决定是否提出国际初步审查要求应当考虑的因素5篇

第一篇：决定是否提出国际初步审查要求应当考虑的因素

决定是否提出国际初步审查要求应当考虑的因素(2010.07.14更新)

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问:

我刚刚收到国际检索报告和国际检索单位书面意见，在决定是否提出国际初步审查（根据PCT条约第II章）时应当考虑哪些因素？

答:

国际初步审查是PCT体系中一个可选择的程序，申请人可根据国际申请的具体情况来决定是否启动该程序，下面列举了申请人收到检索报告和书面意见的几种情形。

(1)申请人收到的国际检索单位书面意见上指出该申请所有的权利要求都具备新颖性，创造性和工业实用性。且审查员没有指出任何形式缺陷或其他问题。

(2)申请人收到的国际检索单位书面意见上指出该申请所有权利要求都具备新颖性，创造性和工业实用性。但审查员指出申请中存在一个或多个形式缺陷。

(3)申请人收到的国际检索单位书面意见中审查员指出该申请中一项或多项权利要求缺乏新颖性，创造性或者工业实用性。

(4)在国际检索单位书面意见中审查员指出一项或多项权利要求无新颖性，创造性或者工业实用性，但申请人并未及时获得检索报告和国际检索单位书面意见。

(5)申请人没有收到国际检索报告或者国际检索单位书面意见，但收到根据条约17(2)(a)不做出检索报告的声明。

在回答针对上述不同情形是否需要提出国际初步审查要求之前，让我们先来了解一下国际初步审查程序的背景。

国际初步审查的背景

不管是否提交了国际初步审查要求（下文简称为初审要求），申请人都将收到国际检索单位的书面意见（参见PCT实施细则43条），此书面意见是针对申请的新颖性、创造性和工业实用性给出的初步的无约束力的意见(参见PCT条约33条)。此外，书面意见中也将指出在审查过程中发现的任何形式缺陷和其他问题(对这些问题的审查由审查员自行裁量，并有可能因国际单位的不同存在差异)。如果申请人决定不向国际初步审查单位提出初审要求，国际局（IB）将在国际检索单位出具的书面意见上粘贴相应的封面，作为专利性国际初步报告(PCT条约第I章)(IPRP Chapter I)传送给指定局（DOs）。

如果申请人希望克服因检索报告中所列现有技术及国际检索单位书面意见中所下结论带来的障碍，则可以利用国际初步审查程序，向初步审查单位提出初审要求，提交相应的意见陈述和（或）修改，同时缴纳相应的费用（参见PCT细则57和58条）。或者，申请人可向国际局提交非正式意见陈述来作为对书面意见的答复但不会被公布，非正式意见陈述也不会被传送给国际检索单位和国际初审单位，如果申请人在提出初审要求时希望初审单位考虑他之前提交的“非正式意见陈述”，申请人应当重新向国际初审单位提交该意见陈述。在没有提出初审要求的情况下非正式意见陈述会传送给相应的指定局（DOs）。

提交初审要求的期限是自国际检索单位传送国际检索报告和书面意见之日(或涉及条约第17(2)（a）的宣布)起三个月，或者自国际申请的优先权日起22个月，以后到期为准。提出初审要求时，申请人可对检索单位的书面意见正式答复，同时还可根据PCT条约34（2）（b）对申请的说明书、权利要求书和(或)附图提出修改。

提出国际初步审查要求后，国际初审单位的审查员将作出国际初步审查报告（IPER）（即“专利性国际初审报告”(PCT条约第II章)（IPRP Chapter II）），该审查报告将由国际局转发给选定局（EOs）。

因而对于每一件申请，都应当考虑是否需要提出初审要求。首要考虑的因素是：提出初审要求所花费的时间和费用是否能够产生令申请人满意的结果。提出国际初审要求应当缴纳两项费用：即初步审查费和手续费。此外还需加上申请人或代理人为准备意见陈述和修改文件所付出的劳动，所以申请人应当权衡一下付出的成本和该程序所能获得的结果，再决定是否提出国际初审要求。

