第一篇：赌场只是按月领取工资的收银员是否构成开设赌场罪
赌场只是按月领取工资的收银员是否构成开设赌场罪
陈宝军
案情：
李某（女）是一个赌场的收银员，主要负责收钱、结算等工作，不参与分配利润，只是按月领取工资，该赌场被查出后，检察机关将其以开设赌场罪的共犯起诉至法院。
分歧：
对本案李某的行为进行认定的时候出现两种意见：
第一种意见认为李某的行为不构成犯罪，理由是李某并没有参与分配利润，在赌场只是一个打工仔，是从事服务工作的，对于赌场的决策没有发言权，不应认定为开设赌场罪。
第二种意见认为李某的行为构成开设赌场罪，理由是李某在赌场负责收钱、结算等工作，应认定为一种帮助行为，与赌场的老板以及其他责任人一起构成开设赌场罪的共犯，属于共同犯罪。
评析：
笔者赞同第二种意见，本案的焦点就是李某是否与他人构成共同犯罪，如果构成共同犯罪就是开设赌场罪的共犯，如果不属于共同犯罪，就不构成犯罪，即无罪。笔者认为李某应当是开设赌场罪的共犯，理由如下：
首先，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，包括两个构成要件，一、必须有两个人以上共同故意；
二、必须有共同的行为。本案中李某的行为完全符合共同犯罪的构成要件，李某明知其行为的性质是在赌场为赌博服务，开设赌场的社会危害性并且希望或者放任这种赌博行为的发生，而且李某也认识到她的行为并不是孤立存在，而是和他人一起参与到了赌场的生意中。共同犯罪行为的分工可以分为四种情形，即实行行为、组织行为、教唆行为和帮助行为，帮助行为是指对实行犯罪起辅助作用的行为。李某在赌场中负责收钱、结算等工作可以视为对开设赌场的犯罪行为的帮助行为。而不能以李某没有参与分配利润，不参与决策而否定她的帮助行为，实际上李某所得的工资也可视为赌场的利润分配。
其次，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定：明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。李某在赌场的职责就是收钱、结算，其行为应符合该规定，即其在提供费用结算的直接帮助行为，构成赌博罪的共犯。
综上所述，李某的行为应当认定为开设赌场罪，只是在犯罪中起到从属地位而已。
来源：中国法院网
第二篇：田浩涉嫌开设赌场罪一案辩护词
田浩涉嫌开设赌场罪一案辩护词
审判长、审判员：
被告人田浩涉嫌犯开设赌场罪一案，河南嵩峰律师事务所接受田浩家属委托并征得田浩本人同意，指派刘占营担任其辩护人，以维护其合法权益。接受委托后，辩护人会见了被告人田浩，查阅了起诉书和案卷材料，刚才又参加了庭审活动，并认真听取了公诉人发表的公诉意见。现根据事实和法律发表如下辩护意见，供法庭裁判时参考：
辩护人对公诉机关指控被告人田浩犯有开设赌场罪不持异议。但是，辩护人认为田浩有以下从轻处罚的量刑情节，请求法庭在量刑时予以考虑。
一、被告人田浩在共同犯罪中起的作用相对较小，社会危害性也相对较小，应当认定为从犯，其理由如下：
本案是一起涉嫌网络赌场的犯罪行为，各被告人在开始赌场行为中，担任不同的角色，有网络的主办人、经营管理人、代理商。通过刚才的庭审调查，被告人田浩是在他人的怂恿之下首先是参与网上投注，后发展到代理行为，且其代理行为是最底层的代理，权限只能给别人开设投注账号，没有资格再发展下一级的代理。在网站的代理行为完全受他人控制，包括账户管理和资金流向，另外，其本人并没有获取抽头油水。所以根据本案的事实，田浩在共同犯罪中起到的作用相对较小，依法应当从轻或者减轻处罚。
二、根据本案的事实被告人田浩具有多种酌定量刑情节。
1、被告人田浩既是本案的被告人又是本案受害人。根据犯罪嫌疑人的供述，被告人田浩投注的资金有7000余元，应得的抽头1000元都被该网站非法取得，所以田浩也是本案的受害人。
2、被告人田浩参与开设的赌场的经营时间段，只有短短的2个月，其发展的会员也较少，没有造成其他恶性案件，社会影响较小。
