和谐统一的行政诉讼协调和解机制(沈福俊 华东政法大学 教授,2009年1月5日)

第一篇：和谐统一的行政诉讼协调和解机制(沈福俊 华东政法大学 教授,2009年1月5日)

和谐统一的行政诉讼协调和解机制（上）

沈福俊

华东政法大学

上传时间:2009-1-5

关键词: 行政诉讼/协调和解/机制

内容提要: 最高人民法院倡导的行政诉讼协调和解机制与我国《行政诉讼法》不适用调解的规定不符。《行政诉讼法》关于撤诉规定的立法本意是为了限制撤诉，而不是鼓励撤诉。最高人民法院要求各级法院积极探索行政诉讼的协调机制与法律保留原则不相一致。建立和谐统一的行政诉讼协调和解机制应当由全国人大或其常委会以法律形式进行规范。

以协调和解的方式解决行政争议，已成为法院行政审判工作的中心任务。最高人民法院要求各级法院“探索行政诉讼和解制度”。① 各地法院也纷纷出台了行政诉讼协调和解的相关意见。② 同时，协调和解工作也正在全国法院的行政审判系统“如火如荼”地得到开展。

在现实生活中，行政争议的增多确实给社会和谐造成了不利的影响。尤其是在行政争议不能得到及时有效的化解的情况之下，更是使政府与行政相对人之间的关系处于一种紧张的状态之下，影响了政府与民众之间和谐的信任关系的建立。然而，不可否认的是，现在所提倡的这一机制中理念倡导的成分多于制度的建设。而且，由于没有统一的制度规定，各地法院在实践中的做法也不完全一致。对于一个与我国民主法治建设有重大关联的救济制度的确立，仅仅靠一种认识的统一和理念的支撑是不行的。更何况，作为一种诉讼机制，由最高人民法院积极倡导并由各地法院自行“探索”也不符合“法律保留”原则的要求。从完善民主法治的角度而言，应当由法律制度来加以必要的规制。

一、行政诉讼协调和解机制与我国行政诉讼制度中的有关规定

笔者认为，目前在实践中所大力提倡的行政争议协调和解解决的机制，虽然从大局角度值得肯定。但是，其中凸现出来的制度缺失问题应当引起我们的重视。

（一）“协调和解”与行政诉讼的“禁止调解”规则之间的矛盾

《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这就明确地在行政诉讼领域排除了调解手段的运用。在这一规范之下，人民法院审理行政案件，只能以判决的形式确定被诉行政行为的合法与违法，以及原告诉讼请求的合法性。有学者认为，行政纠纷的和解，在我国经历了一个从肯定走向否定的过程。早在行政诉讼制度建立之前，行政案件一直由人民法院的民事庭和经济庭审理，行政审判规则主要由当时的《民事诉讼法》规定，如《民事诉讼法（试行）》第3条规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”据此，该法关于和解及调解的规定当然也适用于人民法院审理行政案件，并认为，“当时我们对行政诉讼中的和解是持肯定态度的”。③ 这一观点与事实不符。其实，在我国《行政诉讼法》颁布之前，即在适用民事诉讼程序审理行政案件期间，行政诉讼同样不得调解。1985年最高人民法院发布的《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》中就明确指出：“人民法院审理这种行政案件，不同于解决原、被告之间的民事权利义务关系，而是要以事实为依据，以法律为准绳，审查和确认主管行政机关依据职权所作的行政处罚或者其他行政处理决定是否合法、正确，因此，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上做出公正的裁决。”1987年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民 1 事诉讼法（试行）〉的若干问题的解答》中，再次就行政案件不适用调解明确作了规定。1989年颁布的《行政诉讼法》更加明确地作出行政案件不适用调解的规定。唯一的例外是《行政诉讼法》第67条规定，行政赔偿案件可适用调解。由此可见，除行政赔偿案件之外的行政案件不适用调解是我国行政诉讼制度的一贯性规定。应当指出的是，这一规则的确定，与我国当时建立行政诉讼制度的宗旨是相适应的。《行政诉讼法》所规定的立法宗旨是“保证人民法院正确、及时地审理行政案件，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权”，《行政诉讼法》同时规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”行政诉讼是一种司法审查制度，是对既存的行政行为是否合法的审查和判断，因而是一种以司法权监督行政权的制度。在这一诉讼活动中，法院的根本任务，就是依照行政法律规范审查被诉行政行为的合法性，从而达到保护公民、法人或者其他组织的合法权益，监督行政机关依法行政的目的。所以，行政诉讼中“不适用调解”的禁止性规则为行政诉讼中的根本原则——人民法院对具体行政行为进行合法性审查原则的确立奠定了坚实的基础。④ 而且，当时我们之所以建立行政诉讼制度，是力图尽快建立起一种对行政权的行使进行司法监督的制度，并通过这一制度，促进行政机关的依法行政，建立对公民权利进行保护和救济的体制。因此，“审理行政案件不适用调解”就成为行政诉讼不同于民事诉讼的一个重要规则被规定在法律当中。然而，对调解方式的禁止使用并没有阻止实践中以“变通”的方式进行“和解”。实际上，在《行政诉讼法》的实施过程中，各地的人民法院在行政审判中早已运用协调和解的方式处理了大量的行政案件。由于为了避免与“不适用调解”的法律规定相抵触，这种方式通常被称为“行政审判协调”，并且也正是由于在法律明文规定上的“名不正”，使得法院的这一做法显得明显的“言不顺”，虽然实际开展已久，却很少有法院公开宣扬这一做法，而是在一种“静悄悄”的状态下进行。

