关于股东优先购买权的法律冲突及解决途径(夏 青 华东政法大学)

第一篇：关于股东优先购买权的法律冲突及解决途径(夏 青 华东政法大学)

关于股东优先购买权的法律冲突及解决途径

夏

青

华东政法大学 上传时间:2008-6-30

关键词: 优先购买权/被执行股权/国有股权/法律冲突/解决途径

内容提要: 优先购买权是公司股东的一项重要权利,但《公司法》并未对各种具体情况下行使优先购买权作出明确规范。对于司法程序中拍卖被执行股权以及国有股权转让问题,当前的司法解释及部门规章与《公司法》《拍卖法》的规定存在冲突。在目前的法律架构下,应当寻找适当的途径解决这种法律冲突,以最大限度地保护各方面的利益。

股东优先购买权是指我国的有限责任公司股东经全体股东过半数的同意,向股东以外的人转让其出资时,公司其他股东在同等条件下,对该出资享有优先购买的权利。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第35 条对有限责任公司的股东转让出资的程序和其他股东的优先购买权作了具体规定:“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时,必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资,如果不购买该转让的出资,视为同意转让。经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权。”在通常情况下,股东按上述规定转让其出资以及其他股东行使优先购买权并无困难,但在某些特定情况下,将会遭遇法律上的障碍。

一、有关股东优先购买权的法律冲突

其一,当有限责任公司股东在民事诉讼中成为被执行人,其股权被法院依法执行时,其他股东行使优先购买权将可能遭遇法律障碍。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》,对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权,人民法院可以拍卖、变卖或以其他方式转让[i]。该司法解释虽然要求在转让被执行股权时,应当经全体股东过半数的同意,但对于股东同意后的转让程序,特别是股东如何行使优先购买权的问题未予以具体规范。2005 年1 月1 日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖、变卖财产的规定》）第14 条、第16 条对包括股权在内的被执行财产的拍卖作了相应的规定。该司法解释第14 条规定:“人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式,通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的,视为放弃优先购买权。”第16 条规定:“拍卖过程中,有最高应价时,优先购买权人可以表示以该最高价买受,如无更高应价,则拍归优先购买权人；如有更高应价,而优先购买权人不作表示的,则拍归该应价最高的竞买人。顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的,以抽签方式决定买受人。”从程序上来说,该司法解释对股东如何行使优先购买权作了具体的规范,有了一定的可操作性。但问题在于该司法解释实际将股东与竞买人置于不平等的地位,将会影响拍卖过程的公平性,干扰拍卖这一特殊的价格形成机制,与《中华人民共和国拍卖法》（以下简称《拍卖法》）的有关规定相冲突。因此,这样的解决方式并不合理。

其二,根据国务院国有资产监督管理委员会和财政部联合发布的《企业国有产权转让管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）的规定,企业国有产权转让可以采取拍卖方式进行。《暂行办法》第17 条规定:“经公开征集产生两个以上受让方时,转让方应当与产权交易机构 1 协商,根据转让标的的具体情况采取拍卖或者招投标方式组织实施产权交易。采取拍卖方式转让企业国有产权的,应当按照《中华人民共和国拍卖法》及有关规定组织实施。⋯⋯”但是,若企业形式为有限责任公司,该公司的国有股权在转让时,如果尚有非国有股东存在,这些非国有股东如何按照《公司法》第35 条的规定行使同意权及优先购买权呢？《暂行办法》对此并未作出规定,显然立法者在考虑防止国有资产流失的时候,并未顾及到非国有股东的权益,如果按照《暂行办法》以拍卖或招投标方式转让有限责任公司国有股权时,非国有股东将难以行使自己的法定权利,包括同意权和优先购买权[ii]。

