佩岑尼克：法律论证理论的类型

第一篇：佩岑尼克：法律论证理论的类型

2005年9月19日，著名瑞典法理学家亚历山大〃佩岑尼克因病去世，终年68岁。佩岑尼克是瑞典隆德大学法学教授、国际法哲学与社会哲学协会（IVR）主席，是当代欧陆法理学界的重要人物，对于法律论证理论有突出贡献。代表作有《法律证立的基础》(《The Basis of Legal Justification》,1983)与《论法律与理性》(《On Law and Reason》,1989)等。

本次推荐的《法律论证理论的类型》，是佩岑尼克生前的草稿，由网友干勾翻译。

译者注：这是佩岑尼克教授生前的文章草稿（2005年），由于对论证理论一知半解，译文有很多错讹之处，所有文责由本人个人承担。

亚历山大〃佩岑尼克 著 干勾 译一、一般法学说：

一般法学说描述法律的来源及其论证，并将其体系化。德国的“法学方法论”（Juristische Methodenlehre）对此提供了最佳的例子。例如，卡尔〃拉伦茨的著作（1983年）便具有如下的结构。它的历史性的部分包含了萨维尼对于法律方法的观点，当然是在其他一些观点当中。弗里德里希〃卡尔〃v〃萨维尼是十九世纪最有影响的德国法学家。它还涉及到所谓的法理学的概念、科学实证主义理念影响下的法律理论以及所谓的利益法理学。最后，它包括由拉伦茨提出的新的法律方法，即所谓的价值法理学。系统的部分包含涵摄（subsumption）学说，也就是法律规定的一般规范与具体的司法判决之间的逻辑关系；包括证据学说，即告知律师如何评价提交于法庭的不同种类的证据；还包括法律规定的解释学说。最后，它包括关于法律概念和法律体系的讨论。

一般法学说还产生了关于其服务的目的和使用的方法的自我反思（self-reflection），例如关于法律中的理性标准。它还包括对法学家大有裨益的哲学工具和哲学洞察力。

一般法学说既不是纯粹描述性的，也不是纯粹规范性的。它完全符合斯韦恩〃英（Svein Eng）关于法律措辞和论证中德描述性和规范性要素的一般理论（Eng 2003, 312 ff）。根据英的说法，关于有效的法律的表述既可以理解为对于现行法的描述，也可以理解为关于如何完善法律的规范性介绍。就法律措辞或法律方法的标准来说，没有什么规则可以帮助确定由律师做出的或者描述性，或者规范性的表述的通常类型。

二、相对性与比较研究： 波兰学者泽西〃符卢勃列夫斯基（Jerzy Wróblewski，cf., e.g., 1992）发展了一种解释和执行法律规定的理性主义和相对主义的元理论，这意味着它并不是建立一种解释理论，而是一种关于解释理论的理论。因此，他系统阐述了关于条文解释的意识形态的理论。并且，他构建了一个关于条文解释不同的现实存在的和逻辑上可能的方法之分类，并说明了它们的功能。方法被用极其理性主义的方式改写了。主要的分析工具存在于两种解释指令的差别之中。因此，每一条文解释的方法都被描述为对条文的解释具有作为第一顺序指令清单的特征，备有与完全的第一顺序清单之间的选择的第二顺序指令的清单。作者自己并没有对任何方法表述赞同，但是他理解所有方法的要点。这种相对主义和理智自由主义（intellectual liberalism）是符卢勃列夫斯基所有作品的重要特征。他能够发现任何法律理论的理性的核心，不论对于其他人来说是多么不可思议。

简言之，符卢勃列夫斯基发展了一种元理论，这对于描述性和规范性集于一身的不同的法律理论和不同的法律论证理论之归类和比较很有用处。但是，他并没有明确阐述他自己的法律理论，或者法律推理理论，既没有描述（提供现实或概念的新知识），也没有规范。无疑，符卢勃列夫斯基的法律元理论是以深奥的哲学为基础的，但是他并没有公开承认。

符卢勃列夫斯基的方法类似于比较法的方法，难怪他在大约十个不同国家中，会成为比较条文解释和惯例解释课题领域，主要的知识人物（cf.MacCormick and Summers 1991 and 1997）。下列论证模式被应用在至少是考察到的国家的条文解释中：

