房屋出卖后未办理过户手续 原房屋所有人又将房屋设置抵押担保的效力应如何认定

第一篇：房屋出卖后未办理过户手续 原房屋所有人又将房屋设置抵押担保的效力应如何认定

?案情]

2001年6月，泸州市纳溪区丰乐镇农业技术服务站（以下简称丰乐农技站）将本单位所有的一套面积90平方米的住房以3万元的价格出售给本单位职工李某，双方未签订房屋买卖合同，也未到房管部门办理产权过户手续，李某在付清购房款后于当月即搬入房屋居住。2003年8月，丰乐农技站因经营化肥、农药等业务需流动资金，遂将已出售给李某的那套住房和本单位另外两套房屋一同设置抵押担保向丰乐信用社借款10万元，借款期限为6个月。借款抵押担保合同签订后，借贷双方到房管部门办理了房屋抵押登记，丰乐信用社也依合同向丰乐农技站提供了10万元借款。借款到期后，丰乐农技站因经营亏损无力偿还借款本息，丰乐信用社多次催收未果。

2004年8月，丰乐信用社诉至法院，要求丰乐农技站及时偿还借款本金10万元及利息，并申请法院对丰乐农技站设置借款抵押的房屋采取财产保全措施。法院依当事人的财产保全申请在查封李某居住的房屋时，李某拿出自己交纳购房款的收据向法院提出执行异议，认为自己对其居住的房屋享有所有权，法院查封其房屋于法无据。

[分歧意见]

本案在审理过程中，对丰乐农技站与李某之间的房屋买卖合同的效力及丰乐信用社对丰乐农技站以李某已经购买的房屋设置抵押担保是否享有优先受偿权的问题存在不同意见：

第一种意见认为，李某与丰乐农技站的房屋买卖合同无效，丰乐农技站应向李某承担缔约过失责任，返还李某的购房款并赔偿相应损失。同时，应认定丰乐农技站与丰乐信用社的借款抵押担保合同成立，丰乐农技站不能清偿到期债务，丰乐信用社有权依担保法的规定，拍卖、变卖其抵押的房屋优先受偿。其理由是，依房地产管理法的规定房屋买卖应当签订书面转让合同，且应到房管部门办理产权过户手续才能生效，因李某与丰乐农技站之间的房屋买卖违反了房地产管理法的强制性规定，应认定双方的房屋买卖合同无效。由于李某与丰乐农技站的房屋买卖合同被确认无效，因此房屋的所有权未实际从丰乐农技站转移给李某，所以丰乐农技站有权以其所有的房产设置抵押担保借款。

第二种意见认为，李某与丰乐农技站的房屋买卖合同依法成立并生效。作为房屋出卖人的丰乐农技站未按合同法的规定向买受人李某过户房屋产权属违约行为，本应责令出卖人为买受人补办房屋产权过户手续，以使李某在支付购房款后获得房屋的所有权。但由于丰乐农技站已将出售给李某的住房设置抵押担保，并办理了抵押登记，因此，丰乐信用社对丰乐农技站出售给李某那套房屋享有抵押担保物权。对同一套房屋，李某基于买卖合同享有债权，而丰乐信用社基于房屋抵押登记享有担保物权。根据物权对债权的优先效力原则，应确认丰乐信用社对房屋享有的担保物权优先于李某对房屋享有的债权的行使。李某在丰乐信用社基于担保物权拍卖，变卖抵押房屋优先受偿后，只能要求丰乐农技站返还购房款并承担相应损害赔偿责任。

[评析]

笔者赞同第二种意见。从法理角分析，本案既涉及到合同法上房屋买卖合同成立，生效的问题，又涉及到物权法的物权变动的公示，公信原则的问题，具有一定的典型性，现作如下分析：

