第一篇：2011年关于《权利法案》何以成为宪法秩序的帕特农上
《权利法案》何以成为宪法秩序的帕特农上
摘要：最初的《权利法案》并非只是个人自由的体现，它也关乎政府的共和与平民品质，并与宪法原文相互缠绕，对州并无约束力。是重建时期反奴隶制的需要及第十四条修正案的通过，引发了提炼《权利法案》中权利的需要，以抵制各州对个人自由的侵犯。《权利法案》在今日保护个人自由方面的辉煌建树与特征既有建国时期的功劳，更多的得益于重建时期反奴隶制的努力。
两百多年以前，美洲大陆新成立的合众国第一届国会制定了《权利法案》，以修正案的方式附在宪法原文(original Constitution)之后。《权利法案》与宪法原文有许多不同之处：宪法原文是1787年由制宪会议在费城制定的，也是联邦党人政治意志的法律体现;《权利法案》是1789年由第一届国会制定的，是反联邦党人压力之下的结果，也是一个政治绥靖。从此，人们就将《权利法案》作为个人主义的法典化形式。与这一认识相伴随的是另一种广为接受的观念，即《权利法案》与宪法原文彼此分离和孤立。宪法原文规范全国性政府(national government)的构成、组织、权力范围与界限，《权利法案》保障个人自由。
事实果真如此?这一表象背后是否真如形式分离那样，是两股不同的暗流，它们来自不同的方向，又各自奔向不同的目的地呢?在阿玛尔对美国宪法史、宪法文本、宪法结构的阅读之下，宪法原文与《权利法案》之间的关系却呈现出迥异的景象：宪法原文与前十条修正案相互缠绕(intertwined)。宪法原文并非仅仅有关政府构成，也包含了个人权利;前十条修正案并非仅仅是个人自由，也关乎共和政府的品质、州与人民的权力;由于内战之后重建时期需要抵制州的专横，第十四条修正案的通过及适用才提炼(refined)了《权利法案》中的个人自由;由此，实践中各种不同的“并入”理论困境得以解脱。《权利法案》并入适用于州，改写了《权利法案》个人自由的保护历史，全国性政府开始受到约束，《权利法案》真正作为“宪法秩序的神庙-美国的帕特农矗立于世”(stand as high temple of our constitutional
order-America‘s Parthenon)。这一切，都使得必须重估内战之后重建时期一代政治家的努力，给予他们在《权利法案》保护个人自由贡献方面的功勋地位。
沿着 The Bill of Rights 一书的展开脉络，结合其他相关知识，我将复述一个不同于寻常理解的故事。这是一个新的，或许更接近于历史真实，因而也更有价值的宪法故事版本。
一、恐惧和不信任：《权利法案》的诞生
1787年炎热的夏季，[3]费城独立厅会议室，制宪会议上通过的宪法草案并没有包括《权利法案》。自然，这并非像一般观点所认为的那样，国父们对个人自由漠不关心，而是有着另外的考虑。对此，汉密尔顿解释说，如果详细列举权利会有肯定的危险，“人权法案条款中包括若干未曾授予的政府的权力限制;而正因为此，将为政府要求多于已授予权力的借口”。[4]他得出结论：“人权法案„„列入拟议中的宪法，不仅无此必要，甚至可以造成危害”[5].并且，各州的宪法就是其各自的人权法案。[6]但是，他的解释并未奏效。那个遥远的全国性政府是如此陌生，以至于使反联邦党人觉得，如果不用一种确定的形式再次明确对联邦政府的制约，就无法令人信服，也不能从根本上防止其因专制而蜕变共和政府的性质，[7]成为自利的贵族政体。于是，两年后，麦迪逊起草了《权利法案》，第一届国会通过，以修正案的方式附在宪法原文之后，只约束全国性政府，不约束各州。这一切是为了什么?又是怎样发生的?
