名为合作实为借贷 借款利息依法应予保护

第一篇：名为合作实为借贷 借款利息依法应予保护

名为合作实为借贷 借款利息依法应予保护 作者：张庆合 发布时间：2011-07-15 09:17:43

【基本案情】

原告：陈某。

被告：王某、林某。

原告诉称，原告与被告林某同系范县农行职工，在范县龙王庄营业所工作。2004年原告同农行签订了解除劳动合同，农行一次付给原告八万元，同农行脱离了工作关系。原告买车用了三万元，剩余五万元储存。被告林某2005年同农行也签订了解除劳动合同。但同被告林某经常见面，关系不错。2006年5、6月份，林某在新区同原告聊天中，原告提出，原告有五万元存款存在银行利息低，给联系个项目吧。经被告林某介绍就同被告王某、林某签订了E度电子竞技俱乐部合作协议书。签订该协议书是在范县新区签订的。原告将五万元现金交给了被告林某与王某，三人拿着钱去范县新区邮政储蓄所汇出购买电脑设备。协议规定，在E度电子竞技俱乐部项目开发中，甲方出资五万元，甲方投资为保值资金，不承担项目开发的任何风险；乙方每年提付甲方一万元分红；项目由乙方开发，由乙方自主经营，甲方不得以任何形式参与经营管理；项目发展进入轨道后，甲方有权将保值投资转化为股份的权利。甲方如不愿入股，乙方需在一年期满后将甲方资金回笼。本协议一式两份，经甲乙双方签字后生效。协议签订后二被告分三次付给原告分红款壹万元。按照协议，原告未同意入股，就主张二被告将原告所投资的五万元收回，被告以种种借口不予偿还。原告认为，原告同被告所签订的合作协议是双方当事人的真实意思表示。不违背法律规定，应受法律保护。二被告应按照协议的规定将原告所投资的五万元及分红款三万元偿还原告。本案诉讼费由被告承担。

被告王某辩称，被告与原告签订的合伙协议保底条款应属无效，被告不应偿付原告的出资款与分红款。民法通则第四条规定，民事活动应遵循公平、等价有偿的原则。第30条、31条、35条规定的个人合伙系共同出资、共同经营、共担风险的一种法律关系。实际上就是对保底条款的禁止。合伙法律关系特征即为共同出资、共同经营、共担风险。第一种公民按照协议或者资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的；第二种，提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的。合伙人亦应风险共担。合伙协议中的保底条款违背了民事行为应当遵循的“公平、等价有偿”原则，协议两方所确定权利义务是不对等的，所以“保底条款”是不属于协议双方可以“意思自治”的范围，是无效的。所以被告不应偿付原告出资款和分红款。

被告林某辩称，因原告为了利息高，被告王某为了用钱，中间是被告介绍的，中间没有任何好处费。被告只是介绍人，钱被告也没用，原告也没给被告要过钱。被告与原告一起到濮阳找被告王某要过几次钱。原告起诉时说为了把我撇开起的诉，三人在一起也是这样说的。

经审理查明：原告陈某与被告林某原来均在范县农行上班，是同事关系，均在农行内退。被告林某与被告王某系同学关系。2006年07月30日经被告林某，原告陈某与被告王某、林某在范县新区商贸城西门签订了E度电子竞技俱乐部合作协议，协议约定，甲方陈某，乙方王某，在E度电子竞技俱乐部项目开发中，甲方出资五万元，甲方投资为保值资金，不承担项目开发中的任何风险。乙方每年提付甲方一万元分红，项目由乙方开发，自主经营，甲方不得以任何形式参与经营管理。项目发展进入轨道后，甲方有将保值投资转化为股份的权利。甲方如不愿入股，乙方需在一年期满后将甲方资金回笼。本协议一式两份，经甲乙双方签字后生效。落款甲方陈某，乙方王某、林某。2006年07月30日。协议签订后原告陈某在范县农行取出五万元交于被告王某，由被告王某、林某、原告陈某一起到范县邮政储蓄汇出，购买了电脑。2007年6、7月份原告陈某、被告林某多次到濮阳找被告王某要钱，被告王某分三次支付原告10000元。2007年07月30日在原告陈某、被告王某、林某三人在场的情况下又签了与2006年07月30日同样的协议，只是落款是时间不同。协议签订后原告陈某、被告林某多次到濮阳找被告王某要钱未果，原告起诉到法院。

