第一篇：行政机关颁发拆迁许可证具体行政行为的合法性分析
行政机关颁发拆迁许可证具体行政行为的合法性分析 中伦律师事务所李国斌(合伙人)、于园园(合伙人)、宋乔松
某开发商因某小区项目建设需进行房屋拆迁。2010年10月，开发商向市政府的下属机构拆迁办递交拆迁申请，并同时提交了规划许可证、土地使用证、项目备案证、拆迁补偿安置方案、拆迁安置实施办法、资金证明等申请材料。拆迁办经过审查，为开发商颁发了《房屋拆迁许可证》，拆迁面积6200平方米，涉及居民112户。截至2010年12月，开发商已与拆迁范围内的所有居民签订了《房屋拆迁补偿安置协议》，房屋均已被拆除，小区项目的6栋楼主体已经完工。
2012年6月，小区内部分居民对市政府(被告)和开发商(第三人)提起行政诉讼，主张拆迁办颁发《房屋拆迁许可证》的具体行政行为违法，请求予以撤销，主要理由有：①开发商申请《房屋拆迁许可证》的资料不齐，缺少拆迁计划等相关资料；②开发商提交的规划许可证、土地使用证、项目备案证、资金证明等材料不符合法定要求；③拆迁办在拆迁许可前未依法举行听证；④开发商在申请《房屋拆迁许可证》时仅提交普通的存款余额证明，而非拆迁补偿安置资金证明。市政府在一审第一次庭审时，当庭提交了拆迁计划。
案情分析：
本案的焦点问题以及与行政诉讼有关的问题包括：
1、颁发《房屋拆迁许可证》所需的要件有哪些？
2、拆迁补偿安置资金证明具体指什么？
3、颁发《房屋拆迁许可证》之前，是否需要听证？
4、在行政诉讼中，法院对于前置行政行为审查的深度是什么？
5、行政机关提交证据的期限是什么？逾期提交的后果有哪些？
6、法院在决定是否撤销具体行政行为时，是否会考虑可能给相对人造成的损失？
1、颁发《房屋拆迁许可证》所需的要件包括哪些？
①开发商是在2010年10月18日申请办理房屋拆迁许可证，彼时进行城市房屋拆迁所需遵守的法律规定是《城市房屋拆迁管理条例》(2001年11月1日实施，2011年1月21日废止)。根据《城市房屋拆迁管理条例》第七条的规定，“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：(一)建设项目批准文件；(二)建设用地规划许可证；(三)国有土地使用权批准文件；(四)拆迁计划和拆迁方案；(五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请
—1— 之日起30日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。”
②具体到本案中，开发商在申请拆迁许可证时，提交了项目备案证、规划许可证、土地使用证、拆迁补偿安置方案、拆迁计划、资金证明等申请材料。根据前述规定，基本具备核发拆迁许可证所需的必备资料。
2、拆迁补偿安置资金证明具体指什么？
①如前所述，根据《城市房屋拆迁管理条例》第七条的规定，申请领取房屋拆迁许可证的，应当提交办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。本案中，开发商提供了一份银行出具的存款余额证明，这份文件是否就是拆迁补偿安置资金证明？
②关于何谓拆迁安置补偿资金，参考《石家庄市城市房屋拆迁安置补偿资金监控管理规定》(2004年6月17日实施，2009年9月27日废止)及《廊坊市城市房屋拆迁补偿安置资金监督管理办法》的规定，“房屋拆迁安置补偿资金，是指拆迁范围内房屋及其附属物应对被拆迁人给予安置、补偿所需的费用”，“包括房屋补偿费用、附属物补偿费用、临时安置补助费用、过渡费、产权调换房建设所需费用”。
③关于拆迁补偿安置资金的使用，浙江省存在相关规定[1]，要求将拆迁预算资金存入与房屋拆迁管理部门签订拆迁补偿安置专项资金监督管理协议的银行，实行专项管理。具体到河北省，石家庄市规定[2]规定，拆迁人应将拆迁安置补偿资金存入拆迁管理部门指定拆迁现场附近的一家银行，确保该项资金用于房屋拆迁安置补偿，并方便被拆迁人专用。而《廊坊市城市房屋拆迁补偿安置资金监督管理办法》规定，“拆迁人应当将审核确定的房屋拆迁补偿安置资金足额存入房屋拆迁管理部门确认的金融机构，拆迁人、接受存款的金融机构与房屋拆迁管理部门三方应当就补偿安置资金的使用签订拆迁补偿安置资金监管协议。”综上，拆迁补偿安置资金实行专项管理，而通行的做法是将拆迁补偿安置资金存入签订资金监管协议的银行。
④关于拆迁补偿安置资金证明的定义，法律层面上并没有明确的界定。按照上述浙江省、石家庄市及廊坊市的规定，是指接受存款的银行或金融机构应出具相应的拆迁补偿安置资金存款证明。《石家庄市城市房屋拆迁管理实施办法》(2002年5月20日实施，2011年6月29日废止)第十一条特别强调了“金融机构出具已专项收存不少于拆迁补偿、安置资金的证明”。因此，如果从严格意义上把握，应当由接受存款的银行，出具已专项收存拆迁补偿安置资金的存款证明。
⑤具体到本案中，市政府所提供的存款余额证明，并非由签署资金监管协议书的银行提供，上述存款应该也就没有进行资金监管和专项管理，相应的存款余
—2— 额证明只能证明开发商拥有相应的存款余额，而不能证明上述存款余额就是用于拆迁补偿安置的资金，从严格意义上把握，本案一二审法院均认定该存款余额证明存在瑕疵，这是有一定道理的。但是，在实践操作中，我们理解关于拆迁补偿安置资金的管理并非严格执行，由开发商提供一份存款余额证明，证明其具备相应的资金实力，这也很有可能是符合当时实际执行情况的。
3、颁发《房屋拆迁许可证》之前，是否需要听证？