——从通常意义论证； ——从专业意义论证； ——从上下文协调论证； ——从惯例论证； ——从类比论证；

——从法律的相关原则论证； ——从历史论证； ——从目的论证； ——从直接原因论证；

——从意图论证。（MacCormick and Summers 1991, 512ff.）

三、应用于法律论证的政治哲学和政治学： 另外一种描述性和规范性部分都包含的研究类型，主要存在于美国。它使用关于法律推理的资料来构建部分类似于哲学分析，部分是政治规划的理论。罗纳德〃德沃金的理论是个很好的例子。

让我们先来看一段德沃金著作的片断：

诚实正直的判决原则要求法官尽其可能地识别出由一个表达一种连贯的正义和公平概念的作者——被拟人化的社会——所创造的法律权利和义务。……根据诚实正直法则，如果法律命题包含或源自于提供了作为社会法律实践的最佳建设性解释的正义、公平和程序合法原则，那么它们就是正确的。(Dworkin 1986, 225)

再有：

诚实正直法则包含了人民拥有法律权利，无论什么权利都是为作为整体的法律实践梯红最佳理由的原则引起的。(ibid.152)

这样提出的理论并不是不受质疑的。作为一个例子，人们很可能援引如下的说法：

这是对于德沃金所主张的法律实践的正确理论是将法律实践臵于“最佳见解”（best light）之中的理论的考察。德沃金使用“最佳见解”的意思是一种称心如意的或美德的尺度：法律实践的正确理论描述的是最为理想的实践，德沃金如是说。那么这为什么就是事实呢？理论的称心如意和它的真相之间又是怎么样呢？(Raban 2003, 243)

陷入与德沃金的理论的争论之中并不是我的目的。让我们只是观察一下他的理论包含的关于原则对于政策的绝对优先、关于平等的至高无上的价值、关于先在权利、关于对所有疑难的法律问题的唯一的正确答案，如此等等的众所周知的可辩论的表述。这些表述部分的是作者哲学背景的结果，部分的是对政治辩论有用的工具。

另外一个例子是威廉〃埃斯克利奇（William Eskridge）的法条解释的能动理论（Eskridge 1991）。他主张，条文解释是作为对新的政治联合、新的解释者和新的意识形态出现之反应而变化的。显而易见地，它是一种描述。但是，他也表现出对于法条能动解释的同情的态度。此外，他也根据不同的“法理学规范性理论”——自由主义的、法律程序论的和反自由主义的——对法律解释的这种模式进行了讨论。最后，他讨论了条文解释理论完全适应现代民主政治的需要的规范性难题。

四、辩证方法——奥里斯〃阿尔尼奥（Aulis Aarnio）

著名的斯堪的纳维亚学者奥里斯〃阿尔尼奥一直致力于法律教义学（法律教条学）领域的写作。（cf., e.g., Aarnio 1997.）法律教条学的任务是法律规范的解释和系统化。这一这一任务是规范性的，与社会学的解释性任务恰恰相反。法律解释的两个基本需要是理性和可接受性。系统化的目标则在于以一种抽象的模式阐述法律规范，涉及到某些基础概念。系统化是法律传统的维护者。根据阿尔尼奥的观点，法律解释是一种涉及到受众的有道理的循环活动。法律的受众的显著特征是“相对主义的”，这是在承认关于评价的分歧的可能性这一意义上所说的。阿尔尼奥将这一相对主义与罗纳德〃德沃金的所有法律问题只有一个正确答案的理论做了对比。但是，德沃金受到价值客观主义（value-objectivism）的约束，而阿尔尼奥自己的立场是相对主义的，甚至他的相对主义都是相对的，即所谓的相对于受众。阿尔尼奥的受众理论是他对法律理论所做的有创见的贡献之一。他花费自己的全部学术生命来理解社会背景中的法律推理。他将法律解释、法律制度和人类活动视为支撑性总体（overarching totality）的一部分。简言之，阿尔尼奥受到了伟大的哲学家路德维格〃维特根斯坦（Ludwig Wittgenstein）的启发。阿尔尼奥将这一启发概括如下（(1997, 123-125)）：

至少下述观念似乎是与维特根斯坦式的思维方式交织（interwoven）在一起的。

（1）实用主义的法律叙述（实践），真正与法律文本的解释相关联，就其本质而言“大体上”（on the whole）是诠释的。……

（3）法律教条的解释是一种活动。……意义并没有在语言中被隐藏起来，可以从中进行辨识。它是在解释的创造性过程中被构建的，虽然并非自由地构建。……

（5）……一个法律哲学家，……并不试图确定关于律师或学者……应该如何行为的规范。实践生活不能由一个哲学家的房间来决定。……此外，法律哲学家的任务是重构主义的（reconstructivist）。他们努力找回我们语言和行为中隐含的特征，并使其明确化，也就是说“显而易见的”，以便使语言游戏（language-games）变得可以理解。……

