第一篇：建设工程施工合同案例分析
建设工程施工合同案例分析
随着我国的经济体制改革，建筑市场逐步走向规范与完善，目前建筑市场竞争激烈，企业利润少、风险大，建设工程合同管理越显重要。企业应自觉重视合同的重要性，做好合同管理,才能有效的降低工程风险,维护企业的利益，增加企业利润。在建筑市场竞争日益激烈的条件下，承包人与发包人之间的经济利益的冲突更是与日俱增。
随着我国的经济体制改革，建筑市场逐步走向规范与完善，目前建筑市场竞争激烈，企业利润少、风险大，建设工程合同管理越显重要。企业应自觉重视合同的重要性，做好合同管理,才能有效的降低工程风险,维护企业的利益，增加企业利润。在建筑市场竞争日益激烈的条件下，承包人与发包人之间的经济利益的冲突更是与日俱增。近年来，承包人与发包人或建设单位之间因经济纠纷导致的诉讼案件居高不下，尚有越演越烈之势。而在诸多承发包纠纷案件中，以工程款纠纷案件为数之最。近年来，由于政府、建设单位、施工单位等多方面因素的影响，在我国道路、桥梁、房地产、基地、开发区、工业园等房地产建设工程项目中，出现了前所未所的拖欠工程款事件。这些事件已严重影响了建筑施工企业的生存与发展、职工和农民工工资的发放和建筑市场的正常招投标管理秩序，引发了社会的不稳定因素。现结合一起建设施工合同拖欠工程款案，对这种现象进行分析，并就建设工程施工合同非法转包、违法分包的处理原则、无效施工合同的工程款结算方式、实际施工人利益的保护途径等问题提出自己的一些见解。
一、案情介绍
2005年底，为进一步加强基础设施建设，某省某市政府决定，控股成立了某高速公路有限责任公司(以下简称业主A)。2006年3月份，业主A通过在全国范围内的招投标，将一条通往省外的高速公路以总承包施工的方式，发包给某施工集团公司(以下简称B)施工建设。B承接整个工程的施工任务后，将其中的三个工区的工程项目转包给某投资有限公司(以下简称C)。2006年5月，B与C签订《建筑工程劳务承包合同》约定：承包方式为总承包，B配合C进行现场管理、技术管理，C全权负责现场组织施工;工程款的支付与结算，实行综合单价承包，合同期内不作调整，工程量以业主A批复的工程量为准。B不向C预付工程款，每月底验工计价，扣除5%质量保证金。工程税金由B承担。C由于是家投资公司，没有相应的施工资质，于2006年6月与施工班组(实际施工人)D签订了一份《劳务合同协议书》，协议书约定：C将承接高速公路桥梁工程项目承包给D施工，包工包料;合同价，以工程量清单为准，在此基础上下调6%作为C的管理费用，单价表详见双方签字确认的附件;付款方式为，C按照D每月工程进度，由项目部报业主批复后，按实际完成的工程量90%支付，每月余额的10%在工程完工后付5%，余款5%作工程质保金，两年内付清。2006年12月，因各种原因，实际施工人D被迫退场。经D与C书面结算，本工程总工程款为1314178.3元，扣除材料款793267.8元，代付款81048元，借支款199000元，C拖欠D工程款392302元。2007年底，因民工上访，业主A支付了D实际施工人班组5万元民工工资。截止2008年实际施工人D作为原告起诉之日，共被拖欠工程款342302元。因业主A、总承包施工人B、转包人C三被告拒绝支付剩余拖欠的工程款，遂致诉。
二、案例分析
1、建设工程施工合同非法转包、非法分包的处理原则 合法的工程分包存在着众多风险(如工程质量、工期、安全、工程款结算与支付以及政策法律、不可抗力、业主方面等等)已不可小视，违法分包、转包中蕴含的风险就更为巨大了。一些施工总包单位或其项目经理由于忽视法律对工程分包的限制性规定，只重经济指标，不重分包合同管理及其合法性，或者明知违法分包却抱着“他人可为，我亦可为”的侥幸心理为之，致使总包单位承担巨大的风险，甚至有时是无可挽回的颠覆性灾难。
根据《建筑法》及相关法律规定，建设工程转包是指承包人(总承包人和专业分包的承包人)在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人(转承包人)。对于转包行为，我国法律予以明确禁止。实践中，承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员明显低于正常水平的，以转包行为论处。建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包工程的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。
结合上述法律规定，可以认定，本案中，业主A将工程发包给具有法定施工资质的总承包人B是符合法律规定，合同有效;而总承包人B将工程肢解后转包给没有任何施工资质的投资公司转承包人C，是非法转包，合同无效;转承包人C又将工程项目分包给没有施工资质的实际施工人D进行施工，是非法分包，合同无效。
最高法院援引合同法第73条的代位权的规定，突破合同法规定的合同相对性原则，于2004年10月25日公布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称司法解释)。该司法解释第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。
本案中，运用合同相对性原则例外情形的规定，挖掘案件基本事实情况，搜集到了总承包人与转承包人之间、总承包人与实际施工人之间的联系材料，依法确定本案诉讼主体，让原告以“实际施工人”的身份，向转承包人C、总承包人B、业主建设单位A主张自己拖欠的工程款。
2、无效施工合同可以按照双方当事人约定的固定价结算工程款
根据《合同法》、《建筑法》、2004年10月20日财政部和建设部联合发布的《建设工程价款结算暂行办法》的相关规定，发包人、总承包人、分包人、应当在签订合同时对于工程价款约定具体的计价方式。目前来说，有三种计价方式，固定总价、固定单价、可调价格。固定总价，即一口价，是指在合同中确定一个完成项目的总价，在施工过程和结算时，施工单价和施工量不可调整，在这类合同中承包商承担了全部的工程量和价格风险，因此，承包商在报价时对一切费用的价格变动因素以及不可预见因素都做了充分估计，并将其包含在合同价格之中;固定单价，是指双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整，固定单价合同适用于工期较短、工程量变化幅度不会太大的项目。可调价格，包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整办法。三种方式，实践中，运用更多的是“固定单价”计价方式。
结合本案的具体情况来看，总承包人A与转承包人C之间实行的是固定单价计价模式，转承包人C与实际施工人D之间实行的也是固定单价计价模式。结合上述法律规定来看，虽然上述当事人之间签订的合同均为无效，但当事人之间关于工程款的计价模式是符合法律规定的，受到法律保护。
工程款的类型分为预付款、进度款、竣工结算款。因此，可以认为即使在转承包人、实际施工人处于不利局面的情况下，仍然应当时刻注意工程款的结算模式和结算时间，及时向上一手承包人提交工程量报告和支付工程进度款的申请，或者以借支的名义向上一手承包人、总承包人、发包人借款，或者及时与转承包人进行书面的工程竣工结算，以赢得工程款结算的主动性。尽最大努力避免工程完工后，没有任何书面的竣工结算报告，而只能通过工程造价鉴定来确定工程款。
3、对拖欠实际施工人的工程款，总承包人、转承包人应当承担连带清偿责任，发包人业主应当在欠付工程款范围内承担清偿责任
根据《民法通则》、《合同法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等法律规章规定的合法、公平、诚信原则，总承包人基于自己的非法转包、违法分包，应当对实际施工人的利益予以保障。总承包人即使已经将工程款向转承包人、违法分包人支付完毕，但只要转承包人、违法分包人没有付清实际施工人的工程款，也必须对拖欠实际施工人的工程款承担连带清偿责任。
结合本案，作为发包人来说，虽然他们是在欠付工程款范围内承担清偿责任，且欠付范围受到两方面的限制：一是实际施工人的上一手欠实际施工人工程款的数额限制;二是发包人欠总承包人工程款的数额限制，但是，他们应当就上述欠款是否清偿完毕，承担完全的举证责任。如果未能充分举证证明“没有拖欠任何工程款”，则应视未举证不能，与总承包人一并就拖欠实际施工人的工程款承担连带清偿责任。
4、无效建设工程施工合同约定的“质保金预先扣除”，不受到法律保护
根据《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》、司法解释第25条以及建设部《建设工程质量保证金管理暂行办法》第12条之规定，可以确认，质量保证金的扣除的特别约定是以转包合同、分包合同有效为前提条件。
本案中，由于总承包人B与转承包人C签订的合同、转承包人C与实际施工人D签订的合同，均属于无效合同，因此，他们之间关于预先扣除的约定，缺乏法律依据。
5、建设工程施工合同中约定的管理费违反了法律禁止性规定，不应当被扣除 根据《合同法》相关规定，本案件中，转承包人无权将其承包到的工程分包给实际施工人施工，更无权从该合同转让中谋取利益。因此，转承包人C与实际施工人约定6%的管理费，缺乏法律依据，转承包人无权扣除这些费用。
三、思考及启示
1、合同法规定，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。对于建筑施工企业而言，与总包的施工分包合同以及其他类似的合同从本质上讲就是为完成某一工程，围绕价款、质量、工期、承包或分包方式、工程量、结算、违约责任等内容，协商一致，对甲方、乙方甚至丙方的权利与义务的事先约定，是对未来将要发生的实现完工、竣工、结算过程中可能出现的问题和责任的一种设想。既然是一种设想、一种预先约定，那么合同签定的质量以及履行这一合同我们有关人员的法律意识和施工经验等等，都可能成为了导致建筑施工企业合同风险、发生合同纠纷的直接根源。广大建筑施工企业在建设工程施工合同的签订、履行、变更、终止、索赔、追究违约责任的每一个环节，都予以高度重视，密切关注工程款拖欠的事宜，切实维护自身的最大合法利益。
2、选择合格的分包商是合同得以顺利履行的前提。选择分包商时，应注意以下几点：
一是审查分包商的实力。对其资金实力、设备配备、技术力量配置情况，特别是对分包商在本项目所需专业方面的实力，以及在同一时期在其他工程项目的中标情况认真审查，分析真正能够投入本项目的资源情况。
二是审查分包商的业绩。有重点地了解与本项目有关的业绩情况、管理水平、社会公认程度等。三是审查分包商的项目经理和关键人员的个人资料，尤其是项目经理的管理能力、工作业绩、个人素质等。
3、施工企业工程拖欠款的应对
(1)规范建筑市场秩序，加强信用体系建设