笔者认为，目前最高人民法院所大力提倡的行政诉讼协调和解机制，以及在行政审判中所积极进行的行政诉讼协调和解方式的实践，实质是一种调解。只不过由于《行政诉讼法》明确禁止在行政诉讼中适用调解，才改变了提法，将实际具有调解特征的活动用“协调和解”的语言来进行表达。正如有学者指出的“将这种解决行政争议的新方法称为‘协调和解’，实际上与人们耳熟能详的诉讼法专用语‘调解’没有什么区别”。⑤ 而且，最高人民法院在其于2007年3月发布的《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》中明确将行政诉讼和解机制纳入了诉讼调解制度的范围，并明确要求对行政诉讼案件，“人民法院可以根据案件实际情况，参照民事调解的原则和程序，尝试推动当事人和解”。可见，最高人民法院实际上也是将行政诉讼的和解制度作为诉讼调解制度的一个方面来看待的。实践中各地人民法院所进行的以法院为主导并积极推动的所谓“行政诉讼的协调和解”也明显具有调解的性质，实质上就是一种诉讼调解活动，其最终所形成的协调和解的结果实际上是没有调解书的调解。这种状况，与我国现行《行政诉讼法》第50条关于“不适用调解”的规定是不相符合的。

（二）我国行政诉讼制度关于撤诉的规定并不是行政诉讼“协调和解”的依据

《行政诉讼法》第51条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”这一规定，现在成了法院对行政案件进行协调和解的主要法律依据。最高人民法 2 院所提倡的行政诉讼协调和解，就是要求法院最大限度地利用这一法律条文规定的内容，尽可能地促使原告以撤诉的方式结案，以达到“协调和解”的目标。

然而，《行政诉讼法》第51条规定的立法本意，并不是为了“协调和解”而设立，相反，它是为了限制原告的撤诉、强化法院对撤诉申请的审查、监督而设立。我们从《行政诉讼法》颁布之后，由最高人民法院主编的一部行政诉讼法学教材中关于撤诉条件的阐述中，可以明显地看出当时立法的这种意图，其中除了申请撤诉者必须是原告和申请撤诉必须在宣告判决或者裁定前提出两个形式条件外，还专门提出了两个实质性条件：一是“申请撤诉必须自愿。撤诉是原告无条件放弃诉讼的请求，不得强行动员原告撤诉，更不得强迫原告撤诉。原告附条件的撤诉请求，也不得准许”；二是“申请撤诉必须符合法律规定。原告自愿放弃权利不能影响和侵犯国家、集体和他人的合法权益，不得规避法律”。并在上述条件之后，强调“为了防止发生违法行为侵害行政管理正常秩序、侵害当事人以及其他人的合法权益，根据《行政诉讼法》的规定，原告撤诉，要经过人民法院的审查，只有符合上述四个条件的情况下，才能裁定准予原告撤诉。否则，人民法院应裁定不准予撤诉”。⑥ 此外，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）第49条第2款关于“原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定不予准许的，原告或者上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可而中途退庭的，人民法院可以缺席判决”的规定，则更加强调了撤诉活动中法院干预的强制性。

所以，无论是原告自动申请撤诉，还是由于被告改变被诉具体行政行为原告同意而申请撤诉，或者是原告由于拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的而被视为申请撤诉的，都必须接受法院的严格审查，这明显体现了对撤诉行为进行必要的司法控制的意图。其根据在于，行政诉讼的目的不仅仅是保护原告的合法权益，还包括通过对具体行政行为的合法性审查，监督、保障行政机关依法行政。对于有明显违法的具体行政行为原告却申请撤诉，以及被告明显违法或失当地撤销、变更本来合法的原具体行政行为而原告同意撤诉等不正常现象，如果法院一概听之任之，就完全背离了行政诉讼制度设立的本来目的。⑦ 在《若干问题的解释》的起草过程中，就有学者针对“只要原告申请撤诉，都应当准许”的观点提出了不同意见，认为在行政诉讼中有必要规定法院对撤诉申请进行审查，理由是，首先，原告处分诉权应当遵循自愿原则。在行政诉讼中，经常出现被告在诉讼过程中通过各种方式对原告施加压力，进行威逼利诱的情况。因此，有必要审查原告的撤诉行为是否自愿。其次，原告的撤诉行为可能导致公共利益的损害，这一点在行政诉讼中比民事诉讼体现得更加突出。行政诉讼制度更应当考虑公共利益。这一观点被采纳。⑧ 因此，无论是《行政诉讼法》，还是《若干问题的解释》，其在强调对原告撤诉行为进行必要司法干预方面的立场是一致的。在《行政诉讼法》颁布之初，有学者就以“三个由于”归纳了设立这一制度的理由：“行政诉讼法上的撤诉与民事诉讼法上的撤诉略有不同。由于行政诉讼解决的中心问题是行政行为的合法性问题，由于行政机关不能处分国家的职权，由于原告处分自己的起诉权不能消除行政行为的违法状态，因此，行政诉讼中原告的撤诉权受到更多的限制。”⑨

