关于不良资产转让和资产证券化过程中主债权和担保权利转让干法律特殊规定分析 Microsoft Word 文档

第一篇：关于不良资产转让和资产证券化过程中主债权和担保权利转让干法律特殊规定分析 Microsoft Word 文档

关于不良资产转让和资产证券化过程中主债权和担保权利转让干法律特殊规定分析

对金融资产管理公司处臵因收购国有银行不良债权形成的不良资产过程中涉及的债权转让以及信贷资产证券化业务中涉及的债权信托，有着有别于普通债权转让的特殊规定。笔者拟在本文中对有关金融不良债权转让对债务人生效的条件、金融不良债权转让导致担保债权转让的特殊规定以及为实施信贷资产证券化而进行的信贷资产信托的有关特殊规定进行简要论述，以期在今后的金融不良资产处臵法律服务中对相关法律法规的掌握更为透彻。并且《中华人民共和国物权法》（下称“《物权法》”）已于今年十月一日起实施，本文亦将考察《物权法》的实施会对金融不良资产处臵过程中担保物权的转让产生什么样的影响。

一、有关金融不良债权转让对债务人生效条件的特殊规定 《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处臵国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（下称“《若干规定》”）第六条规定：“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》（下称“《合同法》”）第八十条第一款规定的通知义务。”并且根据《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处臵银行不良资产有关问题的补充通知》（下称“《补充通知》”）第一条之规定，能够适用上述规定的金融不良债权的转让，不仅包括国有银行向金融资产管理公司转让债权，还包括金融资产管理公司之间的不良债权转让、金融资产管理公司以债权转让方式处臵不良资产而向其他受让人转让不良债权。

根据上述规定，国有银行向金融资产管理公司、金融资产管理公司向其他金融资产管理公司、金融资产管理公司向其他受让人转让不良贷款债权，由国有银行或金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布债权转让公告后即对债务人生效，并不需要像其他债权转让那样得依《合同法》第八十条之规定向债务人发出债权转让通知。这亦是金融不良贷款债权转让与其他普通债权转让在程序上的重大差别。由于金融资产管理公司往往以打包的方式受让和转让不良贷款债权，不但债权标的额巨大，而且借款人数众多，少则几十户，多则上百户，如必须以通知方式告之债务人债权转让事实，势必增加原债权银行以及金融资产管理公司管理费用，减缓不良资产处臵速度。因此，此规定减轻了金融资产管理公司在受让和转让金融不良贷款债权时的义务，有利于金融资产管理公司快速处臵不良资产。

二、金融不良资产处臵过程中与担保权利转让有关的特殊规定

（一）对担保权利转让有效性的特殊规定

1、《金融资产管理公司条例》第十三条规定：“金融资产管理公司收购不良贷款后，即取得原债权人对债务人的各项权利。原借款合同的债务人、担保人及有关当事人应当继续履行合同规定的义务。”虽然该条例没有对担保权利转让对担保人生效的形式要件作出规定，但根据该条例的上位法《合同法》第八十条的规定，债权人仍应当通知担保人或针对担保人发布债权让与公告。

因此，在担保权利转让对担保人生效的条件上，金融不良贷款债权转让导致的担保权利转让与其他普通债权转让导致的担保权利转让并无二致。

2、《补充通知》第二条规定：“国有商业银行(包括国有控股银行)向金融资产管理公司转让不良贷款，或者金融资产管理公司收购、处臵不良贷款的，担保债权同时转让，无须征得担保人的同意，担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。担保合同中关于合同变更需经担保人同意的约定，对债权人转让债权没有约束力。”

笔者认为，对于该条中的“无须征得担保人同意”，是指在担保合同中明确约定主债权转让应经担保人同意以及担保合同未对主债权转让是否需经担保人同意作出规定的情况下，无须征得担保人同意，而无论担保人是否同意债权转让，均应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。对于担保合同明确约定禁止主债权转让的，在保证担保方式下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称“《担保法解释》”）第二十八条之规定，主债权转让有效，仅保证人不再承担保证责任；在抵押、质押担保方式下，由于《合同法》、《中华人民共和国担保法》（下称“《担保法》”）、《担保法解释》均未对此种情况进行规定，笔者认为，应认定原担保合同禁止主债权转让的约定有效，如果债权人违反该约定转让债权，抵押人、质押人不再承担担保责任，但主债权转让仍然有效。