费城会议决定成立联邦之后，虽然各州代表在宪法草案上已签字，但是，按照规定的程序，宪法还必须由九个州的代表会议而不是议会通过，[8]才能生效(宪法第七条)。各州在交付本州代表会议讨论的过程中，引起了激烈争论。这个时间是1787年，距离独立的1776年只有11年的时间，殖民地时期专制统治的历史依然像初醒的恶梦一样，缠绕于心。对于此时各州及其人民而言，即将产生的统一国家的新政府是那样陌生遥远，充满了不可知和变数。反联邦党人提出要求，必须在宪法原文之后附加《权利法案》，作为批准宪法的条件。
最初拟议中的《权利法案》并非是今日人们看到的十条修正案，而是有十二条，现今的第一条修正案只是当初的第三条，而全部修正案只是原来的后十条。当年拟议中的第一条和第二条因未得到九个州的批准而成为流案，其中第二条在休眠两个世纪之后再度复活，于1992年被国会通过，成为如今美国宪法的第二十七条修正案而不是第二条修正案。
第一条涉及众议员的选举办法，规定如何按照人口的增长比例而增加国会议员的数目，第二条规定国会议员不得在任期内制定有关报酬和薪金的法案。拟议中的第一条修正案这样规定：“在宪法第一条要求的列举之后，每3万人口应有一名代表，直到数字达到100.由国会规定比例之后，不应少于100名代表，每4万人口至少选一名代表，直到议员数达到200.国会如此规定了比例之后，不应少于200名代表，每5万人至少选一名代表。”[9]该条涉及政府规模的大小与共和政府品质之间的关系。一般认为，只有一个中等的同质社会而不是较小的城邦才能产生较为稳定的共和国家，因此，国土的大小、人口的数目、议员的多少是决定共和国家性质的重要因素。在反联邦主义者看来，国会太小了，太富有了，太精炼了。[10]由于立法机关太小，反联邦党人担心，只有在广泛的地理区域内享有盛誉的那些伟大人物才有可能当选议员，他们对国会缺乏信心，认为宪法只是一个贵族式文件的心脏，虽然其标榜“我们人民”，但其批准过程却远不如《邦联条例》和各州宪那样民主;那些控制国会的贵族式的议员不像州议员那样，因距离普通人太远而缺乏足够的同情心;高贵的国会议员会蔑视身份低微的同事，进而可能使这些人失去对全国性政府的忠诚。出于调和联邦党人和反联邦党人的矛盾，第一届国会试图在下院促进和完善议员的结构，以消除反联邦党人的恐惧。于是，第一条修正案就这样诞生了。
同样出于对共和政府品质的担心，拟议中的第二条修正案规定：“任何变动参议员和众议员报酬的法律，在下届众议院选出之前不得生效。”[11]很明显，这一条也是出于对共和政府品质的保证。如果国会议员只是关心自己收入的多寡，就会利用手中的权力变相地将公共收入转移到他们自己的手中。由于最后只有六个州批准了这一修正案草案，该条没有生效，而是在沉睡了两百多年之后被采纳。1992年，明尼苏达州批准这一条，使批准的州数达到生效要求的四分之三州，原第二条修正案成为宪法的第二十七条修正案。
拟议中的第一条和第二条修正案，立意明确而清晰。第一条修正案主要是担心立法者缺乏对人民的了解和知识，第二条修正案则是限制国会议员将人民的收入装进自己的腰包。其共同之处是，它们都是有关政府结构问题，而非实质性的个人权利。为体现这一点，必须随着人口的增长，适度增加国会议员的名额，保证各州有充分数量的代表在国会中议政，参与决定全国性事务的处理，以使他们能够与各州人民保持充分联系，有足够的同情心感知普通民众的冷暖，通过限制在本届任期内通过增加自己薪金和报酬的法案，防止这个因远离各州人民的国会重新演变成为一个贵族式的机构，高高在上，只在意自己的钱包，而对各州人民的生死置之度外。只是由于各州利益上的分歧，这两条修正案在交付各州表决的过程中，未获通过，《权利法案》才成为今天人们所看到的样子。