从本质上说，在行政诉讼中规定法院对撤诉行为进行一定的干预，体现了我国行政诉讼制度对行政权力进行严格监督，并从防止无原则的或者违法的撤诉行为来维护公共利益、保证行政权依法行使的立法本意。例如，由于被告改变具体行政行为而原告申请撤诉的，对于 3 被告改变被诉具体行政行为的动机、原因以及改变以后的具体行政行为是否合法，是否侵犯公共利益和他人合法权益，是否以放弃法律原则的方式和内容换取原告的撤诉，从而使自己尽快摆脱“被告”的境地，理应受到法院的司法监控。从另一个角度说，这种限制也是法定的诉讼程序严肃性的体现，既反映了对法院行政审判权的维护，同时也体现了对被告诉讼权利的尊重。一个行政行为被起诉到法院，法院就依法拥有对该行政行为的审查权，被诉的行政行为也就已经成为行政诉讼法律关系的客体。同时，如果对原告的撤诉申请不加分析、不加审查、不加限制地进行准许，对被告的诉讼权利也是一种无视。在行政诉讼中，原、被告双方当事人的诉权是平等而独立的，双方都有追求胜诉判决的权利。对于被告来讲，其在诉讼中能动地、积极地反映和证明其所作出的行政行为的合法性，就是为了获得利己的判决，这也是其参与诉讼的唯一目的。然而，如果一味地准许原告撤诉，就可能使被告积极追求胜诉判决的努力也随之化为泡影。⑩ 而且，对被告应诉的积极性也是一个打击，更使其通过胜诉判决展示其依法行政良好形象的愿望也随之破灭。因此，从诉讼程序的严肃性以及维护法院对行政案件的审判权的角度出发，不允许随意撤诉也是我国行政诉讼制度对撤诉行为进行限制的立法的目的所在。

但是，从《行政诉讼法》实施以来，法律对行政诉讼中撤诉行为的限制并没有在实践中起到应有的作用，撤诉率一直居高不下，法院对撤诉申请几乎不作任何审查地都予以准许。曾有学者针对《行政诉讼法》颁布以来，实践中行政案件的撤诉率一直稳步上升、居高不下（有个别地区居然一度高达81.7％）的现状（几乎没有哪个法院在审查撤诉申请后作出过不准许撤诉的裁定）感叹“实在看不出法律规定起了什么实际作用”。(11)而且，高层司法机关的领导也曾经针对行政案件撤诉率偏高，在原则同意“协调解决”的同时，强调“该判决的要大胆判决，不能无原则动员撤诉”。一些法院和法官也曾经将“撤诉率偏高”作为行政审判中的一个问题来看待，把“解决撤诉率偏高”的工作作为经验加以介绍。然而，隐藏在撤诉率之后的深层次的原因，是行政机关与原告地位的不平衡，以及法院的力不从心。“法院不仅容忍原告撤诉，甚至动员原告撤诉。法院可能劝说行政机关做些让步，作为原告撤诉的条件；也可能在行政机关没有任何让步的情况下，陈明利害，告以‘不撤诉也只能败诉’的结果，诱劝原告撤诉。有甚者还向原告许诺‘只要你肯撤诉，我把全部诉讼费退还给你’”。“为了规避‘行政诉讼不适用调解’的规定，法院内部通常称之为‘协调处理’，实质是没有调解书的调解”。该学者认为，我国行政诉讼中撤诉率高的真正原因在于当前行政诉讼缺乏良好的制度环境，行政权缺乏制约，原告缺乏基本的安全，法院缺乏独立性和权威性。撤诉是原告、被告和法院“合谋”中止诉讼。结果是，作为原告的公民、法人或者其他组织的权利无法通过行政诉讼得到理想的保护，限制撤诉的法律规定被弃置或规避。(12)

有学者认为，《行政诉讼法》第50条“不适用调解”的规定，与第51条的规定有着内在的逻辑关系，其实也是在避免对第50条的错误理解。(13)其言下之意，就是行政诉讼禁止调解，但并不禁止和解。笔者却认为，第51条规定恰恰是对第50条规定的强化，即行政诉讼不适用调解，但即使是和解后的撤诉，也应当由法院进行严格的监督和审查，以防止用“和解”的假象掩盖违法目的的实现。若将这两条结合起来理解，其真正的含义就是，在行政诉讼中不但禁止调解，同样也禁止无原则的撤诉与和解！因此，笔者认为，根据《行政诉讼法》第51条规定的立法本意，其根本目的是限制撤诉，而不是鼓励撤诉，将其作为人民 4 法院“协调和解”的法律依据来理解是对该法条立法本意的一种误解，至少是对该条文不够准确的一种理解。目前在行政诉讼中，法院所积极推进的以各种协调的方式促使当事人达成和解、并以原告撤诉为最终诉讼结果的审理方式，并没有明确的法律依据。以和解的名义所进行的“协调”，实际上与诉讼调解的方式无异，这种做法与我国行政诉讼制度的相关规定以及立法的本意还有抵触之嫌。

注释:

① 最高人民法院于2007年1月发布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》提出了“探索行政诉讼和解制度”的要求；在同年3月发布的《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》中又进一步指出，对行政诉讼案件，人民法院可以根据案件实际情况，参照民事调解的原则和程序，尝试推动当事人和解。人民法院要通过行政诉讼案件的和解实践，不断探索有助于和谐社会建设的多种结案方式，不断创新诉讼和解的方法，及时总结经验，不断完善行政诉讼案件和解工作机制。