【本案的焦点问题】

1、原被告之间是民间借贷，还是合伙经营；

2、被告林某是否承担清偿的连带责任。

【案件的处理情况】

原告陈某与被告王某签订的E度电子竞技俱乐部合作协议书，是当事人的真实意思表示，不违背法律规定，本院予以采信。该合作协议不是合伙协议，从协议的内容分析，名为合作实为借贷，故本案案由应定为民间借贷。原告要求被告王某按借款返还本金50000元，本院予以支持。要求被告王某每年支付分红款10000元，本院不予支持。其借款利息应高于中国人民规定的同期贷款利率，现在规定的贷款利率6‰，原告要求被告每年支付利息10000元，不超过中国人民银行规定贷款利率的四倍，本院予以支持。原告要求被告林某与被告王某共同承担偿还本金及利息的请求本院予以采纳。协议的落款是王某、林某，林某未注明是证人或是担保人或是借款人，故被告林某辩称不承担责任的理由不能成立，本院不予采信。被告王某辩称原被告是合伙关系，合伙关系中原告的保值资金是保底条款，是无效的。2007年07月原告已分红10000元，2007年07月30日原告认定这种合伙模式，原告要求被告支付投资款50000元，分红款30000元不应支付。本院认为，合作协议第三条规定，被告自主经营，原告不得以任何形式参与经营管理。这就说明原告只出资，限制其经营，与合伙的法律规定相违背，故不能认定合伙。协议第四条规定，项目进入轨道后，甲方有将保值投资转化为股份的权利。如果不愿入股，乙方需在一年期满后将甲方资金回笼，这更说明原被告不是合伙关系。原告在不到一年的时间中与被告林某去濮阳找被告王某多次催要，被告按合同支付原告10000元。原被告又与2007年07月30日签订了同样的协议。如果一年整后原告将投资转化为股权的情况下，不会重复该合同。合同中又未约定盈余分配、债务的承担、入伙、退伙、合同终止等事项。故被告辩称与原告是合伙关系，不具备合伙的要件，本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百一十一条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第八十四条、第八十七条、第一百零八条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告王士波偿还原告陈海泉借款本金50000元，按约定支付利息30000元，限判决生效后十日内履行完毕。

二、被告林现明承担清偿的连带责任。

该案宣判后均未上诉。在判决后被告要求承办法官再次通知原告，进行履行和解，承包法官没有向执行局推，而是耐心细致的释法、述理、宣德，最终使原被告达成履行和解协议，将案件画上了圆满的句号。使案件案结事了，体现了法律效果与社会效果的统一。

【启示与经验】 上述案件的及时公正判决，诠释了社会主义法治理念的深层内涵，展示了人民法院、人民法官严格执法、公正执法、公平正义、服务大局的光辉形象，是社会主义法治司法为民理念在司法实践中的具体运用。社会主义法治理念是人民法院工作的指导思想，其本质要求是司法为民。

（作者单位：河南省范县人民法院）

适应角色转变，扎实开展团的工作

———共青团铁东区委书记的述职报告

2011年是适应角色转变、思想进一步成熟的一年。这一年，自己能够坚持正确的政治方向，紧紧围绕党的中心，立足本职岗位，较好地完成本线的工作任务。自己政治觉悟、理论水平、思想素质、工作作风等各方面有了明显的进步和提高。总的来说，收获很大，感触颇深。