综合原初的第一条、第二条和被通过的后十条，这两条成为流案的修正案未获通过并不影响通过分析其当初的制定背景和条款内容来阻碍这一理解，即《权利法案》并不像今天实践中那样，是单纯个人主义的体现，而是对宪法原文的补充，是通过强调和确立政府结构、人民参与、州权力、个人权利来限制新成立的联邦国家，使其不至于陷入自利的泥淖，确保共和政府的品质与属性，真正体现宪法序言中所做出的“我们美国人民„„，特制定美利坚合众国宪法”的宣示，确保人民主权。这使得《权利法案》一开始就被赋予了自由民主的双重价值立意之时，还使它获得了一个重要的宪法品性：《权利法案》只约束全国性政府，不约束各州。在此，还有什么比这一立意更加清晰呢?是出于保护自己的愿望，也是出于恐惧受到伤害，连接着不信任和缺乏信心，促使了《权利法案》的制定。自然，像其他在美国根深蒂固的信念一样，宪法原文和《权利法案》既是美国独特的不信任政治哲学的体现，也在客观上以其政治实践重新巩固并强调了这一政治哲学，其中也不乏洛克哲学在新大陆的影响，及寻常百姓的人之常情。
决定《权利法案》制定的不只是要保护个人自由，更是一个各州和人民试图限制全国性政府，确保人民主权的共和国家品质不致被稀释的努力过程。因此，是恐惧和不信任导致了《权利法案》的制定，这就决定了《权利法案》不可能只是个人主义价值的体现，其中还有州抵制全国性政府的民主共和价值。这使《权利法案》从字里行间始终流露出对个人自由与民主共和价值的双重关怀。
二、相互缠绕：宪法原文与《权利法案》
《权利法案》的制定，充分考虑了宪法原文中的相关条款，其结果是：宪法原文与《权利法案》互为映衬、补充，紧紧缠绕在一起。宪法原文并非只是对政府机构、组织、权限的规定，它也包含了自由;《权利法案》也非仅仅对个人自由的保障，它也包含了对政府权力的限制;并且，《权利法案》的每一条都与宪法原文形成一个有机的对应。
汉密尔顿在《联邦党人文集》的第四十八篇反复阐明这一观点：宪法草案本身就是人权法案，不列举权利不意味着不保护权利。他说道：“拟议中的宪法草案，如获通过，亦既为联邦的人权法案”。[12]他认为那种认为宪法无人权法案内容的说法实在甚为不当。“在建立政体的大法的任何部分中既可发现人权法案的内容，则公民权利次序如何列举自然无关宏旨。因此，可谓有关议论纯系限于措辞和形式上不同意见，完全与事物的本质无关”[13] 同时，另外一件史实也可以说明这一问题。麦迪逊在起草了《权利法案》之后，曾提议把宪法打散，把十条修正案编进宪法正文，因众议员谢尔曼等不同意，才采取了对宪法“修补”的办法，列为宪法修正案前十条。[14]这说明，将宪法原文和《权利法案》分开来只是一个技术问题，并不说明宪法原文仅仅有关政府机构而无关个人权利，而《权利法案》也不就是有关个人权利而无关政府机构及其权力限制。历史上的这段公案也可以通过阅读宪法文本得到印证。
首先，宪法原文也规定限制国会制定侵犯个人自由的法律，并规定在刑事司法审判保障个人自由，限制司法机关的专横。宪法原文第一条第九款全部列举的是国会“不得”行使的权力，在这一款的八项内容中，每一项都含有“国会不得„„”。这既是限制国会的权利，也是通过划定国会权力的边界来保障个人自由，其与修正案第一条规定的“国会不得制定下列事项的法律„„”没有什么实质差别。兹举几例说明这一点。