（6）……律师试图澄清理想的规范世界的内容。用辛迪卡的说法，这方面的法律思考是平坦的……。这使得我们面对一个在近年来的法律理论中被广泛关注的难题，连贯性的概念。

五、本文作者的理论：

我自己的理论受到了泽西〃符卢勃列夫斯基、奥里斯〃阿尔尼奥、罗伯特〃阿列克西（Robert Alexy）(cf., e.g., Aarnio, Alexy and Peczenik 1981)，以及最近的伽普〃哈格（Jaap Hage）(Hage 1997 and Hage-Peczenik 2000 and 2001)的影响。我总是聚焦于法律推理的连贯性的重构，只是把比较深奥的哲学作为帮助理解律师如何思考的工具来使用。在提供这样的哲学工具的著作中，我们应该提到柏林（Berlin）1998年关于价值多元主义的著作、库玻（Copp）1995年关于社会本位伦理学（socially centred morality）的著作、哈克（Haack）2003年关于认识论之基础论（foundherentism）的著作、莱勒尔（Lehrer）1997年关于认识论之融贯论（coherentism）的著作、史密斯（Smith）1994年关于道德理论中的陈辞滥调的著作，以及斯万顿（Swanton）1992年关于广泛的反思均衡（wide reflective equilibrium）的著作。近来，我还被如下的文字深深打动：

一个负责的哲学家只能系统地研究，除此之外没有选择。……任何一种哲学立场的完全充分的发展，都必须考虑到这样一种历史的观点，即他自己的思考是如何适应于更为宽泛的事物之体系的。（Rescher 2001, 43）

法律推理的重构包含着哲学性的反思。核心点在于，几乎所有的法律思想因为对于连贯性的依赖，都是可取消的、不可量度的（outweighable）和正当的。法律教义学是法律思想最为复杂的形式。我最近的一本著作（Peczenik 2004）广泛地论述了法律教义学。尽管法学家们以一般性为目标推进了法律教义学的发展，但是任何一种学说都存在源于道德关怀的考量的反例。

在叙述这一事实时，我的理论是描述性的，而不是规范性的。但是，它也是由作者作为法律上合宜的来做规范性地介绍的。换句话说，我的理论不仅是描述性法律教义学，而且是部分描述性，部分规范性的，它本身属于一般法律教义学。

我认为，有效规范总是社会的，部分地内在于法律和法律实践，部分地以非正式方式在社会中发展。在这一规范性的社会中心理论（society-centred theory of normativity）的背后，存在着一种怀疑论的元理论。作为一个怀疑主义者，我怀疑任何一种形而上学、任何一种道德理论、任何一种认识论，我也怀疑任何一种反形而上学理论、任何一种道德虚无主义和任何一种知识的解构（deconstruction）。但是，即使是怀疑主义者也必须生活，这意味着对某种事物的信仰，虽然不太行得通。没有什么是确定的，但是对我来说，法律内在的规范性比相互争议的道德理论的规范性要确定的多。

我的理论是与苏珊〃哈克（Susan Haack）关于知识的一般性理论相一致的。苏珊〃哈克的理论告诉我们，知识是一种与经验性的证明相联接的连贯性体系。证明就像是解决填字游戏的难题，而经验性证据就像是解决这一难题的线索。(Cf.Haack 2000 and 2003)

几年前，在假定法律教义学是部分的描述性，部分的规范性时，我已经论述了所谓法律数据(Peczenik 1989, 143-144)。数据可以说是知识的“输入”（input）。对于法律研究来说，法律文本、相关政治现实的描述，以及法官的判决都是这种数据。法律研究应该试图将它们整理进一个带有信仰与偏好的连贯的体系之中。

道德哲学家经常讨论的是反思的均衡（reflective equilibrium），而不是连贯性。法律知识领域的反思均衡必须由经验性的证据加以限制，当然也受到其他因素的限制。