② 如上海市、广东省、重庆市、山东省等地的高级人民法院、一些地方的中级人民法院，甚至一些基层法院都已经制定了行政诉讼协调和解的规定。

③ 蔺耀昌：《行政争讼中的和解与调解》，载《行政法学研究》2006年第3期。

④ 于安等编：《行政诉讼法学》，法律出版社1997年版，第210页。

⑤ 姜明安：《“协调和解”：还需完善法律依据》，载《法制日报》2007年4月4日第3版。

⑥ 马原主编：《中国行政诉讼法教程》，人民法院出版社1992年版，第220页。

⑦ 马怀德主编：《中国行政诉讼法》，中国政法大学出版社1997年版，第129页。

⑧ 甘文：《行政诉讼司法解释之评论》，中国法制出版社2000年版，第109页。

⑨ 罗豪才、应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第219—220页。

⑩ 江必新主编：《中国行政诉讼制度的完善》，法律出版社2005年版，第195页。

(11)何海波：《行政诉讼撤诉考》，载《中外法学》2001年第2期。

(12)何海波：《行政诉讼撤诉考》，载《中外法学》2001年第2期。

(13)梁凤云：《行政诉讼和解并未遭遇制度瓶颈》，载《法制日报》2007年5月13日第2版。

出处:《华东政法大学学报》(沪)2007年6期

和谐统一的行政诉讼协调和解机制（下）

沈福俊

华东政法大学

教授

上传时间:2009-1-5

关键词: 行政诉讼/协调和解/机制

内容提要: 最高人民法院倡导的行政诉讼协调和解机制与我国《行政诉讼法》不适用调解的规定不符。《行政诉讼法》关于撤诉规定的立法本意是为了限制撤诉，而不是鼓励撤诉。最高人民法院要求各级法院积极探索行政诉讼的协调机制与法律保留原则不相一致。建立和 5 谐统一的行政诉讼协调和解机制应当由全国人大或其常委会以法律形式进行规范。

二、由法院“积极探索”行政诉讼协调和解机制有违“法律保留”原则

在行政审判实践中所进行的“协调和解”，基本上都以法院主导的方式积极主动地进行，如由法官“积极主动地”做原告和被告的工作，在行政机关与行政相对人之间做大量的沟通、说服、教育、解释、普法等工作，最终促使案件和解结案。而且，在诉讼的各个阶段都进行协调，在立案阶段协调、在庭审前协调、在庭审中协调、在宣判前协调，不但在一审中协调，而且还在二审中协调，甚至还在再审和执行过程中协调，可以说，这种协调工作已经与民事诉讼调解“贯穿于诉讼的整个过程”没有任何区别，唯一的区别就是法院最后不能出具调解书。尤其要指出的是，各地法院都在行政诉讼中根据自己的理解进行“积极探索”，对于“协调和解”的范围、程序、规则，以及“和解”结果的法律效力，各个法院的认识和做法并不完全一致，只要原被告之间达成“和解”，最终使原告在诉讼程序上撤诉，就达到了“协调和解”的目的。法院这种“积极探索”的合法性实在是值得探究。

在诉讼中，无论是以判决、裁定的形式处理案件，还是以“调解”或者“和解”的方式处理案件，都是诉讼程序法律制度在司法实践中的运用和体现。行政诉讼制度是一种诉讼制度，法院执行《行政诉讼法》、行使对行政案件的审判权是一种司法行为的体现，它应当遵循诉讼制度以及与此相关的司法制度所确立的原则和规范。同样，由法院在行政诉讼中所实施的“协调和解”是行使行政审判权的一种方式之一，也理应属于司法活动的组成部分。

既然如此，按照我国《宪法》第62条、第67条的规定，特别是《立法法》第8条和第9条的规定，诉讼制度也好，司法制度也好，都属于法律保留原则的范畴，即只能由全国人大及其常委会以法律的形式来加以规范。任何诉讼制度的变革，或者司法制度的改革，都应当是全国人大及其常委会的专属立法事项，人民法院不应该、也根本没有权力去“积极探索”，更不应当在全国人大及其常委会对法律没有作出进一步的规定和修改之前，就以文件或者讲话的形式提倡或者“号召”各级法院去“积极探索”这种“新机制”，“人民法院工作的一切出发点和归属，都是依照法律的规定从实体和程序两个方面独立行使审判权，它绝对没有任何对法院体制和诉讼制度等事项进行改革的权力”，(14)同样，对于人民法院大张旗鼓地所进行的“协调和解”，也有学者明确地指出，“根据行诉法第50条的规定，法院确实不能在审理行政案件时调解和以调解方式结案。法院如果这样做，确实违法，至少在形式上是违法的。但是这种违法并不能以变换一种表述，用‘协调和解’取代‘调解’而就能使之合法。如果这样做，那是很危险的。法院如果带这个头将危及整个法治的大厦。因为法治首先是‘形式法治’”。(15)

