第一篇：江苏首例P2P非法吸储案 受害者遍布全国
江苏首例P2P非法吸储案 受害者遍布全国
“P2P”是英文peer to peer的缩写，意即个人对个人，最早源于国外，而P2P网络信贷运作模式通常是信贷公司提供平台，由借贷双方自由竞价、撮合成交，网络信贷公司只收取中介服务费。不过，国内网络信贷却有些变了味，从中介人身份变为操纵者，一些不法分 子虚构借贷信息，并许以高额利率，从事非法吸收公众存款或集资诈骗的行为。
近两年，P2P网络信贷在国内迅速增长，截至2014年年底已有2350多家网贷公司，2014年网贷成交额高达3283亿元。成长迅速却难掩国内网络P2P信贷乱象丛生的现状：无准入门槛、无行业标准、无监管机构，“三无”状态导致P2P网络信贷极易成为经济犯罪的温床。
《法制日报》记者近日从江苏省常州市公安局高新区分局获悉，该局经济犯罪侦查大队成功破获江苏首起P2P网络非法吸收公众存款案，涉案金额高达1759万余元，受害人数多 达243名，涉及25个省、市、自治区。
投资11万只剩下两千
张先生是上海市一名公务员。从2012年开始，头脑活络的张先生就经常上全国性网络投资论坛，看到合适的P2P投资项目就会适当投入，以此获得比银行更好的回报。2013年9月的一天，他在一个论坛上看到一家名为汇宝投资管理有限公司的网页广告，广告中醒目的
“20%年利率”让他来了精神。
点开这家公司的官网，张先生发现公司证照齐全，而且还贴出了公司3个大“股东”的资料。张先生发现，3个股东分别从事钢铁制造业、电器业和汽修业，根据自己的经验判断， 这个公司的可信度很高。
当月22日，张先生在汇宝公司的网站注册了一个账户，户名为“CCC881”，随后就在网上与该公司签订了投资合同，当天就充值6万元，后来又陆续充值5万元，共11万元。张先生选择了9个不同的投资项目，合同期限1个月至3个月不等，利率都是一致的:年利 率20%。
合同约定，合同到期后汇宝公司还本付息。想到3个月后，自己就能拿到8000元利息，张先生很开心。然而，1个月过后他就发现事情似乎不大对劲。当年10月22日，他投资的6个项目到期，按照合同，汇宝公司应还本付息65550.24元。然而，张先生登录网站后发现自己的账户里这笔钱是有了，可点击“在线转账”却毫无反应，这也就意味着这笔钱虽然 到了他的账户，可他无法提现，成了一组毫无意义的数字。
张先生当即拨通了汇宝公司法定代表人石某的电话，对方连说了好几句抱歉，并称公司资金出现暂时性困难，所以会员暂不能取现，承诺等资金周转开后就立即开通取现。张先生 知道，互联网上的这种小贷公司经常出现资金周转困难，因此也并未在意。
2013年10月28日，“在线转账”终于有了反应，张先生兴奋地输入65550.24元，结果却出现了最高限额2000元的提示，而且只能取1次。这下，张先生不放心了，几天后他专程从上海赶到常州市新北区万达广场汇宝公司所在地，发现公司已人去楼空，再拨打石某 电话已经无人接听。张先生立即向常州市公安局高新区分局经济犯罪侦查大队报案。
张先生还不知道，就在他报案前，汇宝公司已经进入警方视线，缘起一桩蹊跷的跳楼案。
投资人被骗扬言跳楼
“我有重要情况要和你们局长说，快点叫他过来。”就在张先生报案前几天，湖南省长沙市民王某某、吕某、孙某和易某4人风尘仆仆来到高新区分局经济犯罪侦查大队，声称要
见“一把手”局长，接待民警询问其来意，4人却闭口不谈，只说领导来了再说。
就在民警请示期间，王某某变得情绪激动，还数次冲向窗户做出准备跳楼的举动，并扬言将组织200余人至江苏省公安厅信访。民警制止了王某某的过激行为，并对4人进行教育开导。经过耐心询问，4人才说出来意:汇宝投资管理有限公司老板石某欠他们两万多元迟 迟不还，多次电话沟通无效才想以跳楼、找局长的形式引起警方重视，帮助解决问题。
接待民警在高新区分局河海派出所的配合下电话联系上石某。当晚，石某赶到派出所，他告诉民警，汇宝公司在网上募集的钱款大部分都交给了生意伙伴王某，王某在放贷时遇到了一些死账无法收回，导致资金链出了问题，王某某等4人的本息才暂时无法支付。王某某 等人不接受石某的说法，坚持要按照合同办事，双方僵持不下。
民警做了大量说服工作后，石某也意识到自己的错误，通过朋友筹集到了两万余元，当场还给了王某等人。这场跳楼闹剧虽然最终得到解决，但民警觉得这并不是一起简单的民事纠纷。通过石某提供的一些公司资金往来数据，民警发现汇宝公司的经营模式值得怀疑，很有可能涉嫌非法吸收公众存款。此后没几天，警方又接到了张先生的报案，到2013年12 月初，大批投资者来到高新区公安分局报案称，他们被汇宝公司骗了。
从2013年12月至2014年3月初，一张大网悄悄打开。办案人员通过报案人提供的汇宝公司的4个账户，调取了全部资金往来流向，固定相关证据。随后，警方通过汇宝官网提供的资料，掌握其经营模式，找到其发布在多家P2P网站论坛的吸收不特定对象存款的广 告„„渐渐的，这家公司非法吸收公众存款的全过程浮出水面。
借宝马车接待考察者
2013年创办汇宝公司时，石某年方24岁，刚刚踏出大学校门1年。大专毕业的石某在工地做过一阵监理，又到一家投资公司做过一阵客户经理，渐渐对P2P信贷有了了解。出生苏北农村的石某没有投资做生意的第一桶金，却有着做大买卖的野心。2013年，石某和一个朋友注册成立了汇宝公司，注册资金500万元是他找一家公司验资的，实际账上根本没钱。
随后，石某通过浙江一家公司开设了“汇宝信贷”民间理财平台网站，对外宣传汇宝公司是新型的P2P投资模式，并在公司网页上经常公布一些虚构的“某某公司资金周转需要资金”、“某某公司购买原材料需要借款”等投资项目，并承诺按期还本付息，年利率高达2 0%，以此吸引众多网络投资者。
如果投资人看中了某一项投资项目，只要在“汇宝信贷”网上注册成为会员，并向自己的会员账户充值后选择相应的项目、投资金额及投资期限即可，按照双方约定，投资到期后 投资者可以选择提现或者继续投资。
然而，汇宝公司实际从事的是吸收不特定对象存款的行为，但其并不具备相关资质，甚至汇宝公司的营业执照上的经营范围只是投资咨询、商务咨询信息配对、实业投资等，根本 没有自我融资或众筹等经营内容。
石某很清楚自己在做什么，为了提高汇宝的可信度和应对全国各地赶来考察的投资人，他贷款买了1辆豪华奔驰轿车，还向朋友借用宝马7系等高档轿车，用于接待考察对象，还
在汇宝公司网页上贴出三大股东信息，迷惑众多投资者。除了张先生，北京一位投资者分两 次将300万元投入汇宝。
而据警方统计，投资10万元以上的受害者就多达40余人。石某一方面在网上利用子虚乌有的项目吸收公众资金，另一方面还会以网络“红包”形式发福利，以此吸引更多的投资人参与，至案发全国共有243名受害人牵涉其中，其中浙江、广东、上海的投资者最多，常州本地也有10多人。石某累计吸收公众存款高达1700余万元。由于放出的贷款大部分难以 收回，2013年10月汇宝公司资金链断裂，公司倒闭。