二、股东优先购买权法律冲突的法理分析

（一）针对诉讼过程中拍卖被执行股权时其他股东如何

行使优先购买权问题,存在不同的观点

一种观点认为,股东的优先购买权属于《公司法》所规定的实体权利,而拍卖仅仅是取得权利的程序,实体权利优先于程序权利,拍卖被执行股权时,应将该股权的瑕疵告知竞买人[iii]。言下之意,所拍卖的股权附有股东优先购买权的瑕疵,因此竞买人即使在拍卖中胜出,仍可能因为其他股东行使优先购买权而无法获得股权。这种观点尽管符合《公司法》的规定,但与《拍卖法》存在冲突。在拍卖过程中,竞买人的应价在性质上属于要约,而拍卖师的落槌或以其他公开表示买定的确认方式则为承诺,当要约和承诺具备时则合同成立。《拍卖法》第51 条规定“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后:,拍卖成交。”该条即规定了拍卖中承诺的表示方式,并明确规定了在作出承诺后,买卖合同即告成立（成交）。既然合同已经成立,则给出最高应价的竞买人对该股权取得了合同权利,其他股东又如何行使优先购买权以排除竞买人的权利呢？ 显然,在拍卖成交后,由其他股东行使优先购买权是违反《拍卖法》规定的。主张股东优先购买权优于竞买人权利的学者注意到与《拍卖法》冲突的问题,但却认为《拍卖法》仅涉及程序问题《, 公司法》所规定的股东优先购买权属于实体权利,在法律冲突的情况下,实体权利应当优于程序权利,因此在上述场合,应当优先适用《公司法》的规定。这种观点并无立法上的依据,从法理上来说,也属于“重实体、轻程序”的观念,并不可取。另外,在股权上附有优先购买权瑕疵的观点似乎也不妥当,因为诸如房屋等的所有权在转移时可以附有抵押权等瑕疵,但其前提是该瑕疵与所有权等权利并不排斥,可以共存于标的之上,而通过行使优先购买权取得股权与通过拍卖取得股权并不能共存,两者是互相排斥的竞合关系,在股权被拍卖转移后再行使优先购买权存在法理和逻辑上的矛盾。

最高人民法院的《拍卖、变卖财产的规定》虽然从表面上避开了与《拍卖法》的冲突,但在实质上也将股东与竞买人置于不平等的地位。根据《拍卖法》的规定,竞买人的应价只有在其他竞买人给出更高应价时才丧失约束力[iv],而根据《拍卖、变卖财产的规定》,股东等优先购买权人只需给出同等的应价即可使竞买人的应价丧失效力[v]。这实际上改变了拍卖的程序及价格形成机制,也缩小了《拍卖法》中所规定的竞买人的权利。采用拍卖这一形式的目的是为了在公平的条件下,通过自由竞买产生的价格来充分实现拍卖标的的市场价值,如果在程序上存在优先于其他竞买人的购买人,那么竞买人的竞买意愿将大打折扣,竞买产生的价格也就无法充分反映拍卖标的的市场价值。因此,该司法解释所规定的拍卖程序在实质上与《拍卖法》存在冲突。

另一种观点认为,在拍卖被执行股权的问题上,应当将其作为一种特殊情形下的股权转让方式,排除其他股东的优先购买权。其他股东如希望购买被执行股权,应当在拍卖过程中,与其他竞买人一起参加竞买,不存在优先于其他竞买人的权利。这种观点虽然照顾到了拍卖程序上的公平问题,但却排除了《公司法》所规定的股东优先购买权。有限责任公司由于股东人数不多,股东又重视相互间的联系,是属于兼具资合与人合性质的公司,在进行股权转让时,必须维护公司内部的稳定性以保持股东之间的良好合作关系。如果任由股权向公司股东以外的人转让,将会破坏公司结构的稳定,对公司的发展产生消极影响。正因为如此,各国法律均对有限责任公司的股权转让进行限制,这也正是我国《公司法》赋予股东在股权转让时享有同意权和优先购买权的原因。同时,考虑到债权的相对性原则,法院在对债务人的股权进行强制执行时,也不应当损害包括其他股东在内的第三人的利益。因此,排除股东的优先购买权显然是不适当的。