下面将针对申请人收到的书面意见的不同情形，给出是否需要提出国际初审要求的建议。

(1)申请人收到的国际检索单位书面意见指出该申请所有的权利要求都具备新颖性、创造性和工业实用性，且审查员没有指出任何形式缺陷和其他问题。

在这种情况中，国际检索单位的审查员既没有发现影响该申请新颖性、创造性或者工业实用性的现有技术，又没有发现任何形式缺陷。国际检索单位的书面意见对各方面的评价均为“肯定”的，最后的专利性国际初步报告(IPRP第I章)将指出申请满足了专利性的三个普遍接受的标准。除非一些特殊情况，例如申请人需要修改申请文件中的一部分或者更多的内容，否则提初审要求的意义并不大。对于仅有的少数国家仍然延续了提出国际初步审查才能够将进入国家阶段的期限延长到30个月的规定，但是这些国家又属于地区专利体系的范围，即不管是否提出国际初审要求进入国家阶段的最后期限都可以是30个月。实际上，如果申请人提出初审要求时没有提交意见陈述或修改文件，通常情况下，国际初审单位会把国际检索单位的书面意见作为专利性国际初步审查报告。

(2)申请人收到的国际检索单位书面意见上表明该申请所有的权利要求都具备新颖性，创造性和工业实用性，但审查员指出申请中存在一个或多个形式缺陷。

在这种情况下，申请人需要先考虑以下两个问题再决定是否提出初审要求(a)是否该形式缺陷也将会被即将进入国家阶段的国家局所要求进行修改；(b)在PCT条约第II章规定的国际初审阶段提出改正还是在进入国家阶段时提出改正更节省费用、更具有实施的可行性。

上述问题的答案取决于形式缺陷的性质和即将进入哪些国家的国家阶段。在大多数情况下，进入国家阶段时提出的初步修改比根据PCT条约第II章国际初步审查阶段提出的修改能更好地改正形式缺陷，特别是在大多数国家基于翻译文本而不是国际申请原始提交所用语言的文本进行审查的情况下。然而，不同的案例应当视具体情况而定，某些情况下，在国际阶段比在国家阶段进入到指定局之前改正相应的缺陷对申请人来说更有益，因为在某些国家的国家阶段，解决这些问题可能会更麻烦，因而在进入国家阶段之时提交一份“整洁”的报告会更有利于申请人。所以在这种情况下，即使在整个程序中增加了一些费用，也是值得的。

审查员在国际检索单位书面意见中会给出关于国际申请的新颖性、创造性和工业实用性的意见，无论是实体内容的还是形式上的对专利性不利的评述在进入国家阶段启动审查前都应该得到处理。在专利申请过程中，从某种意义上讲，申请人需要通过修改和意见陈述答复国际检索单位书面意见中的每一个负面评述。在国际阶段，专利合作条约第II章程序给予申请人一次进行答复的机会。对国际检索单位书面意见中包含负面评价的情况，为了节省申请人/代理人的时间和适当的代理费，在这种情况下，申请人有充分的理由选择进行专利合作条约第II章的程序，而不需要分别向每个国家局提交针对国际检索单位书面意见的修改和意见陈述。在(3)(4)(5)中我们将讨论对申请人相对不利的情形：

(3)申请人收到的国际检索单位书面意见中审查员指出该申请中一项或多项权利要求缺乏新颖性，创造性或者工业实用性。

如上所述，即申请人要面对一项或者多项权利要求不能满足PCT条约33条规定的可获得专利性的基本要求。如果检索报告中引用的文献适用于国家法并且国家阶段的审查员认同国际检索单位书面意见的结论，该申请可能会因权利要求的影响而不会被授予专利权。如果申请人经过仔细的分析认为国际检索单位书面意见中指出的否定性的发现是有价值的，申请人可提出对权利要求的修改或意见陈述来完善权利要求，以使其具备新颖性和创造性。专利合作条约提供了以下两种可选的途径：

