人的行为承担责任。
(民法总则专门规定了复代理制度，司法考试出题逃不过这四个层次，今年重点，须掌握)
《民法总则》考点30: 【免责事由】 1.见义勇为：
(1)第一层次：因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人 可以给予适当补偿。（注：在第一层次即可以请求受益人给予适当补偿，改变了侵权责任法 的规定，务请注意）（2)第二层次：没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受 害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。（第二层次注意是"应当给予适当补偿’）
2.紧急救助：因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。（自愿 实施紧急救助行为，即使故意或重大过失，也免责，此条款太特别，也受到很多民法学者的 诟病，考生务必掌握即使故意或重大过失也免责）《民法总则》考点31: 【诉讼时效的起算点】
(1)向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应 当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。（注：普通诉讼时效期间，自权利人知道或应 当知道权利受到损害及义务人之日起计算，注意，须知道义务人，考点所在。）
(2)最长诉讼时效期间20年，自权利受到损害之日起计算。（注：权利受到损害之曰。）
(3)当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。(注：最后一期履行期限届满之曰。）
(4)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自 该法定代理终止之日起计算。
(5)未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计
算。(注：第5、6点，是民法总则新增考点，务必掌握，是今年考试重点，但并不是难点。)
《民法总则》考点32: 【别除权与取回权】
在债务人的财产上设有担保物权的，担保物权人享有优先受偿的权利，这是别除权；在破产 时，非为债务人所有之物，所有人有取回该物的权利，此为取回权。
(注：2016年真题表现出民商结合、民法民诉结合的考试趋势，这个考点为民法与破产法 的结合考点，请朋友们注意。）
《民法总则》考点33: 【继受取得】
指以他人的权利及意思为依据取得物权，分为创设与移转两种：一创设的继受取得，即所有 人在自己的所有物上为他人设定他物权，如房屋所有人在其房屋上为他人设定抵押权；二移 转的继受取得，即物权人将自己享有的物权以一定法律行为移转给他人，如房屋所有人将房 屋出卖或赠与他人，他人根据其行为取得房屋所有权。
《民法总则》考点34: 【抛弃】
抛弃只要权利人一方作出意思表示即生效，是单方民事行为。但他物权的抛弃，须向因抛弃 而受利益的人为意思表示；不动产物权的抛弃，还须办理注销登记才发生效力。如果因物权 抛弃会妨害他人权利，则物权人不得任意抛弃其权利。如农村承包经营户的承包经营权，因 有对农村集体组织的义务，所以不能随意抛弃，以免损害农村集体组织的权利。
《民法总则》考点35: 【物权的混同】
是指同一物的所有权与他物权归属于一人时，其他物权因混同而消灭。也指所有权以外的他 物权与以该他物权为标的之权利归属于一人时，其权利因混同而消灭。例外：同一物的所有 权与他物权过属于一人时，如果对于所有人有法律上的利益，或者对于第三人有法律上的利 益时，他物权就不因混同而消灭。【案例】马匀将其所有的房屋先抵押给华腾，然后又抵押给建林，华腾是第一次序的抵押权 人，建林是第二次序的抵押权人。后马匀取得华腾的抵押权。请问，马匀所取得的抵押权是 否因混同而消灭？ 依混同消灭的原则，使马匀的抵押权消灭，则马匀就可能因建林升为第一次序 的抵押权人受到损害，所以从马匀的利益出发，马匀取得的华腾的抵押权不因混同而消灭。
《民法总则》考点36: 【占有改定】
动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有，在物权让与的合 意成立时，视为交付，受让人取得间接占有。如，甲将其所有的《茶经》出卖给乙，所有权 于交付时移转，但甲还想留书阅读一定时间，此时甲可以占有改定的方式使乙取得间接占有，以代替现实交付。
《民法总则》考点37: 【指示交付】
动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代替交付。如，甲将其已经出租给丙的海南黄花梨家具出卖给乙，但由于租赁期未满，暂时无法收回，甲可 以把其家具的返还请求权让与乙，以代替现实交付。