①根据《行政许可法》(2004年7月1日)第四十六、四十七条及《河北省实施行政许可听证规定》(2005年5月1日实施)第三条的规定，举行听证的情形主要包含两种：一是主动举行听证的，包括法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，和行政机关认为需要听证的涉及公共利益的重大行政许可事项；二是应申请听证的，指行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系，行政许可申请人、利害关系人申请听证的事项。
②在拆迁许可过程中，何为“涉及公共利益的重大行政许可事项”、何为“直接涉及申请人与他人之间重大利益关系”，行政许可法没有界定。根据《城市房屋拆迁工作规程》(2005年10月31日实施)第五条将需听证项目的面积或者户数的具体标准交给各省、自治区和直辖市人民政府建设(房地产)行政主管部门具体制定，可以理解为这是《城市房屋拆迁工作规程》对重大行政许可事项、重大利益关系的解释。而具体到河北省，根据河北省建设厅《关于转发建设部关于印发<城市房屋拆迁工作规程>的通知》(2006年1月25日实施)第一条的规定，“对设区市拆迁房屋面积在10000平方米以上或者拆迁户数在150户以上、县(县级市)拆迁面积在5000平方米以上或者拆迁户数在75户以上的拆迁项目，城市房屋拆迁管理部门在核发房屋拆迁许可证前，应就拆迁许可有关事项召开听证会，听取拆迁当事人意见。”综合上述规定，由于本项目的拆迁房屋面积为6200平方米、拆迁户数为112户，无需进行听证。
4、在行政诉讼中，法院对于前置行政行为审查的深度是什么？
①本案原告对市政府颁发《房屋拆迁许可证》的前置行为提起了诸多异议，认为前置具体行政行为存在很多违法之处，因此《房屋拆迁许可证》也应当被认定为违法并相应撤销。一审法院经过，认为对于行政许可前置行为的审查应采取“明显重大违法排除标准”，在行政许可前置行为的合法性未被否定之前，市政府可以将其作为作出拆迁许可的依据。那么，行政诉讼中法院对于前置行政行为的审查深度究竟是什么？
②当根据法律、法规或规章的规定，被诉行政行为的作出，必须以另一个行政行为的存在与合法为前提、为事实构成内容和程序基础时，作为合法前提和事
—3— 实基础的另一个行政行为即成为被诉行政行为的前置行政行为。目前法律层面对前置行政行为的审查缺乏明确规定。行政法学界中对于前置行政行为的审查程度历来存有争议，如果司法权仅仅从形式上进行审查，将前置行政行为视为一个合法有效的行政行为，承认其对法院具有完全的拘束力，则很有可能导致循环诉讼，增加诉讼成本，影响裁判效率；而如果司法权对前置行政行为进行实质上的严格审查，在未经相对人或利害关系人启动的情况下，法院就主动否定前置行政行为的公定力，将会有违程序公正和不告不理原则。因此法官在审查前置行政行为时，实际面临着在个案中平衡公共利益(维护法秩序的安定)与私人利益(保护个人权利)的问题。
③有地方人民法院在行政审判实务中已形成了审查前置行政行为的独特思路，例如重庆市高级人民法院《关于审理行政许可诉讼案件若干问题的意见》(2006年12月14日实施)第十一条规定，只有前置行政行为存在重大明显违法情形时，才不作为证明被诉行政许可行为合法的证据、依据，重大明显违法情形包括：(一)违反法律强制性规定的；(二)以书面形式作出的行政行为未加盖行政机关印章的；(三)超越职权作出行政行为的；(四)依职权作出应依申请的行政许可行为的；(五)其他重大明显违法情形。重庆市高院副院长唐信福在对该条款进行说明时指出，拆迁许可是一连串行政审批的结果，建设项目审批、用地规划许可、建设用地审批均是拆迁许可的前置行为。将行政许可所涉及的前置行为仅仅作为证据看待，进行证据“三性”的审查不能替代对前置行政行为的合法性审查，但“不告不理”原则也不容许人民法院对没有起诉的行政行为进行严格的司法审查，因此，人民法院在对行政许可进行司法审查时，可按照非诉执行的标准即“行政行为重大明显违法，自始无效”的标准对行政许可前置行为进行连带审查，以提高审判效率，保证行政许可司法审查的公正性。重庆高院重大明显违法的标准值得借鉴
④从国情的角度考虑，由于拆迁许可的前置行为众多，且作出主体各异，如立项行为、建设用地许可、规划许可、拆迁许可分别涉及计划行政部门、土地行政主管部门、规划行政主管部门和拆迁行政主管部门。因此，如全面审查前置行政行为，在行政领域将涉及多部门协调，在司法领域将面临管辖权的分配，这与我国行政诉讼的理论构建相去甚远，事必将付出难以承受的诉讼代价。采用重大明显违法的标准，既能平衡公共利益与私人利益的问题，也更具现实性。
⑤具体到本案中，开发商提供的规划许可证、土地使用证、项目备案证等拆迁前置文件均由有权机关作出，形式合法，不存在违反法律强制性规定的情况。本案原告虽质疑了各个前置行为的取得先后顺序、各证照之间土地面积、建筑面积等信息不一致，本案行政许可前置行为并未发现重大明显违法情形。同时综合考虑项目拆迁工作已基本完成的因素，对前置行为进行过度审查实无必要，法院
—4— 对拆迁前置文件适用重大明显违法的审查标准，应属适当。
5、行政机关提交证据的期限是什么？逾期提交的后果有哪些？
①如前所述，市政府是在一审程序的第一次庭审时才当庭提交了拆迁计划，那么这种情况是否构成逾期提交证据呢？其后果是什么？