建立和完善市场监督机制，加强执法队伍建设，加大对建筑市场的监管力度，推进建设领域信用体系建设。制定建筑市场各方主体信用标准，把按合同兑现工程款和支付农民工工资作为重要的信用要求，评价企业和从业人员的信用状况，建立信用档案，约束建筑市场各方主体行为。
(2)完善相关法律法规制度，严格合同管理
完善《建设法》、《合同法》等配套的相关法规、制度，规范建设单位和施工企业行为，保护建设工程项目双方合法权益，惩办违法损害市场主体的行为主体。建设单位必须按法律法规和合同约定及时足额支付工程进度款，进行工程验收，结算和支付工程款。施工企业承揽工程应进行充分的项目风险评估，增强合同意识，维护自身合法权益，要严格按合同加强工程质量、工期等管理，避免因工程质量、工期问题造成拖欠工程款纠纷。
(3)对于房地产开发企业开发建设的项目，可以实行建设单位工程款支付担保，对不能按照合同约定支付工程款的，由担保人支付，但担保人可依法要求房地产企业提供反担保，施工企业也应对等提供履约担保。对于未提供这两种担保的房地产开发企业，建设行政主管部门不予颁发施工许可证。凡已开发完成建设项目拖欠工程款的，对其新开发项目不给颁发施工许可证。对违反合同拖欠工程款的房地产开发企业，应在建设用地审批、资质年检、银行信贷等方面给予限制。
(4)对于政府投资工程建设项目，应强调量力而行。应根据财力状况，合理确定负债建设规模，建立有效的偿债机制，禁止以拖欠工程款的方式转嫁资金不足的症结。对已形成的政府工程拖欠款，结合自身财力状况，制定切实可行的还款计划，从本级财政中划出一定比例专项用于清偿拖欠工程款。
(5)自律防范。
施工企业应教育每个职工树立法制意识，遵守国家有关法律、法规，诚实守信，依法经营，文明施工，确保质量;加强行业、企业之间的交流和合作，共同反对和抵制不合理的低价竞争行为;维护行业信誉，坚决反对和抵制工程转包、挂靠施工以及违规分包等有损行业信誉的行为。
(6)加强事前控制，评估建设单位的资信情况 施工企业应深入调查建设单位的资信情况，掌握其信誉度和资金筹集渠道、资金到位情况，争取做到信誉低的工程不揽，资金不落实的工程不揽，巨额垫资的工程不揽，项目相关手续不全的工程不揽，防止工程一开始就形成工程拖欠款。
(7)加强事中控制，对形成拖欠款的环节及时做好工作
在工程施工环节，要做好工程项目中期结算，及时催收工程进度款。对因设计或其他变更而增加的工作量，要提前征得建设、设计、监理等单位的同意，并保存好相关资料，以备施工结算之用，防止建设单位以结算资料不全为由拖延结算时间，推迟支付结算款。在施工结算环节，要及时办理结算，多方清理工程余款。
(8)加强工程拖欠款的内部财务管理
施工企业应当建立财务部门监控下的工程拖欠款管理制度，建立应收账款台账管理制度，建立应收账款年度清查制度，建立应收账款管理的责任清查制度，设立“工程拖欠款清欠档案”，以便对工程拖欠款分类、排队，随时跟踪清欠进展情况，以免错失清欠良机。
(9)正确运用法律，维护企业合法权益
一般情况下应做到以下几点：一是聘请业内信誉好的律师，掌握法律，分析形势，做到心中有数;二是加强诉讼证据的收集整理工作，做到铁证如山;三是注意诉讼时效，必须在法定的诉讼时效内起诉。
4、在建设施工合同的履行过程中，实际施工人应当努力做好以下工作：首先是签订好相关的合同，尤其是自己与转承包人之间的合同，一定要签订书面的合同。不然的话，一旦引起纠纷，连自己是实际施工人的身份都无法主张。其次，就是在合同履行过程中，要注意搜集相关的证据材料，包括发包人与总承包人、违法分包人签订的书面合同。最后，应当及时进行诉讼，以免因为运用其他方式解决问题无果的情况下，耽误了两年的诉讼时效。
第二篇：建设工程施工合同案例分析
建设工程施工合同案例分析
案例一：谁承担不可预见的地质状况的风险
只有在一些一般公共工程的承包市场，地质状况的风险完全是承包商的风险，香港和马来西亚是这方面最典型的两个市场。在大多数市场上，或多或少地都对责任进行分担。但是在项目融资领域，一些项目，如FIDIC 银皮书所规定的EPC类型的项目就规定承包商完全负责现场及其地表和水文条件。
在香港公共工程合同中出现的风险分配，如EPC合同，反映了业主能够十分确定项目时间和成本的愿望。但是对这样做是否合理经常会出现争议，并且将此类风险完全交由通常是项目众多投标者之一的承包商承担会限制详细现场调查的方法和机会。很多人都认为如果让合同方承担一些事件的风险，而该事件又是该方无法控制且无法进行估量的，则这样的风险分配一般不会带来令人满意的结果。这样的风险分配方式可能是不经济的，而且会带来争议。香港政府对这些批评是很清楚地，但是仍然坚持这一方法，这一点让人感到惊讶。所以如果你们准备或正在香港政府项目中投标则必须加倍小心。
即使业主希望让承包商承担地质状况风险，这种完全承担设计责任的方法仍然会使业主面临一定的风险。在一般传统承包模式下，完全设计责任由委托设计的业主承担，设计方被要求根据详细现场和其他调查就永久工程如斜坡和地基的设计进行优化。在另一方面承包商有义务使用根据其所获得的资料及其应当获得的其他资料而决定使用的方法来建设永久工程。他的合同性设计义务一般不会超过临时工程的设计，并保证临时工程不会对永久工程产生不利影响。但是对于不可预见的地质状况的风险可能会要求承包商对业主负责的永久工程进行重新设计，那这时承包商所负责的就不仅是临时工程和工作方法了。
业主关心的另一个不明显的风险是地下设施。关于地下设施的招标资料可能是不准确的并且这些设施可能会阻碍所设计的永久工程，因此此时就需要对设计进行修改或转移设施。如果选择转移设施，则会对工期有影响。并且，如果采取修改设计，则承包商将会就工期提出索赔。除了承担与工期有关的费用的风险，业主可能还要承担修改工程的直接成本或其他相关的直接/间接成本。
第三种风险分担的方法，也是不常见的是，适用承包商在“参考条件”的基础上制定的价格，但若出现更为不利的条件将按工量单增加付款。该方法对承包商最明显的好处在于承包商就其实际碰到的情况获得款项，而这会让业主尽可能准确的描述参考条件。该方法可能会导致重大的变更。变更的重大程度取决于该变更是由承包商还是由业主做出的，如果是由承包商做出的，是否在一开始就得到了业主或工程师的同意。在香港特别行政区政府设计施工合同一般条款I方案第13条中，承包商就 对参考条件做出了定义。
最近有一个地质状况风险分担的实际方法即使用风险分配方案，该方法在英国受到欢迎。该机制的目的是：如果出现了这些明确定义的条件，则承包商所应当承担的经济和时间后果的分担和估价；
超过估价分担的经济和时间后果所引起的各方的责任。
举个例子，如果对所遇到的岩石不利条件所引起的费用估价可能是100，000美元。业主和承包商可能约定该风险按照50:50承担，即各方承担50,000美元。在这些情况下，由于不管风险是否发生，承包商对风险的承担价格都包括在了合同价格中，业主将就承包商所承担的部分进行付款，如果出现了额外的风险费用，则再支付费用的一半。所以如果风险没有出现，但承包商处理岩石条件所出现的费用（在公开帐簿的基础上进行估算）低于50,000美元，则承包商将无权获得额外的付款。如果风险出现，而承包商处理风险的费用超过50,000美元，则超过的部分将在双方间按50:50的比例承担。同样的方法也适用于与时间有关的后果。
那么承包商可以如何避免或减少地质状况的风险呢？我们很遗憾的说，在国际承包中对于业主的风险-特别是在传统的公共工程采购项目中是很难做到的。在英国的公私采购项目中，承包商实际上也是对项目公司就地质状况承
担全部的风险，就像项目公司要对公共机构承担相同风险一样。但是，市场有时通过政府聘请的现场调查承包商向承包商发出保证的方式来规定风险转移的范围。
我们刚才在业主和承包商设计责任分担中介绍了从分包商和顾问处获得向业主作出的保证。另外，在英国法系国家内获得间接担保的另外一个方法把现场调查报告“转让”给承包商。通常这要求公共部门保证由其委托的现场调查承包商完成的现场调查报告不仅仅交给公共部门而且还应当交给承包商。这种做法的法律依据是由现场调查承包商对其所出具报告的准确性向承包商负直接责任。
由承包商来承担地质状况的责任其实是相互实力的问题，它并不会影响公平或是谁有能力来承担风险。简言之，是风险分配游戏的结果，并且也是自由市场经济的一个特征。当然这也并不是说它反映了风险分配中最有效的方式
案例二：承包商和发包人共同成为拖欠工程款案的被告
根据传统的合同相对性原理，分包商被拖欠工程款时，只能状告总承包商而不能直接状告拖欠工程的发包人，但2005年1月1日起施行的最高人民法院新司法解释对此有了新解。4月4日，江苏省海安县法院审结的一起建设工程施工合同纠纷案中，一审判决被告王某（总承包商）给付原告彭某（分包商）建设工程款20408.26元，同时责令被告某部门（发包人）在其欠付总承包商的工程款范围内对原告彭某承担付款责任。
1998年，被告某部门按上级政府要求承担15座旧桥梁重新修建的任务后，被告王某以某建设公司名义与该部门进行协商，双方达成施工承包合同，约定由建设公司为该部门承建15座桥梁的修建任务。
王某承包上述工程后，又与原告彭某商定，并以建设公司的名义分别于2000年6月25日、同年10月10日及同年12月15日与彭某签订承包合同书各一份，共约定彭某分包三座桥，并约定三座桥梁工程的总造价为38100元。
合同签订后，彭某组织人员对三座桥梁实施了施工。其承建的三座桥在合同签订次年即陆续完工交付，并投入使用。施工过程中，彭某从王某处已结得工程款3591.74元，尚欠工程款34508.26元，王某未能及时支付。2002年春节前，彭某为解决民工工资问题曾向有关部门进行反映，经协调彭某先后数次直接从发包部门预付工程款累计14100元，余欠工程款为20408.26元。2002年5月1日，王某以建设公司法定代表人的身份向彭某发出信函，对未能及时给付工程款表示遗憾，认为未能及时给付的原因系有关单位领导的行为所致。彭某追索工程款多年未果，引发诉讼。
案发后查明，2004年1月11日，王某以建设公司的名义与发包部门签订备忘录一份，该备忘录载明：双方总工程款为364900元，发包部门尚欠建设公司工程款38400元。
原告彭某向法院提出诉讼时，将建设公司列为被告。经向工商部门查询发现，建设公司未到工商部门依法进行登记。为此，彭某以建设公司不具备法人资格，不能承担民事责任为由，申请变更行为人王某作为被告参加诉讼，同时申请追加工程发包人某部门作为被告参加诉讼。
原告彭某诉称，被告王某假借某建设公司名义与发包人某部门达成15座桥梁的总承包协议后，又将其中的三座通过协议分包给我；但我按照协议施工完毕数年之后，仍被拖欠工程款20408.26元，经多方交涉无结果；现请求法院判决被告王某、某部门向我支付上述工程款，并相互承担连带责任。
被告王某辩称，我单位是1998年按上级的要求组建的联营企业，我本人并不是法定代表人；由于在实际施工过程中相关人员存在违法乱纪的行为，造成我单位严重亏损，资产和债权严重流失；我为此已多次向有关部门作过反映，至今没有结果；现请求法院驳回原告彭某对我的诉讼请求。