(a)依据条约第19条提出对权利要求书的修改。所有依据条约第19条的修改及所附声明都会同申请文件一起进行公布。值得注意的是，条约第19条将不会改变国际检索单位书面意见中对专利性的评述。（提出条约第19条的修改并启动国际初步审查是可行的，这样做能够使申请人提出的修改公布后在一些提供临时保护的国家获得临时保护，同时申请人也可以在国际初步审查报告完成前向国际初步审查单位提交意见陈述或修改来使得权利要求具备新颖性，创造性和工业实用性）

(b)依据PCT条约第34条，申请人还可以提出对权利要求，说明书和/或附图的修改以及意见陈述，但是申请人需要按期提交初审要求书并缴纳相关费用。

一份有利的国际初步审查报告的好处很多。个案的经验表明多数的国家局会对专利性是肯定的国际初步审查报告给予充分的认可。所有PCT缔约国国家局或地区专利局都会参考国际初步审查报告中的内容来完成国家或者地区专利组织对该申请的审查工作。

对审查能力较强的国家局或本国法与条约第33条所规定标准不同的国家局，在审查中会考虑国际初步审查报告中不具约束力的意见，但是仍然会对该申请进行全面的审查。而对不具备较强审查能力的国家局，其会更倾向于国际初步审查报告中的结果。同时，在较为依赖国际初步审查报告的国家中，国际初步审查报告的价值还体现在它能节省在该国家阶段的审查周期和花费。一些专利从业人员估计对于进入多个国家阶段(不少于50个国家)的PCT申请，一份有利的国际初步审查报告在国家阶段能够节省两到三周的时间。

另外，若该申请进入国家阶段的国家局或者地区专利组织是制定国际初步审查报告的国际单位，那么审查过程将会更加迅速并且能够减免一定的费用。通过启动国际初步审查程序，能为申请人提供其国际申请在国家阶段是否能够被授予专利权提供参考。

如果国家阶段的国家局较为重视一份有利的国际初步审查报告，那么在国际初步审查阶段进行相应的修改和答复将会是一个较为有效的途径。相反那些将国际初步审查报告仅作参考的国家局，在国家阶段进行相应的修改和答复才更有利。值得注意的是，一份PCT申请即便国际初步审查报告中仍然指明一些权利要求缺乏新颖性或创造性，在第II章程序中对国际检索单位作出的书面意见中的实质性缺陷的任何克服，都会减少在国家阶段的审查成本。

总之，对于那些打算进入多数缔约国国家阶段的申请，在国际初步审查阶段对申请进行适当的修改是值得的。但如果进入国家的数量较少，启动国际初步审查阶段程序就略显不必要了。

需要注意的是：如果国际检索单位的书面意见中也指出了形式缺陷，是否提出初步审查要求也应当做进一步的考虑。

(4)在国际检索单位书面意见中审查员指出一项或多项权利要求缺乏新颖性，创造性或工业实用性，但申请人并未及时获得检索报告和国际检索单位书面意见。

根据PCT细则规定，制定国际检索报告期限应为自国际检索单位收到检索本起3个月，或者自优先权日起9个月，以后到期者为准。由于一些国际检索单位的审查存在积压，未能满足上述期限要求。如果申请人未及时收到检索报告和国际检索单位书面意见，仍然可以利用第II章的程序，在收到检索报告之日起3个月内(或自优先权日起22个月，以后到期为准)提交要求书。这种情况下，申请人启动第II章的程序（提出国际初步审查要求）是否值得?