②根据彼时实施的《中华人民共和国行政诉讼法》(1990年10月1日实施)及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(2002年10月1日实施)，“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内提交作出具体行政行为的有关材料”，“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”2015年5月1日，《中华人民共和国行政诉讼法》进行了修改，将10日延长为15日。
③综上，比较明确的是，按当时的行政诉讼程序，由于市政府没有在答辩期内提交拆迁计划，应当承担举证不能的后果。但具体到本案中，拆迁计划虽未在答辩期内提交，但二审判决已查明“开发商在申请《拆迁许可证》时，向市政府提交了相关的申请材料”，即拆迁计划事实存在，且市政府在作出拆迁许可时确已收到全部拆迁许可申请材料，彼时作出《拆迁许可证》完全符合法定程序，如果仅仅以拆迁计划未在答辩期内提交，即认定拆迁计划不存在，进而以程序瑕疵推翻整个拆迁许可程序，将与事实严重不符，也与《城市房屋拆迁管理条例》、《行政诉讼法》的精神相违背。因此，法院最终认定市政府存在一定瑕疵并未以逾期提交拆迁计划为由认定《拆迁许可证》违法。
6、法院在决定是否撤销具体行政行为时，是否会考虑可能给相对人造成的损失？
①本案一、二审法院均认为，虽然市政府作出《房屋拆迁许可证》的行为存在程序瑕疵，但由于原告房屋已被拆除，部分居民面临回迁安置，如撤销拆迁许可，势必会造成重大损失。
②法律法规层面，根据彼时实施的《中华人民共和国行政诉讼法》(1990年10月1日实施)及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(2000年3月8日实施)，行政相对人的利益并非法院决定是否撤销判决的考量因素，如果撤销被诉具体行政行为确会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，法院应当作出确认违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施、赔偿损失。2015年5月1日修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》也规定，行政行为依法应当撤销,但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，法院判决确认违法，但不撤销行政行为。因此，可以明确的是，给国家利益或公共利益造成重大损失，是人民法院是否作出撤销判决时的重要考量因素，—5— 但对给行政相对人造成损失则没有规定。只是在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(2000年3月8日实施)第五十九条中提到，如以程序违法为由撤销被诉具体行政行为会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以责令被诉行政机关采取相应的补救措施。
③在行政法理论中，对行政相对人利益的保护，主要体现在信赖保护原则上。行政行为具有确定力、拘束力和执行力，行政行为一旦作出，法律要求相对人对此予以信任和依赖。基于这种信赖因素的存在，法律也理应充分认可并保护相对人基于其信赖所生之利益，禁止行政机关以任何借口任意变更既有行政行为，即使是“有错必纠”也应予以必要的限制。基于这一考虑，行政机关自我纠正错误，主要限于以课以义务为内容的违法行政行为方面，但在授益性行政行为方面，信赖保护原则取代法律优先原则而居于主导地位，尤其违法原因可归责于行政机关的情况下，应当首先着眼于保护受益相对人权利或者利益，行政机关原则上不得径行撤销。应松年教授指出信赖保护原则是“当行政相对人对行政行为形成值得保护的信赖时，行政主体不得随意撤销或者废止该行为，否则必须合理补偿行政相对人信赖该行为有效存续而获得的利益。”胡建淼教授则将信赖保护原则的适用总结为“存在信赖基础、具备信赖行为、值得信赖”三个要素：首先，信赖基础是已生效的行政行为，行政相对人基于生效行政行为而产生信赖的意思表示；其次，信赖表现是指行政相对人站在信任行政行为的立场并从该角度出发，合理对待及处置个人生活或相关事务；再次，信赖值得保护是指相对人对该信赖善意，行政行为撤销或废止等事由不可归咎于行政相对人。
④行政许可属于授益性行政行为，理应受信赖保护原则的约束。《行政许可法》第八条规定，“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。”该规定即体现了信赖保护原则的精神，按信赖保护原则，若行政许可合法，相对人严格遵循法定程序的许可当然受法律认同或支持，行政机关不得随意变动，若为公益变动，须补偿相对人损失；而若行政许可违法，则需要权衡撤销许可和维持许可背后所代表的利益大小，“是否撤销违法的行政处分，应衡量行政合法性的公共利益与人民信赖该行政处分的信赖利益，而非一意维护合法性。”[3]关于公共利益与信赖利益的权衡标准，《行政许可法》第六十九条其实已经有了明确的规定，即对于行政机关滥用职权、玩忽职守、超越权限、违反法定程序等情形作出准许行政许可决定的，或被许可人不具备申请资格、可以撤销行政许可；被许可人以欺骗贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当撤销行政许可，但即使最终撤销行政许可，也须补偿善意被许可人的损害。
⑤具体到本案中，本案不属于《行政许可法》第六十九条所规定的撤销行政