被告某部门辩称，我单位尚欠工程款是事实，但拖欠的责任不在我单位，且原告彭某与我单位并无直接的合同关系，请求法院依法判决。
海安县法院审理后认为，被告某部门将其承担的建桥工程发包给未经工商登记的建设公司进行施工，被告王某又以建设公司名义将部分工程分包给原告彭某个人施工，双方所签订的承包合同违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。行为人王某（被告）以至今未经工商登记的公司的名义进行民事活动，因此引发的民事责任应由其本人承担。鉴于彭某按合同约定完成了施工任务，工程已交付使用，且王某、某部门对其施工质量未提出异议，故彭某要求王某支付工程款的请求依法应予支持。某部门作为施工项目的发包人，依法应在欠付承包商王某的工程款范围内对彭某承担责任。《中华人民共和国合同法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，作出了前述判决。
评析：本案主要涉及建设工程分包纠纷的法律适用问题。所谓分包，是指从事工程总承包的承包人将所承包的建筑工程的一部分发包给具备相应资质的承包单位的行为。法律允许分包，但是分包必须遵循一定的规则进行，否则即构成违约或者违法行为，甚至合同无效。分包必须遵循的规定是：一是总承包合同必须是有效合同；二是承包人分包时必须分包给具有相应资质的分包单位；三是分包必须基于合同的约定或者取得发包人的许可；四是施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；五是分包只能进行一次，不得层层分包。本案被告王某以未经工商登记的企业名义实施民事活动，而原告彭某不具备分包工程的相应资质，因而不仅总承包合同无效，而且分包合同无效。这就产生三个问题：
1、分包无效的法律后果问题；
2、所谓承包单位建设公司的法律责任由谁承担问题；
3、能否要求拖欠工程款的发包单位承担法律责任问题。
关于本案分包无效的法律后果问题。《中华人民共和国合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”该法第279条同时规定：“ 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“ 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应该根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”该解释第2条同时规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”根据上述法律和司法解释的精神，分包合同即便无效，只要建设工程经竣工验收合格的，仍应参照合同约定支付工程款。
关于所谓承包单位建设公司的法律责任由谁承担问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第49条规定：“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。”故本案应列行为人王某为被告。
关于能否要求拖欠工程款的发包单位承担法律责任问题。根据传统理论和法律规定，合同行为具有相对性，发包商和承包商属于一层法律关系，承包商和分包商属于一层法律关系；一旦发生拖欠工程款行为，分包商只能向承包商追索而不能向发包商直接追索。但近年来由于层层拖欠工程款引发的民工工资纠纷日益增多，严重影响社会稳定和构建和谐社会目标的实现，引起社会各界特别是司法界的广泛关注，很有必要针对实际情况，采取新的法律对策。为此，上述 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案发包人至今仍拖欠工程款，法院理应依据最新的司法解释，根据原告的申请追加其为本案被告，并判其在欠付工程款范围内对分包人直接承担责任。
案例三：发包人可以随时解除合同吗？
发包方是否可以随时解除合同另行招投标？这恐怕是不需要思考的问题。因为建设工程合同一经依法订立当事人均应严格履行，是人们普遍认可的基本法律意识。但是最近广西武鸣县人民法院在对某施工单位的一项不属法定和双方约定的合同解除的违约事由，援引了有关法律进行审理后，似乎动摇了人们的这种认识——按该院的判决，发包方是可以随时接触合同的。
我们认为该判决引发的后果可能是严重的，也非常值得业内关注。那么该判决对相关法律的理解是否符合立法的思想？
2003年8月28日，广西武鸣县单采血的浆站（下称采血站）与中标单位南宁大地建筑工程公司（下称大地建司）签订了一份《建设工程合同》，约定将其投资建设的业务综合楼发包给大地建司承建。合同签订后，大地建司进行了人工挖孔桩分部工程的施工，但由于自身原因，未能在合同约定的期限内完成人工挖孔桩的施工任务。2003年12月5日，采血站向大地建司发出《解除合同通知书》，并于同日以大地建司严重违约致使合同无法履行为由向武鸣县人民法院提起诉讼，请求解除双方签订的《建设工程施工合同》。
武鸣县人民法院经审理后认定，大地建司未能按合同约定的施工进度完成人工挖孔桩施工任务，已构成违约。但该违约属一般性违约，亦不属法定的合同解除事由，并不必然导致合同不能履行，故采血站以大地建司在履行合同中存在严重进度违约为由请求解除合同，其理由不能成立。但法院认为，根据《合同法》第287条的规定，《合同法》对建设工程合同没有规定的，可以适用承揽合同的有关规定，而《合同法》第268条赋予了定作人随时解除
合同的权利，因此采血站可以随时解除合同，对其诉讼请求应予支持。但采血站应对解除合同给大地建司造成的合理损失给予赔偿。
2004年8月9日，武鸣县人民法院作出（2003）武民初字第856号民事判决，解除上述《建设工程施工合同》，同时判决采血站向大地建司支付已施工部分工程价款及赔偿招投标费用、留守人员工资、退场费等共计74718.77元。
本案引出了这样一个问题，建设工程合同的发包人可以随时解除合同吗？
理论上一般认为，之所以仅赋予定作人而不赋予承揽人随时解除合同的权利，是基于对定作人的保护---在通常情况下，承揽合同的标的较小，涉及面也小，承揽人可同时履行多个承揽合同，解除其中的某个合同对承揽人造成的影响不大；但定作人一般不会同时就同一定作物与多个承揽人签订承揽合同，定作之目的又多是为满足自身特殊的需要，如果承揽人解除合同，将会对定作人造成很大影响。此外，在合同履行过程中若定作人已不再需要定作物但合同又不得不继续履行，实际上增加了定作人不必要的开支。基于这些原因，《合同法》赋予定作人随时解除合同的权利，但应赔偿承揽人由此而造成的损失。
建设工程合同源于承揽合同又与传统承揽合同有着明显的区别，这是《合同法》为什么设专章对建设工程合同作出规定、但又明确未明文规定者可适用承揽合同的有关规定的原因。笔者认为，《合同法》第十六章对发包人解除合同权没有规定，但如果适用《合同法》第287条和第268条赋予发包人随时解除合同的权利，显然是不妥的。首先，建设工程合同的标的物是建设工程项目，远非一般或传统意义上的普通定作物可比。后者一般而言，投资不大、涉及面小；而前者投资巨大，建设周期长，历经勘察、设计和施工三个阶段，且涉及面十分广泛，事关国计民生。与定作人解除合同对承揽人造成的影响不大相比，发包人一旦解除合同，不仅对承包人造成较大影响，而且还会对诸如材料设备供应商、房屋购买人、拆迁回迁户等众多单位和个人造成一系列负面影响，甚至危及社会稳定，后果是严重的。故从立法出发点的角度而言，建设工程合同的发包人不能象承揽合同的定作人那样可随时解除合同。
其次，从法律上来分析，发包人也不能享有随时解除合同的权利。《合同法》第123条规定，“其他法律对合同另有规定的，依照其规定”。《建筑法》是专门为规范建筑活动而制定的法律，与《合同法》相比，该法仍不失为特殊法，按照特殊法应予优先适用的原则，人民法院审理建设工程合同纠纷时，应当优先适用《建筑法》的有关规定---该法第15条第2款就明确：“发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任”。将本条与《合同法》第268条相比较，就不难发现其不同之处：后者不仅允许定作人随时解除合同，且定作人仅需赔偿承揽人的损失，若无损失，定作人无需承担违约责任；前者要求发、承包双方均应严格履约，违约（当然包括擅自解除合同之情形）者须承担违约责任，包括支付违约金和赔偿损失。
第三，从后果来看，若允许发包人随时解除合同，实际上已赋予其重新挑选甚至不断地更换承包人的权利，无异于宣布建设工程招标投标等法律制度作废；发包人享有随时解除合同的权利，建设工程领域的腐败就会加剧。凡此种种，都是法律的严肃性所不允许的。
综上所述，建设工程合同一经依法订立，发包人与承包人均应严格履行合同义务，没有法律或合同上的充分理由不得擅自解除合同，否则应依法承担违约责任。
案例四：工程施工要符合质量规定要求
案情摘要
原告某房产开发公司与被告某建筑公司签订一施工合同，修建某一住宅小区。小区建成后，经验收质量合格。验收后1个月，房产开发公司发现楼房屋顶漏水，遂要求建筑公司负责无偿修理，并赔偿损失，建筑公司则以施工合同中并未规定质量保证期限，以工程已经验收合格为由，拒绝无偿修理要求。房产开发公司遂诉至法院。法院判决施工合同有效，认为合同中虽然并没有约定工程质量保证期限，但依建设部1993年11月16日发布的《建设工
程质量管理办法》的规定，屋面防水工程保修期限为3年，因此本案工程交工后两个月内出现的质量问题，应由施工单位承担无偿修理并赔偿损失的责任。故判令建筑公司应当承担无偿修理的责任。
案例评析
本案争议的施工合同虽欠缺质量保证期条款，但并不影响双方当事人对施工合同主要义务的履行，故该合同有效。《合同法》第二百七十五条规定“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、捐款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。由于合同中没有质量保证期的约定，故应当依照法律、法规的规定或者其他规章确定工程质量保证期。法院依照《建设工程质量管理办法》的有关规定对欠缺条款进行补充，无疑是正确的。依据该办法规定；出现的质量问题属保证期内，故认定建筑公司承担无偿修理和赔偿损失责任是正确的。
案例五：重大工程合同签定须符合规
案情摘要