此问题的答案在于申请人何时收到检索报告和国际检索单位书面意见。如果在作出需要进入国家阶段的决定后才收到初审报告，申请人就不会享受到利用第II章的程序来决定是否进入国家阶段的好处；如果国家局已经启动处理和审查程序，但是申请人还未收到初审报告，这时初审程序的价值会被进一步削弱。

总之，如果在国家阶段程序开始之前由于书面意见未及时传送影响到IPRP第II章的作出，这种情况下最好直接开始国家局的工作，而不进行IPRP第II章的程序。如果是这种方式，建议在进入国家阶段后以及收到书面意见后尽快向国际局提交意见陈述和修改，这样国家阶段的审查员在审查开始时会得到申请人对于书面意见的答复。

(5)申请人没有收到国际检索报告或者国际检索单位书面意见，但收到根据条约17(2)(a)不做出国际检索报告的声明。

如果申请人从国际检索单位收到一份“宣布不制定国际检索报告的声明”(PCT/ISA/203表格)，表明该申请或者涉及不要求检索的主题((参见PCT细则39，或者国际申请的说明书、权利要求或附图不符合规定的要求，以至于不能进行有意义的检索(参见PCT条约17(2)(a)(ii))。在上述任一种情况下，国际检索单位均会发出书面意见?但书面意见中不包含关于“三性”的任何评价。此时提交初审请求并缴纳费用的意义不大，因为根据PCT细则66.1(e)，对于没有做出过任何国际检索报告的权利要求，不需进行国际初步审查。

如果申请人希望根据34条提交修改，那么初审请求需要在向申请人传送“宣布不制定国际检索报告”之日起3个月或自优先权日起22个月内提交，以后到期为准。任何提交的修改将被传送至选定局，但通常不会得到关于新颖性和创造性的评价。如果申请人希望在国际阶段对申请中的某些内容做出改正，虽然利用第II章程序提出修改是可行的，但重要的是不要加入新的主题。总之，在国家阶段提出改正会更加有效。

在根据第II章的国际初步审查程序中，申请人/代理人答复官方行为所付出的努力使得在所有PCT成员国中对申请进行了提前审查，这是一种经济有效的方式。当申请人决定进入多数PCT成员国的国家阶段时，第II章国际初审程序对消除检索报告和国际检索单位书面意见中的一些问题更为方便，并有可能缩短审查周期、快速授权。对于任何一件附有检索报告和国际检索单位书面意见的国际申请，是否需要提出初步审查的关键是在于权衡使用该程序所付出的代价和该程序能给申请人带来的益处。

第二篇：房屋买卖合同纠纷诉讼中,当事人未要求审查合同的效力,法院是否应当依职权审查？

房屋买卖合同纠纷诉讼中，当事人未要求审查合同的效力，法院是否应当依职权审查？

郑重声明：严禁抄袭、违者必究！本公众号作者：张春光律师电话：***微信：chinazhang2014 房屋买卖合同效力如何，是一个价值判断的过程。判断房屋买卖合同是否有效的依据是法律、行政法规的效力性强制性规定，即如果房屋买卖合同违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，这个房屋买卖合同就是无效的。判断房屋买卖合同是否可撤销或者效力待定，则要看该房屋买卖合同是否存在无权代理、合同一方当事人是限制民事行为能力人、重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危等情形。

房屋买卖合同效力如何，其实是一种客观存在的状态，其自合同成立之时就应经确定【有效、无效（包括部分无效）、效力待定、可撤销等】，在这个意义上，对于合同效力的判断只是起到“确认”合同效力如何的效果——如合同是无效的，法院就（以裁判的方式）确认该合同是无效的，而非在法院裁判确认该合同无效之前该合同有效（在法院裁判确认该合同为无效合同之前该合同也是无效的，这是一个客观事实）。此外，对于合同效力的确认也是整个案件审理的基础。比如，法院不可能裁判继续履行一个无效的合同，也不可能裁判合同某一方依据一个无效的合同来承担违约责任。因此，不论房屋买卖合同纠纷中双方当事人的诉讼请求是什么，法院都有义务依职权审查案涉房屋买卖合同的效力。

此外，法院依职权审查案涉房屋买卖合同的效力之后，如该合同无效的，或者该合同是可撤销的（并且享有撤销权的当事人请求撤销该合同），法院应主动援引《合同法》第五十八条的规定【合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任】，对合同无效的法律后果进行处理，而不需要当事人另行提起诉讼。