—6— 许可的情形。拆迁补偿安置资金证明的形式以及逾期提交拆迁计划虽存在一定瑕疵，但开发商已和所有居民签订了《房屋拆迁补偿安置协议》，实际发放了安置补偿费用，并基本完成了项目拆迁，因此法院在考虑到撤销许可会造成项目停工、并给开发商的信赖利益造成巨大损失的情形下，作出维持行政许可的决定，应属适当。
本案一、二审法院经过审理，最终驳回了原告的诉讼请求。
[1]《浙江省城市房屋拆迁补偿安置资金管理办法》(2006年5月12日实施)。[2]《石家庄市城市房屋拆迁安置补偿资金监控管理规定》(2004年6月17日实施，2009年9月27日废止)。
[3]黄学贤：《行政法中的信赖保护原则》，载《法学》2002年第五期。
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第二篇：论我国的具体行政行为合法性审查原则
论我国的具体行政行为合法性审查原则
作者： 蒋华发布时间： 2007-01-29 15:37:59
【内容提要】：《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件对具体行政行为是否合法进行审查。”这说明对具体行政行为合法性审查是我国人民法院审理行政诉讼案件的一个基本原则。该法第五十四条第（一）项又规定，对于具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。但是，由于我国行政诉讼的起步较晚，行政诉讼所依据的法律法规，特别是行政法律法规还不够健全，造成了我国行政诉讼的不完备。在我国的审判实践中，对如何掌握具体行政行为是否合法，有着不同的理解和看法。再者，随着我国社会的进步，现行的行政诉讼法已越来越不适应社会发展的要求。如何正确理解和把握行政诉讼法的标准，如何面对这些变化，是目前亟待解决的问题。本文具体讨论了我国目前行政诉讼中执行具体行政行为合法性审查原则的现状、缺陷，针对这些现实问题，着重分析了各种不足产生的原因，对如何开展和发展我国的行政诉讼，特别是行政诉讼中对具体行政行为合法性审查原则的规范、发展等问题提出了自己的建议和看法，并穿插介绍了这些建议和看法的现实意义。
【关键词】：行政诉讼具体行政行为合法性审查
我国《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件对具体行政行为是否合法进行审查。”根据对现行法律和司法解释的理解，具体行政行为合法应当主要用以下标准来衡量，行政主体认定事实清楚，证据确凿充分，符合法定程序，适用法律法规正确，这也是人民法院在审理行政诉讼案件中审查的标准。但在审判实践中，人民法院按照这些标准在具体行政行为合法性审查过程中，由于出现了多种理解，不同程度地导致行政审判标准混乱。
一、我国对行政行为司法审查的现状。
我国对行政法以及行政诉讼的研究起步相对较晚。1989年，在总结前人经验和借鉴当时的国外司法审查标准的基础上，我国颁布实施了《行政诉讼法》。其第五十四条对行政行为确立了七个司法审查标准：（1）证据是否确凿；（2）适用法律、法规是否正确；（3）是否符合法定程序；（4）是否超越职权；（5）是否滥用职权；（6）是否不履行、拖延履行法定职责；（7）是否显失公正。对在上述审查标准中体现的审查原则问题，理论和实务界存在着多种看法。有的援引《行政诉讼法》第五条的规定，认为法律仅确认了合法性审查标准；有的则认为对滥用职权和显失公正的审查就是一种合理性审查，故认为司法权对行政权的审查属于合法性审查和合理性审查兼而有之，但以合法性为主。
（一）合法性审查的对象。
行政诉讼的标的是行政法律关系，行政法律关系的主体一方是行政机关，另一方是行政相对人，行政法律关系是因行政机关的行政行为而产生的，在行政活动中，对行政相对人权利义务发生影响的是行政机关的行政行为，因此，在行政诉讼中，合法性审查的对象只能是行政机关的行政行为，而不应包括行政相对人的行为。“审查相对人行为是否合法，是行政机关实施行政行为必须弄清楚的问题，而不是行政诉讼的任务。” 2000年3月10日最高人民法院发布的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条取消了对行政行为的限制性规定，从广义的角度对行政行为作出了新的规定。“本解释所指行政行为，是指具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员，与行使国家行政职权有关的，对公民、法人或其他组织的权益产生实际影响的行为以及相应不作为。” 《解释》的这一规定扩大了可诉行政行为的范围，适应了审判实践发展的要求，有利于更好地保护相对人的合法权益，对行政诉讼的健康发展将会起到积极的促进作用。
（二）合法性审查的对象范围。
合法性审查的对象范围是由行政诉讼的受案范围决定的，受案范围反映出法律对行政相对人合法权益保护的范围。从现代法治的要求来看，出于保护人权和对国家公权制约的需要，行政诉讼的受案范围也在随着社会的发展而不断作出调整，总的趋势是受案范围在不断地扩大。早在立法之初，我国的立法机构就对这一点作了充分的考虑：“从保障公民、法人和其他组织合法权益出发，适当扩大人民法院现行受理行政案件的范围„„对受案范围现在还不宜规定得太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。” 行政诉讼法第十一条对受案范围作了列举式的规定，应当说，这个受案范围是比较窄的，当初之所以这样规定，是考虑到当时我国的行政诉讼刚刚起步，行政相对人的法律意识还比较薄弱，行政机关由于受传统观念影响对行政诉讼还不太适应，以及人民法院的审判经验不足