某城市拟新建一大型火车站，各有关部门组织成立建设项目法人，在项目建议书、可行性研究报告、设计任务书等经市计划主管部门审核后，报国家计委、国务院审批并向国务院计划主管部门申请国家重大建设工程立项。审批过程中，项目法人以公开招标方式与三家中标的一级建筑单位签订《建设工程总承包合同》，约定由该三家建筑单位共同为车站主体工程承包商，承包形式为一次包干，估算工程总造价18亿元。但合同签订后，国务院计划主管部门公布该工程为国家重大建设工程项目，批准的投资计划中主体工程部分仅为15亿元。因此，该计划下达后，委托方（项目法人）要求建筑单位修改合同，降低包干造价，建筑单位不同意，委托方诉至法院，要求解除合同。法院认为，双方所签合问标的系重大建设工程项目，合同签订前未经国务院有关部门审批，未取得必要批准文件，并违背国家批准的投资计划，故认定合同无效，委托人（项目法人）负主要责任，赔偿建筑单位损失若干。案例评析
本案车站建设项目属2亿元以上大型建设项目，并被列入国家重大建设工程，应经国务院有关部门审批并按国家批准的投资计划订立合同，不得任意扩大投资规模。本案合同双方在审批过程中签订建筑合同，签订时并未取得有审批权限主管部门的批准文件，缺乏合同成立的前提条件，合同金额也超出国家批准的投资的有关规定，扩大了固定资产投资规模，违反了国家计划，故法院认定合同无效，过错方承担赔偿责任，其认定是正确的。完全符合《合同法》第二百七十三条“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立”的规定的。
案例六：总包与分包有连带责任
【案情摘要】
某市服务公司因建办公楼与建设工程总公司签订了建筑工程承包合同。其后，经服务公司同意，建设工程总公司分别与市建筑设计院和市××建筑工程公司签订了建设工程勘察设计合同和建筑安装合同。建筑工程勘察设计合同约定由市建筑设计院对服务公司的办公楼、水房、化粪池、给水排水及采暖外管线工程提供勘察、设计服务，做出工程设计书及相应施工图纸和资料。建筑安装合同约定由××建筑工程公司根据市建筑设计院提供的设计图纸进行施工，工程竣工时依据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收。合同签订后，建筑设计院按时做出设计书并将相关图纸资料交付××建筑工程公司，建筑公司依据设计图纸进行施工。工程竣工后，发包人会同有关质量监督部门对工程进行验收，发现工程存在严重质量问题，是由于设计不符合规范所致。原来市建筑设计院未对现场进行仔细勘察即自行进行设计导致设计不合理，给发包人带来了重大损失。由于设计人拒绝承担责任，建设工程总公司又以自己不是设计人为由推卸责任，发包人遂以市建筑设计院为被告向法院起诉。法院受理后，追加建设工程总公司为共同被告，让其与市建筑设计院一起对工程建设质量问题承担连带责任。
【案例评析】
本案中，某市服务公司是发包人，市建设工程总公司是总承包人，市建筑设计院和××建筑工程公司是分包人。对工程质量问题，建设工程总公司作为总承包人应承担责任，而市建筑设计院和××建筑工程公司也应该依法分别向发包人承担责任。总承包人以不是自己勘察设计和建筑安装的理由企图不对发包人承担责任，以及分包人以与发包人没有合同关系为由不向发包人承担责任，都是没有法律依据的。
根据《合同法》第二百七十二条中的“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，所以本案判决市建设工程总公司和市建筑设计院共同承担连带责任是正确的。值得说明的是：依《合同法》这一条及《建筑法》第二十八条、第二十九条的规定：禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人，施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中建设工程总公司作为总承包人不自行施工，而将工程全部转包他人，虽经发包人同意，但违反禁止性规定，亦为违法行为。
案例七：签订合同资料必须齐全
【案情摘要】
甲工厂与乙勘察设计单位签订一份《厂房建设设计合同》，甲委托乙完成厂房建设初步设计，约定设计期限为支付定金后30天，设计费按国家有关标准计算。另约定，如甲要求乙增加工作内容，其费用增加 10％，合同中没有对基础资料的提供进行约定。开始履行合同后，乙向甲索要设计任务书以及选厂报告和燃料、水、电协议文件，甲答复除设计任务书之外，其余都没有。乙自行收集了相关资料，于第37天交付设计文件。乙认为收集基础资料增加了工作内容，要求甲按增加后的数额支付设计费。甲认为合同中没有约定自己提供资料，不同意乙的要求，并要求乙承担逾期交付设计书的违约责任。乙遂诉至法院。法院认为，合同中未对基础资料的提供和期限予以约定，乙方逾期交付设计书属乙方过错，构成违约；另按国家规定，勘察、设计单位不能任意提高勘察设计费，有关增加设计费的条款认定无效，判定：甲按国家规定标准计算给付乙设计费；乙按合同约定向甲支付逾期违约金。
【案例评析】
本案的设计合同缺乏一个主要条款，即基础资料的提供。按照《合同法》第二百七十四条“勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。合同的主要条款是合同成立的前提，如果合同缺乏主要条款，则当事人无据可依，合同自身也就无效力可言，勘察、设计合同不仅要条款齐备，还要明确双方各自责任，以避免合同履行中的互相推倭，保障合同的顺利执行。”及《建设工程勘察、设计合同条例有关规定，设计合同中应明确约定由委托方提供基础资料，并对提供时间、进度和可靠性负责。本案因缺乏该约定，虽工作量增加，设计时间延长，乙方却无向甲方追偿由此造成的损失的依据。其责任应自行承担，增加设计费的要求违背国家有关规定不能成立，故法院判决乙按规定收取费用并承担违约责任。
第三篇：建设工程施工合同案例.
案例分析
案例一：某综合办公楼工程,建设单位甲通过公开招标确定本工程由乙承包商为中标单位，双方签订了工程总承包合同。由于乙承包商不具有勘察、设计能力,经甲建设单位同意，乙分别与丙建筑设计院和丁建筑工程公司签订了工程勘察设计合同和工程施工合同。勘察设计合同约定由丙对甲的办公楼及附属公共设施提供设计服务，并按勘察设计合同的约定交付有关的设计文件和资料。施工合同约定由丁根据丙提供的设计图纸进行施工，工程竣工时根据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收。
合同签订后，丙按时将设计文件和有关资料交付给丁，丁根据设计图纸进行施工。工程竣工后，甲会同有关质量监督部门对工程进行验收，发现工程存在严重质量问题，是由于设计不符合规范所致。原来丙未对现场进行仔细勘察即自行设计导致设计不合理,给甲带来了重大损失。并以与甲方没有合同关系为由拒绝承担责任，乙又以自己不是设计人为由推卸责任，甲遂以丙为被告向法院提起诉讼。
问题：1.本案例中，甲与乙、乙与丙、乙与丁分别签定的合同是否有效?并分别说明理由。
2.甲以丙为被告向法院提起诉讼是否妥当?为什么?
3.工程存在严重质量问题的责任应如何划分?
答案：
1.合同有效性的判定:
(1)甲与乙签定的总承包合同有效。根据《合同法》和《建筑法》的有关规定：发包人可以与总承包单位订立建设工程合同,也可以分别与勘察人，设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。
(2)乙与丙签定的分包合同有效。根据《合同法》和《建筑法》的有关规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。
(3)乙与丁签定的分包合同无效。根据《合同法》和《建筑法》的有关规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。因此，乙将由自己总承包部分的施工工作全部分包给丁，违反了合同法及建筑法的强制性规定，导致乙与丁之间的施工分包合同无效
2.甲以丙为被告向法院提起诉讼不妥。甲与丙不存在合同关系，因为乙作为该工程的总承包单位与丙建筑设计院之间是总包和分包的关系，根据《合同法》及《建筑法》的规定，总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。
3.工程存在严重质量问题的责任划分为:丙未对现场进行仔细勘察即自行进行设计导致设计不合理，给甲带来了重大损失，乙应对工程建设质量问题向甲承担责任。
案例二：某施工单位根据领取的某200㎡两层厂房工程项目招标文件和全套施工图纸，采用低报价策略编制了投标文件，并获得中标。该施工单位(乙方)于某年某月某日与建设单位(甲方)签订了该工程项目的固定价格施工合同。合同工期为8个月。甲方在乙方进入施工现场后，因资金紧缺，无法如期支付工程款，口头要求乙方暂停施工一个月。乙方亦口头答应。工程按合同规定期限验收时，甲方发现工程质量有问题，要求返工。两个月后，返完 毕。
结算时甲方认为乙方迟延交付工程，应按合同约定偿付逾期违约金。乙方认为临时停工是甲方要求的,乙方为抢工期，加快施工进度才出现了质量问题，因此迟延交付的责任不在乙方。甲方则认为临时停工和不顺延工期是当时乙方答应的。乙方应履行承诺，承担违约责任。问题：1．该工程采用固定价格合同是否合适?
2．该施工合同的变更形式是否妥当?此合同争议依据合同法律规范应如何处理?
参考答案：
1.因为固定价格合同适用于工程量不大且能够较准确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。该工程基本符合这些条件，故采用固定价格合同是合适的。
2.根据《中华人民共和国合同法》和《建设工程施工合同(示范文本)》的有关规定，建设工程合同应当采取书面形式，合同变更亦应当采取书面形式。若在应急情况下，可采取口头形式，但事后应予以书面形式确认。否则在合同双方对合同变更内容有争议时，往往因口头形式协议很难举证，而不得不以书面协议约定的内容为准。本案例中甲方要求临时停工，乙方亦答应，是甲、乙双方的口头协议，且事后并未以书面的形式确认，所以该合同变更形式不妥。在竣工结算时双方发生了争议，对此只能以原书面合同规定为准
在施工期间，甲方因资金紧缺要求乙方停工一个月，此时乙方应享有索赔权。乙方虽然未按规定程序及时提出索赔，丧失了索赔权，但是根据《民法通则》之规定，在民事权利的诉讼时效期内，仍享有通过诉讼要求甲方承担违约责任的权利。甲方未能及时支付工程款，应对停工承担责任，故应当赔偿乙方停工一个月的实际经济损失，工期顺延一个月。工程因质量问题返工，造成逾期交付，责任在乙方，故乙方应当支付逾期交工一个月的违约金，因质量问题引起的返工费用由乙方承担。
案例三：某厂房建设场地原为农田。按设计要求在厂房建造时，厂房地坪范围内的耕植土应清除，基础必须埋在老土层下2．00m处。为此，业主在“三通一平”阶段就委托土方施工公司清除了耕植土并用好土回填压实至一定设计标高，故在施工招标文件中指出，施工单位无须再考虑清除耕植土问题。某施工单位通过投标方式获得了该项工程施工任务，并与建设单位签订了固定价格合同。然而，施工单位在开挖基坑时发现，相当一部分基础开挖深度虽已达到设计标高，但仍未见老土，且在基坑和场地范围内仍有一部分深层的耕植土和池塘淤泥等必须清除。
问题：1．在工程中遇到地基条件与原设计所依据的地质资料不符时，承包商应该怎么办?