附：甘肃华屹置业有限公司与汤碎坚房屋买卖合同纠纷案 案情简介：2012年7月3日，汤碎坚与甘肃华屹置业有限公司（以下简称华屹置业）签订《关于抵顶永靖县“在水一方”住宅小区十号楼回购协议书》。该协议签订后，华屹置业向汤碎坚支付回购款900万元，剩余款项至今未付。甘肃省永靖县“在水一方”住宅小区十号楼系华屹置业开发建设。2009年6月25日，华屹置业与甘肃人防公司签订《在水一方项目团购房协议》，约定由甘肃人防公司团购华屹置业“在水一方”住宅小区十号楼一栋，并对协议的履行方式及双方的权利义务进行了约定。2011年3月15日，双方再次签订《在水一方项目团购房补充协议》，该协议第二条约定，甘肃人防公司职工按揭“在水一方”项目十号楼购房款839万元，按揭利息39.9716元（39.9716万元），原由华屹置业负责偿还银行本息，协议生效后，由甘肃人防公司负责偿还本息，此款为甘肃人防公司已付华屹置业购房款。协议第七条约定：甘肃人防公司有权将所购房产转让第三方，华屹置业应配合第三方办理有关手续。2011年4月13日，汤碎坚与科达公司签订《退资协议》，约定：科达公司将甘肃人防公司从华屹置业购买的永靖县“在水一方”住宅小区十号楼一栋抵顶给汤碎坚，并对抵顶房屋的费用及违约责任进行了约定。

裁判原文节选【案号：最高院（2015）民申字第91号】：本院认为，债权人有权将其合同项下的权利转让他人。本案中，华屹公司与人防公司曾签订《在水一方项目团购房协议》，约定由人防公司的职工团购涉诉房屋，并约定人防公司有权将所购房屋转让第三方。经查，签订上述协议时，该房屋虽尚未办理所有权证，但建设该房屋的规划许可证、土地使用证、施工许可证、预售许可证等证件均已取得，故团购协议不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议有效。此后，人防公司同意其子公司科达公司将涉诉房屋以抵偿债务的方式转让给汤碎坚，而华屹公司知晓上述转让行为。华屹公司称人防公司系代职工购房，人防公司无权处分房屋，但人防公司出具证据证实购房款均由人防公司支付及购房职工业已退出购房，加之没有证据证明人防公司的职工对该公司将房屋转让给汤碎坚提出异议，故人防公司将房屋转让给汤碎坚的行为不违反法律、行政法规的强制性规定，该转让行为有效。鉴于汤碎坚受让房屋的行为于法有据，故其有权将涉诉房屋转让。汤碎坚在与华屹公司签订回购协议之时，已经征得人防公司的同意，华屹公司对此也知情并支付了部分回购款，因此华屹公司称回购协议具有重大误解，属可撤销合同之理由不能成立，二审法院的认定并无不当。双方在回购协议中约定，华屹公司于2012年7月30日前支付1200万元房款时协议生效，但华屹公司未履行义务，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”之规定，该回购协议约定的生效条件已经成就，故二审法院认定协议生效是正确的。关于本案是否因华屹公司提起撤销合同之诉而中止审理问题。本案是汤碎坚要求华屹公司履行回购协议，虽然双方均未要求在本案中审查回购协议的效力，但一、二审法院也须依职权审查该协议的效力，而后再判定协议是否继续履行，故本案的审理结果无须以撤销合同之诉为依据，一、二审法院未中止审理本案不违反法定程序。再审申请中，华屹公司称涉诉房屋多次转让，涉及国家税金缴纳，但是否少缴纳税款，为行政机关管理范畴，且对回购协议的效力不产生影响，故该情况不足以认定二审判决结果错误。华屹公司还提出涉诉房屋在华屹公司签订回购协议之前，已经设立抵押，回购行为损害了抵押权人的利益，当属无效，但是在涉诉房屋上存有抵押，仅会影响到协议的履行，对协议的效力不产生影响，故华屹公司该申请理由不成立。

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