等因素，这是与当时行政诉讼的实际情况相适应的。随着我国经济、文化的发展和行政相对人法律意识的增强，行政机关观念的转变以及人民法院审判能力的增强，适当扩大受案范围已经具备了现实的条件和基础。正是在这种情况下，《解释》第一条适当扩大了行政诉讼的受案范围，对受案范围作了概括加排除式的规定，使合法性审查的对象范围得以扩大。
（三）行政诉讼的被告范围。
合法性审查的对象范围的扩大是通过两个方面的扩大来实现的，一是可诉行政行为种类的扩大，二是被告范围的扩大，被告范围的扩大更具有直接的现实意义。行政诉讼法第二条规定，行政诉讼的被告只能是“行政机关”，而《解释》第一条规定，行政诉讼的被告为“具有国家行政职权的机关和组织”，这项规定表明行政诉讼的被告除了行政机关以外，还包括其它的“准行政机关”，也就是享有某些国家行政职权的机关和组织，这些机关和组织作出的对相对人权利义务产生影响的行为是“准行政行为”，这种行为也应该成为合法性审查的对象，同样具有可诉性。“可诉行为的主体，既包括机关也包括不具有机关法人资格的组织，既包括具有法定行政职权的机关，也包括法律法规授权的组织，还包括行使行政职权的工作人员。”“不管是组织、机关或者个人，能否成为行政行为的主体，关键在于是否具有国家行政职权”。
二、我国对具体行政行为司法审查的不足。
（一）实行司法审查法定原则以及对行政诉讼范围加以多方面的限制，造成了我国的行政诉讼范围过于狭窄。
1、受案范围的限制。（1）人身权、财产权的限制。从《行政诉讼法》第十一条第一款的规定来看，行政诉讼旨在保护当事人的人身权和财产权，人民法院只受理行政相对人因行政机关和行政机关工作人员侵犯其人身权、财产权提起诉讼的行政案件。按照我国宪法规定我国公民还享有广泛的其他权利，如政治权利、劳动权、受教育权等，这些权利都是公民享有的基本权利，它是由国家宪法赋予的，并由国家强制力保证实现的真正的权利。公民享有的这些权利即使受到行政机关具体行政行为的侵犯，因为与人身权、财产权无关，也不属于人民法院行政诉讼的受案范围。虽然《解释》已经将受案范围扩大到事实行为，但还不能满足现实的需要。（2）法律明确排除的限制。《行政诉讼法》第十二条和《解释》第一条就明确规定了不得提起行政诉讼的事项。
2、审查范围的限制。对具体行政行为的审查，仅局限于合法性审查。从目前看，合法性审查原则基本排除了合理性审查，人民法院只能根据合法性审查原则来确定具体的受案范围。然而，由于行政行为的复杂性和立法的局限性，不可能把社会生活中可能发生的任何情况都毫无遗漏地详尽地规定下来，由此行政自由裁量行为大量存在。但是，行政自由裁量行为并不是不受任何限制，由行政机关及其工作人员任意作出，它仍应遵循一定的规则，主要是合理性原则。合理性原则要求行政自由裁量行为要公平、客观、公正、适当、符合公理。如果将行政自由裁量行为排除在司法审查之外，就等于撤除了界于自由和随意之间一道必要的防线，默许了主观随意产生的那些不公平、不公正、不适当的行政行为合法，其结果与我国行政司法审查制度的根本宗旨相悖。
（二）“事实清楚”不应成为行政审判中事实审查的标准。
《行政诉讼法》第五十四条只规定了“主要证据充足”，并没有规定“事实清楚”。其第六十一条规定的“事实清楚”只是对一审法院的要求，对行政机关并没有这样的要求。审理行政案件的传统做法是不仅审查证据，而且查明、确认案件的法律事实，这就造成了两种结果，即可能是法院认定的事实与行政机关认定的事实完全一致，或者法院认定的事实与行政机关认定的事实不一致。如果法院再进行查明事实，行政机关所认定的事实和法院认定的事实交织在一起，甚至可能对被诉具体行政行为中没有认定的事实进行认定，造成法院和行政机关一起审原告的错觉，无法体现行政审判所追求的最根本目标，即保障相对人的合法权益。而且，对相对人作出具体行政行为，这是行政机关的职权，查明案件事实的真相，根据证据认定案件的事实，这是行政的职责，也是法律对行政机关依法行使职权的要求。
那么，法院仅根据证据确认行政机关查明的事实，这样做与“以事实为依据，以法律为准绳”行政诉讼原则是否矛盾？其实这样做不仅不矛盾，而且是与“以事实为依据”相一致的，只是在行政判决书上对法律事实用不同的方式进行表述而已。因为法院认定事实是认定与被诉具体行政行为合法性有关的事实，而不是代替行政机关查明争议事实。通过对行政机关提供的证据进行确认被诉具体行
政行为对事实的认定是否正确，且以此为基础，依照《行政诉讼法》和司法解释的裁判结果和方式进行裁判。
（三）规章及其以下的规范性文件的适用。
通常在审查具体行政行为时除了依据法律法规之外，规章应为参照，有争议的是规范性文件中规定的行政程序是否也看作是法定程序，这是非常关键的问题，因为，如果规范性文件中规定的行政程序不是法定程序，那么行政机关上级设置或自行设置的行政程序就不约束自己的行政行为，对行政相对人设定的程序义务如果确定为有效，这显然是不公平的。在行政机关未按规范性文件规定的程序行政的情况下，法院对是否违反法定程序应该区别对待，一是在未给相对人造成损害时，行政机关按照规范性文件中规定的行政程序行政不能视为法定程序，只应视为内部的办事程序，行政机关未按此程序行政，人民法院不应按照违反法定程序处理；二是在已经给相对人造成损害时，依据行政法的信赖保护原则，保护相对人因为相信行政机关的程序性文件的效力而作出的决定和行为，且行政诉讼的最主要目的是通过诉讼保护公民、法人或其他组织的合法权益，此时应承认该规范性文件的程序规定是广义的法定程序，行政机关未按此程序行政，法院应当按照违反法定程序处理。如在行政机关办理案件时的受理案件程序，行政机关内部规定需经过领导审批程序，有些案件由于工作人员疏忽没有经领导审批，此具体行政行为没有损害相对人时，行政机关和法院不能以未按法定程序为由予以撤销，当具体行政行为已经给相对人造成损害时，相对人有权以行政机关违反法定程序为由要求行政机关予以撤销，法院应予支持。