例如，宪法原文列举国会不得行使权力的第九条(2)规定：人身保护令状的特权不得停止，第(3)规定：公权剥夺令或追朔既往的法律不得通过之。这些限制国会制定剥夺或者限制个人自由的条款包括了不得终止人身保护令的颁发、不得剥夺公权、不得制定追溯既往的法律、不得授予贵族爵位，它们与《权利法案》
第一条限制国会制定限制和剥夺个人权利的条款互为映衬。前者是个人权利保障的重要组成部分，《权利法案》则是在宪法原文限制国会立法权范围基础上的补充，二者共同构成对个人自由的保护。
又如，宪法原文列举司法权的第三条第二款第(2)规定：一切罪案，除弹劾案外，应以陪审团审判之。该项审判应于发生各该项罪案之州举行之。但罪案非发生于任何州时，该项审判应由国会以法律所指定的地点举行之。其中，一切刑事案件必须由陪审团审判，既是对包括负责控罪的行政机关和负责审判的法院的限制，以保障个人自由不致陷入司法机关的专横，同时，参与陪审还是公民的政治权利。它与《权利法案》第五、第六条的规定前后呼应。《权利法案》第五条规定：“非经大陪审团提起公诉，人民不得被判死罪或其他不名誉罪”。该条在宪法原文规定一切刑事审判须由陪审团审判的基础上进一步明确了法院在判死刑和名誉罪时须经大陪审团提起公诉，是对宪法原文的补充。[15]
再如，第三条第三款(1)规定：背叛合众国仅包括与合众国仅包括与合众国作战、依附、帮助或者慰籍合众国的敌人者，始为犯叛国罪。无论何人，非经该案证人二人证明或经本人在公开法庭自首，不受叛国罪的判决。该款(2)规定：国会有权宣告惩治叛国罪之权，但剥夺叛国罪犯的公权时，除剥夺公权终身者外，不得剥夺涉及继承权，亦不得没收其财产。这里特别以宪法规则而不是刑事法律规则的形式规定了叛国罪的构成要件;宣告惩治叛国罪的权力在国会，[16]而不是国家的行政机关;法院在为叛国罪定罪时所应遵循一定的条件，即或者两名证人作证，或者本人公开自首;限制法院剥夺公民权利的范围：继承权不得剥夺，财产不得没收。宪法原文之所以特别规定叛国罪的定义、成立要件、宣告机关、权利处分的限制，是源于殖民地时期的痛楚经历与黑暗记忆。那时，叛国罪乃一切刑事指控中最为严重的犯罪，身为宗主国的英国国王经常以各种理由和名义，在缺乏任何证据的情况下以叛国罪定罪于某一个人，且由国王控制的法院对定罪之人剥夺公权，处以死刑，并被剥夺继承权、没收财产。因此，一朝被定为叛国罪，就意味着被辱没血族，成为身无分文的孤魂野鬼。独立甫久的美国对此记忆犹新，且新独立的国家也深恐因叛国和投敌，使这个生命尚属脆弱的新大陆陷入四面埋伏和风雨飘摇之中。痛定思痛，制宪会议特意以宪法对叛国罪作出了明确和排他的定义，将国会作为宣告叛国罪的机关，明确成立叛国罪的要件，限制司法机关处分叛国罪的权利。这即是明确由人民代表集体决定一个人叛国罪成立与否，避免行政机关和司法机关的专
横。它们与《权利法案》第六条规定刑事犯罪中被告人的权利如出一辙。只不过，宪法原文特别将叛国罪单独予以规定，严格限制，《权利法案》又补充了在一般的刑事犯罪中的被告人的权利。两者相辅相成，共同限制国家机关在刑事司法过程中的专横，保障个人自由。