笔者认为，提倡人民法院对于行政案件的“协调和解”进行“积极探索”，只能会助长法院不依法办事的倾向，更严重的是，法院可以将法律抛弃在一边，为了所谓的“社会效果”，而积极地去进行“协调和解”，从而达到原告撤诉的目的。比如，根据各地法院的“协调和解”实践的情况和一些法院“协调和解”的规定，法院在诉讼的任何程序、任何阶段都可以“协调和解”，而相应的已经发生法律效力的行政裁判应当如何对待？《广东省高级人民法院关于行政案件协调和解工作若干问题的意见》出台时，该院有关负责人告诉记者，“《意见》设计了许多具有突破性意义的制度，是一个全新的尝试”，“此次出台的《意见》的核心内容有二：一是关于协调结案的方式。行政案件除了单独提起的行政赔偿案件以外，人民法院不 6 得制作调解书并以调解的方式结案，而且，二审或者再审程序中，通过协调，原告申请撤诉，应如何结案，目前法律没有作出相应规定。《意见》规定，法院可用裁定撤销原审裁判，以准许一审原告撤回起诉的方式结案，既符合相关法律的规定，也方便了当事人。据悉，近年来省法院对于二审行政案件协调和解的，均采用这种方式结案，取得了良好的效果。二是关于和解协议的落实。由于行政案件通过协调达成的协议无法像民事审判一样，用调解书的形式将协议的内容以法律文书的形式确定下来，因而和解协议主要靠各方自觉履行，目前并不具有法律约束力。一旦当事人任何一方反悔不履行和解协议，法院不能强制执行，容易形成尴尬局面”，所以，“《意见》强调各级法院在送达裁定书之前要慎重考虑协议的履行情况，尽可能促使协议各方在送达裁定书之前履行完毕各自的义务，以实现协调的最终成效”。对于上述这段介绍，笔者不禁产生疑问，第一，一个理应依法由最高国家权力机关进行规范的诉讼制度，一个省的高级人民法院有必要进行“全新的尝试”吗？而且，它设计“许多具有突破性意义的制度”的权力是从哪里来的？第二，《行政诉讼法》和《若干问题的解释》明确规定，申请撤诉以及审查撤诉申请并作出是否准予撤诉的裁定，应当是“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前”，当判决已经作出甚至生效（如在再审程序中），对原审起诉行为的撤诉就不可能存在，而广东高院却规定“法院可用裁定撤销原审裁判，以准许一审原告撤回起诉的方式结案”，还认为“既符合相关法律的规定，也方便了当事人”，不知其这种规定和认识的法律依据何在？第三，对于和解协议的执行问题，由于和解协议不具有法律约束力“一旦当事人任何一方反悔不履行和解协议，法院不能强制执行，容易形成尴尬局面”倒是道出了“协调和解”最关键的尴尬问题，也反映了目前的协调和解由于缺乏法律依据而处于的矛盾境地。然而，《山东省高级人民法院行政诉讼和解暂行规定》倒是“积极探索”了这一问题，该规定将行政争议已经得到妥善解决作为法院和解结案的前提条件，对于当事人之间达成了和解协议，但在法定审限内无法履行完毕的，法院可以裁定中止案件，给予一定的履行期限，力争在诉讼阶段履行完毕，到期仍然无法履行的，恢复诉讼，及时作出裁判。对于行政诉讼和解结案的方式，《山东省高级人民法院行政诉讼和解暂行规定》规定，和解结案的方式一般采用裁定准予撤诉或撤回再审申请的形式，同时可以根据案件具体情况，在裁定理由部分载明和解协议的内容，明确被诉行政行为不再执行。同时规定，对于和解协议已经履行完毕，原告坚持不撤诉或撤回再审申请的，法院可以裁定终结诉讼，并在裁定理由部分载明和解协议的内容，明确原裁判意见不再执行。(16)笔者同样质疑上述规定的法律依据，因为《若干问题的解释》第52条所规定的终结诉讼的情形并不包括上述情况，更不存在可以“在裁定理由部分载明和解协议的内容，明确原裁判意见不再执行”的终结诉讼裁定。以上足以说明各地法院在“协调和解”问题上的各行其是，有很多与法律不相符合的情形存在。究其原因，就是最高人民法院要求各地法院“积极探索”的结果。我国是法制统一的国家，诉讼制度是国家重要的法律制度，如果都允许各地的法院根据自己的理解去对诉讼制度“积极探索”，法律的统一性和严肃性何在？人民法院“积极探索”行政案件的“协调和解”机制征求过人大的意见吗？令人遗憾的是，自人民法院强调“积极探索”行政案件的“协调和解”机制至今，我们没有看到全国人大常委会对此有任何说法。

笔者还想指出的是，虽然《行政诉讼法》对“不适用调解”有明确的规定，但现在提倡的行政诉讼的“协调和解”做法实际上在各地的行政审判实践中已经“悄悄地”存在了多年。7 然而，如果这一做法是合法的话，以前为什么没有看到大张旗鼓的宣传和提倡？相反不但是法院“静悄悄”地进行，而且法官和学者都还曾为撤诉率过高而产生过忧虑。《行政诉讼法》虽然已经被列入修订议程，但在至今还一字未动的情况下，为什么会得到大力提倡并得到大张旗鼓地宣传？这些现象，本身就说明法院的“积极探索”不具有充分的合法性。