三、造成目前我国具体行政行为合法性审查制度不足的原因。
我国《行政诉讼法》之所以在规定行政诉讼范围时实行司法审查法定原则以及施加多方面的限制，这与当时制定《行政诉讼法》的指导思想有关。当时主要考虑到我国的行政法制建设还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，《行政诉讼法》规定“民可以告官”有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题。这既考虑到了行政机关开始当被告有不适应的问题，也考虑到了一般群众对提起行政诉讼有不敢告、不会告的问题。应当说，这基本符合我国当时的实际情况。
（一）由于长期以来行政专权思想盛行，民主意识落后，在行政诉讼中，原、被告双方诉讼地位的平等难以做到。行政诉讼与民事诉讼不同，法院对事实问题的调查取证遂称为弥补诉讼地位平等，保障诉讼结构平衡的重要手段。可以说，追求实体真实的职权主义诉讼模式对行政审判的影响仍十分明显，这与我国《行政诉讼法》规定赋予人民法院必要的调查权是一致的。
（二）我国行政机关关注行政程序的观念不强，行政程序方面的法律制度十分欠缺，短期内制定统一的行政程序法典还有很大困难。因此，指望通过严格行政程序最大程度上保证行政机关对事实问题的合理认定尚不实际。同时，行政专横和行政恣意等违法行政现象的存在，在社会上造成公民对政府缺乏应有的信任感，相对人对行政机关认定事实的怀疑就为行政诉讼审查事实问题提供了一种诉讼期待。
（三）我国《行政诉讼法》第四条规定：“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳”。这一原则要求审理行政案件不仅要审查事实问题，还要审查法律问题。实际上，我国法律制度一直没有区分法律问题和事实问题的传统，而且，从行政机关公务员的业务素质和行政诉讼监督行政的现状来看，我国良性行政法治还是刚刚起步，在行政诉讼中只审查法律问题，既显得仓促，也难以完成监督行政、维护公民合法权益的立法宗旨。有时甚至不能区分法律问题和事实问题。
虽然制定行政诉讼法的目的是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使行政职权，但是，行政审判在实践中却难以有效地发挥作用。在许多情况下，公民、法人或者其他组织的合法权益虽受到了违法行政行为的侵犯，但由于不属于行政诉讼法规定的受案范围，人民法院往往难以受理。还有一些发生在行政机关与相对人不平等主体之间的案件，由于既不属于行政诉讼范围，也不属于民事案件，当事人陷入了不能寻求任何司法救济的两难境地。因此，我国行政诉讼法所建立的只能说是一种残缺不全的、不完整的司法审查制度，法院只拥有和行使有限的司法审查权，它远不能适应实施依法治国基本方略，建设社会主义法治国家的需要，也不符合我国加入ＷＴＯ后对我国司法审查制度所提出的要求。
四、对改进我国具体行政行为合法性审查的建议。
《行政诉讼法》实施十多年来，我国行政审判所面临的形势较最初发生了很大的变化。第一，国家行政机关及其工作人员依法行政的意识明显增强，依法行政的水平得到提高，从最初的对行政诉讼不习惯、不适应、有抵触心理，到现在能够理解、支持与配合人民法院的行政审判工作；第二，人民群众的法制观念和法律意识普遍提高，在合法权益受到违法行政行为的侵犯时依法提起行政诉讼的事例越来越多，行政诉讼案件的数量每年都有大幅度的增长；第三，人民法院的行政审判机构和行政审判人员得到加强，行政审判活动日趋规范，法律以及最高人民法院发布的一系列的司法解释构成了较为完整的行政审判规则，行政审判已经发展为人民法院的三大审判工作之一。当前，我们所面临的最为主要的问题并不是要将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围；而是要借鉴国外规定司法审查范围的通常做法，从根本上废除司法审查法定原则以及对行政诉讼范围规定的各种限制，将所有的具体行政行为都纳入人民法院行政诉讼的受案范围，使人民法院对行政机关依法行使行政职权实施全面的审查和监督。
（一）建立完整的司法审查制度，扩大相对人受保护权利的范围。
1、建立完整的司法审查制度是促进行政机关依法行政的需要。依法治国、建设社会主义法治国家的关键在于国家各级行政机关及其工作人员都能够做到依法行政。依法行政的基本含义是指政府的一切行政行为应依法而为，受法之约束。依法行政是对行政机关行使行政职权的一项全面的要求，是行政机关在任何时候、任何情况下都必须始终遵循的一项基本原则。从司法审查的角度来说，依法行政的内容还应当包括司法权对行政权进行全面的审查和监督，任何权力特别是行政权在任何时候都应当受到监督和制约，如果说行政机关的一些行政行为要接受法院的审查和监督，而另一些行政行为可以不接受人民法院的审查和监督，这显然不符合依法治国的宪法原则和依法行政的要求。