3、根据田浩所在的基层组织出具的证明意见，田浩一贯表现较好，也是由于法律意识淡薄、不懂法所造成的犯罪，属于偶犯。
4、被告人田浩犯罪后有认罪悔罪表现，能向公安机关如实供述了自己的犯罪事实。法庭审理过程中田浩认罪态度较好。根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》第九条的规定“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚”。
鉴于田浩有以上量刑情节及田浩的家庭环境，其本人有2周岁的儿子需要照顾，恳请法庭对田浩从轻处罚，并处以缓刑，给其以改过自新、从新做人的机会。
以上辩护意见，希予采纳。
河南嵩峰律师事务所 律师
刘占营
二〇一一年一月二十六日
第三篇：徐某、金某、樊某开设赌场罪一审刑事判决书
徐某、金某、樊某开设赌场罪一审刑事判决书
江西省吉安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）吉刑初字第69号
公诉机关江西省吉安县人民检察院。
被告人徐某，男，1972年1月18日出生于江西省南昌县，汉族，小学文化，个体户，家住吉安市吉州区。2013年8月29日因本案被吉安县公安局刑事拘留，2013年9月30日被逮捕，2013年11月4日被取保候审。现居住家中。
辩护人陈健庚，江西钧略律师事务所律师。
被告人金某，男，1968年3月19日出生于浙江省衢州市，汉族，本科文化，个体户，家住浙江省衢州市。2007年11月22日因犯非法占用农用地罪被浙江省衢州市中级人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金50000元。2013年8月30日因本案被吉安县公安局刑事拘留，2013年9月30日被逮捕。2014年1月18日被取保候审。现居住家中。
辩护人曹勇，江西庐陵律师事务所律师。
被告人樊某，男，1985年5月14日出生于河北省冀州市，汉族，大专文化，务工，现居住吉安市青原区。2013年8月29日因本案被吉安县公安局刑事拘留，2013年9月30日被逮捕，2014年1月15日被取保候审。现居住青原区君嘉酒店。江西省吉安县人民检察院以吉检公诉刑诉（2014）266号起诉书指控被告人徐某、金某、樊某犯开设赌场罪，于2015年3月11日向本院提起公诉，于2015年6月9日以吉检公诉刑变诉（2015）6号变更起诉决定书变更起诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。吉安县人民检察院指派检察员张万军出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人陈健庚、被告人金某及其辩护人曹勇、被告人樊某到庭参加诉讼。现已审理终结。
吉安县人民检察院指控：
2012年年初，被告人金某出资请黄某甲将”赣游网”棋牌游戏网站修改为”赣棋牌”网络赌博平台，该平台包含”百人牛牛”、”生肖转盘”、”龙虎30秒”等赌博游戏。2012年12月10日，被告人金某以其岳父徐云全的名义，通过签订软件产品销售合同方式，将”赣棋牌”网络赌博平台以60万元的价钱卖给被告人徐某及余某。在”赣棋牌”网络赌博平台的运营过程中，被告人金某出资请黄某乙负责”赣棋牌”后台及日常技术维护，被告人樊某等人负责该平台在网吧的推广并作为主要”银商”为参赌人员提供虚拟货币与人民币兑换业务，直至案发。
经电子数据鉴定：自2012年12月13日”赣棋牌”网络赌博平台运行以来，涉案赌资144173元，实际参赌人数31人，转账抽水金额12500.11元。
对指控的事实，公诉机关提交和出示了以下证据证实：
1、搜查笔录、扣押物品清单及照片、软件产品销售合同及交付清单收据、宽带业务端口租用合同、银行明细、被告人身份资料及前科说明、判决书、三被告人的归案情况说明，2、证人余某、黄某甲、黄某乙、万某、胡某、朱某、陈某、颜某、徐某、罗勇、陈某、黄某、姚某、张某、汪某、吴某、张某、周某的证言，3、鉴定意见书，4、现场勘查笔录及照片，5、搜查视听资料，6、被告人徐某、金某、樊某的供述和辩解。