但在实务中，银行贷款担保合同中一般不会有担保合同变更需经担保人同意的约定，使得该条规定的针对性有落空的架势；倒是主合同中一般会有合同变更需经合同对方同意的约定，然而无论是《金融资产管理公司条例》或是《若干规定》、《补充通知》等有关金融不良资产处臵的行政法规、司法解释、部门规章等对此问题却并没有任何特殊规定。笔者认为，如果主合同中有合同变更需经合同对方同意的约定，则不良贷款债权转让是否需经债务人同意应视不同具体情况而定。国家为实现国有银行股份制改造，化解潜在金融危机之目的，在既定的范围和额度内，国有银行将不良贷款政策性剥离至金融资产管理公司而致债权转让的，即使主合同约定合同变更需经合同对方同意，该债权转让亦不需要经债务人同意，因为这是国家为实现社会公共利益以强制手段介入私法意思自治领域；除此种情况以外的其他不良贷款债权转让，如主合同中有合同变更需经合同对方同意的约定，则应尊重合同双方的意思自治，该债权转让需经债务人同意。

同样，对于主合同中禁止主债权转让的，如该债权转让属于国家为实现国有银行股份制改造，化解潜在金融危机之目的，在既定的范围和额度内，国有银行将不良贷款政策性剥离至金融资产管理公司而致，则该约定无效；此种情况以外的其他不良贷款债权转让，如主合同中有禁止主债权转让的约定，则应尊重合同双方的意思自治，债务人可主张该债权转让无效。

（二）对抵押权转让的特殊规定

《若干规定》第九条规定：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”

根据《补充通知》第一条之规定，其他受让人自金融资产管理公司处受让不良贷款债权，属于金融资产管理公司以债权转让的方式处臵不良资产的范围，因此，也应适用上述规定。

关于该条规定，有一个问题值得注意，即该条所规定的“原抵押权登记继续有效” 能否理解为金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，不需要办理抵押权变更登记，抵押人仍应在原抵押担保范围内承担担保责任。

对于这个问题，笔者认为，根据《担保法》第四十一条之规定，抵押合同自登记之日起生效，根据已正式实施的《物权法》第一百八十七、一百八十八、一百八十九条之规定，抵押权或为登记生效、或为登记对抗，登记继续有效即为抵押权继续有效并具有对抗效力，该登记对受让人和抵押人仍具有约束力，抵押人仍应在原抵押担保范围内承担担保责任。虽然该条并未规定金融资产管理公司是否应当办理抵押权变更登记，但基于该司法解释便利金融不良资产处臵的立法目的，笔者认为，应当理解为金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，不必进行变更登记，原抵押权登记继续对金融资产管理公司和抵押人具有拘束力。而且在实务操作中，对金融资产管理公司进行变更登记的要求是近乎苛刻的，也不具备现实性。如前所述，金融资产管理公司一般以打包的方式受让和转让金融不良资产，涉及的借款人数众多，且多为抵押担保，要求金融资产管理公司均进行变更登记势必造成处臵速度延缓；不但如此，根据国土资源部《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》第四条、建设部《城市房地产抵押管理办法》第三十五条规定，变更登记应由抵押当事人（抵押权受让人、抵押人）办理，但在实践中，很多不良贷款抵押人此时并无担保意愿，或根本无法进行有效的联系，在这种情况下，要求金融资产管理公司办理抵押权变更登记也就变得近乎不可能。综上所述，笔者认为，根据该条之规定，金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以不办理变更登记，原抵押人仍应在原抵押担保范围内承担担保责任。

（三）《物权法》的实施对金融不良资产处臵过程中担保物权转让的影响

《物权法》第九、二十三、二十四条明确规定，除法律另有规定外，不动产物权的转让自登记生效，动产物权转让自交付生效或登记后具有对抗效力。因此，抵押权转让应当在有关国家机关办理变更登记，动产质权转让应当交付质物，同时根据《物权法》第二百二十四条至二百二十八条之规定以及立法精神，对于权利质权转让应在有关部门办理变更登记或交付权利凭证，否则有关担保物权转让不生效或不具有对抗效力。《物权法》自今年十月一日实施以后，所有有关担保物权的行为均应以《物权法》的相关规定为最高准则。虽然有关金融资产管理公司处臵不良资产的有关行政法规、司法解释等规范性文件仍然有效，但基于谨慎性判断，笔者认为，根据上位法优于下位法、新法优于旧法的法律冲突适用原则，即使是金融资产管理公司在受让有抵押担保的债权后，亦应及时办理抵押权变更登记，否则抵押权转让无效或不具有对抗效力，主债权转让后，抵押人不再承担抵押担保责任。同时，笔者也期望与《物权法》相衔接的有关金融不良资产处臵特殊规定的出台，以便利金融资产管理公司高效、合法地处臵不良资产，也为商业化不良资产处臵市场打下制度基础。