2．对于工程施工中出现变更工程价款和工期的事件之后，甲乙双方需要注意哪些时 效性问题?
3。根据修改的设计图纸，基坑开挖要加深加大，造成土方工程量增加，施工工效降
低。在施工中又发现了较有价值的出土文物，造成承包商部分施工人员和机械窝工，同时承包商为保护文物付出了一定的措施费用。请问承包商应如何处理此事?
答案：
1.在工程中遇到地基条件与原设计所依据的地质资料不符时，承包商应根据《建设工程施工合同(示范文本)》的规定，及时通知甲方，要求对工程地质重新勘察并对原设计进行变更。
2.在出现变更工程价款和工期事件之后，主要应注意：
(1).乙方提出变更工程价款和工期的时间；
(2)．甲方答复的时间；
(3).双方对变更工程价款和工期不能达成一致意见时的解决方式和时间。
3.(1)．在接到设计变更图纸后的14天内，向甲方提出变更工程价款和工期顺延的报告。甲方应在收到书面报告后的14天内予以答复，若同意该报告，则调整合同；若不同意，应进一步与甲方就变更价款协商，协商一致后，修改合同。如果协商不一致，按工程承包合同争议的处理方式解决。
(2)．发现出土文物后，首先应在4小时内，以书面形式通知甲方，同时采取妥善的保护措施；其次向甲方提出措施费用补偿和顺延工期的要求，并提供相应的计算书及其证据。案例四：某工程项目通过公开招标方式确定了三个不同性质施工单位承担该项工程的全部施工任务，建设单位分别与A公司签订了土建施工合同；与B公司签订了设备安装合同；与C公司签订了电梯安装合同。三个合同协议中都对甲方提出了一个相同的条款，即“建设单位应协调现场其他施工单位，为三公司创造可利用条件”。合同执行过程中，发生如下事件：事件一：A公司在签订合同后因自身资金周转困难，随后和承包商D公司签定了分包合 同，在分包合同中约定承包商D按照建设单位（业主）与承包商A约定的合同金额的10%向承包商A支付管理费，一切责任由承包商D承担。
事件二：由于A公司在现场施工时间拖延5天，造成B公司的开工时间相应推迟了5 天，B公司向A公司提出了索赔。
事件三：顶层结构楼板吊装后，A公司立刻拆除塔吊，改用卷扬机运材料作屋面及装饰，C公司原计划由甲方协调使用塔吊将电梯设备吊上9层楼顶的设想落空后，提出用A公司的卷扬机运送，A公司提出卷扬机吨位不足，不能运送。最后，C公司只好为机房设备的吊装重新设计方案。C公司就新方案的实施引起的费用增加和二期延误向建设单位提出索赔。问题：
1.事件一中A公司的做法是否符合国家有关法律规定？其行为属于什么行为？
2.事件二中B公司向A公司提出索赔是否正确？如不正确，说明正确的做法。
3.事件三中C公司向建设单位提出的索赔是否合理？理由是什么？
参考答案：
1.A公司的做法不符合国家有关法律的规定。A公司的行为属于非法转包行为，这是《招标投标法》中禁止的行为。
2.事件二中B公司向A公司提出的索赔不正确。正确做法：B公司就因A公司的拖延造成其开工推迟的工期和费用损失，向建设单位提出索赔。
3.事件三中C公司向建设单位提出的索赔是合理的。因为在施工合同中约定，建设单位应协调现场其他施工单位为承包单位创造可利用条件。
第四篇：建设工程施工合同解除案例分析及总结
建设工程施工合同解除案例分析及总结
内容摘要：从2008年1月开始至2011年10月结束，笔者处理了一起建设工程施工合同解除案件。在顺利办结该案后，笔者对办理该案过程中所遇到的问题和解决方案、经验和教训进行总结，并形成了本文。本文主要包括诉讼前风险提示、选择适当的停工时机、诉讼请求的准备、造价鉴定、因建设工程工料机价格涨落而导致的工程造价调整、建设工程施工合同解除后的过错分担、场地移交、拖欠实际施工人和分包单位债务的处理、新施工单位继续施工应关注的要点等方面的内容。
关键词：建设工程 施工合同解除 诉讼
一、基本案情介绍
涉讼项目（以下简称“本项目”）是位于深圳市宝安区的一个住宅项目，总建筑面积为15万平方米。建设单位于2006年5月将项目发包给施工单位，双方签订了施工合同。但在合同履行过程中，双方发生了诸多纠纷：因各方面原因，项目开工日期延期将近一年；合同工期严重延误，在开工后一年的施工期内，施工单位只完成了相当于正常情况下两个月的工程量；在工期严重延误的情况下，施工单位又以原材料、人工价格上涨为由要求大幅提高合同价格。
2008年1月，建设单位委托北京市中伦（深圳）律师事务所（以下简称“中伦深圳分所”）提供法律服务。中伦深圳分所为促进双方和平协商解决纠纷做了大量工作，但终因双方存在的分歧无法解决而导致谈判破裂。2008年11月，建设单位委托中伦深圳分所向深圳市宝安区人民法院提起了诉讼，施工单位也提出了反诉。2010年7月，深圳市宝安区人民法院作出一审判决，双方均提出上诉。后在深圳市中级人民法院的调解下，双方均同意撤回上诉。2011年4月，深圳市中级人民法院作出终审裁定。最终的生效判决结果为：施工合同被解除，在综合考虑未付工程款、双方各自应承担的违约金后，建设单位向施工单位应支付工程款约1300多万元。2011年10月本案执行完毕。
二、诉讼前的风险提示
向客户充分提示诉讼的风险并打消客户不合理的预期，是对律师代理诉讼、仲裁案件的基本要求。而对于建设工程施工合同解除案件，除一般的诉讼风险外，笔者认为还应特别注意向客户提示“工地停工可能将长达两至三年”的风险。
房地产项目往往投资金额巨大，停工后仅计算所占用资金的利息、费用等就已经是一笔可观的金额，更不用说因不能按期获取项目回报而导致的间接损失、因错过房地产行情而遭受的预期利益损失，因此建设单位提出解除施工合同，最主要的目的是尽快让施工单位交还工地、让新的承包人进场恢复施工，并且对于恢复施工往往十分迫切。但是在一般情况下，建设单位实现前述目的的可能性不高，原因如下： 1.建设施工合同解除诉讼案件审理所需时间远长于一般诉讼
根据《民事诉讼法》第135条和第159条的规定，人民法院适用普通程序审理的一审案件，应当在立案之日起六个月内审结；对上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。也即是按法律规定，一般情况下民事诉讼案件的一审、二审应当在9个月之内审结，但由于一审判决作出之日到第二审立案之日的期间不计入审限，因此在实践中，一般情况下民事诉讼案件的一审、二审需要12个月至15个月的时间。
而建设施工合同解除诉讼案件审理所需时间更是远长于一般诉讼，这是因为相关的事实非常复杂，鉴定也需要较长的时间。以本案为例，本案从2008年11月起诉，至2011年4月深圳市中级人民法院作出二审裁定，总计30个月，如计至执行完毕之日则总计36个月，其中的鉴定期长达12个月。2.先予执行的可行性
根据《民事诉讼法》第97条的规定，人民法院对于情况紧急需要先予执行的案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行。对于建设工程施工合同解除案件，建设单位是否可以根据该条法规申请先予执行，笔者不作理论上的探讨。广东省高级人民法院对于房地产经营案件不予先于执行有明确规定，在一般的情况下，如果建设单位申请对施工现场先予执行，人民法院批准的可能性几乎不存在。在本案中，由于建设单位供应的钢筋在现场堆放无任何保护措施、容易锈蚀，建设单位向人民法院申请就该部分钢筋先予执行，但由于施工单位极力反对，人民法院最终没有批准先予执行。建设工程施工合同解除案件往往涉及到工人、供应商、分包商等多方面主体，容易引起影响社会稳定的事件，而且先予执行对施工单位利益的不利影响非常大，来自施工单位的反弹、干扰也非常强烈，因此在最高人民法院对此没有明文规定的情况下，人民法院不愿意承担批准先予执行的责任。据笔者调查，在实践中确实存在对施工现场先予执行的案例，但该部分案例不可以作为一般情况下的参考。
三、选择适当的停工时机
解除施工合同、指令施工单位停工也需要选择适当的时机，选择时机不当将导致不必要的损失。以本案为例，本项目停工时，施工单位已经完成钢筋制安、模板安装，但尚未浇灌混凝土。由于在没有浇灌混凝土的情况下停工三年，钢筋发生极严重的锈蚀，模板等周转材报废，因此而遭受的钢筋除锈、加固等损失数百万，已经制作但未安装的钢筋价值仅为原值的百分之三十。根据工程专业人员反映，如果在浇灌混凝土且对裸露工程进行保护之后停工，前述损失将会大为减少。因此，笔者认为律师在办理建设工程施工合同解除案件时，应当注意向建设单位建议在咨询工程专业相关人士后再选择有利于减少损失、有利于保护在建工程的时机停工。
四、诉讼请求的准备
建设工程施工合同解除诉讼中，建设单位至少要提出以下四项诉讼请求：（1）判决确认建设工程施工合同已经解除；（2）判决施工单位承担工期延误违约金和其他违约金；（3）判决被告立即移交某项目施工现场及已施工工程（含施工资料）；（4）判决被告搬离其存放在施工现场的、被告提供的机械设备、原材料。其中，第（3）、（4）项诉讼请求比较容易被忽略。如果建设单位在起诉时未提出该两项诉讼请求，人民法院在作出判决时有可能不会作出相应的判项，在申请人民法院对生效判决予以执行时，执行法院就有可能以判决书中未有相应判项为由拒绝对施工现场进行强制执行。对律师而言，如果发生这种情况，显然是不可宽恕的过失。另需注意的是，一般情况下，施工单位提供的机械设备大部分都是租赁的机械设备，因此在前述第（4）项诉讼请求中不宜使用“被告所有”的表述。
另外，根据本案的经验，笔者认为，在施工合同中针对建设单位发出合同解除通知后施工单位拒绝交还施工现场的情形有必要单独约定违约金。如前文所述，从工程停工之日至施工现场交还之日往往需要两至三年之久，工程停工之后的期间施工单位应当承担的违约责任在其应承担的全部违约责任中所占的比重较大。而本项目施工合同并没有针对前述情形约定单独的违约金，笔者认为，在建设单位发出合同解除通知并送达施工单位后，施工合同已经被解除，施工合同解除之后的期间不应视为工期，此时如仍主张工期延误违约金于理不合，建设单位只能要求施工单位赔偿该期间建设单位所遭受的损失，在此情况下，建设单位需对其损失承担举证责任。显然，如果在施工合同对此种情况单独约定了违约金，建设单位只需按违约金标准和施工单位延期撤离天数主张违约金即可，对建设单位更为有利。
五、造价鉴定
对已完工程的造价鉴定是本案最重要的问题，也是双方交锋最激烈的问题。鉴定的结果决定已完工程的价值，直接影响建设单位应向施工单位支付工程款的金额。在本案的鉴定工作中，主审法官组织开庭、听证近10次，法院委托的鉴定机构共出具了8稿鉴定报告。
（一）律师需深度介入鉴定工作