2014年3月10日，石某被抓获;2014年7月29日，王某被抓获。2015年1月27日，石某、王某因涉嫌非法吸收公众存款罪被常州市新北区人民检察院依法提起公诉。案发后， 经工作，办案机关累计为受害人挽损1453.3万元，挽损率达82.62%。
□说“法” P2P网络信贷亟待加强监管
根据现行规定，P2P网络信贷平台只需根据《公司登记管理条例》在工商管理部门进行注册，根据《互联网信息服务管理办法》及《互联网站管理工作细则》的规定在通信管理部门进行备案即可，但是大多数公司只登记不备案，即使备案后，对这些公司也没有有效的动态跟踪管理，这才导致各种违规事件层出不穷，全国范围内类似汇宝公司的案件也不少。仅
2014年上半年，全国就有27家P2P网络信贷公司出现问题，涉及金额12亿元。
办案民警告诉记者，防范和打击利用P2P从事经济犯罪活动，不仅需要职能部门履职尽责，还要发动广大人民群众积极参与，要通过各种形式的宣传教育活动，增强人民群众的风险意识、维权意识，帮助广大消费者树立正确的投资理念，引导他们理性投资，同时也让这 种违法犯罪活动无藏身之处。
来源：法制日报
第二篇：全国首例网吧诉工商局年检搭车非法收费案纪实（共）
全国首例网吧诉工商局年检搭车非法收费案纪实
2007年6月25日上午9点，广西平南县法院第三审判庭座无虚席，全国首例网吧经营者集体起诉该县工商局利用年检之机违法收取会员费一案正式开庭审理。
法庭上的唇枪舌剑
当天参与诉讼的共有十四家网吧，分成上午和下午分别开庭。网吧经营者方面的委托代理人是有全国网吧第一人之称的山东济南老李。开庭后，双方各自陈述了自己的诉讼请求和答辩意见，审判长归纳双方的争议焦点为：1 被告是否收取了原告会员费。2 原告的诉讼主体是否适格。
网吧经营者方面认为：工商局利用年检之机强迫网吧交纳1200元会员费，无法律依据，要求工商局返还2006年和2007年两年的会员费2400元及利息189.60元。工商方面委托代理人称：工商局从来没有下发过任何要求网吧交会员费的文件和规定，收会员费是私营企业协会所为，与工商局没有关系。
老李向法庭出示了会员费的收据并指出：收会员费就是工商局的行为，因该收据是“工商行政管理一般收款收据”，下面的说明是用于收取会员费、书报费等。工商局的代理人辩称该收据上盖的公章是“私营企业协会”，说明不是工商局所收。老李则表示该收据是工商局的专用收据，私营企业协会无权使用。老李还出示了一份文件，指出如果是私营企业协会收取会费应当用自治区指定的会费收据而非工商行政管理收款收据；另外，收款收据上应当加盖财务专用章，盖公章是无效的。老李还向法庭提交了一份猎豹网吧2006年交纳会员费的收据，上面盖有“平南县工商局财务专用章”，因此这张收据证明收会员费这一行为完全是被告所为。而被告则辩解说，猎豹网吧未参与本案的诉讼，此证据与本案无关。参加庭审的网吧经营者也都向法庭作了陈述，指出这个收取会员费的行为就是在工商局收费大厅完成的，是工商局的人员口头告知必须先交会员费然后办理年检，事实是很清楚的。老李同时强调：具体行政行为不仅是文字的，也可以是口头的，从当事人的陈述看，被告做出强制原告交纳会员费这一具体行政行为的事实是确实存在的，无须其他证据来证明。
庭审过程中，老李突然提出申请证人梁燕梅出庭作证。梁燕梅是收取会员费的收款员，会员费收据上有她的名字。一名法官向老李询问申请该证人出庭要证明什么问题，老李表示想了解这个收据是在哪里领取的以及所收款项进入哪个账户。审判长提出根据举证规则第四十三条第一款，申请证人出庭应当在举证期限届满前提出。老李则根据举证规则第四十三条第二款的规定，提出在庭审过程中可申请证人出庭作证。就证人一事，两人一度发生争执，但最终法庭宣布不同意原告代理人申请证人出庭的申请。
随后老李征得审判长同意向被告代理人提问两个问题：1 这个会员费收据是不是工商专用收据?2 其他非工商的单位可不可以使用这个收据?被告代理人承认这个会员费收据是工商专用收据，同时也承认其他非工商部门或者单位是绝对不可以使用的。老李要求法庭对被告的回答纪录在案。
在法庭辩论阶段，老李宣读了长达三千字的代理词，除了陈述原有的观点外，还提出一个观点，即被告将交纳会员费作为原告办理年检的前置条件的事实，尽管没有被告的文字规定但这一事实清楚。老李同时引用了最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定第五章第六十八条的规定：下列事实可法庭可以直接认定即根据生活法则推定的事实，被告与原告的关系是管理与被管理的关系，如果被告根本就没有必须交纳会员费才能办理年检的要求(这个要求包括文字的和口头的)，原告说有则构成诬陷，而只有交上会员费才能办理年检这是平南县所有网吧经营者所共知的事实。因此，结合原被告双方的关系，原告的陈述符合按生活法则推定，完全可以直接认定被告将交纳会员费作为年检的前置条件这一具体行政行为是存在的。老李在代理意见中还说，在开庭审理前，原告曾向法庭提出依法申请追加私营企业协会为第三人参与诉讼但未得到法庭接受，还提出申请法院到民政局调取私营企业协会登记注册资料也未得到法庭接受。审判长对此未置可否。
上午的庭审一直持续到十二点二十分才结束。审判长宣布休庭，择日宣判；并告知下午继续对欢乐网吧等四家网吧诉工商局案开庭审理。
下午开庭前，老李递交了申请证人梁燕梅出庭作证的申请。审判长又强调应当提供梁燕梅的基本情况，后在老李及原告当事人的坚持下，审判长最终接受了原告方申请证人出庭的申请，同时宣布由于原告申请证人出庭，法庭要依法在三日前通知证人，所以现在休庭，十日后继续开庭审理。次日，老李向法庭递交了此前被法庭拒绝接受的“申请追加第三人申请书”、“补充行政诉状”以及“申请调取证据申请书”。
司法公正是社会最后的底线，老李和他的当事人们相信法律，相信我们这个社会正在进步，正如老李在代理词的最后所说：“原告今天走上法庭，并不是有意与行政机关过不去，而是希望法律还网吧行业一个公道，让网吧和其他企业一样受到公平公正的对待，做一个堂堂正正的中华人民共和国个人独资企业的网吧经营者，而不是一个受尽欺凌的弱势群体，我作为原告的诉讼代理人，有理由相信我们的诉求会得到法律的认可与尊重。”
不可思议的结局
原定于七月五日开庭继续审理，可协会会长老林在七月二号突然接到法院的电话通知：提前到三号上午九点开庭。结果九点开庭，直到十点，几位法官才姗姗来到。被告更是不见人影。更令人不可思议的是，开庭后，法官直接宣布：经合议庭审议，因原告提供的票据显示收取会员费系私营企业协会，而平南县私营企业协会是一民间社会团体组织，其不具有法定行政职权，其行为不属具体行政行为。原告没有证据证明被告平南县工商行政管理局已经做出了被诉具体行政行为。故原告的起诉不符合法定起诉条件，驳回起诉，随后开始分发裁定书。裁定书对票据系“工商行政管理一般收款收据”以及被告已经承认这是工商行政机关的专用收据只字未提。老李问：那我们提出申请证人出庭，申请追加私营企业协会为第三人，还有申请法院调取证据呢?审判长干脆不予置理。其实，如果证人或者私营企业协会的人出庭，只要问一句：你们使用的“工商行政管理一般收款收据”是不是在工商局领的，真相就可以大白。但现在本来一句话就可以查清的案子就这样稀里糊涂的结束了。原告在开庭前递交的申请证人出庭申请书、申请追加第三人申请书、申请人调取证申请书全部成为一纸空文，原告在诉讼中的权利受到其他因素的干扰，本应严肃无比的审判活动变成了一场闹剧!