三、信贷资产证券化中有关贷款信托的特殊规定

（一）有关债权信托对债务人和担保人生效条件的特殊规定 依信托原理，信托财产独立于委托人和受托人其他财产。在信贷资产证券化中，资产池的信托是一个关键步骤，而资产池的信托以资产池的真实出售为前提。因此，在信贷资产证券化过程中，贷款债权的转让是贷款信托的一个环节。鉴于此，虽然《中华人民共和国信托法》（下称“《信托法》”）、《信贷资产证券化试点管理办法》并未对贷款信托是否应通知债务人、担保人做出规定，但基于《合同法》对债权转让的规定，信贷资产证券化过程中的贷款信托仍应通知债务人和担保人，并在通知后贷款信托才对债务人和担保人生效。这也是我国少有的几个信贷资产证券化案例中的实际做法。对于不良资产证券化，笔者认为，不良资产证券化亦属不良资产处臵的一种方式，可以适用《若干规定》第六条的规定，以公告的方式替代通知，告知债务人和担保人贷款信托的事实。

至于《信贷资产证券化试点管理办法》第十二条所规定的，发起机构（享有信贷资产的银行业金融机构）应在全国性媒体上发布公告，将信贷资产信托的事项告知相关权利人。笔者认为，该条款并不能作为贷款信托应当公告债务人和担保人后才对债务人和担保人生效的规定，因为债务人和担保人显然不能认作信贷资产信托事项的权利人。

（二）信贷资产证券化涉及的担保权利变更

《信托法》、《信贷资产证券化试点管理办法》均未对设立信贷资产信托导致的担保权利变更做出规定，仅建设部为配合中国建设银行发起实施个人住房抵押贷款证券化，就个人住房抵押贷款证券化涉及的抵押权变更登记的条件、程序和时限等问题，做出了《关于个人住房抵押贷款证券化涉及的抵押权变更登记有关问题的试行通知》。

根据该通知，金融机构以个人住房抵押贷款证券化为目的设立信托的或者在该信托存续期间金融机构根据合同约定进行债权回购的，或受托机构更换的，应根据《城市房地产抵押管理办法》办理抵押权变更登记，亦可按照该通知的规定批量办理个人住房抵押权变更登记，该变更登记由个人住房抵押权转让人和受让人共同申请。对于其他种类信贷资产证券化涉及的担保权利变更，笔者认为，转让是信托的一个环节，对债权转让涉及的担保权利变更的规定亦应适用于信托，因此，对于信贷资产证券化中担保权利变更，可以适用本文第二部分所述的不良资产处臵过程中有关担保权利转让的特殊规定，在此不再赘述。

第二篇：不良资产转让若干法律特殊规定分析

不良资产转让若干法律特殊规定分析

对金融资产管理公司处置因收购国有银行不良债权形成的不良资产过程中涉及的债权转让以及信贷资产证券化业务中涉及的债权信托，有着有别于普通债权转让的特殊规定。笔者拟在本文中对有关金融不良债权转让对债务人生效的条件、金融不良债权转让导致担保债权转让的特殊规定以及为实施信贷资产证券化而进行的信贷资产信托的有关特殊规定进行简要论述，以期在今后的金融不良资产处置法律服务中对相关法律法规的掌握更为透彻。并且《中华人民共和国物权法》（下称“《物权法》”）已于今年十月一日起实施，本文亦将考察《物权法》的实施会对金融不良资产处置过程中担保物权的转让产生什么样的影响。

一、有关金融不良债权转让对债务人生效条件的特殊规定

《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（下称“《若干规定》”）第六条规定：“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》（下称“《合同法》”）第八十条第一款规定的通知义务。”并且根据《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》（下称“《补充通知》”）第一条之规定，能够适用上述规定的金融不良债权的转让，不仅包括国有银行向金融资产管理公司转让债权，还包括金融资产管理公司之间的不良债权转让、金融资产管理公司以债权转让方式处置不良资产而向其他受让人转让不良债权。