2、建立完整的司法审查制度是保护公民合法权益的需要。我国公民享有广泛的合法权利，除人身权、财产权外，按照宪法规定，还享有政治权利和其他权利。保护相对人的这些权利是我国民主与法治建设的基本要求。权利的保障除了需要有完善的民主机制保证外，另一个重要条件就是需要建立完善的行政法律救济机制，保证相对人的人权和其它合法权益受到行政主体侵犯后，能获得及时、有效的救济。然而，行政诉讼作为行政法律救济的主要手段，它所保护的权利仅限于法定的人身权和财产权，而政治权利和其它权利却排除在外。监督行政机关依法行使行政职权与保护公民合法权益是司法审查制度不可或缺的两个重要的方面，人民法院监督行政机关依法行政应当是全面的监督，人民法院对公民合法权益的保护也应当是全面的保护，法治原则不允许留下任何监督或者保护的空白。所以，为适应人民法院行政审判工作的需要，应立即着手对《行政诉讼法》的修改，摒弃保护权利的限制，扩大相对人受保护权利的范围，确保行政诉讼与行政复议受案范围的统一。
3、建立完整的司法审查制度有充足的宪法依据。我国与西方国家的国情不同，我国不实行三权分立。人民代表大会是我国根本的政治制度，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责、受它监督。但是，我国宪法第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家机关工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利„„”。从该条的表述来看，它所使用的“任何”这一措辞有特定的含义，实际上包括了国家各级行政机关和行政机关工作人员作出的所有违法的行政行为，都应当属于人民法院行政诉讼的受案范围，并无任何例外和特殊情况的排除。
（二）合法性审查原则应包含合理性审查内容，自由裁量行为也应该且必须接受司法监督审查。虽然我国《行政诉讼法》仅明确规定了法院对具体行政行为的合法性进行审查，对合理性问题规定不甚明确，但目前较为一致的观点认为，我国对具体行政行为的司法审查是以合法性为标准，对显失公正的行政处罚和滥用职权行为可适用合理性标准。
1、将行政合理性内容全面纳入司法审查的必要性。
（1）合理性原则是现代社会行政法制发展的必然要求，是合法性原则的更高体现。合法性原则是行政法制首要的基本的原则，其涵义是指行政权力的设定、行使，必须依据法律、符合法律，而不得与之相抵触。由于行政管理活动的纷繁与复杂，立法不可能通过严密的法律规范来约束一切行政行为，大量的行政事务只能由行政机关在其职权范围的一定幅度内“灵活”处理，自由裁量行政行为由此产生。但与此同时，由于行政裁量较少受到法律的约束，行政主体在行使行政
职权过程中滥用自由裁量权的现象在不少地区和部门广泛地存在。自由裁量权的过度膨胀，客观上造成了对行政法制的破坏。随着社会民主与法制的健全与发展，对自由裁量行为应有所限制日益成为社会及公民对政府的普遍要求。正是在此需求下，行政合理性原则产生了。合理性原则从实质性方面对自由裁量行为提出了要求，即要求行政决定内容客观、适度、符合理性。尽管现行《行政诉讼法》没有直接提出合理性审查问题，但对显失公正和滥用职权审查标准的规定，已经在实质上承认并初步确定了合理性审查原则。根据《行政诉讼法》第五条的规定，按“违法”概念的扩大解释，不合理行政行为即不合法律之目的和精神，在该意义上，具体行政行为是否合理也应纳入司法审查的范围。《行政诉讼法》规定法院审理行政案件，依据法律法规，参照规章。如何看待和处理规章以下的规范性文件实际上也是个合理性审查的范畴。
（2）《行政诉讼法》规定，对行政机关滥用职权和行政处罚失显公正的，可以判决撤销和变更。实际上承认了对具体行政行为合理性司法审查的必要性，但这一范围还远不能适应行政诉讼的实际需要。仅就行政行为显失公正来说，并不仅仅存在于行政处罚中，由于缺少明显具体的程序限制等原因，在行政许可、行政征收等行为中因随意裁量而造成的不公正行为更为广泛的存在着。行政主体只有合法合理地行使自由裁量权，才能达到提高行政管理效能，维护行政法制的目的。随着社会经济文化的发展，人类生存空间的拓展，社会生活的日益丰富，各级政府的行政管理职能在相当长的时间内只会绝对增加，与此相对应，作为行政权重要内容的自由裁量权也会绝对扩大。如果不能对此实施有效的控制和监督，则滥用此权力的上述“自由”条件在很大程度和范围内将转化为可能。如此，则是对行政法制的极大威胁和破坏。
2、将行政合理性内容全面纳入司法审查的标准。根据行政法对行政行为合理性原则的要求，对其司法审查应在此基础上从以下几个方面着手：一是行政自由裁量行为必须符合法律授权的目的。二是行政自由裁量权行为，必须建立在正当考虑的基础上，并符合情理。三是行政自由裁量行为之间应保持一定的连续性，以使其作出的自由裁量行为具有可预见性。行政机关一旦确立了某些标准、原则，它本身也必须遵守，除非有充分的理由否定这些标准和原则的合理性和合法性。坚持同等情况同等对待，此标准和原则在行政许可、行政征收等行为中显得尤为重要。四是行政机关必须对合理性问题负举证责任。因为在自由裁量权范围内怎么合理处罚，公正处理，一般涉及到行政管理方面的一些专业技术、专业知识问题，由行政机关负举证责任是合理的，同时也是符合《行政诉讼法》规定的。五是对于法律、法规适用问题，除涉及公共政策的选择、技术性法规的解释外，法院应进行完全审查，审查行政机关是否越权、是否违反法定程序、适用法律法规是否正确等问题，对于关涉重大政策导向、涉及国家利益或者公共利益等事项，基于宪法对司法权和行政权的分工与界定，法院只应进行合理性审查，不得对之做出深度判决。法院对行政自由裁量行为的审查，是以维持、撤销为主要判决方式，并可以责令被告重新作出具体行政行为来补救，变更只在特定的情况下才适用。因此，法院对行政自由裁量行为的审查仅限于监督，不会造成越权行政。