约翰〃罗尔斯以如下方式在他的理论的特定语境中描绘了反思均衡的特征： 通过回溯与前行，有时变更约定情况的条件，有时撤消我们的看法……我认为，最终我们会发现关于初始状态（initial situation）的描述，它即表述合理的条件，也产生与我们经过适当删节和调整后的深思熟虑的看法相和谐的原则。（Rawls 1971, 20）

我认为，法律证明中反思均衡的想法需要某些修正。这一均衡并不是自由的，它是一种特殊类型的均衡，也就是说：广泛的、受限制的、被分割的和充满通常被认可的陈辞滥调的。

单纯的反思均衡对于法律教义学而言太狭隘了，我们需要一种更为宽泛的均衡。在伦理学中涉及到宽泛的反思均衡：

宽泛的反思均衡是一系列由特定人持有的连贯的、三重的信仰，也就是说：（1）一组特殊的道德判断；（2）一组道德原则；（3）一组相关的背景理论，这可能包含道德的和非道德的理论。……这个人可能回溯或前行，修改他最初的深思熟虑的看法、道德原则以及背景理论，以便达到一种由（1）、（2）、（3）合成的均衡点。（Daniels 1985, 121;cf.Swanton 1992, 11ff.）

对于单纯的反思均衡观念的另一法律教义学偏离是这样的。一名法律学者在对原则和看法进行相互调整时并不是完全自由的，但是他又必须在法律所加的体系内做出调整。最终，法律教义学中的广泛的、限定的反思均衡被分割了。每一种法学理论都应该以与其自身有着内在一致性的规范为根据。然而，理论有着不同的范围。某些是相对狭窄的，如侵权法中的“相当因果关系”（adequate causation）理论；某些则贯穿了法律的整个分支，如私法。不过，对于法律教义学而言，存在着一种完全协调的、作为整体的结构，并且接纳、推理和偏好的综合体系对于法律是适当的。法律教义学的目的不仅在于法律体系内在的均衡，还在于与社会学或哲学的背景知识的均衡。法律与道德或政治有着规范性的联系。

法律教义学中的反思均衡是围绕着通常被接受的陈辞滥调来筹划的，而不是围绕严谨精确的观念。对于人类思想来说，陈辞滥调的重要性不能被过高估计。这一点不论是在科学领域，还是在道德领域都是显而易见的。尤其是，米歇尔〃史密斯（1994, 39ff.）的描述，他说下述的陈辞滥调“包围着我们的道德范畴”，即某些人表示道德判断是专门实用主义的。还有支持我们的道德判断之客观性的陈辞滥调。其他人则告诉我们道德与天赋之间的关系。还有人研究道德的本质，也就是对人的关怀和尊重，如此等等。有些陈辞滥调则涉及到程序，如反思均衡。

通过依赖于接受和偏好的综合体系，所有那些对于法律中的反思均衡所加的限制，最终都成为无可非议的了（cf.Hage 2004, 100）。依次，这一综合体系又受到经验性证据的限制，限制的方式就是前文以苏珊〃哈克的理论为基础所做的说明。

这一理论虽然复杂，但它有一个简单的要点。这一理论承认律师的推理必须停留在由政治体系所划定的范围限度内。另一方面，它也认可总体上的律师和部分的法律研究者可以并且应该以最理性的方式对法律进行再加工。只有通过后者的理性的规定，法律推理才能既协调一致，又符合正义。只有通过这一方式，它才能促进社会稳定性，而社会稳定性是发展和经济增长的必要的条件。

参考文献：

[1]奥里斯〃阿尔尼奥，1997，理性与权威：关于法律教义学的动态示例，安大略：达特茅斯；

［2］奥里斯〃阿尔尼奥、罗伯特〃阿列克谢、亚历山大〃佩岑尼克，1981，法律推理的基础，法学理论2: 133–

58、3: 257–79和4: 423–48；

第二篇：法律论证咨询服务合同

甲方（委托方）：_________

法定代表人：_________

住址：_________

邮编：_________

联系电话：_________

乙方（受托方）：_________

法定代表人：_________

住址：_________

邮编：_________

联系电话：_________

第一条　委托咨询事项

上述法律纠纷委托咨询的事项包括：详见《法律咨询报告纲要》列明的问题（附件一）。

第二条　咨询成果的提交方式及委托事项的完成期限

乙方的咨询成果须以书面的形式提交。提交的期限为本合同签订之日起60个工作日内（含签订日）。

第三条　咨询费用及付款方式

1．咨询费采用包干式收费办法，总额为_________元人民币。咨询费包括律师费、专家论证费、差旅费、翻译费、文书制作费及其他为完成本合同委托事项所发生的相关费用。咨询费的构成详见《收费预算构成及其说明》（附件二）