现场的数十名网吧经营者失望至极，纷纷站起来大声指责法院偏袒工商局。几位法官显得很尴尬但也很宽容，对网吧经营者们的指责装作听不见，只是说：“你们对裁定不服，可以上诉嘛。”
对老李来说，这样一个结果，可说是既出乎意料之外，又在意料之中。所谓意料之外，一个事实确凿证据充分的案子应当有一个公正的判决，但这个希望落了空；而意料之中呢，目前中国还不能称得上是一个严格意义上的法制国家，出现这样的结果，并不为奇。
老李和网吧经营者们当即决定，既然法院说我们主体不适格，那我们就走民事诉讼程序，转而起诉这个所谓的“个体私营企业家协会”。而接下来发生的事则十分有趣，平南县工商局听说网吧经营者们打算再次启动法律程序，于是派出了说客――平南县几位身家过千万的大老板来斡旋此事。几经讨价还价，双方终于商定，工商局所收的会员费一千元退还网吧经营者们七百元，这七百元不是退还会员费，而是“慰问金”，网吧经营者们则承诺放弃诉讼。这样一起轰动全国的网吧行业首例诉工商局年检搭车收费集体诉讼案，就以这种另类的方式结束了。
后记
平南县的网吧经营者们在这场诉讼中虽未取胜，但实际上网吧经营者们仍然依靠法律维护了自己的合法权益――尽管打了点儿折扣。更为重要的是，通过本案显示了法律的威力，促进了工商行政机关的依法行政，使网吧行业的合法权益今后不再受到行政乱作为的侵害。事实也正是如此，一年之后，老李了解到，平南县在2008年网吧企业年检时取消了会员费，仅收取年检费72元；广西贵港市网吧协会告知老李，今年年检只交了五十元；广西河池市网吧协会告知老李，今年年检也只收了五十元……可以说，由于平南县网吧经营者们于2007年提起的这场诉讼，广西壮族自治区大部分的网吧都成了受益人。从这个意义上来说，平南县网吧经营者是完完全全地赢得了这场官司。
第三篇：从吴英案看非法集资罪
从吴英案看非法集资罪
引题：吴英是原浙江本色控股集团有限公司法人代表，因涉嫌非法吸收公众存款罪，2007年3月16日被逮捕，2009年12月18日，金华市中级人民法院依法作出一审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。2010年1月，吴英不服一审判决，提起上诉。2011年 4月7日浙江省高级人民法院开始二审吴英案，2012年1月18日下午，浙江省高级人民法院对被告人吴英集资诈骗一案进行二审判决，裁定驳回吴英的上诉，维持对被告人吴英的死刑判决。
2007年2月10日下午4点30分左右，在事先没有任何征兆的情况下（至少在本色普通员工和市民看来），本色集团在东阳的所有门店，在短短几分钟内，全部被东阳警方控制。当晚，东阳市政府发布公告，宣布吴英已被当地公安机关刑事拘留，理由是涉嫌非法吸收公众存款，本色集团也同时被立案调查，与本色有关的债权债务，开始登记。（政府债没有出具）
2009年12月18日，金华市中级人民法院依法作出一审判决，以集资诈骗罪，判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。
吴英，只有中专文化，曾是浙江本色控股集团有限公司法定代表人，被捕前住在东阳市本色概念酒店913房间。
经法院审理查明，被告人吴英在2006年4月成立本色控股集团有限公司前，即以每万元每日35元、40元、50元不等的高息或每季度分红30%、60%、80%的高投资回报为诱饵，从俞亚素、唐雅琴、夏瑶琴、徐玉兰等人处集资达1400余万元。
吴英在已负债上千万元的情况下，为资金链的延续，于2005年下半年开始，继续以高息和高额回报为诱饵，大量非法集资，并用非法集资款先后虚假注册了多家公司。为掩盖其已巨额负债的事实，又隐瞒事实真相，采用给付高息或高额投资回报，用非法集资款购置房产、投资、捐款等方法，进行虚假宣传，给社会公众造成其有雄厚经济实力的假象，骗取社会资金。
如被告人吴英与杨卫陵等人合伙炒期货，但却不要杨卫陵等人承担风险，而是给予固定的回报。杨卫陵等人投入3300万元，吴英在炒期货实际亏损了近5000万元的情况下，隐瞒其已巨额亏损的事实，宣称有盈利，向杨卫陵等人支付了1400万元的所谓利润。又如购家纺赠送同等价值的家电等。
从2005年5月至2007年2月，被告人吴英以高额利息为诱饵，以投资、借款、资金周转等为名，先后从林卫平、杨卫陵、杨卫江等11人处非法集资人民币77339.5万元，用于偿还本金、支付高额利息、购买房产、汽车及个人挥霍等，实际集资诈骗人民币38426.5万元。
本案的被害人大多是放高利贷的人员，其资金也大多系非法吸存所得。仅林卫平一人，所涉人员和单位就达66人。另外，吴英除了向本案十一名被害人非法集资外，还向王香镯、宋国俊、卢小丰、王泽厚、陈庭秀、俞亚素、唐雅琴、夏瑶琴等人非法集资。被告人吴英除了本人非法集资外，还授意徐玉兰向他人非法集资，徐玉兰非法吸收公众存款所涉人员达14人。
被告人吴英在负债累累，无经济实力的情况下，仍对非法集资款随意处分和挥霍。如花2300多万元购买的珠宝，不用于经营，而是随意送人或用于抵押；不考虑自己的经济实力，投标或投资开发房地产，造成1400万元保证金、定金被没收；用集资款捐赠达230万元；在无实际用途的情况下，花近2000万元购置大量汽车，其中为本人配置购价375万元的法拉利跑车；为所谓的拉关系随意给付他人钱财130万元；其本人一掷千金，肆意挥霍，其供认花400万元购买名衣、名表、化妆品，同时进行高档娱乐消费等花费达600万元。被告人吴英不仅随意处分和挥霍集资款，巨额非法集资款本人竟无记录，公司账目也管理混乱，三个会计师事务所均无法进行审计。
法院认为，被告人吴英的行为不仅侵犯了他人的财产所有权，而且破坏了国家的金融管理秩序，已构成集资诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人吴英及其辩护人提出，被告人吴英的行为属正常的民间借贷，不构成集资诈骗罪的意见，与本院查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。鉴于被告人吴英集资诈骗数额特别巨大，给国家和人民利益造成了特别重大损失，犯罪情节特别严重，应依法予以严惩。为保护公民的财产不受非法侵犯，维护国家正常的金融管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十九条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，故作出以上判决。