有些律师可能认为，工程造价的鉴定和审查工作必须由具备专业资格的造价工程师来进行，建设单位也委托了造价工程师负责对鉴定报告进行审查，所以律师不需要介入鉴定工作。笔者认为这种看法是不妥当的，律师与造价工程师在鉴定过程中的分工，主要体现为律师在鉴定中对定性发表意见，鉴定工程师对定量发表意见。笔者在办理本案的过程中，与人民法院委托的鉴定机构和建设单位委托的造价工程师有过深入的交流，感觉到工程造价专业人员在法律素养特别是造价的定性方面还是有所欠缺，鉴定时某些项目是否计入造价存在争议以及计价方式不符合法律规定和合同的情形时有发生，有的时候甚至在无意识的情况下代替法官作出了认定。例如本案中，人民法院委托的鉴定机构将合同承包范围之外的土方工程量错误地计入分部分项工程量，导致多计了措施项目费和规费数十万元。笔者认为，在建设工程施工合同解除案件中，律师仍应深度介入鉴定工作并起到主导作用，仔细审核鉴定报告，并与委托人聘请的工程造价专业人员紧密协作、相互配合，逐项与造价工程师沟通，并转化为法律语言向法庭解释，为客户提供增值服务。
（二）对已完工程鉴定的特殊问题 1.关于计价基础
按何种价格鉴定，是本案双方争议的焦点。笔者作为建设方的律师，在肯定施工合同有效的基础上，主张按照合同约定价格进行鉴定，合同未约定的部分，按照信息价计算的基础上，按合同约定价格与当时信息价的下浮比例下浮，这一主张应符合双方利益。但施工方的律师却主张增加两种鉴定方案：一是按照信息价鉴定，二是按照实际投入鉴定，这样大大增加了工程鉴定值，合同价与信息价的差距接近百分之三十。在笔者的争取下，法院最后采纳了按照合同约定价格鉴定的第一鉴定方案，为建设方减少了两仟多万不应承担的损失。2.关于鉴定的方法
关于固定总价合同未完工程的鉴定，一般有三种方法：第一种是鉴定未完部分，从总价中将未完部分扣除计算已完工程造价；第二种是鉴定已完部分，按已完部分的鉴定计算造价；第三种是“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定鉴定值。上述三种鉴定方法各有利弊，一般而言，由于工程量和综合单价无法作到与实际情况完全吻合，所以按第一种或第二种方法得到的结果往往存在一定的差额，甚至在有的时候差额还相当大，因此争议双方往往各执一词，主张对其有利的鉴定方法，而在逻辑上，这两种方法都是成立的，无论采用哪一种方法，对于利益受损的一方都不公平。相对而言，采用第三种方式对于双方均比较公平，目前广东、北京等地区的法院也出台了《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》等规定，推广这种鉴定方法。3.对存在争议部分造价的处理
在鉴定过程中，建设单位和施工单位争辩的主要问题是某项费用是否应当计入工程造价或者某项目的计价是否存在多计的错误。如果某项费用或多计的费用被计入造价，实际上就隐含着该部分费用应由建设单位承担的含义。由于双方对相当多的项目存在激烈的争议，而主审法官在判决前对此又不能发表意见，而鉴定机构无权对此进行认定，建设单位转为要求鉴定机构将所有存在争议的造价按类别单独列出。事实证明，该措施基本达到了建设单位的目的，一审法院对存在争议的造价逐一进行了分析和认定，基本上由建设单位和施工单位按照过错的比例分担。4.分部分项工程量清单漏项、少计
本项目施工合同按施工图纸固定总价包干，因此在工程完工后，如分部分项工程量清单中存在漏项、工程量少计的问题，建设单位无需向施工单位额外支付费用。但是，在施工合同被提前解除的情况下，漏项和少计的工程量是否应按实际完成工程量计价并计入造价存在争议。建设单位主张漏项、工程量少计的风险仍应按总价包干的原则由施工单位承担，施工单位则主张按实际工程量计价。一审法院认为，虽然施工合同为总价包干合同，但因合同未履行完毕即已解除，依照实际完成工程量计算工程造价未违反合同约定，采纳了施工单位的意见。5.关于措施项目费用
措施项目费用是鉴定中争议最大的问题，施工单位主张的措施项目费用金额比建设单位主张金额高出数百万。施工单位主张措施项目费用应当按实际发生金额计入造价，而建设单位主张措施项目的费用是为全部工程而支出，应该分摊给全部分部分项工程造价，因此可以计入已完工程造价的措施项目费用，应当根据合同约定的措施项目费用总金额以及已经完成分部分项工程的造价占总造价的比例确定，即计算公式为： 措施项目总费用×
已完工程分部分项工程费 全部分部分项工程费
考虑到实际情况，对于措施项目费用支出后，已经形成实物（例如围墙、道路硬化、临时办公室、食堂等）可以移交给建设单位的，建设单位可以按照实物的价值或建设单位的受益金额（需扣除已分摊的金额）补偿施工单位。
建设单位并认为，如果施工单位可以举证证明其已经实际发生的合理措施项目费用金额高于按以上公式计算的措施项目费用，其未摊销的部分，本应当在后续工程施工中逐步摊销到造价中，现因过错方的原因导致停工而不能摊销，所以应当作为解除合同的损失，由过错方承担；如计入造价将全部由建设单位承担，对于建设单位是不公平的。鉴定机构按照建设单位的意见，将有争议的措施项目费用列入争议造价，一审法院采纳了建设单位的意见，依法判决由建设单位和施工单位按照过错比例分担。6.模板等周转材
模板等需周转材料在正常情况下可以使用八至十二次，而在本项目中仅只使用一、二次就已经损毁。施工单位主张按购买价全部计入造价，而鉴定机构在鉴定报告的初稿中采用了施工单位的主张，使用了一次摊销法。对此建设单位主张：由于工程未能按期进行，所以模板不能按照正常情况进行多次周转。但是，此种情况并没有因此使本项目已完成的工程得到增值，也没有使建设单位因此而受益。模板未能按照正常情况进行多次周转的结果是该部分价值被损失掉了。所以，该部分价值本质上属于损失，应当由人民法院按照过错原则决定由过错方承担，但不应该将其计入造价之中。如果模板的费用采取一次性摊销的办法，实质上就使得该部分损失全部由建设单位承担，缺乏法律依据，也是不公平的。鉴定机构按照建设单位的意见，有争议的费用被列入争议造价，一审法院采纳了建设单位的意见，依法判决由建设单位和施工单位按照过错比例分担。
六、因建设工程工料机价格涨落而导致的工程造价调整
在本项目的施工过程中，建筑材料、人工费出现了剧烈的价格波动，例如在2007人工费上涨超过40%，钢筋价格上涨超过55%。广东省建设厅和深圳市建设局均发布了有关根据建设工程工料机价格涨落调整与确定工程造价的指导意见，但该等意见不具有强制性的效力，对工程造价的调整仍然需要双方协商一致并签订补充协议。施工单位以该等意见为依据向建设单位申请调整工程造价，因施工单位工期严重延误而被建设单位拒绝。在本案的审理过程中，就本项目的工程造价是否必须按该等意见确定的调整方法进行调整，双方也进行了激烈的争辩。
（一）施工单位能否以情势变更原则为由申请法院调整工程造价
有部分律师认为在建设工程工料机价格大幅涨落情况下，施工单位可以以情势变更原则为由申请调整工程造价，笔者对此有不同看法。
2009年2月最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释
（二）》第26条[1]规定确定了情势变更原则。但在2009年4月，最高人民法院在《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释
（二）服务党和国家的工作大局的通知》对情势变更原则要求各级人民法院务必正确理解、慎重适用，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核；必要时应报请最高人民法院审核。2009年7月最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中对适用情势变更原则强调：（1）人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查；（2）人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程；（3）人民法院要合理区分情势变更与商业风险；（4）在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。
建设工程工料机价格大幅涨落的风险是否无法预见、是否属于商业风险，是一个比较复杂的问题，本文不再展开分析。但综合以上规定，最高人民法院对于情势变更原则的适用非常慎重，规定了非常严格的条件，需在个案中适用的，还应当由高级人民法院审核。因此，笔者认为，虽然存在适用情势变更原则的可能性，但在个案中以情势变更原则为由申请法院调整工程造价的可能性较低。
（二）本案对工程造价调整的判决结果及分析
本案的生效判决并未适用情势变更原则，而是以双方在谈判中有协商调价的意向以及因延期开工需补偿施工单位为由支持了施工单位调增工程造价的要求。笔者认为，该判决的理由较为牵强，双方在谈判中有协商调价的意向，但未达成一致，对双方均无约束力；如因延期开工建设单位需承担责任，施工单位应主张其损失并对损失进行举证，为此为由调增工程造价在逻辑上不顺。
笔者个人认为，对施工单位能否以情势变更原则为由申请人民法院调增工程造价，司法界要形成统一、成熟的看法以及具体的判断标准、调整方法可能还需要一定的时间；但人民法院存在支持施工单位的倾向，因为在建设工程工料机价格大幅上涨的情况下对工程造价进行调整存在一定的合理性，更符合公平原则，且房地产企业的暴利、不良形象更增强了此种倾向，而且工程款的问题往往也关系到劳务工工资发放、社会稳定等政治问题。总而言之，笔者认为在建设工程工料机价格发生较大波动的情况下，虽然施工单位以情势变更原则为由申请调整工程造价的可能性较低，但如果找准突破口（例如因延期开工需补偿施工单位、公平原则等），人民法院以情势变更原则以外的其他理由支持调整工程造价还是有较大可能的。
但需要说明的是，北京市高级人民法院已经对此问题明确作出了规定，2012年8月6日《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定：“
12、固定价合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，当事人要求对工程价款予以调整的，如何处理？建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。” 但该条并未明确指出其法律依据是否是“情势变更原则”。
七、建设工程施工合同解除后的过错分担
在建设工程施工合同解除的案件中，有相当大一部分是由建设单位和施工单位的混合过错而导致解除，这是因为目前国内建设单位、施工单位的法律意识普遍不强，司法环境欠佳，建设单位、施工单位不严格按照建设工程施工合同履行义务是普遍存在的情况。因此，建设工程施工合同解除后，人民法院须按照建设单位和施工单位的过错比例来决定损失的分担比例。而过错比例的确定是一个比较复杂的问题，主要原因有以下三点：（1）建设工程本身就是一个非常复杂、系统的工程，建设单位和施工单位的义务、责任相互交织，双方的过错及其对工程的影响本身就难以分清、进行评价；（2）当事人提出的抗辩、主张往往涉及建筑专业等方面的技术问题，而主审法官缺乏相应的专业知识，对很多问题无法作出判断；（3）国内大多数建设单位的管理水平不高，缺乏及时取证、固定证据的意识，而相当一部分事实由于双方的过错混杂，在时过境迁后往往难以查明。