一、以德为先，进一步提升个人思想素质

过去的一年，我以一个共产党员的标准，以一个团干部的标准严格要求自己，在个人的道德修养、党性锻炼、思想素质上有了很大的进步。一是道德修养进一步提高。作为一个团干部，我的一言一行、我的自身形象将直接影响到团委各成员，甚至更广大的青少年。因此，在日常的工作和生活中，我每时每刻提醒自己，从小事做起，注重细节问题，做到干净做人、公正做事，以平常心看待自己的工作，要求自己在工作中诚实、守信、廉洁、自律，起好表率作用。二是党性锻炼得到不断加强。不断加强自己的党性锻炼，我严格按照《党章》和《中国共产党党员纪律处分条例》来要求和约束自己的行为，牢记党的宗旨，在团的工作中，以广大青少年的权益为出发点，务求时效。三是政治思想素质不断提高。一年来，我继续加强学习，积极参加理论中心组学习，经常自发利用休息时间学习，积极参加团省委组织赴井冈山革命传统与理想信念教育专题培训班、区委区政府组织赴清华大学县域经济培训班，通过“看、听、学、思”，进一步加深了对马列主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想的理解，进一步系统掌握了党在农村的路线、方针、政策以及对共青团工作的要求。特别是党的十七届六中全会以来，我通过学习原文、听专家讲课等，开拓了思想新境界，政治思想素质有了新的飞跃。

二、以能为先，进一步加强组织工作能力

在上级领导的信任和支持下，我本人也自加压力，抓住一切机会学习，注重与同事、与兄弟单位团委书记的交流，虚心请教，不耻下问，使各项工作都有序地开展。一是工作的统筹安排能力不断加强。我尽量做到工作提前一步，有计划、有安排、有预见性，保持思路清晰和决策的科学，力求操作有序，顺利开展。二是工作的协调能力不断加强。在工作中，我注重与上级的及时衔接、汇报，同时也注重与基层的交流沟通，听取多方意见和建议，从大局出发，对上做好配合，对下做好团结。三是有创新地开展工作。在工作中，我注重不断创新，使工作保持生机，使管理不断趋向人性化、合理化。

三、以勤为先，进一步提高团的业务水平

担任团委书记以来，认真了解情况、掌握知识，积极向团委领导、向前任书记学习、请教，了解团情、团史，努力掌握团的基本运作方式程序，便于更好地开展工作。加强沟通了解，增加感情，深入基层，了解基层团组织和团员青年的有关情况，以“活动”来强化自己的知识和水平。一年来，我立足以活动来促使自己尽快适应角色，迎接挑战。今年五四，团区委以全区人居环境整治为依托，以“五四火炬传承九十二载生生不息，铁东青年投入人居环境立志强区”为引领，积极开展了“共青团路，红领巾街”，“铁东青年林”等一系列活动。在活动中，增长了知识，深化了理解，使自己对团务工作有了全面的、系统的提高，为今后更好地提高团的业务水平打下了坚实的基础。

四、以绩为先，进一步完善团的组织建设

把《关于进一步深化“党建带团建”工作的实施意见》落到实处，把党的要求贯彻落实到团的建设中去，使团的建设纳入党的建设的总体规划。依托党建，从政策层面来解决和落实基层团组织存在的问题和困难。一是基层团干部的待遇问题。积极争取党组织在团干部配备上的重视和支持，基层团干“转业”得到了很好的安排（叶赫的荣威，住建局遇良，卫生局王国宴等）；二是解决好基层团组织活动的经费问题。积极争取专项，今年为每个乡镇街道从团省委争取经费三千元，共计三万六千元；三是团的基层组织格局创新工作。按照“1＋4＋N”模式，通过换届调整选配了大批乡镇（街道）团干部，变原有的“团干部兼职”模式为现在的“兼职团干部”模式，提升了基层团组织的凝聚力和战斗力。此次工作得到了团市委的充分认可，2011年四平市组织部班工作会议在我区召开。

以服务青年需求为目的，从单一组织青年开展活动转到生产环节，开展就业培训、创业交流、贫富结对；以服务党政中心为目的，发挥团组织自身优势，引导青年树立市场意识和投资意识，强化科技意识和参与意识，投身知识化、信息化和现代化、文明创建、环境整治、植绿护绿、社会治安等活动，把党政思路实践好。突出做好当前新兴的农村、社区和非公经济组织建团工作，延长团的工作手臂，丰富团的组织形式。先后与农联社、吉林银行等多家金融机构积极协调，为青年创业就业提供帮扶支持。特别是吉林银行的“吉青时代”小额贷款项目更得到团省委的无偿贴息。