《行政诉讼法》的颁布和施行，在我国行政法治道路上迈开了可贵的第一步。现在，依法治国，建设社会主义法制国家已载入宪法。而依法行政是依法治国的核心内容和必然要求。实践证明，作为行政法制监督机制的司法审查制度——行政诉讼，对于促进行政管理的合法、合理乃至构筑行政法治秩序和规范行政法律规范的作用和效应是其他行政法制监督机制和制度难以替代的。可以预见，随着行政诉讼司法审查的范围和内容的逐步扩展与丰富，行政诉讼在促进行政主体行使行政管理职权中必将更加注重其行为的合法性、合理性和规范化，并进而为推进我国依法治国进程发挥更大的作用。
总之，具体行政行为合法性审查作为行政权与司法权之间的调节阀，既不能过于宽松，也不能过于严格，必须结合行政案件涉及问题的性质，确立灵活的司法审查标准，以期达到既保护行政相对人的合法权益，又促进行政机关依法行政的社会效果。
参考文献：
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胡建淼主编：《行政诉讼法教程》，杭州大学出版社1990年1月第1版，第7页。郭修江：《行政诉讼中的合法性审查》，《行政执法与行政审判参考》2002年第1辑（总第4辑），第294页。
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杨临萍，《行政许可法与司法审查》，人民法院出版社2004年12月第1版，第187页。
作者单位：江苏省金坛市人民法院
第三篇：赵健律师《如何理解生效判决对具体行政行为合法性的拘束力》（本站推荐）
赵健律师《如何理解生效判决对具体行政行为合法性的羁束力》最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条
第一款第(十)项规定：诉讼标的为生效判决的效力所羁束的，人民法院应当裁定不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉。该项规定对于维护司法裁判的统一性、稳定性和权威性具有重要意义。根据该项规定，生效的裁判文书不仅对人民法院具有拘束力，对当事人也具有拘束力。前者表现为人民法院已经对某一行政行为作出裁判后，非经法定程序撤销原生效裁判文书，人民法院不能再针对该行政行为进行审理，否则即违反“一事不再理”的原则。后者表现为在生效裁判文书未经法定程序撤销前，当事人不能再针对原行政行为向人民法院提起行政诉讼。
笔者在实践中经常有被拆迁人对政府部门颁发的拆迁许可证提起诉讼，但会被法院以最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》)第四十四条第一款第(十)项规定为由裁定不予受理。笔者认为虽然该项规定对于维护司法裁判的统一性、稳定性和权威性具有重要意义。但法院以此规定为由均不受理被拆迁人的起诉笔者认为也存在着一些问题。
如果法院以该具体行政行为已作出裁判其他利害关系人均不得再对该具体行政行为提起诉讼那么对其他利害关系人显然是不公平的。法院应当对该具体行为特别是严重影响被拆迁人利益关系的征地拆迁案件的当事人作为该案第三人公告通知利害关系人参与该案诉讼。利害关系人在通知后到庭与否均不影响该案件的判决对其具有羁束力，这样涉及该具体行政行为的利害关系人才不会对法院不予受理诉讼心怀不满，从而有利于社会的和谐发展。
第四篇：国务院法制办协调司关于对建设部办公厅《关于对房屋拆迁政策法规的答复是否属于具体行政行为的请示》的复函
国务院法制办政府法制协调司关于对建设部办公厅《关于对房屋拆迁
政策法规的答复是否属于具体行政行为的请示》的复函
（2002年8月27日 国法秘函[2002]148号）
建设部办公厅：
你厅《关于对房屋拆迁政策法规的答复是否属于具体行政行为的请示》(建办法函[2002]300号)收悉。对四川省建设委员会《关于对自贡市房地产管理局＜关于对自贡市高新技术产业开发区房屋拆迁如何执行法规政策的请示＞的答复》(川建委房发[1999]0125号)的性质认定问题，你们认为：“该答复是对《土地管理法》和《城市房屋拆迁管理条例》适用问题的答复，并不是针对行政相对人、就特定的具体事项、作出的有关行政相对人权利义务的单方行政行为，因此不属于具体行政行为。”对此，我们没有不同意见。
附：建设部办公厅关于对房屋拆迁政策法规的答复是否属于具体行政行为的请示
（2002年7月12日 建办法函[2002]300号）
国务院法制办政府法制协调司：
最近我们收到四川省自贡市刘正友等人的行政复议申请，他们要求撤销“四川省建设厅关于对自贡市房地产管理局《关于对自贡市高新技术产业开发区房屋拆迁如何执行法规政策的请示》的答复”(川建委房发[1999]0125号)，我们已经依法受理。在审查中我们认真研究了四川省建设厅川建委房发
(1999)0125号答复函(略)，认为该答复是对《土地管理法》和《城市拆迁管理条例》适用问题的答复，并不是针对行政相对人、就特定的具体事项、作出的有关行政相对人权利义务的单方行政行为，因此不属于具体行政行为。以上意见妥否，请指示。
chl_50666
文件提供：中国审判法律应用支持系统V3.0
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