在国外和一些地区，行政争议的和解和调解已经在法律中得到了承认并被运用到行政争议解决的实践当中。如联邦德国《行政法院法》第106条对行政争议在法庭上的和解程序作了规定。应当承认，这些经验和制度对我国行政诉讼制度的进一步完善与发展确实具有一定的借鉴意义。然而，在我们的法律对“人民法院审理行政案件，不适用调解”的规定还没有修改，以及对“协调和解”还没有作出明确的制度安排的前提之下，就由法院在没有统一规则的前提下自行“积极探索”行政诉讼的和解协调机制，并且法院所积极进行的“协调和解”工作，犹如展开了一场“劳动竞赛”，竞相争比谁“和解协调”的案件最多，原告的撤诉率最高，更是与我国《行政诉讼法》对行政案件必须依法审判的要求不相符合。这种状况的出现，不但不能对法治建设有所帮助，反而会动摇我们刚刚建立起来的法治根基。尤其在我国行政诉讼的实践还没有完全被公众所信任的情况下，贸然在法律之外进行“协调和解”的探索，以撤诉比例为衡量办案质量的标准，(17)只能更加增加公民对行政诉讼制度的不信任感，也增加对法院实施这一举措动机的怀疑。在我国人民代表大会制度的体制之下，一切司法活动都必须置于法律之下。人民法院的职权只能由法律规定。“对法规的理解不应按法官们认为最好的见解，而应按照实际上通过法律的立法者们的意图”。(18)所以，任何在法律之外所进行的司法工作的“探索”，都不应当具有合法性。

三、行政诉讼的“协调和解”必须以完善法律制度为前提

（一）行政诉讼协调和解现象的现实存在

上述分析，并不代表笔者反对建立行政诉讼的协调和解制度，也不表明笔者对实践中“协调和解”所起的正面作用的一概否定。相反，笔者提倡在修改和完善现行行政诉讼制度的基础上，在法律制度上建立统一和谐的行政诉讼协调和解制度。

虽然我国《行政诉讼法》有“不得调解”的硬性规定，然而，实践中协调和解解决的行政案件的数量已经远远超过了以判决形式所解决的行政案件数量。说明现行立法对行政诉讼调解所采取的排斥态度并没有阻止事实上的和解在实践中的大量存在。“我们看到的是，法院对撤诉申请几乎一律‘绿灯放行’，面对几十万起撤诉申请，极少有不准许的。不许调解的规定被悄然规避，名存实亡。调解结案的现实需求，不是一个法条所能够禁得住的”。(19)与其让这种“犹抱琵琶半遮面”的现象长期游离于法治之外，不如顺应实践的客观需要，承认其合法性，并用法律加以明确的规范，使行政诉讼的协调和解在法律的范围内运行，也使随意进行协调和解、片面追求社会效果、甚至假借“协调和解”之名侵犯公共利益、他人合法权益的现象得到有效的防止和遏止。这也是构建和谐社会对于制度建设的要求。

然而，如何从制度角度建立行政诉讼的协调和解机制，却是一个值得思考的问题。最高人民法院表示，“要抓紧制定有关行政诉讼协调和解问题的司法解释，为妥善处理行政争议提供有效依据”，(20)但司法解释的作用与效力毕竟有限。根据第五届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》的规定，最高人民法院司法解释的权限范围是“属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”，最高人民法院发布的《关于司法 8 解释工作的规定》中也明确“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释”。虽然该规定第5条中称“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力”，但其法律效力与全国人大或者其常委会制定的法律不可比拟是一个客观的事实。而且，司法解释不能违背法律，更不能在法律之外创制规则也是众所周知的道理。

有学者针对这一问题也明确指出，司法解释不能修改法律的明文规定。一件利国利民，建设和谐社会的好事，为什么要以违法的方式去做呢？人大修法，并非“难于上青天”，如果对一部法律全面修改工程太大，难度太大，我们完全可以先修改其中迫切需要修改的一个或两个条款。“为了保证行政审判中的法治统一，我们必须协调行诉法第50条和第1条的矛盾。怎么协调呢？无疑应该修改行诉法第50条，变‘人民法院审理行政案件，不适用调解’为‘人民法院审理行政案件，可适用调解，可调解的行政案件的范围和调解程序由最高人民法院以司法解释的方式确定’”。(21)笔者认为，这一见解应当是符合客观实际的一种思路。应当在对《行政诉讼法》实施情况进行全面分析和评价的基础上，由全国人大常委会根据《宪法》和《立法法》所规定的职权，对《行政诉讼法》第50条的规定进行必要的修改，赋予法院对一定范围内的行政案件有进行调解的权利。通过这一修改，可以将实践中实际存在的以“协调和解”的名义所进行的行政案件调解、协调纳入法治的轨道。然后，在正在进行的《行政诉讼法》的修改过程中，明确规定人民法院在不违反法律、不违背公共利益或不侵犯他人合法权益的前提下，可以对行政案件进行调解的规则，并对行政诉讼调解的具体程序规则作出规定。

（二）行政诉讼协调和解必须在完善法律规范的前提下进行

同样，对于以原告撤诉为最终诉讼结果的行政诉讼的协调和解机制，也必须在完善法律规范的前提下进行。协调和解与调解的最根本的区别，就是在诉讼结果上原告是否撤回起诉。由于行政诉讼的相对复杂性及行政机关地位和职权的特殊性，对行政诉讼和解，我们不必拘泥于法院是否应当参与以及是否主动积极地提出和解建议的问题。相反，充分运用法官的专业地位和依法拥有的释明权，促使和解的合法形成，也是及时化解纠纷、定分止争、最大化地实现案结事了所必需。既然和解机制已经成为司法实务界基本的共识，与其由各地法院纷纷制定不甚统一的行政诉讼协调和解规则和意见，不如以法律的形式将其统一，以体现法律对诉讼制度的统一规范。