（二）国有股权转让中的问题

在企业国有股权转让的问题上,国资委和财政部的《暂行办法》显然忽视了非国有股东的权利,将其对国有股权转让的同意权与优先购买权完全排除了,从而与《公司法》存在明显的冲突。究其实质,在于立法者对国有资产的流失问题感到担忧,因此要求在国有产权转让过程中,最充分地发挥市场机制,形成合理的市场价格,以防止某些国有资产管理者与他人串通侵吞国有资产的行为。立法者的这一考虑是合理的,国有产权的转让毕竟与其他个人财产的转让有所区别,对此进行某种特殊的规范无可厚非,但矫枉过正必然会带来其他的问题。《暂行办法》最大的缺陷是为了保护国有资产而置非国有股东的利益于不顾,将《公司法》关于维护公司稳定的立法原则排除在外。因此,国有股权不能像非国有股权那样在公司股东之间自由转让,也不能在同等条件下优先考虑向公司股东转让,结果就是在同一个有限责任公司内,以国家为一方的股东与其他非国有股东的地位是不平等的,非国有股东在转让股权时必须优先考虑向国家或其他股东转让,而国家在转让国有股权时则无此限制,从而形成同股不同权的状态,与《公司法》的根本原则相违背[vi],这是《暂行办法》的一个缺陷。

三、解决股东优先购买权法律冲突的途径

在股东优先购买权问题上存在法律冲突,其根本原因在于《公司法》对股东优先购买权的规定过于笼统,且缺乏配套规定,无法适应公司股权的各种转让方式。尽管《公司法修订草案》对此作了一些弥补,该草案第36 条第4 款规定:“人民法院以强制执行程序转让股东的股权时,应当通知公司及全体股东,其他股东有权在20 日内对该股东的股权行使同等条件下的优先购买权；其他股东逾期不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权并同意根据该次转让修改公司章程。”但由于强制执行中的股权拍卖问题是一种比较特殊的情况,对竞买人与优先购买权人的权利冲突问题,仍无法从该草案中找到解决办法,而且该草案对有限公司中的国有股权转让也没有特别的规定,因此我们必须根据法律原则与通常的实践来寻找解决途径。

（一）拍卖被执行股权过程中的股东行使优先购买权问题

股东行使优先购买权是有前提的,即必须在“同等条件”下才能行使,因此解决这个法律冲突的关键也就在于如何确定“同等条件”。

我们可以通过一般的股权转让实践来考察“同等条件”是如何确定的。在一般的转让过程中,通常是由转让股东提出转让的意愿,在请求其他股东同意的同时,就会一并提出转让条 3 件,而其他股东在同意或反对转让的同时,就会根据所提出的转让条件决定自己是否行使优先购买权,如所有股东均不能接受该转让条件,则视为全部放弃优先购买权,转让股东可以在不低于该转让条件的前提下向股东以外的人转让股权。在这种转让过程中,所谓的“同等条件”通常是在向股东以外的人转让之前就已经确定了。而根据最高人民法院的《拍卖、变卖财产的规定》,这个“同等条件”是在股东以外的人通过拍卖给出拍卖价格后才能确定,由于上文所述的理由,这种竞买人与优先购买权人的不平等将导致竞买人的竞买意愿降低,拍卖这种特殊的价格形成机制被扭曲,不能形成正常的市场价格,因此这种方式并不合理,其确定“同等条件”的时间节点过晚。

所以,对特殊转让形式下的“同等条件”,我们仍应当参考一般的股权转让过程来确定,但需要注意的是,拍卖被执行股权,需要保护各方利益,“同等条件”（价格）的确定并不能单纯取决于被执行股东,还应当考虑债权人（申请执行人）的意愿、资产评估的结果,以及对其他股东询价的结果,最终由执行法官裁决。具体过程是:

1.在确定以拍卖方式转让股权后,由被执行股东与债权人就转让价格进行协商,如能协商一致,即将该协商价格作为向其他股东询价的基础价格；如无法协商一致,则由执行法官委托评估机构对股权进行评估,根据评估结果,参考被执行股东与债权人的意见,确定基础价格。

2.根据以上基础价格,向公司全体股东征询意见,如无股东愿意购买,则视为各股东同意转让并放弃优先购买权,该股权可以基础价格为保留价予以拍卖。如有股东愿意在此基础价格以上购买股权,则出价最高的股东可以保留优先购买权,如有两个以上股东报出相同的最高价格,则按其出资比例保留优先购买权,其他股东应当视为同意转让并放弃优先购买权。同时,我们可以参照《公司法修订草案》中股东应当在人民法院通知之日起20 日内行使优先购买权的规定,将询价时限定为20 日,即股东自法院规定的询价开始之日起的20 日内报出最高价,视为已作出行使优先购买权的意思表示,其优先购买权应保留至拍卖程序结束之时。