一、签订书面房屋买卖合同和办理房屋产权过户手续不是房屋买卖合同依法成立、生效的要件。我国《合同法》第七条第二款规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”我国《房地产管理法》第四十条也规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同。”这些法律规定似乎意味着成立房屋买卖合同必须采取书面形式，否则房屋买卖合同将被确认为不成立。但这种认识显然是片面的，合同形式是合同当事人所达成协议的表现形式，仅是合同内容的载体，我国《合同法》对合同形式采取了相对宽松的规定，合同形式可以是口头形式，书面形式和其他形式，充分体现了合同形式自由的理念，其宗旨是鼓励、保护、促成市场交易的实现。《合同法》第三十六条规定：“法律，行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。如果一方当事人已经按照约定履行完成了合同的主要义务，另一方已经接受，说明双方交易已经既成事实。此时，若国家公权力再以合同未采取书面形式为由强行宣布合同不成立，不但无任何实质意义，反而会破坏《合同法》鼓励、保护和促成市场交易的宗旨。就本案而言，丰乐农技站接受了李某3万元的购房款，且付李某交付了房屋此应认定双方均履行了房屋买卖合同的主要义务，对方也接受了这种履行义务，因此这个合同是成立的。

合同成立与否仅仅解决了一个事实判断的问题，即仅仅解决了合同当事人是否就合同主要条款达成合意的问题。合同成立意味着在当事人之间完成了要约和承诺的订立程序，双方意思表示一致。但合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，则需要由法院和仲裁机构对已成立的合同作出法律价值判断，以确认合同是否生效。《合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”该规定就区分了合同成立和合同生效两个不同的概念。那么就房屋买卖合同而言是否是以房屋产权过户登记为生效要件呢？笔者的回答是否定的。《合同法》第四十四条第二款规定：“法律，行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的依照其规定。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》第九条进一步明确规定：“法律，行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准，登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准，登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律，行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”虽然我国《房地产管理法》第三十条规定：“房地产转让，抵押当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”但《房地产管理法》这一规定，显然没有把办理产权过户手续与房屋买卖合同是否生效挂起钩来照最高人民法院关于合同法的上述司法解释，房屋买卖合同的当事人未办理产权过户手续，不应影响合同的效力，仅仅产生作为合同标的物的房屋所有权不能转移的法律后果，由此可见，我国现有法律或行政法规并未将房屋产权过户登记作为房屋买卖合同生效的要件加以规定，因此只要房屋买卖合同中不具有合同法第五十二条、第五十三条规定的法定无效的情形，即使未办理产权过户手续，也不会影响房屋买卖合同的效力。

二、房屋产权过户登记和房屋抵押登记是物权变动公示，公信原则的具体体现，是典型的物权行为而非债权行为。物权变动是指物权的设立、变更和消灭。物权变动的公示原则是指物权变动必须从一种客观的为社会公众知悉的方式加以展示，方能产生法律效力。由于物权是排他性的绝对权利，其变动常常会影响其他人的利益，如果没有外界可以知悉其变动征象则会使第三人承受不测之损害。故而物权的设立、移转必须公开、透明，以维护物的占有秩序和交易安全，因此物权不能由当事人随意创设。法律规定，动产物权以占有为公示方式，从占有的移转即交付为其变更的公示方式；不动产物权则从登记和登记的变更作为权利享有成变更的公示方式。物权的公信原则是物权公示原则的必然结果，即物权变动经法定公示后，即使标的物的出让人事实上无处分权，信赖公示的第三人仍被法律承认其和真正权利人交易相同的法律效果。

区分债权行为和物权行为对正确处理合同纠纷具有十分重要的意义。债权行为是指直接引起债权关系成立，变更或消灭的民事行为。而物权行为则是直接引起物权取得，变更或消灭的民事行为。不论是从转移标的物的所有权为目的买卖合同，还是借款抵押担保合同，订立合同行为本身不能直接导致标的物所有权的转移和担保物权的设立，因此订立合同的行为是债权行为。而动产的交付和不动产的过户登记与抵押登记才是直接导致物权变动的物权行为。可以说，就上述两种合同而言都在逻辑上存在着两个相互衔接却又不同的阶段：第一阶段是债权行为即订约行为，其后果是导致债权债务关系的产生；第二阶段是物权行为即房屋产权过户登记和房屋抵押登记。这两个阶段的行为相互联系，缺一不可，债权行为是物权行为的前提和基础，物权行为是债权行为的要求和后果。区分债权行为与物权行为的意义在于，由于债权系相对权，不能对抗合同以外的第三人，一般情况下与第三人无关，因此无须公示。而所有权和担保物权是对世权，可以对抗合同以外的第三人，所以才有公示、公信的要求。