1.应当明确行政诉讼协调和解应当遵循的原则。最高人民法院提出了“要在查清事实，分清是非，不损害国家利益、公共利益和其他合法权益的前提下”促使当事人达成和解，各地法院所制定的协调和解规则中也规定了一些原则。由于各地法院都是从自己对行政案件协调和解机制的理解角度来制定规则，有必要统一相应的基本原则。笔者认为，合法原则、有限协调原则、程序规范原则以及和解的实效性原则等应当作为协调和解的原则加以明确的规定。其中最主要的是协调和解的合法原则，应当包括对被诉行政行为进行合法性审查的要求，以避免有些法院片面追求和解而在对行政行为不作任何审查的前提下就进行协调和解的情况出现，从而使行政诉讼的协调和解符合《行政诉讼法》的宗旨和基本原则的要求。同时，还应当包括当事人自愿和查清事实，分清是非，不损害国家利益、公共利益和其他合法权益的内容。

2.应当以具体的法律规定明确行政诉讼协调和解机制适用的范围。针对实践中有些法院 9 不分范围地对行政案件进行协调和解、片面追求高撤诉率的状况，应当对可以进行协调和解的案件进行规定。

第一，行政裁量行为是行政诉讼协调和解的主要范围。在行政裁量的范围内，行政机关在法定范围内享有一定的选择权，其确实可以为协调和解的成立奠定基础，法院可以通过协调，使行政机关选择既符合公共利益和其法定职权的合理行使要求，又能够为当事人所接受的和解方案，从而促使原告撤诉。如根据《若干问题的解释》第56条第2项规定，被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的，法院应当判决驳回原告的诉讼请求。笔者一直对该条的规定持有异议。因为，被诉行政行为合法但不合理，说明被诉行政行为还是存在问题的，原告的起诉至少在情理上有其一定的合理性，如果简单地适用驳回诉讼请求的判决至少对原告提起行政诉讼的信心是一个打击。虽然行政诉讼是对被诉行政行为的合法性进行审查，对合理性问题原则上不予审查。但是，简单地驳回诉讼请求，案件是可以结了，然而原告所要请求法院解决的问题还是没有得到解决，可能会导致原告的上诉、申诉乃至不断的上访、信访，案结事未了，从而不利于社会的和谐。如果将其纳入和解协调的范围，在法院的指导下，由被告对自己不合理的行政行为作符合合理性要求的适当修正，从而促使原告在认可的前提下撤诉，既彻底解决了案件，也使原告受到行政机关合理、公正对待的权益得到了充分的保护，同时也可以使行政机关对行政行为的合法性与合理性要求有全面的认识。

第二，在行政裁量之外的领域，同样可以在不违背合法性的前提之下进行必要的协调和解。行政诉讼中的“协调和解”其实并不局限于促使原被告双方在与被诉行政行为有关的行政裁量权范围内达成“合意”。很多时候，被诉行政决定的确违法，并且相关法律并未授予被告有关的裁量权。只是在争议中，被告可能并未发现自己行政行为的确违法或者已经发现但未能及时改正。这时，法院就可出面协调，做被告的工作，令被告及时履行撤销或改变被诉行政决定的法定义务，以换得原告的自愿撤诉。此外，行政诉讼发生有可能仅仅是因为原告对法律或事实存在错误认识，这时，法院如果做出解释、澄清或指导等“协调”而导致原告认识到自己的错误并“自愿”撤诉，就并不需要被告方作出“让步”和“妥协”，从而也并不涉及公权力能否处分的问题。(22)笔者认为，除上述情况外，被告不履行法定职责的案件同样可以适用和解。法院经过审查，认为被告不履行法定职责的行为确实客观存在的，也可以通过与被告沟通，指出其行为的违法性，并促使其尽快履行法定职责。在被告履行职责行为已经完成的情况下，由原告撤诉。笔者认为，上述范围内的和解，既维护了行政权必须依法、充分行使的法律原则，也维护了原告和被告的权利。更主要的是，原告、被告在不伤和气和避免对立的情况下达成了和解，解决了争议，从而在一定程度上促进了社会的和谐。

因此，对协调和解的范围作出一定的界定，可以在法律制度上明确可以协调和解的案件范围。目前一些地方法院在其各自的规定中对协调和解所适用的案件作了规定，但从统一法律适用的角度说，应当以法律规定来加以统一。

3.应当明确协调和解的程序规则。合法、合理的程序规则是协调和解是否有效的重要标准之一，也是体现法院协调工作公正性的具体体现。同时，程序的严谨可以提高法院和解协调工作的公信力。

第一，对在什么程序中进行和解应当有所规定。一般应当在法院对具体行政行为的合法性审查进行以后再协调和解比较妥当。只有这样，才能在查清事实、分清是非的基础上进行 10 和解协调，也符合“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”的行政诉讼基本原则。在实践中，有些法院在对被诉具体行政行为不作任何审查的情况下就进行协调和解（如在立案阶段就进行协调和解），这样的做法值得商榷。在对具体行政行为是否合法不进行审查的情况下进行协调和解，就难以做到“查清事实，分清是非”，也难以分辨最终所达成的和解协调协议是否符合“不损害国家利益、公共利益和其他合法权益”的要求。行政主体与相对人的法律地位虽然在理论上是平等的，但不容否认的是，公民、法人或者其他组织要与行政机关在“公堂”上对峙至今仍需要相当大的勇气，所以，法院启动协调程序应当以“原告申请”为条件，以避免原告被迫选择和解。“为避免原告在或明或暗的胁迫之下与被告‘和解’，行政诉讼中的‘和解协调’应当在司法机关经过实质审查、对行政行为合法性有了明确判断的前提下进行。当原告在被诉行政行为合法的情况下提出撤诉，可以比较合理的推定原告的自愿是真实的；或者虽然被诉行政行为不合法，但被告已经改变或撤销了原行政行为，原告因此而提出撤诉，法院也有合理理由推定原告的自愿是真实的。但是，假如已经确认被诉行政行为违法并且被告未采取合法合理的补救措施，而原告申请撤诉的，法院就应当考虑原告是否受到胁迫，并可基于保护公民合法权利以及公共利益的需要而裁定不允许撤诉。并且，如果原告不申请撤诉，就应当视为‘协调和解’并未成功，法院应当依法作出判决”。(23)此外，在一审程序中进行和解协调，促使原告撤诉，现在至少可以从文字表述上遵循了《行政诉讼法》第51条的规定进行，但在二审或者再审中，通过人民法院的协调和解，使一审原告撤回原来起诉的，尚没有明确的法律依据。因此，可以在总结各地经验的基础上，对二审和再审程序中的协调和解程序从法律上作出明确的规定。