2．合同签订后三日内支付60％即￥_________元，提交成果时支付40％即￥_________元。

第四条　甲方承诺：

1．为乙方开展工作提供相关的资料，并保证资料的真实性、完整性；

2．按照本合同的约定支付咨询费用；

3．签收乙方提交的文件；

4．对必须由甲方协助的事务，提供协助。

第五条　乙方承诺：

1．勤勉尽责，保守甲方的商业秘密，不得接受法律纠纷对方当事人关于本咨询论证项目的委托；

2．委托专家咨询前，报甲方确认专家名单；

3．签收甲方提交的文件；

4．依照本合同的约定完成委托事项。

第六条　乙方所提交的报告仅供甲方未解决权益争议之用。未经对方许可，任何一方不能挪作其他用途。

第七条　生效条件

本合同自双方的法定代表人或其授权代理人在本合同上签字并加盖公章之日起生效。

甲方（盖章）：_________乙方（盖章）：_________

法定代表人（签字）：_________法定代表人（签字）：_________

_________年____月____日_________年____月____日

附件一：法律咨询报告纲要（略）

附件二：收费预算构成及其说明（略）

第三篇：法律论证咨询服务合同

法律论证咨询服务合同

甲方（委托方）：_________

法定代表人：_________

住址：_________

邮编：_________

联系电话：_________

乙方（受托方）：_________

法定代表人：_________

住址：_________

邮编：_________

联系电话：_________

第一条　委托咨询事项

上述法律纠纷委托咨询的事项包括：详见《法律咨询报告纲要》列明的问题（附件一）。

第二条　咨询成果的提交方式及委托事项的完成期限

乙方的咨询成果须以书面的形式提交。提交的期限为本合同签订之日起60个工作日内（含签订日）。

第三条　咨询费用及付款方式

1.咨询费采用包干式收费办法，总额为_________

元人民币。咨询费包括律师费、专家论证费、差旅费、翻译费、文书制作费及其他为完成本合同委托事项所发生的相关费用。咨询费的构成详见《收费预算构成及其说明》（附件二）

2.合同签订后三日内支付60％即￥_________

元，提交成果时支付40％即￥_________

元。

第四条　甲方承诺：

1.为乙方开展工作提供相关的资料，并保证资料的真实性、完整性；

2.按照本合同的约定支付咨询费用；

3.签收乙方提交的文件；

4.对必须由甲方协助的事务，提供协助。

第五条　乙方承诺：

1.勤勉尽责，保守甲方的商业秘密，不得接受法律纠纷对方当事人关于本咨询论证项目的委托；

2.委托专家咨询前，报甲方确认专家名单；

3.签收甲方提交的文件；

4.依照本合同的约定完成委托事项。

第六条　乙方所提交的报告仅供甲方未解决权益争议之用。未经对方许可，任何一方不能挪作其他用途。

第七条　生效条件

本合同自双方的法定代表人或其授权代理人在本合同上签字并加盖公章之日起生效。

甲方（盖章）：_________

乙方（盖章）：_________

法定代表人（签字）：_________

法定代表人（签字）：_________

_________

年____月____日　　　　　　　　_________

年____月____日

附件一：法律咨询报告纲要（略）

附件二：收费预算构成及其说明（略）

第四篇：房屋买卖合同纠纷之法律论证

房屋买卖合同纠纷之法律论证

第一、出卖人出具的收据性质为房屋买卖合同。

虽然本案中出卖人出具的收据不是一般情况下的正式房屋买卖合同，但是从其内容上看该份收据包括了房屋买卖合同应具备的合同双方当事人、标的即房屋的坐落位置和价款、付款时间、交房期限等主要条款。因此，应当将该收据认定为房屋买卖合同。

第二、该房屋买卖合同系双方真实意思表示，合法、有效。

首先，房屋买卖合同无效的情形：

（一）房屋与土地分开转让的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》的第三条规定：“城市房屋的产权与房屋占用土地的使用权实行权利人一致的原则，除法律法规另有规定的外，不得分离”。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条规定：“土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外”

《城市房地产管理法》第四十二条规定：“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。”

（二）侵犯优先购买权的。

《民法通则》第七十八条第二款规定：“按份共有财产的每个共有人有权将自己的份额分出或者转让，但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”