上诉书上，吴英提出了5个上诉理由，她认为自己的行为并不构成集资诈骗罪，希望二审法院依法改判。
吴英的律师张雁峰手里，有上诉书的副本。薄薄一页纸上，简明扼要地写了5点上诉理由：
第一点，主观上没有诈骗的故意。吴英所借资金大部分用于公司经营，只有极少部分用于购买个人用品，不存在肆意挥霍；
第二点，没有实施欺诈行为。没有对公司进行虚假宣传，欺骗债权人。而且用借款偿还公司经营债务，也是经营行为。吴英没有虚构借款用途。
第三点，债权人不属于社会公众。吴英的债权人都是亲朋好友，不是集资行为；
第四点，借款行为是单位行为，不是吴英的个人行为；
第五点，本案的林卫平等所谓被害人，已被法院判决犯有非法吸收公众存款罪。所以，原判决明显是在保护非法吸收公众存款的犯罪行为。
检察机关认为，吴英借贷利息高达100%甚至400%，而2008年世界金融行业最高盈利率也不过17.5%，因此本色集团不可能具有还贷能力。吴英明知本色集团的经营状况不可能负担如此高额利息，仍向债权人大量借贷用于偿还利息，明显属于诈骗。本色集团旗下产业不过是吴英非法集资的工具。吴英与大部分集资对象之前并不认识，应该归入“社会公众”的范畴。
综上所述：于2012年1月18日下午，浙江省高级人民法院对被告人吴英集资诈骗一案进行二审判决，裁定驳回吴英的上诉，维持对被告人吴英的死刑判决。一，非法集资罪的立法及相关司法解释
（一）法律规定：刑法第176条规定： 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。刑法第192条规定：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
刑法第199条规定：犯第192条规定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
（二）司法解释：《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于2010年11月22日由最高人民法院审判委员会第1502次会议通过，现予公布，自2011年1月4日起施行。二○一○年十二月十三日
为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，根据刑法有关规定，现就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
第二条 实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；
（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；
（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；
（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；
（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；
（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；
（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；
（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；
（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；
（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；
（十一）其他非法吸收资金的行为。
第三条 非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
第四条 以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。
使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
第五条 个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。
第六条 未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅
自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。
第七条 违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第八条 广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：
（一）违法所得数额在10万元以上的；
（二）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；
（三）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；
（四）其他情节严重的情形。
明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。
第九条 此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。二，非法集资罪的构成要件
（一）客体：非法集资罪侵害的客体是社会公众或者集体的利益、扰乱了金融秩序；
（二）客观方面：是用诈骗方法非法集资或者是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款等，数额较大的行为；
（三）主体：可以是公司、企业，也可以是个人或其他组织；
（四）主观方面：属于以非法占有为目的。三，对吴英案的具体分析
从起诉书看，吴英大部分的借款都集中在2005年5月至2006年11月间，那个时间段，的确是吴英经营大肆扩张的高峰。借贷金额从300万到上亿元不等，这些借款来自熟人介绍，从一个人最多的借款就有4.7亿多元，至今仍有3.2亿多元未能偿还。曾被吴英重用过的本色集团副总经理蒋辛幸（总经理方鸿离开后代行总经理职权）、集团副总兼财务总监吴喆、本色集团总经理方鸿等高管，要么手机停机，要么表示不认同吴英的投资策略及风格，而他们均为吴英本人或是其丈夫的同学与熟人。
杨照东透露，目前控辩双方采集到的证据存在很多争议，其中最大的一项就是，吴英借来的巨款是否存在主观故意诈骗，这是决定吴英最终将面临怎样刑罚的关键。