在本案的代理中，笔者一方面着重强调了建设单位按照建设工程施工合同的约定履行了支付工程款的义务，根据合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，建设单位不需要证明施工单位应对工期延误承担责任，而施工单位如不能证明工期延误是由建设单位原因或不可抗力引起，就应承担工期延误的责任；同时另一方面强调施工单位存在的非法分包、拖欠工资导致工人集体上访等违约情形。最终人民法院裁定施工单位承担主要责任，建设单位承担次要责任，双方的责任比例为60%：40%。
八、场地移交
（一）由新施工单位配合建设单位接收工地 在深圳市中级人民法院作出二审裁定后，律师和建设单位考虑的首要问题就是如何排除施工单位的干扰、确保施工现场的移交。经过多次讨论、研究和多方咨询，最终决定尽快确定新施工单位，由新施工单位配合建设单位接收工地。该项义务明确地写入了建设单位与新施工单位签订的协议书，并且约定施工现场的移交可能受到非法干扰，新施工单位应做好相应的防范准备。根据实践检验，该项措施起到了非常重要的作用。新施工单位作了大量工作，包括与当地的公安机关进行了有效、充分的沟通，得到了公安机关的支持和帮助；针对原施工单位可能采取的非法干扰行为布置了有针对性的预防措施，确保了施工现场的移交能够顺利、有序进行。
建设单位与新施工单位所签订的协议书应当注意以下问题：
1.由于在签订协议书时无法确定强制执行移交施工现场的日期，因此建议约定：建设单位有权推迟向新施工单位移交施工现场的时间而无需承担违约责任；如果建设单位推迟了向新施工单位移交施工现场的时间，新施工单位在接收施工现场前未提出书面要求的，之后不得以任何理由要求对合同价格进行调整或提出索赔； 2.对于已完工程，可能需要采取加固或其它改善、完善的措施，也可能需要拆除后重新施工，双方应针对具体情况对因此而产生的费用、工期进行约定；
3.原施工单位一般情况下不会配合移交已经完成的工程档案和技术资料,也不会配合办理中间验收等相关手续。建议约定相关问题由新施工单位自行解决并承担一切责任。
（二）遗留施工机械设备的处理
在施工现场移交后，施工现场仍然遗留了一部分施工机械设备。该部分施工机械设备是由施工单位租赁或者实际施工人租赁的，其所有人向建设单位提出了返还的要求。从理论上，该部分施工机械设备应当视为由施工单位所提供的，建设单位将该部分施工机械设备直接返还给其所有人需得到施工单位的确认。但在此情况下，施工单位显然已不可能再提供该等配合。但如果建设单位以此为由拒绝将该部分施工机械设备返还给其所有人，又将导致新的纠纷或干扰。
在本案中，建设单位最终采取的措施为：由该部分施工机械设备的所有人提供身份证明、所有权证明、租赁合同等资料进行审查，并在当地公安机关的主持下作了笔录，该部分施工机械设备的所有人承诺若有欺骗等行为愿承担一切责任。在履行上述程序后，建设单位将该部分施工机械设备直接归还给其所有人。
九、拖欠实际施工人、分包单位、供应商债务的处理
施工单位拖欠实际施工人、分包单位、供应商的工程款、材料款是非常普遍的情况，而在建设工程施工合同解除案件中这种可能性更大。以本案为例，施工单位对实际施工人拖欠的工程款金额超过1000万，还拖欠混凝土货款超过300万；而由于被拖欠工程款导致实际施工人拖欠塔吊出租人、模板供应商、脚手架出租人等供应商的债务更是无法统计。
在建设单位向人民法院申请强制执行时，执行法院要求建设单位依照生效判决将应付的工程款支付到执行法院，并由执行法院支付给施工单位。如果按此执行，笔者可以肯定，施工单位在收到应付工程款后会立即转移到其他单位的账户并拒绝清偿其对实际施工人、分包单位、供应商的债务。从法律上而言，实际施工人、分包单位、供应商与施工单位的债权债务关系与建设单位无关，实际施工人、分包单位、供应商应向施工单位追偿；建设单位对施工单位不存在欠付工程款，实际施工人也不能依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条[2]的规定要求建设单位在欠付工程款的范围内对施工单位承担连带责任。但是，笔者与实际施工人、部分分包单位和供应商有过多次交流，他们表示若施工单位拒绝偿付债务，将采取干扰现场施工的方式向建设单位施加压力，要求建设单位代施工单位承担债务。因此，如果拖欠实际施工人、分包单位、供应商债务不解决，对于本项目的继续施工有非常大的不利影响。为了防范前述风险，建设单位最终采取的措施为：在将工程款支付到执行法院后、执行法院将其支付给施工单位之前，建设单位另行向人民法院对施工单位提起一起诉讼并申请将该笔工程款予以冻结。事实上，建设单位在该起诉讼中的诉讼请求并不重要，建设单位的目的就是冻结该笔工程款。建设单位并向人民法院出具了承诺书，承诺若有实际施工人、分包单位、供应商向施工单位主张权利的，可优先于建设单位执行该笔工程款。该措施保证了建设单位的应付工程款将直接支付给实际施工人、分包单位、供应商。
如果建设单位和施工单位协商解除施工合同，为建设单位服务的律师要特别注意提醒建设单位防范该等风险，因为此时该等风险往往还没有暴露，容易被建设单位和律师忽视。
十、新施工单位继续施工应关注的要点
由于诉讼中难以一一列举原施工单位应移交的工程档案等资料，实际执行中也无法依靠原施工单位提供齐全的工程档案等资料，而且原施工单位不予配合的情况下，人民法院难以强制执行原施工单位配合新的施工单位办理新施工单位的施工许可手续，因此，在诉讼中除协助建设单位与新施工单位谈判并对施工合同予以重点完善外，另外还需从以下方面妥善处理。
（一）原有工程质量鉴定
在原施工单位停工后，很多工程在长达三年多的诉讼中出现了损坏，加之施工资料不齐，无法通过正常验收，而新施工单位、监理单位都会要求划清与原施工单位施工工程的责任界限，避免自身责任。因此，对原施工单位的施工工程进行质量鉴定，既是新单位施工的前提条件，又是工程质量责任划分的依据。
通常来讲，需要邀请政府质量监督部门、原设计单位、原监理单位、质量检测单位，对原施工工程进行质量检测，待出具检测报告后，根据检测报告，由设计单位出具加固、重建及继续施工方案，在完成上述工作后，新施工单位方可正式开始施工。
（二）变更施工单位的手续办理
对于施工单位的变更，除需提供正常办理施工许可证所需要的施工合同、资质证书、项目经理证书等资料外，还需要环保、消防、节能、质监、安检等部门出具意见，方可办理施工单位变更手续。在各个部门审批中，均需提供大量的资料，有的手续比新办相关手续更为复杂。
（三）恢复施工与新旧施工规范的衔接
诉讼进行了36个月，加上原来延期开工与实际施工的期限，项目施工图的设计时间距重新开工时间已经有5年之久，节能、结构、建筑等规范都已经进行了修改。原设计单位提出，在没有建设部门书面同意按原设计施工的情况下，设计单位不会同意按原施工图纸施工。为此，建设单位多次与设计单位、审图单位沟通，经测算，如果按新规范施工，损失将超过1亿元，而且将造成新的土地闲置。
为避免项目巨额损失的发生，经建设单位、施工单位、律师等多方面与建设主管部门沟通，最后建设部门同意基础、结构等按原施工图施工，节能环保等可以按新规范施工且对工期不造成重大影响的，按新规范调整设计后施工。
注：由于解除施工合同涉及的问题非常复杂，受篇幅影响，本文未能就已经提及的事项深入探讨，而且还有诉讼期间工地安全维护、预售业主纠纷处理、供应商与分包商诉讼、与新施工单位施工协议的深化、新施工单位实际接收工地操作等诸多问题未能在此叙述。
第五篇：建设工程施工合同
工程编号：______________ 合同编号：______________
建设工程施工合同
工程名称：____________________________________________________________
工程地点：____________________________________________________________
发 包 人：____________________________________________________________
承 包 人：____________________________________________________________
建设工程承包协议书
甲方：（全称）________________________________________________________
乙方：（全称）________________________________________________________ 按照《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》以及其他有关法律、法规、规定，遵守平等、自愿、公平和诚实、信用的原则，结合本工程的具体情况，双方达成如下协议： 第一条：工程概况及合同价款的确定
1、工程名称：________________________________________________
2、工程地点：________________________________________________
3、承包的工程内容：________________________________________
4、承包范围：_________________________________________________
5、工程承包方式：乙方为工程施工总承包方，采用包工包料的施工方式，其中供应的材料、设备等符合国家强制性规定。
6、建筑面积：建筑面积以施工图为准；工程总造价暂定：_______________________元。
7、合同工期：总工期_______天，从乙方接到甲方开工通知之日起计算（以开始浇基础垫层砼计算单栋楼号的工期）。
8、质量等级：合格
9、合同价款的确定：
按河北省2008定额量、市场价（石家庄当月信息价）、规定工程费率（税金按现行标准）及相关文件规定执行，即执行2008《河北省建筑工程综合预算基价》、《全国统一安装工程预算定额河北省综合基价》、《全国统一建筑装饰、装修工程消耗定额河北省综合基价》、《河北省建筑、安装、市政、装饰装修工程费率》，按二类工程取费标准下浮______（其他工程项目依次比例相应调整）。材料、机械、人工按工程施工当月施工所在地《造价信息》中的市场信息价调整，信息价中没有的按市场价双方确认并按确认价据实结算；人工费按河北省最新建筑行业有关政策，冀建质【2010】553号文件，冀建质【2010】47号文件进行调整。
10、计算依据：承包协议书、施工合同专用条款、通用条款、施工图纸、变更、签证、工程洽商、技术核定单、会议纪要等。
11、工程进度款支付暂按________元/平方米执行（不含甲方分包项目），以施工蓝图建筑面积为准。（最终结算以本协议书第一条第9条规定执行）。第二条：工程付款办法