《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第一百一十八条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权，出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”

《合同法》第二百三十条条也有相应规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”

（三）因欺诈而转让商品房的。

《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。

（四）在商品房转让过程中，涉及到土地使用权转让违法的。

《城市房地产管理法》第三十八条、三十九条、第四十条的相关规定，以下合同应为无效：以出让方式取得土地使用权的，没有按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出

让金，并取得土地使用权证书；按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，没有完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，没有形成工业用地或者其他建设用地条件；转让房地产时房屋已经建成的，没有房屋所有权证书；以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批而没有报批或不予批准的；有批准权的人民政府准予转让的，应没有办理土地使用权出让手续并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金的。

其次，依据《合同法》第五十二条及五十四条合同无效、可撤销的条款可知，双方当事人签订的房屋转让合同未违法上述法律法规的规定，因此，该房屋转让合同是在双方真实意思表示情况下签订的，又无违法法律强制性规定的情形，应当认定为有效。

第三、如若出卖人在合同约定的期限拒不对该房屋进行过户登记，买受人有权要求出卖人按约定履行合同，变更房屋登记。

鉴于该房屋买卖合同是合法有效的，出卖人应当依据该合同继续履行，变更登记。如若出卖人妻子欲以未征得其同意为由主张该买卖行为无效，而买受人不是在明知出卖人妻子不同意的情况下签订合同，则买受人可以依据合同要求出卖人过户登记或赔偿损失。

法律规定

《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释

（一）》第十七条第（二）项“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”

《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第八十九条“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”

《物权法》第一百零六条规定：“ 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”

第五篇：外商投资企业法律风险的类型

2、外商投资企业法律风险的类型

(1)合资企业设立中的法律风险：在合资设立企业的过程中，合资企业双方的发起人是否对拟设立的企业进行充分的法律设计，是否对企业设立过程有了充分的认识和计划，是否完全履行了设立企业的义务，以及发起人本人是否具有相应的法律资格，这些都直接关系到拟设立企业能否具有一个合法、规范、良好的设立过程。从实践中考察，许多中外合资企业从双方接触谈判到正式签约采用的是“闪电式结婚方式”，中方合作方往往在急于引资的心理作用下，对外方的资格、资信情况缺乏必要的审查就草率签约，致使合资企业通过国家有关机构的审批，并办理了工商营业执照，但外商迟迟不能将注册资金注入到合资企业当中，合资企业成了空壳公司，中方合资者为设立公司白白花费了大量的前期费用。例如去年一家新加坡外商与太原的一家民营企业合资设立了一家焦化企业，双方从接触谈判到正式签约、办理工商登记手续十分快捷，可以称得上短平快项目，然而公司设立后，外商音讯全无，中方合作者苦于无法运作公司，只好眼睁睁地看着前期费用打了水漂。类似这样的例子还有很多。为了避免此类情况的发生，中方合作者在与外商合作过程中对外商的资信审核就变得十分重要。我省近年来加大了引进外资的工作力度，许多打着外商投资旗号的中介机构纷纷登陆我省，动辄要投资几亿美元，但从操作方式上则是采用名为投资实为借款的方式，违反国家关于外汇管制的法律规定，使中方合作者花费大量前期人力物力，最终无果而终。

(2)合同法律风险：指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中，合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。合同作为一种实现合同当事人利益的手段或者工具，具有动态性，双方当事人通过合同确定的权利义务的履行，最终需要确定某种财产关系或者与财产关系相关的状态的变化，得到一种静态财产归属或类似的归属关系。而在实现最终的静态归属过程中，可能有各种因素影响最终归属关系的视线，当合同利益的取得或者实现出现障碍，一种根源于合同利益的损失风险就展现出来。我省一家外商投资企业在上世纪九十年代合资设立，该合资企业设立后在一段时间里运作良好，双方取得了一定的收益。中方合作者在签署的合资协议中约定以实物资产出资。根据法律规定，实物资产出必须在规定的时间内办理产权过户手续。但中方合作者为了节省产权过户费用，始终未能按照合同的约定将土地和房产过户到合营企业的名下，致使在合营过程中双方引发矛盾，在协商未果的情况下，外商向仲裁机构提起仲裁，中方陷入被动之中，最终导致合作的破裂。这一案例表明，中方合营者对合同的履行意识不强，对出现纠纷的法律后果缺乏清醒地认识。外资的退出，不仅直接影响了企业的正常经营，使中方投资者遭受不应有的损失，而且对山西的投资环境也造成了负面的影响。