其次，《权利法案》也不仅仅是保障个人自由，还突出了民主共和，它与宪法原文所强调的民主共和价值没有二致。仔细阅读，几乎《权利法案》的每一条都体现了民主共和价值，这突出表现在诸项修正案的措辞上。《权利法案》在多处使用“人民”(people)一词，而不是“人”(person)。在此，人民既是作为集体存在，也是独立的个体。作为集合体的人民，它所要求的不只是对个人自由保护的诉求，而是具有对抗专制的功能;作为个体，个人享有免受专断权力侵害的自由。修正案第一条规定：国会不得制定事项的法律包括“剥夺人民言论或出版自由;人民和平集会及向政府请愿的权利。”言论、出版、集会和出版所保障的不仅是个人自由，它们还是人民用以通过政治表达，促进自治政府自我约束的重要手段和机制，属于舆论监督。言论等自由的舆论监督对于自治政府的作用，是广被美国社会主流观点所认识和接受的价值。正是通过言论等表达手段所发表的意见，构成了对自治政府的严厉约束，防止其蜕变为自利的君主政体。而长期被学者、法官和律师所忽略的第二条和第三条，无出其右，也是自治的人民和各州对抗专制政府的必要手段。第二条规定：“纪律严明的民团，为保障自由国家的治安所必需，故不得侵害人民备带武器的权利”。[17]此处的民团，并非是国家军队，而是各州的民兵组织，其主体是“人民”而不是“人”，而动词则由两个词组成“装备”(keep)和“携带”(bear)。这一条包含两层意思：一是指人民在必要的时候可以通过装备武器来反抗专制政府;二是个人有携带枪支以自卫的自由。要想确证这一点，必须将目光回溯到立国之初。那时，军队控制在英国国王的手中，正是各州用以保全自己自由和治安的民兵组织，打响了独立战争的第一枪。因此，在各州看来，各州的民兵组织是自由和治安的保卫者，对民团的保护是各州保护自己抵制联邦政府专制的重要手段和力量。而在合众国平稳运行将近一个世纪之后，对全国性政府的警惕已显得不必要，该条最初的“装备”(keep)立意遂逐渐淡出，只剩下个人自由“携带”(bear)武器以自卫还有价值了。第四条、第五条的措辞很清楚，这些条款也是强调“人民”而不仅仅是单个人的权利不得被剥夺或者限制。
为了强调作为集合体而非单个人的人民权利，确保政府的自治共和属性，《权利法案》在前八条逐一作出规定之后，还意犹未尽，特意于第九条规定：“不得因本宪法列举某种权利剥夺和抹杀人民保留的其他权利”。这既是对人民和各州保持抵制有可能出现的自利政府能力的一个有力的宪法保证，也是对各州和人民的一颗定心丸。那就是，即使是宪法对人民权利的列举，也不意味着人民只可凭借这些权利和手段，对抗可能的专制政府的专断和自我牟利，人民还可以凭借那些《权利法案》未加列举的权利形式来保障自治政府不致被自利的官员所侵蚀。
最明确无误地表明这一点的是第十条修正案了。长期以来，人们一直困惑于为什么体现个人自由价值的《权利法案》竟有一条看起来完全与个人自由无关的条款。第十条规定：“本宪法所未授予中央或未禁止各州行使的权力，皆保留于各州或人民”。这是因为，宪法原文虽然列举了授予中央的权力和禁止各州行使的权力，但是，这种列举并非穷尽当时所有事务的处理权力，制宪者也意识到未来还有可能出现新的权力，为了明确新政府的共和性质，第十条修正案对此特别予以强调：那些未授予中央和未禁止各州行使的权力属于各州和人民。如果按照这一全新的解释再来阅读该条，则其内在涵义最清楚不过了。因为《权利法案》通篇都是试图通过既强调个人自由，也强调人民和各州的权力，来达到约束全国性政府的目的。如果按照纯粹个人主义的读法，自然就会对此困惑不解，疑虑重重;而如果一旦恢复《权利法案》的双重价值，困惑与疑虑自可烟消云散。