五、以廉为先，进一步保持清正廉明形象

作为新任职的年轻干部、党员干部，我既感受到了组织的信任与关怀，同时也感受到了责任重大。我区在党委和政府的带领下，励精图治、奋发图强，取得了辉煌的成绩。越是这种时候，就越需要我们这些干部保持清醒的头脑，保持共产党员的先进本色。深知，作为一级干部，应该努力做到“清正廉洁”。古人说“物必自腐而虫生”，腐败现象表现上看来是经济问题、道德问题，但深层次的原因却是理想信念出了问题。要不断加强实践锻炼，要结合党的历史经验、改革开放和社会主义建设的实践以及自己的工作和思想实际，来刻苦磨炼自己。勇于剖析自己，积极开展自我批评，净化自己的灵魂。不断增强拒腐防变意识。在思想上、在行动上、生活中争作表率。在团区委开展“争做勤廉表率，竭诚服务青年”主题教育,召开机关党风廉政建设宣传教育活动动员会，全面启动党风廉政建设宣教活动。按照学习贯彻区委、区纪委关于党风廉政建设和反腐败工作的部署和要求，学习党的十七届六中精神，强化组织领导，制定工作计划。我们根据2011年党风廉政建设责任制考评要求，为了做好党风廉政建设和反腐败工作，成立了团区委党风廉政建设领导小组，并由我任组长。按照“一岗双责”的责任要求，明确了单位正职领导作为第一责任人，每年约谈团干部一次，就有关廉洁从政个人“不准”和“禁止”行为适时对所管的团干部进行廉政谈话。

在2012年即将到来之际，共青团区委迎来组织部考核组，对共青团区委一年来的工作进的实地测评，感谢组织的帮助与关怀，今后我们更要自觉地接受组织的监督与考核。铁东区的发展已经取得了令人瞩目的成就，而今又开始了新的征途。广大青年有幸成为亲历者，成为追随者，同时我们也是共享发展成果的受益者。我们应该心怀感恩，心存畏惧，“做一个组织和群众信赖的人，做一个同事和朋友敬重的人，做一个亲属子女可以引以为荣的人，做一个回顾人生能够问心无愧的人”。我们要牢记党的宗旨，全面贯彻党的方针路线，高举中国特色社会主义伟大旗帜，弘扬“攻坚克难、求富图强”的四平精神，坚定不移的实施 “五区”战略的发展规划，为建设富裕和谐新铁东的伟大目标而不懈奋斗。

第二篇：名为投资实为借贷的法律风险

名为投资实为借贷的法律风险

南宁市某有色金属公司因经营需要，请求广西某石油化工总厂（简称“石化厂”）注资。1994年12月22日，双方签定《关于投资利润分红的协议书》约定：石化厂向有色金属公司投资70万元；有色金属公司采取利润承包责任制，以固定利润的形式付给石化厂，月利润按实际投资额的2.5%计付，每季度支付一次；盈利、亏损与石化厂无关，如果公司经营不当，造成亏损，无法偿还本利，石化厂有权拍卖公司的规定资产，直至还清本利为止；投资期限为半年，到期一次性还本。协议签订后，石化厂陆续付给有色金属公司50万元。1995年，有色金属公司还给石化厂15万元，但没有分配利润。为了尽快追回余款，1996年1月8日，石化厂又与有色金属公司签订了一份协议书，再注资10万元，但石化厂仍不参与经营管理，亏损由有色金属公司自负。之后，石化厂又陆续向有色金属公司投资12万元。截止2005年3月，有色金属公司欠石化厂投资本金35万元。2008年7月1日，石化厂向南宁市西乡塘区人民法院起诉，要求有色金属公司偿还投资本金35万元。法院审理后认为，石化厂与有色金属公司签订的2份投资协议书，约定石化厂向有色金属公司投资，但不参与经营管理、不承担投资风且每月固定收取投资利润，因此，双方签订的2份协议名为投资，实为借贷，违反了国家的金融政策，属无效合同。任何投资行为因为收益的不确定性而存在风险，如果收益确定，实质上是提供贷款收取利息，是一种变相的借贷，违背了国家关于企业之间不得借贷的法律规定，属于避法行为，将不存在法律效力。本案石化厂向有色金属公司提供资金，不参与经营管理也不承担风险，但按月收取固定的利润，名为投资实为借贷，违反了法律规定，合同无效。根据合同法的规定，合同无效或被撤销以后，因该合同取得的财产应予以返还。因此有色金属公司应返还石化厂的本金35万元，但石化厂不得要求有色金属公司支付合同约定的利息，否则相当于间接承认了名为投资实为借贷的合同的法律效力。