(3)企业并购法律风险。并购是兼并与收购的总称。世界500强发展的历史从某种意义上讲是一部并购的历史，随着经济全球化时代的到来，并购风潮愈演愈烈。并购案例的发生是企业扩张、提高竞争力的内外部因素所致。从法律风险的角度看，企业收购并没有改变原企业的资产状态，对收购方而言法律风险并没有变化。因此，企业并购的法律风险主要表现

在企业兼并中。企业兼并涉及公司法、竞争法、税收法、知识产权法等法律法规，且操作复杂，对社会影响较大，潜在的法律风险较高。就兼并方而言，外商并购中国境内的企业面临着资金投入的风险，因此，外商在并购中会通过专业机构详尽地调查中方企业的法律状况、政策和法律环境，严格控制投资的法律风险。就被兼并方而言，中方企业往往认为谁投资谁风险大，中方不出现金，而且企业在国内，资产在国内，因而忽视了风险的存在。从诸多的案例分析，外方在并购内资企业时，常常在资产评估上做文章，故意压低中方实物资产的价值，通过国际采购和销售产品转移资金和利润，或者在无形资产和实物资产出资上做文章，故意提高所投入的无形资产的价值，用落后的技术和陈旧的设备出资等，变相套取不当得利。如果中方企业放松了警惕，在并购中将会遭受不应有的损失。从笔者办理的外商并购案例中,近年来出现了一种新的动向.一些打着外国投资者旗号的所谓“办事处”或投资中介机构，抓住一些企业急于引资的心理，以审查对被投资者的资信状况为名，委托中介机构开展尽职调查，要求中方企业支付数目可观的尽职调查费用，最终再以不符合投资条件为借口终止投资安排，使中方企业引资的希望付诸东流。为了规范外商并购境内企业中的行为，降低并购中的中方企业风险，近年来，国家不断对外商并购境内企业的相关政策法规进行修订，不久前生效的《关于外国投资者并购境内企业的规定》明确要求外商控股的并购行为，被并购的中方企业必须聘请财务顾问，对外国投资者的资信进行调查并出具报告作为审核部门的必备文件。该《规定》的出台，必将对外资并购中的风险起到化解的作用。

(4)知识产权法律风险：知识产权是蕴涵创造力和智慧结晶的成果，其客体是一种非物质形态的特殊财产，要求相关法律给予特别规定。多数企业没有意识到或没有关注知识产权的深入保护，从法律风险的解决成本看，避免他人制造侵权产品比事后索赔更为经济。一般地讲，外资企业特别是跨国公司投资的企业都非常重视知识产权的保护，相反，中方的企业对知识产权的认识刚刚起步，知识产权的保护意识十分淡薄，表现在与外商谈判过程中很少强调和重视自身的知识产权价值，对民族品牌缺乏保护措施，轻易地将自己的商誉、品牌、非专利技术、商业秘密的价值低估或放弃权利。而一旦外资进入中资企业，则采取种种措施限制中方企业知识产权的使用，使中方企业几十年积累的知识产权贬值或失去使用价值。

(5)人力资源管理法律风险：在我国，与人力资源有关的主要是《劳动法》和国务院制定的相关行政法规及部门规章。在企业人力资源管理过程各个环节中，从招聘开始，面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中，都有相关的劳动法律法规的约束，企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷，都有可能给企业造成不良影响。近年来，一些外商投资企业采用种种违反劳动法的恶劣做法，包括雇用童工、限制职工人身自由、延长工作时间、克扣工人工资、交纳保证金等违法行为，受到当地政府的行政处罚，甚至责令关闭整顿等。一旦发生劳动争议，企业的社会形象受到谴责，并为此付出代价。