《民法总则》考点38: 【拟制交付】
出让人将标的物的权利凭证（如仓单、提单）交给受让人，以代替物的现实交付。这时如果 标的物仍由出让人或第三人占有时，受让人则取得对物的间接占有。
《民法总则》考点39: 【排除妨碍请求权】
由于他人的非法行为，致使物权人无法充分地行使占有、使用、收益、处分权能时，物权人 可以请求侵害人排除妨碍或请求法院责令侵害人排除妨碍。如：房屋所有人甲与乙签订承揽 合同，约定由乙修缮甲的房屋，但乙无故中途停止已经开始的修缮工作，因而妨碍甲居住房 屋。此时，甲能否依其对于房屋的所有权提起排除妨碍的诉讼？
物权人只有对于与履行物权人与侵害人之间的合同义务无关的妨碍才可以请求 排出妨碍。此时只能根据承揽合同请求履行合同而不能依其对房屋的所有权提起排除妨碍的 诉讼。
《民法总则》考点40: 【返还原物请求权】
物权人在其所有物被他人非法占有时，可以向非法占有人请求返还原物，或请求法院责令非 法占有人返还原物。如：小偷乙偷了甲人民币1000元，甲能否请求乙返还此1000元人民 币（就是被偷的10张100元）？小偷乙偷了甲10包水泥放于仓库，甲能否请求乙返还此 10包水泥？ 货币占有即所有，只能请求返还等值的人民币；物品已经具有特定化性质，且 仍然存在，可以请求返还原物（水泥）。
第三篇：2013司法考试民法考点(五)
2013民法——侵害人身权
2013民法——侵权责任的抗辩事由2013民法——侵权责任的承担方式2013民法——物件损害责任2013民法——饲养动物损害责任 2013民法——高度危险责任2013民法——环境污染责任2013民法——医疗损害责任
2013民法——机动车交通事故责任2013民法——产品责任
2013民法——责任主体的特殊规定2013民法——共同侵权行为
2013民法——一般侵权责任的构成要件2013民法——侵权责任归责原则2013民法——侵权责任概念
2013民法——无因管理
2013民法——不当得利
2013民法——技术合同
2013民法——居间合同
2013民法——行纪合同
2013民法——委托合同
2013民法——保管合同
2013民法——运输合同
2013民法——建设工程合同2013民法——旅游合同
2013民法——无人继承又无人受遗赠的遗产
第四篇：司法考试民法考点之借款合同
2012年司法考试民法考点之借款合同
一、两类借款合同的不同
借款合同可分为民间借贷，即自然人与自然人间的借款合同；商业借款，即银行等金融机构为借款人的借款合同。
前者是民事合同，后者是商事合同。
1.商事借款合同是要式合同民间借贷是不要式合同
2.民间借贷是实践性合同；商事借款合同是诺成性合同
3.注意点：
1）民间借贷可有偿可无偿，无偿是指只还本金，不包括利息，商事借贷是无偿，但有例外，如银行贷给大学生的无息款。
2）例1：甲借乙钱，未约定还款日期，一年后甲要求乙三个月内还款，三个月后未还，又拖了半年才还，就最后丰年而言，甲可主张这丰年的利息。
例2：甲借乙钱，明确约定了两年的还款期限，但过了两年零三个月乙才还钱，甲可主张后三个月的利息。
3）例外规定：
①自然人间借款合同的利息不得高出同期银行的4倍
②禁止复利
二、贷款业务的特殊规定
1.禁止在本金中预先扣除利息
2.贷款人对借款人用款的监督，如果违反借款用途，贷款人有三个权利：
①停止发放借款；②提前收回借款；③解除合同
3.未约定偿还期限时，如何偿还利息见第205条，1999年就该知识点出过题
4.鼓励提前还贷借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，后当按照实际借款的期间计算利息。
第五篇：2013司法考试民法考点(三)
2013民法——债务承担的效力
2013民法——债务承担的要件
2013民法——债务承担的概念
2013民法——债权让与的效力
2013民法——债权让与的概念和要件
2013民法——定金的效力
2013民法——定金的成立
2013民法——定金的概念和分类
2013民法——无效保证的法律后果
2013民法——无效保证的事由
2013民法——保证期间与诉讼时效
2013民法——保证人与主债务人的关系2013民法——保证人与主债权人的关系2013民法——保证责任
2013民法——主合同内容的变更对保证合同的影响 2013民法——保证期间
2013民法——保证合同当事人及保证人的主体资格2013民法——保证合同
2013民法——保证的分类
2013民法——债的分类
2013民法——债的一般概念
2013民法——占有人对返还原物请求人的权利义务2013民法——权利推定
2013民法——留置权与质权的竞合2013民法——抵押权与留置权的竞合
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