《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第2款规定：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

《最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院如何裁决问题的解答》：对企业之间名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应当依法向借款方收缴。

中国人民银行颁布的《贷款通则》第61条：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务”

企业之间约定固定利润的投资实际上是变相的借贷关系，违反了国家规定企业之间不得办理借贷融资业务的要求，借贷行为无效，资金提供方要求资金接收方分配利润的主张不会获得法院支持，但是，接收方应当承担资金返还的责任。

为了防范企业借贷因法律规定导致无效的法律风险，建议：

通过项目投资的形式规避法律规定。企业融资，通常都是因为投资新项目从而产生对资金的需求，因此，借贷双方可以项目合作方式解决资金合法供需的问题，即双方约定合作开发标的项目，提供资金的一方可以委派人员参与项目管理，项目投入运行后根据约定比率分配利润。

巧妙借助供应商或客户付款安排。即投资方提供资金后，资金接收方再和其供应商或者客户达成协议，约定由资金提供企业为其客户或其供应商向资金提供企业支付货款，通过价格安排解决利润分配问题。

如果项目投资涉及不动产，资金提供方可预先取得不动产的所有权或者使用权，再以所有人或承租人名义将厂房或土地出租给被投资单位，按固定租率收取租金。4

若投资金额用于购买机器设备扩大再生产的，由企业以约定的投资金额价格购买设备，然后出租给被投资单位，按期收取租金，约定期限届满租金总和相当于投资本金及利润的金额。

第三篇：合作协议书(名为合作 实为租赁)

合作协议书（名为合作

实为租赁）

合作协议

甲方：

身份证号码： 住址：

联系电话： 乙方：

身份证号码： 住址：

联系电话：

甲乙双方本着长期合作、发展共赢的原则，在合法、自愿、公平、平等和协商一致基础上，达成如下协议条款：

一、合作目的

甲乙双方的合作目的是经营校园超市。

二、经营范围

甲乙双方的经营范围：日用百货、文体用品、副食、冷饮、手机充值、干洗、复印、打印、摄影、饰品和化妆用品等范围。

三、合作方式

1、甲方将其承租河南建筑职业技术学院（新校区）东南角校园综合服务楼第一层的一套房屋（房间号为：

，建筑面积为

平方米）作为出资，并提供收款机系统一套、奥克斯空调-3.5P一台、电脑一台、星星冰柜两台、柜台一节、货架单面25节、双面16节、散装食品柜台5节、监控6个、货架端头2个等物品作为经营超市使用。

2、在合作期间，乙方负责超市的日常经营活动，自负盈亏，并承担一起经营费用。甲方不参与任何经营行为，不承担任何经营费用（包括水费、电费和物业费等费用），不负盈亏。

3、在合作期限内的每个，无论盈亏与否，乙方须在本届满前一个月向甲方支付

元作为甲方的投资收益。[微软用户1]

4、营业执照、卫生许可证、烟草零售许可证等与经营相关的所有证件均由乙方自行办理，并承担相关费用。

5、乙方在经营期间因违反国家和校方的各项规定，遭到的罚均有乙方承担，与甲方毫无关系。

四、合作期限

本合同有效期限为

年，自

****年**月**日至

****年**月**日。

五、其他约定

1、在合作期限内，甲方作为出资的房屋，乙方不得擅自转租。

2、在合作期限内，未经甲方同意，乙方不得将该超市转给任何第三人经营。

3、合作经营期间，甲方提供的供乙方经营使用的固定物品的修理费用由乙方承担，如果完全不能使用时，该物品的处理权归甲方所有，乙方应及时通知甲方。

4、在本合同有效期内，甲乙双方任何一方均不得擅自解除合同，否则应向对方承担因其违约给对方造成的所有损失。

5、乙方在经营期间，不得擅自改变房屋结构和经营范围，否则应承担由此给甲方造成的损失。

6、乙方在经营期间，应当遵守校方的各项管理规定和“商业综合服务楼使用管理协议”的相关规定，否则，应就其行为承担相应责任。

六、违约责任

如果任何一方违反本合同的相关条款，应向对方承担20%的违约责任，违约责任的计算基数是乙方每年应向甲方支付的投资收益乘以本合同年限。

七、纠纷解决办法 如因履行本协议发生纠纷，双方应本着友好的态度协商解决；如协商不成，任何一方均有权向合同履行地的人民法院提起诉讼。八、十三、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。甲方：