(6)企业税收法律风险：指企业的涉税行为因为不能正确有效遵守税收法规而导致企业未来利益的可能损失或不利的法律后果，具体表现为企业涉税行为影响纳税准确性的不确定因素，结果就是企业多交了税或少交了税，或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。近年来，媒体不断有外商企业逃漏税的报道。有资料统计，2004年，中国外资和港澳台资企业涉嫌逃漏税300亿元，同年纳税零增长。我国是世界上利用外资第一大国，各级地方政府也视外资为促进经济发展的法宝，然而数以万计的外商投资企业逃税数百亿，这表明外商投资企业的税收风险很大。我国政府为吸引外资，实行了对外资企业的“超国民待遇”。在这种情况下，许多国内企业纷纷以假外资创建所谓的“中外合资、中外合作、外商独资企业”。他们先在国外寻找可代表自己利益的投资主体，然后将自己的资金汇往国外或截留应当汇回国内的外汇，最后再以外商名义向国内投资，并以此来获得外商的超国民待遇。各国法律都对涉税行为有严格的规范，我国税法及刑法对逃漏税及骗税有明确的制裁标准，一旦被查获，企业不仅接受经济制裁，而且触动刑律，将对企业的生存构成严重影响。

三、外商投资企业法律风险的有效防范

我们知道，根据引发法律风险的因素来源，企业法律风险分为外部环境法律风险和企业内部法律风险。对于外部环境法律风险，由于其引发因素不是企业所能够控制的，因而不可能从根本上予以杜绝。但对于企业内部法律风险，其引发因素是企业自身能够掌控的，因而成为企业法律风险防范的重点。企业内部法律风险的引发因素包括：企业的设立行为、决策行为、管理行为、生产行为、经营行为，通过健全制度、理顺流程、完善表单、规范文本，完全可以避免。对于外商投资企业来说，防范法律风险还需从基础工作做起。外商投资企业法律风险防范的主要方式有：

1、健全法律顾问工作机构，充实法律顾问机构工作人员。法律顾问的政治素质、业务素质的高低，直接影响着企业法律风险的高低。因此，在建立、健全专业的法律顾问工作机构的前提下，要不拘一格，把精通法律、熟悉经营业务的专业人士充实到法律顾问机构中来，或者面向社会公开聘请有学识、有能力的法律工作者。企业要努力为法律专业人才创造良好的工作环境，配备必要的办公、交通、通讯工具，订阅、购买各类法律资料。落实应有的职级待遇，明确权利、责任和义务，建立有效的激励与约束机制。定期为法律工作人员提供外出培训和进修的机会，不断提高其业务能力和工作水平。此外，还应借助外力，聘用法律专家担任企业外聘法律顾问，参与企业经营与决策，防范、降低市场风险和法律风险。

2、重视法律知识教育培训，提高经营管理人员业务素质。外资企业应当建立、健全普及性和专业性相结合的培训机制，结合岗位实际需要，对企管、供销、财务、审计等重点部门的工作人员，加大合同法、公司法、税法、担保法等经济法律知识的培训力度，提高他们的法律业务水平，强化防范法律风险和市场契约意识。要通过制度化专业培训，建设一支精通法律、熟悉业务的专业化经营队伍，建立健全责权利一致的营销责任制度，从而保障合同安全，减少法律风险，维护企业合法权益。

3、通过法律策划，规范企业投资并购行为。国内外的并购案例证实，企业投资并购面临着许多法律风险，诸如决策风险、信息不对称风险、资金风险、市场风险、政策风险等，这些风险需要一一化解，对并购对象及并购行为进行全方位法律评估，对投资并购事务的流程设计、谈判策略、提供合同文本，对投资并购事务的法律问题全过程控制，处理投资并购事务中出现的法律纠纷。对目标企业进行尽职调查是并购行为不可或缺的一个重要内容，目标企业的资产质量、财务指标、人力资源、行业地位、市场前景等都需要认真核实。任何对投资并购法律风险的忽视，都可能给企业带来惨重的代价。

4、开拓多元化法律救济途径，依法追究违约方经济责任。要破除固有的法律观念，敢于开拓多元化法律救济途径，学会综合运用各种法律救济手段，追究对方的违约经济责任。对于法律救济途径的选择适用，外商投资企业要重视违约责任追究成本核算问题，根据实际情况，力求以最合理的成本，通过最适当的法律救济途径，实现追究违约责任的目的。

十七、律师提供的服务

律师在外商投资企业的设立、登记、生产经营、解决各种纠纷等过程中可提供各方面的服务，主要有以下几个方面：

1、担任法律顾问；

2、提供法律、政策咨询；

3、代理外商投资企业的设立、登记；

4、草拟审查重要合同；

5、参与重要谈判，为公司、企业的重大经营决策提供法律意见；

6、进行律师见证、资信调查；

7、税收事务的代理；

8、办理知识产权及其保护的法律事务；

9、代理调解、仲裁与诉讼。