根据上述规定，国有银行向金融资产管理公司、金融资产管理公司向其他金融资产管理公司、金融资产管理公司向其他受让人转让不良贷款债权，由国有银行或金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布债权转让公告后即对债务人生效，并不需要像其他债权转让那样得依《合同法》第八十条之规定向债务人发出债权转让通知。这亦是金融不良贷款债权转让与其他普通债权转让在程序上的重大差别。由于金融资产管理公司往往以打包的方式受让和转让不良贷款债权，不但债权标的额巨大，而且借款人数众多，少则几十户，多则上百户，如必须以通知方式告之债务人债权转让事实，势必增加原债权银行以及金融资产管理公司管理费用，减缓不良资产处置速度。因此，此规定减轻了金融资产管理公司在受让和转让金融不良贷款债权时的义务，有利于金融资产管理公司快速处置不良资产。

二、金融不良资产处置过程中与担保权利转让有关的特殊规定

（一）对担保权利转让有效性的特殊规定

1、《金融资产管理公司条例》第十三条规定：“金融资产管理公司收购不良贷款后，即取得原债权人对债务人的各项权利。原借款合同的债务人、担保人及有关当事人应当继续履行合同规定的义务。”虽然该条例没有对担保权利转让对担保人生效的形式要件作出规定，但根据该条例的上位法《合同法》第八十条的规定，债权人仍应当通知担保人或针对担保人发布债权让与公告。

因此，在担保权利转让对担保人生效的条件上，金融不良贷款债权转让导致的担保权利转让与其他普通债权转让导致的担保权利转让并无二致。

2、《补充通知》第二条规定：“国有商业银行(包括国有控股银行)向金融资产管理公司转让不良贷款，或者金融资产管理公司收购、处置不良贷款的，担保债权同时转让，无须征得担保人的同意，担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。担保合同中关于合同变更需经担保人同意的约定，对债权人转让债权没有约束力。”

笔者认为，对于该条中的“无须征得担保人同意”，是指在担保合同中明确约定主债权转让应经担保人同意以及担保合同未对主债权转让是否需经担保人同意作出规定的情况下，无须征得担保人同意，而无论担保人是否同意债权转让，均应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。对于担保合同明确约定禁止主债权转让的，在保证担保方式下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称“《担保法解释》”）第二十八条之规定，主债权转让有效，仅保证人不再承担保证责任；在抵押、质押担保方式下，由于《合同法》、《中华人民共和国担保法》（下称“《担保法》”）、《担保法解释》均未对此种情况进行规定，笔者认为，应认定原担保合同禁止主债权转让的约定有效，如果债权人违反该约定转让债权，抵押人、质押人不再承担担保责任，但主债权转让仍然有效。

但在实务中，银行贷款担保合同中一般不会有担保合同变更需经担保人同意的约定，使得该条规定的针对性有落空的架势；倒是主合同中一般会有合同变更需经合同对方同意的约定，然而无论是《金融资产管理公司条例》或是《若干规定》、《补充通知》等有关金融不良资产处置的行政法规、司法解释、部门规章等对此问题却并没有任何特殊规定。笔者认为，如果主合同中有合同变更需经合同对方同意的约定，则不良贷款债权转让是否需经债务人同意应视不同具体情况而定。国家为实现国有银行股份制改造，化解潜在金融危机之目的，在既定的范围和额度内，国有银行将不良贷款政策性剥离至金融资产管理公司而致债权转让的，即使主合同约定合同变更需经合同对方同意，该债权转让亦不需要经债务人同意，因为这是国家为实现社会公共利益以强制手段介入私法意思自治领域；除此种情况以外的其他不良贷款债权转让，如主合同中有合同变更需经合同对方同意的约定，则应尊重合同双方的意思自治，该债权转让需经债务人同意。

同样，对于主合同中禁止主债权转让的，如该债权转让属于国家为实现国有银行股份制改造，化解潜在金融危机之目的，在既定的范围和额度内，国有银行将不良贷款政策性剥离至金融资产管理公司而致，则该约定无效；此种情况以外的其他不良贷款债权转让，如主合同中有禁止主债权转让的约定，则应尊重合同双方的意思自治，债务人可主张该债权转让无效。