除此之外，《权利法案》在第五条、第六条、第七条修正案四处提到了陪审团。是否陪审团作为普通法的遗产，仅仅要求在民事、刑事指控和刑事诉讼中使用呢?有一点必须提到，那就是长期在法学院课堂上被纯粹作为民事诉讼条款讲授的第七条，更是引起人们的困惑：如果说刑事追诉程序尚可以由宪法规定，毕竟刑事惩罚无论对于一个人的名誉，还是对于一个人的自由、财产和安全的处置都是极为严重的，那么，何以大动干戈，由宪法来规定一个区区的民事程序呢?这是因为，独立后的美国在涉及私人财产的处分上仍然沿袭了母国的普通法体系，而普通法上的纠纷多系私人之间的财产纷争。在各州和人民看来，一个自利政府专横的表现之一就在于专断地剥夺个人财产，并且是由法院以判例法而不是制定法来负责裁决的。殖民地时期充满了这样的事例，屡见不鲜。为此，反联邦党人对在宪法草案只规定刑事诉讼中适用陪审团，而对私人诉讼未加规定大为不满。汉密尔顿在《联邦党人文集》在八十三篇专门对这一问题展开论述，试图说服反联邦党人，认为不规定并非就是取消，因“沉默不等于废除”，而且，各州在事诉讼中的陪审团制度不完全相同，宪法无法对此作出统一规定;宪法不规定只是留待各州立法机关自行立法。[18]但是，他的解说同样没有获得足够的信服。对于美国多数公众而言，合众国必须杜绝不经陪审团而处分财产的事件在新大陆再度重演;必须对法院适用判例裁决涉及财产归属的程序进行限制;必须由陪审团审理，而不能由法官单独作出决定。这一切，都是为了防止法官专断地剥夺个人财产。最后，在民事诉讼中设立陪审团，还是成为《权利法案》的第七条。第七条修正案这样规定：“在普通法上的诉讼，其诉讼标的如超过二十元的案件，有受陪审团审判的权利。由陪审团审理的事实，除以普通法的规定外，不得于合众国任何法院中再加审理。”以此可以看出，除去例外，陪审团裁决的事实还是具有终局效力的不可推翻的决定。这是对法院何等严厉的限制啊!
同时，如果明确了《权利法案》个人自由与民主的双重立意，则陪审团就不单纯是法院在刑事和民事诉讼程序中所要遵循的程序，也不仅仅是个人的程序权利，它还是公民参与审判的组织体现，目的是抵制司法机关可能出现的专断。在此，对司法机关的警惕和限制遵循了共和政府的一贯逻辑，那就是，在自治政府之下，没有任何一个机构应是自我服务的，也没有任何一个政府机构是值得绝对信任的;必须像对待立法机关一样对待司法机关，实现对法官的约束，以防止其坠入腐败与专断，剥夺或者限制人民的个人自由。并且，陪审团作为在司法活动中实现民主价值并不是强词夺理和一相情愿。合众国早期和各州的历史可以证明，陪审团和投票一起一直是作为公民权利而不是个人权利而存在，作为公民的政治权利而不是私人权利而存在，作为公民的权利而不是义务而存在。此处，是公民权利而不是个人权利(civil rights)和私人权利，是一部分具有完全公民资格的人享有参与陪审的权利，而不是全部。那些享有私人诸如签约、拥有财产、管理财产等权利的妇女、外国人等没有投票的资格，自然也没有参与陪审的资格。这样，陪审团的地位与价值就必须予以重新解读。
所有这些条款的内在和确切含义必须借助宪法历史、结构和文本来分析，并且尤其需要将视线回溯至二百多年前，重新置身于那个特定的历史时期，设身处地，感受那个特定时空之下人们的所思、所想、所
为。宪法原文与《权利法案》之间并非彼此孤立，相互分离，两者之间有着内在的有机联系。宪法原文并非仅仅规定政府机构、组织和权限范围，它也限制国家机关的专横，保障重要的个人自由。只是在各州看来，宪法原文对政府权限的限制和对个人自由的保障还不够，需要《权利法案》的进一步补充才能放心。而《权利法案》也非单纯的保障个人自由，它也强调政府的共和价值与自治属性，通过保障作为集体的人民的权利，防止全国性的集权政府重新踏足殖民统治的专制旧路。你好哦啊，更多相关资料请联系QQ 1634189238
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