“据我们了解，吴英借来的钱只是朋友间的民间借贷行为，并没有使用欺诈手段，也没有要非法占有的想法，而且全部都用于公司经营上了，并承诺归还。所以我们认为吴英的行为不构成集资诈骗罪，只能算民事纠纷。”法庭上，吴英的辩护律师，北京京都律师事务所杨照东为吴英做无罪辩护。
杨照东还透露，目前控辩双方采集到的证据存在很多争议，其中最大的一项就是，吴英借来的巨款是否存在主观故意诈骗，这是决定吴英最终将面临怎样刑罚的关键。“两次起诉的变化，体现了包括罪名在内共三个方面的变化：其一，一审从基层法院改为中级法院。区别是基层法院审理的案件最高只能判15年，中级法院可以判到无期徒刑以上；其二，罪名从非法吸收公众存款罪改为集资诈骗罪；前者最高刑罚是十年有期徒刑，而后者如果是自然人犯罪则最高可以是死刑；其三，第一次起诉时认定单位犯罪，此次则删除并改为个人犯罪。”吴英的代理律师杨照东说。
双方关于罪与非罪的争论主要集中在构成非法集资诈骗罪的三大法律要素：
其一，有没有以非法占有为目的。
本色集团旗下产业是否具有偿还高息借贷的能力，成为吴英是否具有非法占有为目的的争论焦点。
检察机关认为，吴英借贷利息高达100%甚至400%，而2008年世界金融行业最高盈利率也不过17.5%，因此本色集团不可能具有还贷能力。
辩方律师称，根据法理规定，是否具有非法占有为目的，要满足：是否明知没有归还能力而大量骗取资金、肆意挥霍骗取资金等条件。而吴英投资本色，是不可能知道自己的经营就一定会失败，不属于“明知没有归还能力而大量骗取资金”；另外，虽然吴英有购置包括法拉利在内的大量高级轿车的行为，但这些车子是用于公司经营，不属于肆意挥霍。
其二，没有使用诈骗方法。
检察机关称，吴英明知本色集团的经营状况不可能负担如此高额利息，仍向债权人大量借贷用于偿还利息，明显属于诈骗。本色集团旗下产业不过是吴英非法集资的工具。
辩方律师辩解，司法解释中关于诈骗方法的定义是，行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段，吴英将集资款用于归还本色集团经营所欠债务，并没有虚构集资用途，也没有编造虚假证明文件，不构成使用诈骗方法。
第三。有没有非法集资。
最高院的司法解释认为，所谓非法集资，是未经批准向社会公众募集资金的行为。吴英的集资对象是否属于“社会公众”的范畴，成为双方争议的焦点。
检察机关认为，吴英与大部分集资对象之前并不认识，应该归入“社会公众”的范畴。辩方律师不同意这一说法：目前起诉书认定的吴英的集资对象只有林卫平等11人，这些人有些是吴英的亲朋好友，有些后来成为了本色的高管，属于特定人员，不属于“社会公众”。
四，非法集资罪的社会影响及司法对策
（一）社会影响： 因集资诈骗罪二审被裁定死刑的“吴英案”，在中国引发了一场罕见的讨论，舆论集中在当前中国正势图突破、但困难重重的金融体制改革上。
法学家、经济学家和一些企业家认为，计划经济时代不会有“吴英案”，完善的市场经济时代也不会有“吴英案”，“吴英案”是当前改革过渡期的产物，需要在改革中给予足够的重视并加以解决。一些知名学者和律师为吴英求情，认为吴英的犯罪行为背后有着深刻的制度原因，而且很多网友认为吴英罪不至死“呼吁放生”。
一些知名学者和律师为吴英求情，认为吴英的犯罪行为背后有着深刻的制度原因，而且很多网友认为吴英罪不至死。吴英并非因集资诈骗而获死刑的第一人。2008年，浙江已有5人因此罪名被判处死刑，但大都没有引起太多社会关注。浙江省法学会副会长牛太升、浙江省金融法学会会长李有星等法律学者认为，这起案件之所以突然引起如此关注，一个重要的背景就是，随着中国死刑改革的推进，非暴力犯罪废除死刑日益成为共识。
民间的热议并不仅仅止于死刑改革。“人们对一个集资罪犯的同情，很大一部分是出自对现有金融制度的不满”浙江省政协委员、浙江工商大学金融学院副院长钱水土说。钱水土说，改革开放已经30多年，但金融市场还没完全开放，企业尤其是民营企业融资从正规渠道没法满足，肯定要寻找其他渠道。民间借贷在中国特别是经济发达的长三角一带异常活跃。由于缺少统一的监管机构，对民间金融无法进行科学统计。“在现有的资金供给制度下，民间融资必然存在。因为银行的资金供给里面，它的对象就锁定了，会有一大批人拿不到银行资金。但拿不到资金不等于不发展、不做生意、不投资”浙江省金融法学会副会长、浙江省律师协会刑事辩护委员会主任姜丛华说。金融垄断的结果，一方面是企业从正规渠道不能以市场价格借到钱，另一方面是地下金融市场极度活跃但也极度危险。
专家们认为，企业对资本的渴求和现有资金供给体制的矛盾已经成为当前经济领域的主要矛盾之一，把吴英判死刑，似乎难以帮助解决这个矛盾。对“吴英案”议论的理性民意集中体现在对现行法律制度、金融制度改革和社会公平的期盼。
吴英一审被判死刑后，民间对吴英是否罪该至死议论纷纷，即使在金华市中院内部，亦有不同声音。尤其在网络上，同情吴英、认为其罪不当死的观点，占据一边倒的位置。
着名财经评论员叶檀认为，围绕吴英是否应被处极刑的激烈争议，事实上是对于民间借贷行为是否合法合理的长期争议。
在民间资本充裕的浙江，因中小企业普遍存在融资难，加上民间资本天然的逐利性，民间借贷一直盛行，尤其在温州、金华等地。
着名财经作家吴晓波认为，杜益敏、吴英等诸多人物的出现，是在现有金融体系结构不合理的背景下发生之制度性悲剧。一个很可能的情况是，再过若干年，随着中国金融体制的市场化改革，杜益敏和吴英们的行为应是符合商业规律和合法的。
在12月22日发表的《非法的吴英与“合法”的贪腐》一文中，吴晓波得出一个结论，当代中国经济的一个基本特征，就是所有重要的改革都是自下而上推进的，因此具备了非法的天然特征；而众多高级别的贪腐都是自上而下进行的，因此在表象上看往往是合法的。
吴英的罪与罚，死与非死，显然不仅仅是吴英一个人的事。
（二）司法对策：
1.完善集资犯罪刑事立法的措施、完善集资型犯罪，首先需要理清四种集资犯罪的逻辑关系 以是否具有非法占有目的，我们可以把集资诈骗罪单独分离出来 其他的三种集资犯罪罪名中，非法吸收公众存款罪与欺诈发行股票 债券罪，擅自发行股票 公司企业债券罪的关系是一般法条与特别法条的关系，后两种罪名实质上是变相地吸收公众存款的行为，对于欺诈发行 擅自发行股票 公司企业债券构成犯罪的，我们应根据法条竞合理论，按特别法优于普通法的原则，以欺诈发行股票 债券罪或擅自发行股票 公司企[ ]()14 P176业债券罪论处 对于以非法发行证券形式以外的其他形式的非法集资活动，则适用非法吸收公众存款罪 具体来说，对于集资型犯罪的立法完善，笔者建议从以下几方面进行:(1)完善集资诈骗罪的罪状表述: 如前所述，本罪以非法占有为目的没有争议，但 使用诈骗方法 的表述则不够合理 因此，本罪的罪状建议。表述为 非法集资，骗取集资款，数额较大的，处。。。