3.拍卖被执行股权时,应当根据询价中股东所出最高价,加上一个适当的增量作为保留价[vii]。在拍卖过程中,公司其他股东也可以作为普通的竞买人参加竞买,但不享有任何优先权利。如竞买人的最高应价达到或超过保留价,则拍卖成交；如竞买人的最高应价未达到保留价,则应停止拍卖,股权应转让给在询价过程中出最高价的股东。

（二）有限责任公司国有股权转让过程中的股东行使优先购买权问题

在对有限责任公司中的国有股权进行转让时,也可遵循上述方法。但必须注意,根据《暂行规定》,还存在一些特殊的要求:

1.国有股权的转让,并不以其他非国有股东的同意为条件,而是以相关的国有资产管理部门的同意为前提,虽然这导致了国家股东和其他股东的不平等,但这一问题只能通过相关的立法来解决。

2.资产评估是必经程序,因此国家股东在向其他股东询价时,必须以评估价格为基础,不得低于评估价格的90 %。

3.询价结束后,必须在产权交易所公告,在公告期间如有其他人有意购买,则必须组织有意购买的股东和其他人进行拍卖或招投标。为保护股东的优先购买权,仍应以询价过程中股东的最高出价为基础,加上一个适当的增量作为拍卖的保留价或招投标的标底[viii],如其他人的出价不能超过保留价或标底,则股权应转让给询价中出价最高的股东[ix]。以上方法尽管不 4 能彻底解决有关股东优先购买权的法律冲突,但在当前的实际情况下最大限度地照顾了各方的利益,也尽最大可能地符合了《公司法》《拍卖法》及有关规章的规定。由于我国立法体制的缺陷,有关股东优先购买权的法律冲突是结构性的,不仅需要对《公司法》修订完善,还需要进一步总结相关的实践经验,制定和完善一系列配套的法规、规章及相关司法解释,从而彻底解决这种结构性冲突。

注释:

作者，华东政法学院；上海九州丰泽律师事务所,上海 200200

[i] 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第54 条第2 款。

[ii]还存在其他关于股权转让过程中股东优先购买权的行使问题,如股权继承与股东有限购买权的冲突等,限于篇幅,本文不作讨论。

[iii]戈宇:《公司股权转让操作指南》,法律出版社2004 年版,第78 页。

[iv] 《中华人民共和国拍卖法》第36 条。

[v] 《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第16 条。

[vi]其实类似矛盾在股份有限公司中也存在,目前存在的上市公司国有股、法人股、社会公众股和B 股之间同股不同权的问题就是典型。

[vii]之所以要加上一个增量,是因为单纯以询价中产生的股东最高出价为拍卖保留价,如果拍卖中竞买人的最高应价正好等于该保留价,根据《拍卖法》的规定,可以成交,此时将与询价中出价最高的股东行使优先购买权发生冲突。因此,必须加上一个适当的增量以防止这种冲突。当然,在所有股东均放弃优先购买权的情况下,可直接以上述询价程序中所依据的基础价格为保留价进行拍卖。

[viii]之所以要加上一个增量,是因为单纯以询价中产生的股东最高出价为拍卖保留价,如果拍卖中竞买人的最高应价正好等于该保留价,根据《拍卖法》的规定,可以成交,此时将与询价中出价最高的股东行使优先购买权发生冲突。因此,必须加上一个适当的增量以防止这种冲突。当然,在所有股东均放弃优先购买权的情况下,可直接以上述询价程序中所依据的基础价格为保留价进行拍卖。

[ix]从理论上来说《, 公司法》是国家法律,而《企业国有产权转让管理暂行办法》属于部门规章,当上位法与下位法发生冲突时,应当优先适用上位法,但根据目前我国的实践和社会利益,这种处理方式显然并不现实。实践中在处理国有产权转让时,仍然必须依据《暂行办法》,因此,只能在《暂行办法》所允许的范围内尽可能地保护公司其他股东的利益。

出处:《甘肃社会科学》2005 年第4 期