1、主体工程阶段：单体主题结构施工至地上五层顶板浇筑完成后十五日内，甲方（总经理签字后）支付给乙方工程款至已完工程量的85%；主体结构施工至以后每五层顶板浇筑完成后十五日内，甲方（总经理签字后）支付给乙方工程款至已完工程量的85%；主题结构顶板建筑完成后十五日内支付至已完成工程量的85%；主题二次结构完成十五日内支付至主体结构工程量的85%。
2、内外装修及安装：内外装修及安装工程按月工程量的80%支付。
3、工程竣工验收合格后，乙方将完整的工程竣工资料及签证结算资料报送甲方，甲方在收到竣工资料及签证结算后一个月内，完成工程结算单价工作。以图纸现场签证、工程变更及材料认价单为结算依据，进行结算后，经双方认可，交付给结算总造价的95%，留5%作为工程质量保修金。乙方不可对其工程进行处置。
第三条：质量保修期及保修金支付方式
1、质量保修期：
⑴、地基基础工程和主体结构工程为设计规定的国家法律等规定使用年限；
⑵、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年； ⑶、装修工程为二年；
⑷、电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年;⑸、本工程保修期自竣工验收合格之日起一个月后开始计算。
2、保修金支付方式： ⑴、二年保修期满后，付保修金金额的80%，五年后支付其余的20%；
⑵、若乙方不能及时维修，甲方维修后发生的费用从其保修金中扣除，不足部分乙方另行支付。第四条：材料采购与供应
1、乙方根据协议约定，按照设计规范的要求采购工程需要的材料设备，并提供产品合格证明。承包人负责采购材料、设备等材料的，应按照标准与规范、设计要求采购。承包人应在到货前24小时以书面形式通知发包人和监理工程师，由承包人与发包人在监理工程师的见证下共同清点。其采购材料设备等不符合标准、设计要求时，承包人应按监理工程师要求的时间运出施工场地，重新采购符合要求的产品并承担由此发生的费用，工期不顺延。
2、根据工程需要，经甲方批准，乙方可使用代用材料。
3、材料、商品砼有乙方供货。钢材、商品砼实际使用数量与图纸数量发生盈亏时由乙方自负。
第五条：设计变更
超过原设计标准和规模时，须经原设计和规划审查部门批准并经甲方认定。
第六条：变更价款
施工过程中由监理工程师或设计单位确认的工程量增减，由甲方批准后，相应调整价款。价格按照工程施工当月石家庄市造价信息价据实结算。
第七条：合同文件使用的语言文字，标准和适用法律
1、合同语言：汉语
2、运用法律法规：建筑工程管理与结算的经济法规；合同签约时和履行期内国家指令执行的法律、法规及省、市建设主管部门（基建主管部门）统一分发的有关国家现行的建安工程验评标准及验收规范、规程。若合同期内国家颁发新规定时，由双方协商确定适用的标准、规范。
3、用标准、规范，国家有关标准、规范及地方有关规范、标准。
第八条：图纸
1、图纸提供日期：________年_____月_____日；
2、提供图纸套数6套。甲方提供的图纸或变更部分等，未经甲方同意，乙方不得将其复制、使用、传送、转给第三方或另作他用。
第九条：甲方驻工地代表：
1、甲方代表授权范围：
按合同约定及时间向乙方提供所需指令、批准、图纸，办理设计变更及施工洽商的签证，并履行其它约定义务；否则乙方在约定时间后24小时内将具体要求、需要的理由和迟延的后果通知甲方代表，甲方代表收到通知后48 小时内不予答复应承担由此造成的经济损失，顺延因此延误的工期。
2、监理总工程师授权范围：
行使合同中甲方代表权利，负责本工程质量监理，原材料质量认证，但无权解除合同。
3、甲方代表和总监理工程师易人，甲方应提前7天通知乙方，后任继续承担前任应付的责任。
第十条：乙方驻工地代表的权利和职责
1、送交乙方的要求、请求和通知应按甲方代表批准的施工组织设计和依据合同发出的指令组织施工。
2、乙方代表人易人应提前7天通知甲方，后人继续承担前任应负的责任，乙方新代表人其基本情况以书面形式通知甲方和监理工程师，以便甲方协调工作。
第十一条：甲方责任
1、办理属于甲方负责的所需项目手续，协助乙方正常中标及施工。
2、协调与当地政府及相关部门的关系，使工程顺利进行和交付使用。
3、委托质监部门和监理单位对工程进行监督管理，办理有关验收备案手续。
4、本合同项下凡涉及甲方对工程材料、认质、认价、报批、验收、审核等需要甲方签字认可时，在接到乙方的书面通知后两日内完成。如因此造成不应有的损失责任由甲方承担，客观原因除外。第十二条：乙方责任
1、按图纸、规范和合同约定工期进行规范施工及文明安全施工。
2、乙方在开工后两周内向甲方和监理工程师分别提供施工组织设计和工程进度计划时间表；合同约定有单项工程的，承包人还应编制单项工程进度计划。
3、甲方批准的时间在接到乙方组织设计和工程进度计划时间方案7日内，确认或提出修改意见。乙方按其计划组织施工，在承包人无任何理由取得顺延工期时，监理工程师认为工程进度过慢、与计划不符或不能按期竣工，应通知乙方加快速度。如乙方接到通知后14天内未能采取加快工程进度的措施致使实际工程进度进一步滞后，或乙方虽然采取了一些措施，仍无法发按期竣工。监理工程师应立即报告发包人并抄送承包人，甲方有权采取解除合同但不限于此措施。
4、乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查。采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。本工程施工期间造成的所有事故和因此发生的所有费用，由乙方承担。保证所提供给甲方的施工资质真实有效，否则承担全部违约责任，并承担赔偿责任。
5、承担全部在施工工程中所产生的安全和质量问题，承担因安全事故或质量事故所产生的全部责任。如发生不可抗力事件的或其他事件乙方应立即通知发包人和监理工程师，并在力所能及的情况下迅速采取措施，尽力减少损失。
6、自开工之日起直到颁发工程竣工验收书之日止，乙方承担合同工程、材料、设备和施工机械等损坏或损失的责任。第十三条：暂停施工和复工
监理工程师在确认有必要时，要求乙方暂停施工，并在提出要求后48小时提出处理意见。承包人应按监理工程师的指令停止施工，并妥善保护已完成工程。在实施甲方代表处理意见后，乙方向甲方提出复工申请，经甲方批准后方可继续施工。按合同约定，停工责任在甲方，由甲方承担发生的费用，工程顺延；责任在乙方，由乙方承但发生的费用，工期不予顺延。第十四条：工期延误
对以下造成竣工日期推迟的延误，经甲方代表确认，工期相应顺延。
1、工程量变化和设计变更；
2、一周内非乙方原因停水、停电累计超过48小时；
3、不可抗力；
4、合同约定或甲方代表同意给予顺眼的其他情况；
5、甲方分包工程造成的工程延误。第十五条：隐蔽工程，中间验收
对隐蔽工程，乙方提前一天书面通知甲方及监理工程师，通知的内容包括隐蔽工程名称、中间验收的内容（地基与基础、主体、钢筋工程的验收规范规定的所有项目等）、验收的时间和地点。承包人应准备验收记录并提供必要资料和协助，甲方与监理验收合格并签字后，方可进行下一道工序的施工。第十六条：竣工验收
工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工有关规定向甲方提交竣工图等相关资料，甲方收到验收报告后，组织有关部门验收。验收提出的修改意见，乙方应按要求进行修改，并承担全部修改费用。、第十七条：保修
乙方按国家有关规定和协议条款约定的保修项目、内容、范围、期限及保修金额和支付办法进行保修。第十八条：合同文件及解释顺序
1、合同协议书；
2、中标通知书；
3、投标书及附件；
4、本合同专用条款；
5、本合同通用条款；
6、标准和规范及有关技术文件；
7、图纸；
8、工程量清单；
9、工程报价或预算书；
10、工程洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。
第十九条：在下列情况之一的，甲方可以解除合同
1、乙方未能在规定的开工期内开工，经监理工程师或甲方催告后的28天内仍未开工的；
2、进度计划未标明有停工和监理工程师也未授权停工，但承包人停止施工时间持续28天或累计停止施工时间达42天的；
3、乙方破产或清算的单位机构重组或联合的除外；
4、乙方明确表示不履行合同主要义务的或乙方的行为表明不履行其义务的；
5、乙方未遵守合同约定或监理工程师指令的，经监理工程师指出后仍未按要求改正的； 第二十条；保密条款
甲、乙双方都不得将本协议相关内容向任何第三方透露，否则将视为违约，守约方有权利向违约方提出赔偿。
第二十一条：合同保证金
甲、乙双方签订合同之日内乙方向甲方交纳保证金________万元，合同生效。如因甲方原因，在合同生效3个月后乙方仍不能正常施工，甲方退还保证金，合同继续生效；如因乙方原因不能开工，乙方无条件退场，由此造成的损失按保证金的20%甲方损失，并且甲方可以解除合同。
第二十二条：合同生效与终止 本合同自签订之日起，保证金全部到位后生效。在竣工签收后乙方将工程交付甲方，甲方支付工程款完毕后，除有保修条款仍然生效外其它条款即告终止，保修期满后，保修条款终止。
第二十三条：违约责任
1、为确保工程按期竣工验收，特制定本条款。按照本合同条款，乙方必须按期保质保量竣工并通过验收，由于乙方原因造成工程逾期，每逾期一日按工程合同总价款的0.05%向甲方支付违约金，逾期超过30日仍未竣工的甲方有权解除合同，乙方应按照工程合同总价款1%向甲方支付违约金，造成甲方工期延误或其他损失的乙方应予赔偿。甲方可以从支付乙方的工程款项中扣除或从乙方的保证金中扣除。
2、若工程质量验收达不到一次验收合格要求，乙方必须返工整改至合格为止，返工的费用、工期责任和损失均由乙方承担。
3、若甲方工程开工等合法手续未能及时办妥，引起相关部门对乙方的处罚及停工和甲方不能按约定支付工程进度款，乙方须提前7日通知甲方。甲方没有答复的，乙方有权停工，工期顺延。
第二十四条：合同份数
本合同一式肆份，甲、乙双方各执贰份。
第二十五条：其他未尽事宜，双方协商再定。第二十六条：双方约定其他条款
1、_________________________________________________
2、__________________________________________________
3、__________________________________________________ 第二十七条：若履行发生争议，双方友好协商未果的在甲方所在地的司法部门解决。
第二十八条：甲方收到乙方保证金时，本合同发生法律效力。第二十九条：合同鉴定生效后，乙方进场进行施工准备前须得到甲方书面通知。
甲方：
乙方： 委托人：
委托人：
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