这一表述中，非法集资 表明了行为的客观方面，与非法吸收公众存款罪(非法集资罪)保持一致，骗取 一词则包含了行为人的非法占有目的，这样就无需再特别规 动进行刑事规制的严密法网 同时，相关司法解释也应。定 以非法占有为目的 了 这样修改以后的法条更加简。洁 合理，也可以减少理论界的争论、(2)增设 非法集资罪，修改非法吸收公众存款罪的规定：非法吸收公众存款罪一方面对于合法集资行为与非法集资行为的界定不清，同时又不能科学涵盖所有其他的非法集资行为，刑法对非法集资行为的调整也就容易出现混乱 特别是 变相吸收公存款 的表述，极易引起不必要的争议 因此，把非法集资罪从非法吸收公众存款罪中分离出来，并使其作为单独罪名存在，就是非常必要的 笔者建议增设的非法集罪的具体条文为:非法集资，扰乱金融秩序的，处 同时，修改非法吸收公众存款罪的规定，取消 变相吸收公众存款 的表述，仅保留单纯以吸收存款名义进行吸收资金的情形增设 非法集资罪 优点在于: 一是与行为性质相符 变相吸收公众存款 这一表述所涵盖的范围有限，且存款是与贷款相对应而存在的，如吸收资金并不用于 发放贷款，则使用存款的概念不够准确 二是有效实现对非法集资行为的刑法规制 集资诈骗罪必须具备非法占有目的，非
法吸收公众存款罪则必须具备存款的特征即到期还本付息，适用集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪难以覆盖全部集资违法行为的难题，通过增设非法[ ]15 P125 －126集资罪则可以有效地加以解决 诈骗罪
(3)完善欺诈发行股票 债券罪和擅自发行股票公司企业债券罪的罪名规定从犯罪构成上讲，欺诈发行股票 债券罪与擅自发行股票 公司企业债券罪在犯罪客体 犯罪主观方面犯罪主体上基本一致，区别最大的方面在于客观方面的细小差别 即便存在差别，我们也可以把上述两罪归结为一种行为方式，即非法发行股票 债券 因此笔者建议将两罪合二为一，统一为 非法发行股票 债券罪，罪状表述为 违反有关法律 法规发行股票 公司企业债券，数额巨大 后果严重或有其他严重情节的，处。。这样修改以后，不仅使条文更加简洁明确，也减少了司法适用中的不便经过上述修改以后，集资型犯罪就包括如下罪名: 集资诈骗罪;非法集资罪;非法吸收公众存款罪;非法发行股票 债券罪 这样的罪名结构，将形成对非法集资活动进行刑事规制的严密法网 同时，相关司法解释也应按照相同思路进行修改 调整，以配合刑法的规定，实现、有效指导司法实践的目的。
2.支持取消集资诈骗罪死刑之观点评述、《刑法修正案 八 在起草的过程中 取消集资诈骗罪的死刑也曾被纳入废除的讨论范围 但最终因为学界争论激烈 无法达成共识而未被采纳 综合起来 建议取消集资诈骗罪死刑的学者主要基于以下依据：（一 本罪性质决定其应当取消死刑集资诈骗罪具有非法集资和诈骗的双重属性 其一 在 刑法 中 非法集资行为如果达到入罪的标准 则主要牵涉非法吸收公众存款罪 擅自发行股票 公司企业债券罪 集资诈骗罪和非法经营罪 对比法条 集资诈骗罪死刑的处罚远远高于以上四种非法集资犯罪的刑法后果 其二 诈骗是集资诈骗罪的另一客观行为表现形式 在当初设置集资诈骗罪的罪名时 有人认为应称为 非法集资罪 有人认为应称为 诈骗集1资罪 亦有学者认为应定为 集资诈骗两高司法解释最终确立为集资诈骗罪 重点就在于此罪名很好地表达出集资诈骗罪名为集资 实为诈骗之性质 既然集资诈骗活动归根到底仍是诈骗行为 而普通的诈骗罪即使数额达到数千万元以上 法定最高刑仍为无期徒刑 因此 无论是从非法集资性质还是诈骗性质看 都没有理由将集资诈骗罪的死刑继续保留 笔者不赞成这一观点。集资诈骗罪与普通诈骗罪是特别法与普通法的法条竞合关系 适用时应遵循特别法优于普通法的原则 因此 并不存在立法不统一的情况。(1)本罪死刑脱离了报应论和功利论 刑法的目的是报应和功利 报应论认为 死。刑适用于侵犯生命权的犯罪 除了杀人罪的其他［ ］1犯罪是不能适用死刑的 集资诈骗罪作为单纯的经济犯罪 并不会直接侵犯或者威胁到他人的生命 因此集资诈骗罪不能适用死刑 但从报应论的另一个角度分析 刑罚的目的在于惩治 犯罪人给他人带来痛苦后 必须以自己受到 相当的痛苦为代价 而刑罚就是追究犯罪人承担痛苦的工具 集资诈骗犯罪分子给广大受害群体带来损失财产的痛苦 甚至间接威胁到他的人身安全，因此 刑法 对集资诈骗罪犯罪分子设定最高刑为死刑是基于痛苦的相当性而采取的措施只不过是激发痛苦的本源不同而已。功利论认为 刑罚发动的目的就是实现效益，部
分学者认为 死刑在和平时代效益已趋于零 因此死刑便是一种无效的刑罚 笔者并不赞同这一观点 吸取日本在此方面的经验 在面对违法经济统治法的犯罪大量出现的情况下 采取特别预防论为基础的恩情主义方针 但这类犯罪非但没有减少 反而日益增加 检察厅受理的人员从原来每月数千人增至二战爆发前的 万人以上 于是司法实务界采取杀一儆百的严惩主义 这时每月受理的人员未如以往那样激增 同时 集资诈骗犯罪分子贪求他人经济利益的欲望和行动已经严重影响了社会公众的利益和社会的治安 且不说国家金融秩序遭到的破坏和市场经济受到的压制就从受害者的普遍性和广泛性讲 刑法必须顾全大局 保护社会公众的整体利益 因此 给集资诈骗犯罪分子以死刑的处罚从宏观上讲 是保全整体利益而迫不得已牺牲个体利益 从这个意义上讲死刑仍具有其他刑罚手段所无法替代的效。
(2)死刑设置与犯罪社会学理论相冲突 市场经济体制的弊端 国家政策的不完善中国历史残遗的 地下钱庄 以及 抬会 等都为非法集资犯罪活动提供了温床 犯罪是被害人和犯罪分子的双重互动关系 集资诈骗罪的被害人贪图财欲和投机心理恰恰与非法集资者希望利用这一不良心理骗取财物的愿望相迎合 因此一味追究犯罪分子的过错 并对其处以极刑 忽视社会因素和其他个体因素 从犯罪学的角度分析 对犯罪分子的惩治有失公正 对上述观点 笔者持否定态度 举个例子 故意杀人罪案例的受害人中 有为数不少的是由于受害人的过错而激怒犯罪分子故意杀人行为的实施 可最终故意杀人的犯罪分子还是要承担故意杀人罪的全部责任 集资诈骗罪亦如此 其死刑适用的正当性更在于给社会带来严重社会危害性的回报。
(3)废除本罪死刑 迎合世界去死刑化浪潮 当今世界 大多数国家的法律对集资诈骗罪都没有规定死刑 而且 大多数国家都废除了死刑 即使保留死刑的国家 只是对故意杀人以及军事战犯这类严重的犯罪规定死刑 对于经济犯罪，2并没有规定死刑 因此 要想与国际公约接轨适应国际刑事立法潮流 对于集资诈骗罪还应当考虑废除死刑 笔者认为 对国际形势的参考和借鉴是应该的 可必须建立在立足我国现实国情的基础上 目前 我国还处于社会主义建设的转型期 群众的重刑主义观念还没有改变 法律 制度还不健全 取消经济犯罪领域的死刑时机还未成熟 在未做好采取相应替代措施的情况下 一味追逐世界去死刑化浪潮之做法并不可取。3.预防对策
这部分不知道要不要写，其实不想写，可不可以呢？？
第四篇：徐如涵非法进行节育手术案--如何认定非法进行节育手术罪中的严重损害就诊人身体健康