乙方：

****年**月**日

****年**月**日

第四篇：名为房屋买卖实为借款担保纠纷的裁判规则最高法院

名为房屋买卖实为借款担保纠纷的裁判规则最高法院

【儒者如墨】：《人民司法·案例》2014年第16期公布案例“借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记属于非典型担保”，《人民法院报》2014年9月11日刊登案例“名为房屋买卖实为借款担保的认定”。主要突出【借贷关系中融合房屋买卖合同】的新交易担保形式。此类纠纷难点，在于如何析出房屋买卖合同仅仅是依附在借贷合同下的担保形式，司法实践中，对于此类纠纷法院的裁判规则如何？

一、借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记属于非典型担保||《人民司法·案例》2014年第16期【案例：借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记属于非典型担保】作者：梁曙明（再审审查审判长）、刘牧晗（再审审查承办法官）||最高人民法院

【裁判要旨】在当事人一方主张系房屋买卖关系、另一方主张系借贷关系，且双方证据均有缺陷的情况下，应结合双方当事人提交的证据，探究合同签订时双方当事人的真实意思，判断法律关系的性质。在借贷关系成立的前提下，签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为，足以构成一种非典型担保。

最高人民法院再审审理认为，嘉美公司与严欣等5人的在先交易表明，嘉美公司正是因不愿以340万元出售案涉商铺，才向杨伟鹏借款，采借新债还旧债的方式达到保住商铺所有权的目的,故可认定嘉美公司的真实意思是向杨伟鹏借款而非出售商铺。杨伟鹏将340万元直接打给严欣等5人，且以该5人出具的《关于申请撤销商品房备案登记的报告》作为办理备案登记手续的必备文件等事实可推知，其应知晓嘉美公司的真实意思。且其提交的仅是发票复印件，尚不能认定商品房买卖关系。其亦始终未说明收取嘉美公司61.1万元的原因和性质，考虑到民间借贷支付利息的一般做法，综合全案事实，在其未能证明双方存在其他经济往来的情况下，认定该61.1万元系借款利息更具可信度。综上，双方之间成立借贷关系，签订商品房买卖合同并办理商品房备案登记的行为，则系一种非典型担保。杨伟鹏作为债权人，请求直接取得商铺所有权的主张，违反了禁止流质原则，不予支持。

二、名为房屋买卖实为借款担保的认定——重庆五中院判决张桌玮诉怡豪公司商品房销售合同纠纷案||《人民法院报》2014年09月11日

【裁判要旨】名为房屋买卖实为借款担保的认定，应根据房屋买卖合同约定的标的物特征、权利义务是否对等、履行方式是否有违常理等多方面综合考虑。如果实为借款担保，应认定房屋买卖合同无效，并驳回出借人要求履行房屋买卖合同的诉讼请求。

【案情】2010年11月11日，原告张桌玮与被告重庆怡豪房地产开发有限公司（以下简称怡豪公司）签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定张桌玮以3000万元购买怡豪公司所有的怡豪国际大酒店1、2、3层房屋，2010年11月12日交房。超过6个月未交付房屋的，上述合同自动解除，出卖人每月向购房人支付违约金114万元，直至退还全部房款为止。后张桌玮按约支付3000万元，怡豪公司未交房，每月支付违约金。2011年8月16日，双方再次签订协议约定：若2011年9月11日出卖人仍未交房或者退还全部购房款的，除支付违约金外，出卖人应于2011年9月12日前交付房屋并办理房产证。怡豪公司未按约履行义务。2011年12月，张桌玮诉至法院，要求怡豪公司交付房屋并办理房产证等。怡豪公司答辩称：双方签订的房屋买卖合同真实意思不是买房，实质是为借款担保，请求驳回原告的诉讼请求。张桌玮自认从2010年11月至2011年10月怡豪公司先后共计支付违约金1248万元。怡豪公司于2012年9月、10月通过银行转账3500万元给张桌玮。