第二，和解协调的参加人问题。协调由哪些人员参加，同样也是一个重要的程序问题，必须在法律中有明确的规定。如果仅仅是由原被告双方参加和解，这一程序是不完整的。因为可能会涉及第三人对和解协议不予认可的问题。如果这样，纠纷不但没有彻底解决，甚至还会因此而产生新的纠纷。毕竟，是否“侵犯他人合法权益”，除了客观标准之外，还有主观标准。如果第三人不同意这个和解协议，认为这个和解协议侵犯了其合法权益，行政争议不可能得到最终解决。法律设立第三人制度的理由，就在于第三人与被起诉的具体行政行为存在法律上的利害关系。所以，明确所有的与案件有关的人参加协调和解，并对和解协议的达成进行共同协商，对达成的和解协议进行共同认可，是和解能否真正成功的重要前提。

第三，和解过程中的程序规则。如法院在和解过程中的中立地位、具体作用以及协调和解的公开原则应当如何体现以及法院对和解协议的审查程序、和解协议的履行程序、案件的结案程序等相关问题，都必须有统一的制度规范。尤其是如何解决一些法院片面追求办案效率以及片面追求高和解比例、高撤诉比例而使案件久调不判的问题，都应当通过制度得到明确的程序规范。

四、并不多余的余论

行政诉讼的协调和解机制虽然并不是一个新生事物，但却是值得研究的新课题，更是一个必须由统一的法律制度加以规范的新问题，它不是一个仅仅由法院进行“积极探索”就能建立起来的制度。“司法部门既无强制，又无意志，而只有判断”。(24)法院作为审判机关，其没有创制法律规范的权力，只有严格按照法律的规范进行审判的职责。因此，要建立和健全我国行政诉讼的协调和解制度，并使其能够在构建社会主义和谐社会的进程中发挥应有的 11 积极作用，应当由法律作出明确的规定，并使其能够以一种与我国行政诉讼的整个制度相协调的方式健康运行，使我国行政诉讼制度能够真正成为适应我国社会结构和利益格局的发展变化而形成的科学有效的利益协调机制、诉求表达机制、矛盾处理机制、权益保障机制。

同时，在对行政诉讼的协调和解机制进行统一规范的过程中，诸如调解或者和解与行政案件依法审判的关系如何协调；针对由于调解与和解的成立而使行政判决（尤其是典型案例司法判决）的减少而使司法活动对行政活动司法监督的规范力的相对减弱，是否应当在调解或者协调和解的同时强化法院的司法建议制度，从而既使行政案件得到妥善处理，又使法院对行政权依法监督的职能不因调解或者协调和解而弱化等问题，都应当在和谐统一的法律机制中得到有效的解决。

注释:

(14)刘松山：《再论人民法院的“司法改革”之非》，载《法学》2006年第1期。

(15)姜明安：《“协调和解”：还需完善法律依据》，载《法制日报》2007年4月4日第3版。

(16)马丽：《省法院推出行政诉讼和解新机制》，资料来源：http://，访问日期为2007年8月20日。

(17)据统计，自1996年至2006年10月，山东全省法院共审结行政案件144513件，其中撤诉案件有70757件，撤诉率高达49％。省法院行政审判庭有关负责人表示：“如此高的撤诉率就是因为法院在原被告间做一些建议、动员、协商的工作，促使双方做出让步，达成和解，原告才会申请撤诉，从而有效地化解了‘官民’矛盾，彻底解决行政纠纷。”实践中原告撤诉率对行政案件办案质量的重要衡量作用可见一斑。马丽：《省法院推出行政诉讼和解新机制》，资料来源：http://，访问日期为2007年8月20日。

(18)［美］德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第280页。

(19)王学辉主编：《行政诉讼制度比较研究》，中国检察出版社2004年版，第370—371页。

(20)王斗斗：《肖扬：抓紧制定行政诉讼协调和解司法解释》，载《法制日报》2007年3月29日第8版。

(21)姜明安：《“协调和解”：还需完善法律依据》，载《法制日报》2007年4月4日第3版。

(22)金自宁：《“协调和解”需先明确其合法性条件》，载《法制日报》2007年4月22日第2版。

(23)金自宁：《“协调和解”需先明确其合法性条件》，载《法制日报》2007年4月22日第2版。

(24)［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第391页。

出处:《华东政法大学学报》(沪)2007年6期