被告人徐如涵，女，1963年3月19日生，无业。因涉嫌犯非法进行节育手术罪于2010年5月22日被刑事拘留，2010年6月23日被逮捕。
上海市嘉定区人民检察院以被告人徐如涵犯非法进行节育手术罪，向上海市嘉定区人民法院提起公诉。
徐如涵当庭表示认罪。徐如涵的辩护人提出，公诉机关指控徐如涵严重损害就诊人身体健康的依据不足。
上海市嘉定区人民法院经审理查明：被告人徐如涵在沪未取得《医师执业证书》及《医疗机构执业许可证》，自2009年起在上海市嘉定区江桥镇五四村大宅548号非法开设诊所行医。2010年5月20日19时许，何某至徐如涵非法开设的诊所内，要求徐如涵为其摘取节育器，并约定费用人民币（以下币种均为人民币）70元。徐如涵在对何某作简单检查后进行手术，在摘取节育器的过程中，取环钩刺破了何某的子宫、小肠。徐如涵见状将取环钩留在何某体内，立即送其到医院救治，垫付医疗费8300元。经司法鉴定，何某子宫破裂、小肠破裂已构成重伤，其损伤与徐如涵非法进行节育手术的行为具有直接因果关系。
上海市嘉定区人民法院认为，被告人徐如涵未取得医生执业资格，擅自为他人进行摘取节育器手术，致人重伤，其行为构成非法进行节育手术罪，公诉机关指控的罪名成立。但公诉机关以被害人受重伤就认定徐如涵系严重损害就诊人身体健康，依据不足。徐如涵曾因非法行医被行政处罚，应予严惩，但在本案中能积极供认罪行，并支付被害人部分医疗费等情节，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款之规定，判决如下：
被告人徐如涵犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币五千元。
一审宣判后，上海市嘉定区人民检察院向上海市第二中级人民法院提出抗诉，认为一审法院判决认定被告人徐如涵非法进行节育手术致人重伤仅属情节严重，系适用法律错误，并导致量刑畸轻。理由如下：（1）《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对“严重损害就诊人身体健康”的认定标准作了规定，但该规定的效力仅及于刑法第三百三十六条第一款的非法行医罪，不适用于非法进行节育手术罪。（2）《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定
（一）》（以下简称《标准》）第五十八条规定，非法进行节育手术造成就诊人轻伤、重伤、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病，应予立案追诉：其中“轻伤”、“重伤”、“死亡”三个结果，对应的分别是该罪的“情节严重”、“严重损害就诊人身体健康”、“造成就诊人死亡”三个量刑幅度。可见，“重伤”对应的是“严重损害就诊人身体健康”。《标准》第五十六条还规定，医疗事故造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，应予立案追诉，其中“严重损害就诊人身体健康”是指造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。可见，“重伤”属于“严重损害就诊人身体健康”。该条适用的主体是医务人员，但对“严重损害就诊人身体健康”的界定，同样适用于非法行医者，适用于非法进行节育手术罪。据此，非法进行节育手术致人重伤的，就是严重损害就诊人身体健康，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。
上海市人民检察院第二分院支持抗诉机关的意见：
被告人徐如涵提出上诉，辩解其是为被害人更换节育器，而非摘取节育器，一审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。辩护人提出，徐如涵为被害人更换节育器，不构成非法进行节育手术罪，构成非法行医罪。辩护人在二审开庭审理中，出示了《司法鉴定意见书》证实，何某小肠穿孔伴小肠系膜损伤并穿孔，子宫破裂穿孔均经手术修补，分别评定为十级、十级、十级伤残。
上海市第二中级人民法院经审理认为，徐如涵未取得医生执业资格，擅自为他人摘取节育器，致人重伤，情节严重，其行为构成非法进行节育手术罪。《标准》是针对公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准所作的规定，其中关于造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果的规定，是对达到《标准》的几种情形之列举，而不是法院审判的依据。《解释》虽然是对非法行医罪作的解释，但其中关于“严重损害就诊人身体健康”的认定标准，适用于非法进行节育手术罪。根据《解释》的规定，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》，本案被害人的十级伤残，仅为“有轻微功能障碍”。综上，徐如涵的犯罪行为造成了就诊人重伤，但尚未严重损害就诊人身体健康。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。
二、主要问题
1．《解释》关于非法行医罪“严重损害就诊人身体健康”的认定标准，能否适用于非法进行节育手术罪？
2．“致人重伤”能否一律认定为“严重损害就诊人身体健康”？
三、裁判理由
（一）《解释》关于非法行医罪“严重损害就诊人身体健康”的认定标准，应当适用于非法进行节育手术罪
刑法第三百三十六条第一款规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”该条第二款规定：“未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”
刑法关于非法行医罪、非法进行节育手术罪的规定，除了在客观行为方面有区别外，在犯罪主体、犯罪后果、法定刑幅度等方面均完全相同。实际上，非法进行节育手术的行为，广义上也是一种非法行医的行为，只是为了突出保障计划生育政策的执行，刑法专门设立非法进行节育手术罪。就罪质而言，非法行医罪与非法进行节育手术罪之间是一般与特殊的关系。特殊法有特别规定的，依特殊法；没有特别规定的，依一般法。基于这一原理，由于法律、司法解释没有对非法进行节育手术罪作出特别解释，对该罪中“严重损害就诊人身体健康”的认定标准应当参照非法行医罪的相关认定标准。此外，从系统解释角度分析，同一部刑法、同一个刑法条文、同样的用语，在没有特别规定的情况下，其内涵、外延应该是一致的。
关于“严重损害就诊人身体健康”的含义，《解释》第三条规定：“具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘严重损害就诊人身体健康’：