【裁判】重庆市第五中级人民法院经审理认为：本案双方形式上虽签订了商品房买卖合同，但房屋已在双方签约前于2010年10月29日作为酒店正式开业经营。张桌玮购买的房屋第1层为临街独立门面、酒店大厅、精品店及大堂吧，第2层为酒店中餐厅和西餐厅，第3层为酒店宴会厅、会议室，怡豪公司将用于酒店经营所必需的重要功能区域房屋单独分解出售，有违常理。此外，房屋为现房，卖方已具备交付条件，但双方在合同约定的交房期限到期后，并未有交接房屋的意思表示，卖方反而从合同签订的当月开始向买方支付逾期交房违约金，还约定由卖方负责人及关联公司对合同履行提供担保，此系列行为明显不符合房屋买卖的一般交易习惯，故认定双方合同名为房屋买卖实为借款担保，判决驳回张桌玮的诉讼请求。2013年12月20日法院作出一审判决后，原、被告双方均未上诉。

【评析】1.名为房屋买卖合同实为借款担保合同的判断标准。目前，在民间借贷纠纷中，以房屋买卖合同担保借款的情形越来越普遍。此类法律关系中，实际上的出借人为保证债权的实现，利用借款人急需用款的心理，与借款人签订房屋买卖合同，当借款人未能按期偿还借款本息时，出借人则会在多次催收无果的情况下，要求判令“卖房人”履行交付房屋义务，并协助办理产权过户手续。要辨析是房屋买卖还是借款担保，需从房屋买卖合同的特征判断。(1)合同标的物是否有违常理。案涉房屋已被作为酒店营业使用，却单独将第1层的酒店大厅、大堂，第2层的中餐厅、西餐厅，第3层的宴会厅、会议室等单独出售，有违常理。(2)合同权利义务是否对等。案涉房屋建筑面积为8151.78平方米，总金额为3000万元，单价仅3680元/平方米，明显低于市场价；双方还约定房屋买卖的所有税费均由出卖方承担，并由卖方负责人及其关联公司提供担保，该约定亦与交易习惯不符；此外，合同约定买方逾期付款违约金每月9000元，而卖方逾期交房违约金为每月114万元，明显不对等。（3）从履行方式上看，房屋买卖合同约定的房屋为现房，卖方已具备交付条件，但双方在合同签订后长达两年的时间内，均未要求交付房屋，反而是卖方从签订合同之月起就按月固定支付大额违约金给买方，此亦违背房屋买卖的正常交易习惯。因此，法院根据上述特征认定双方并非真实的房屋买卖关系，而是借款担保关系。

2.两种观点两种态度。对名义上为房屋买卖合同实为借款担保合同的性质认定，理论界和实务界有两种立场：一种观点认为，应在房屋买卖合同的外观下找寻合同双方真实的意思表示，并以真实的意思来进行认定。如果实质是借款担保合同，因此约定属于出借人与借款人在债务履行期届满前，变相约定将担保财产归出借人所有，符合流质契约的要件，应认定为无效合同，不应支持出借人要求履行房屋买卖合同并过户等诉求。另一种观点认为以房屋买卖作为借款合同的担保，是一种正在形成的习惯法担保物权，应当被命名为后让与担保，并得到承认。它与让与担保的区别在于，让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而担保权人于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权；而后让与担保是债务人为担保债权人的债权实现，用房屋买卖合同的方式，约定若债务人不履行合同时，将房屋买卖合同约定的房产转让给债权人，担保权人得就该买卖标的物优先受清偿，实现自己的债权。二者均系担保物权，只是一个是先转移所有权，一个是后转移所有权，其余基本相同，故均应得到认可并规范。笔者认为，后一种观点突破了物权法定原则，且以房担保本来就有抵押权可以实现此种权能，却另外创设一种担保物权，既破坏了法律体系的完整性，亦因此种担保没有公示制度，易侵害案外真实买房人的权利，故不宜支持此种担保形式。本案案号：（2012）渝五法民初00012号案例编写人：重庆市第五中级人民法院 张华荣

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