就本案而言，丰乐农技站先以其所有的房屋作标的物与本单位职工李某签订房屋买卖合同，其后又以同一房屋作标的物与丰乐信用社签订抵押担保合同，以此作为借款合同的担保。前一房屋买卖合同，作为买受人的李某以支付购房款，接收房屋的债权行为履行了房屋买卖合同的主要义务，对方也接受了这种履行，因此应认定该房屋买卖合同已经依法成立并生效。但由于该房屋买卖合同的双方当事人未到房管部门履行办理产权过户登记的物权行为，因此，不能产生房屋产权由出卖人丰乐农技站转移给受买受人李某的法律效果。李某仅能要求丰乐农技站承担返还购房款并赔偿相应损失的违约责任。后一抵押担保合同，抵押人丰乐农技站与抵押权人丰乐信用社不仅签订了书面的抵押担保合同履行了债权行为，而且还到房管部门办理了抵押登记，履行了物权行为。因而双方设置的担保物权，符合物权变动的公示，公信原则，应为有效。

事实上，正是由于李某与丰乐农技站在完成房屋买卖交易后未及时到房管部门办理产权变更登记，才使善意第三人丰乐信用社基于对房管部门颁发房权证的信赖，相信丰乐农技站是房屋的产权人，而与之设立了担保物权，丰乐信用社不可能知道无义务知道该房屋实际已经转让给了李某，而法律必须承认丰乐信用社与丰乐农技站设立的担保物权有效，且有优先于李某债权的效力。这就是物权变动的公信原则保护了交易中的善意第三人，维护了交易的安全和市场交易秩序。

第二篇：房屋抵押合同的效力认定

房屋抵押合同的效力认定

2008年8月，闫某借给王某现金30万元，约定借期一年，年息1万元，王某为闫某写下借现金31万元的欠条一张。同时，王某提供康某的房屋对上述债务抵押担保，康某为闫某写下担保书，表示愿把房产证借给王某作借款抵押，如果王某无还款能力，康某愿把房屋抵给闫某。康某一并把抵押房屋的所有权证并集体土地建设使用权证交付给闫某保管，未办理抵押登记手续。后王某出走他乡，下落不明。闫某多次找康某索债未果，康某以抵押房屋未办理抵押登记，抵押合同不生效为由拒绝承担责任。闫某随向法院提起诉讼，要求康某承担担保责任，清偿债务。

【分析】

本案的争议点在于抵押合同是否生效？康某是否承担担保责任？

《担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。而新施行的《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记，不影响合同效力。且《物权法》第一百七十八条明确规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。应此，本案中抵押合同未办理登记亦生效。

根据《物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。即抵押登记是不动产抵押权的生效要件。由于本案抵押房屋未办理抵押登记，因此房屋抵押权不生效。

综上，本案的房屋抵押合同有效而抵押权未生效，闫某对该抵押房屋不享有优先受偿权，但是可以基于抵押合同主张康某承担违约责任，赔偿其损失。

【相关法条】

《物权法》

第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

第一百七十八条 担保法与本法的规定不一致的，适用本法。

第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

《担保法》

第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

第四十二条 办理抵押物登记的部门如下：

（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；

（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；

（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；

（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

第三篇：【实务参考】夫妻一方擅自出卖共有房屋的效力如何认定？

【实务参考】夫妻一方擅自出卖共有房屋的效力如何认定？

1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》

第十一条 一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。2.《中华人民共和国物权法》 第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。3.《最高人民法院关于适用若干问题的解释

（一）》第十八条

物权法第一百零六条第一款第一项所称的“受让人受让该不动产或者动产时”，是指依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。

当事人以物权法第二十五条规定的方式交付动产的，转让动产法律行为生效时为动产交付之时；当事人以物权法第二十六条规定的方式交付动产的，转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。法律对不动产、动产物权的设立另有规定的，应当按照法律规定的时间认定权利人是否为善意。第十九条

物权法第一百零六条第一款第二项所称“合理的价格”，应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。4.《中华人民共和国合同法》

第五十一条 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。5.最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》的通知