（一）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；
（二）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。”《解释》第五条还规定：“本解释所称‘轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍’、‘中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍’，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定。”
需要说明的是，根据《标准》第五十六条第二款的规定，“严重损害就诊人身体健康”是指造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。这一规定与《解释》存在一定的冲突。然而，我们认为，这种冲突并不在实质上影响法院对非法进行节育手术案件中“严重损害就诊人身体健康”的认定，主要理由如下：（1）两者解释的目的不同。《标准》所列举的严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果，是指应予立案追诉的几种情形；而《解释》第三条对“严重损害就诊人身体健康”的规定是审判时确定量刑情节和量刑幅度的具体法律依据。（2）“重伤”的表述过于笼统，新的伤残认定标准已没有这种表述。如卫生部《医疗事故分级标准（试行）》中没有以重伤、轻伤来区分医疗事故等级，而是列举了残疾、器官组织损伤、功能障碍等具体损害健康的情形。《解释》融人了这一最新研究成果，更接近于这一科学分类。（3）《标准》将“重伤”与“艾滋病、病毒性肝炎”规定在同一种情形，在内在逻辑上要求三者具有同质性或相当性，这一同质性或相当性具体体现在“难以治愈的疾病”上。基于这一分析，我们认为，此处的“重伤”应当是能够导致“难以治愈的疾病”的“重伤”，而不是指所有的“重伤”。
综上，根据《解释》来认定非法行医罪“严重损害就诊人身体健康”的标准更为适宜。
（二）不能简单地将“致人重伤”完全等同于“严重损害就诊人身体健康”
关于非法行医造成的“损害就诊人身体健康”的后果按照什么标准认定的问题，在司法实践中有不同认识。一种意见认为，非法行医造成的危害后果应当按照《人体重伤鉴定标准》来界定。另一种意见认为，行医行为和伤害行为明显不同，重伤标准不能涵盖所有损害健康的情形。《解释》采纳了后一种意见，主要理由如下：（1）非法行医罪客观方面的核心是非法行医，行为人对就诊人实施的是诊疗行为而不是伤害行为。（2）医疗事故罪和非法行医罪的后果之一均为“严重损害就诊人身体健康”，因此不能将两罪后果的判断标准完全割裂开。如果医疗事故罪“严重损害就诊人身体健康”的标准是造成医疗事故，而非法行医罪“严重损害就诊人身体健康”是造成重伤，则显然不符合立法原意。（3）《人体重伤鉴定标准》主要针对外力伤害，并不能全面反映医疗活动中对人体健康所造成的损害程度：例如，一些智能障碍、功能损害等，无法用重伤标准来衡量。（4）据卫生行政部门有关资料表明，《医疗事故分级标准（试行）》在起草过程中，已经参照了《人体重伤鉴定标准》、《人体轻伤鉴定标准（试行）》、《交通事故伤残等级标准》、职工工伤标准等，对应伤残等级一至十级，涵盖了上述标准的内容，是目前最全面和权威的一个标准，参照《医疗事故分级标准（试行）》认定损害就诊人身体健康更为科学。因此，“重伤”与“严重损害就诊人身体健康”是损害后果的两个不同认定标准。刑法已明确将“严重损害就诊人身体健康”规定为医疗事故罪、非法行医罪和非法进行节育手术罪的损害后果之一，而非“重伤”。
另外，从罪刑相适应原则的视角分析。故意伤害致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；非法进行节育手术，严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。比较两罪的刑罚可以发现，若将“重伤”等同于“严重损害就诊人身体健康”认定，则会出现相同的犯罪后果，故意伤害罪的刑罚反而轻于非法进行节育手术罪，这显然不合理，不符合罪刑相适应原则。因为故意伤害犯罪的行为人实施的是故意加害行为，对造成被害人损害后果主观上是故意；而非法进行节育手术犯罪的行为人实施的是诊疗行为，对造成被害人损害后果主观上是过失。比较两罪的客观行为、主观心态、社会危害性，故意伤害罪要重于非法进行节育手术罪。如果将“重伤”等同于“严重损害就诊人身体健康”，则会导致故意伤害罪刑罚轻于非法进行节育手术罪，使罪刑不相适应。
（三）本案的犯罪后果未达到“严重损害就诊人身体健康”的程度
根据《解释》的规定，“严重损害就诊人身体健康”是指：（1）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；（2）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。具体参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定。
根据《医疗事故分级标准（试行）》的规定，其中的医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级：一级医疗事故系指死亡、重度残疾。二级医疗事故系指中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，对应伤残等级为二级至五级。三级医疗事故系指轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍，对应伤残等级为六级至十级。伤残十级，实际对应的只是“器官部分缺损或畸形，有轻微功能障碍”。本案被害人的损伤程度被评定为十级伤残（3处），未达到中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍。
需要强调的是，《解释》规定的“造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”中，三人伤残不能等同于三处伤残认定。在伤残等级中，十级伤残是最低一级，属于“轻微功能障碍”的伤残，不能将_名就诊人的三处十级伤残累加升格为“器官组织损伤导致严重功能障碍”，从而认定为严重损害身体健康。本案中被害人何某的三处十级伤残不能视为“器官组织损伤导致严重功能障碍”。
综上，被告人徐如涵的犯罪行为致使就诊人“重伤”，但未达到“严重损害就诊人身体健康”的程度。因此，一审和二审法院所作的判决和裁定是正确的。
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