89．共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。1.夫妻一方擅自将夫妻共同共有的房屋转让给他人，所签订的房屋买卖合同无效，房屋尚未办理所有权变更登记，买受人不构成善意取得--李某南诉何某某、何良某房屋买卖合同纠纷案

2.夫妻一方将共同财产单方处分给双方的亲属或者其他有利害关系的第三人，如有充分理由推定其明知或应知该处分未经另一方同意，则单方处分无效——姜某某、黄某某诉张某某、黄某房屋权属纠纷案

本案要旨：夫妻一方将共同财产单方处分给第三人的情况下，如第三人是夫妻双方的亲属或者其他有利害关系的人，则对其善意的认定应当采取更为严格的标准，如有充分理由推定其明知或应知该处分未经另一方同意，其不能被认定为善意第三人，夫妻一方单方对该共同财产的处分无效。案号：（2005）鼓民一初字第324号、（2005）徐民一终字第1345号

3.夫妻一方擅自处分共有财产因受让方善意取得而有效--崔某诉仇某、孟某某、关某某买卖合同纠纷案

本案要旨：登记于一方名下的夫妻共同所有的房屋，一方未经另一方同意将该房屋出售，第三人善意购买、支付合理对价并办理登记手续，另一方主张追回该房屋的，不应予以支持。

案号：（2006）昌民二初字第43号审理法院：吉林省吉林市昌邑区人民法院

（一）夫妻共同所有房屋婚姻法第十七条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻双方共同所有”。该法条明确说明我国婚姻法是以婚后所得共同制为法定的夫妻财产制。所谓婚后所得共同制，是指婚姻关系存续期间夫妻一方所得和双方共同所得的财产除特有财产外，均归夫妻双方共同共有的夫妻财产制度。由此可知，夫妻婚后所得购买的房屋一般属于夫妻共同共有。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)第十一条中“夫妻共同所有房屋”特指的是夫妻共同共有房屋，而不包含夫妻按份共有房屋在内。

（二）如何认定夫妻另一方是否同意从物权法第九十七条规定可知，共同共有人要处分共有的不动产，必须经全体共同共有人同意。将该法条具体到夫妻共有关系中，则意味着夫妻一方要出售夫妻共同所有房产应经作为共同共有人的夫妻另一方同意。司法实践中，对此类纠纷的处理存在一个很难把握的事实认定即为夫妻另一方是否同意该出售行为。就此，我们认为，在具体认定是否同意时需要注意：第一，如何认定夫妻另一方是否作出同意的意思表示。法律框架内的同意即为意思表示。反映到日常生活中，夫妻另一方同意其配偶对夫妻共同所有房屋进行出售，可有书面、口头、电话等多种意思表现形式。对此，第三人只要在诉讼中能举证加以证明即可。但值得注意的是，现实生活中，也存在很多第三人在签订共有房屋出售合同时征求夫妻另一方意见，夫妻另一方未明确表态的情形。根据《民法通则意见》第66条的规定，如果夫妻另一方虽未对房屋出售事宜明确表示意见，但其行为已经表明其同意出售的，则可直接认定其对出售已经默示同意。至于夫妻另一方的同意是事先同意抑或事后追认同意则在所不问。第二，如何理解“同意”的意思表示范围。在司法实务中，经常会出现夫妻另一方参与了房屋买卖合同的前期协商过程，但在最后签约时并未在场的情形。如果事后房屋价格上涨，夫妻另一方往往以其签约时不在场，最后签订价格未经其同意为由，要求取回房屋。对此，要注意把握同意的意思表示范围是否包括出售价格、付款方式、交付时间等。我们认为，从维护交易安全、夫妻间人身及财产关系的特殊性出发，本条所称同意应为夫妻另一方对其配偶出售房屋的概括授权。（摘自《最高人民法院婚姻法司法解释

（三）理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2011年出版）

二、“第三人善意购买、支付合理对价”的理解

从物权法第一百零六条的规定来看，我国不动产善意取得制度旨在维护不动产交易安全，保护的是第三人对登记簿记载的信赖。司法实践中，对“第三人善意购买”中“善意”及“合理对价”的理解应注意以下几点：