指控认为被告人徐某、金某、樊某运用网络开设赌场，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，构成开设赌场罪，应依法判处。
三被告人对公诉机关的指控均无异议。
被告人徐某的辩护人提出，被告人徐某案发后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，积极退赃，并具有立功表现，建议对被告人徐某从轻处罚。
被告人金某的辩护人提出，在共同犯罪中，被告人起帮助作用，系从犯，且”赣棋牌”网络平台参赌人数不多，社会危害性较小，建议对被告人金某减轻处罚。
经审理查明：
2012年年初，被告人金某出资请黄某甲将”赣游网”棋牌游戏网站修改为”赣棋牌”网络赌博平台，该平台包含”百人牛牛”、”生肖转盘”、”龙虎30秒”等赌博游戏。2012年12月10日，被告人金某以其岳父徐云全的名义，通过签订软件产品销售合同方式，将”赣棋牌”网络赌博平台以合同约定价款60万元，实际成交价款45万元的价格卖给被告人徐某及余某用于组织网上赌博。在”赣棋牌”网络赌博平台的运营过程中，被告人金某出资请黄某乙负责”赣棋牌”网络赌博平台的后台及日常技术维护。被告人樊某等人负责”赣棋牌”网络赌博平台在网吧的推广并作为主要”银商”为参赌人员提供虚拟货币与人民币兑换业务，并从中收取费用，直至案发。
经电子数据鉴定：”赣棋牌”网络平台系赌博网站。自2012年12月13日”赣棋牌”网络赌博平台运行以来，涉案赌资金额144173元，实际参赌人数31人，转账抽水金额12500.11元。
上述事实，有下列证据证实：
1、鉴定意见书，证实经电子数据鉴定，”赣棋牌”属网络赌博平台，自2012年12月13日数据库安装运行以来，实际参赌人数31人，涉案赌资144173元，转账抽水金额12500.11元。
2、证人余某的证言，证实2012年年底，通过被告人徐某认识被告人金某，金某将”赣棋牌”网络赌博平台进行了介绍，并说运营后能赚大钱，经过几次接触，在金某承诺可以办理相关审批手续的情况下，决定和徐某合伙搞”赣棋牌”网络赌博平台。2012年12月份，通过签订软件产品销售合同方式，以合同约定价款60万元购买了”赣棋牌”网络赌博平台，并通过徐某账户支付了30万元。在”赣棋牌”网络赌博平台的运营过程中，其聘请了朱某帮忙参与管理”赣棋牌”网络平台。2013年春节后，还认识被告人樊某，知道樊某是负责在网络上买卖银子的银商。”赣棋牌”网络赌博平台运营后赚到的钱都会交到徐某处的周会计做账。2013年3月，见”赣棋牌”网络赌博平台经营证还没有批下来，其提出退伙，2013年6月，徐某分两笔转了35万元，其中5万元作为盈利。
3、证人黄某甲的证言及银行转账记录、邮件内容，证实2011年通过电话和QQ联系，以4万元的价格将”赣游网”平台出售给被告人金某，后又应金某的要求，对”赣游网”平台中的游戏项目进行修改、增加，还做了充值卡，并将”赣游网”的logo修改为”赣棋牌”，金某为此支付了费用。
4、证人黄某乙的证言，证实2012年年底，应金某的要求，通过远程操控的方式，帮金某将出现故障的2台服务器上的”赣棋牌”网络平台数据和程序数据传输至2台新的服务器。后来还应金某的要求帮金某维护过服务器，在维护服务器过程中发现”赣棋牌”网络平台是一款赌博平台。金某为此通过银行汇过钱过来。
5、证人万某的证言，证实”赣棋牌”是一款网络赌博平台，由金某带过来的，徐某和余某出钱在吉安运营，樊某是金某带过来的，负责”赣棋牌”赌博平台的推广，发展玩家。
6、证人胡某的证言，证实2012年12月份在徐某办公室看徐某、金某、等人在谈论”赣棋牌”，金某说是赌博网站，好玩又赚钱，并问其是否愿做银商，其答应后，金某帮忙在网上注册了一个账户，徐某先后在其账户上充了十几万的牛奶值，其卖出了价值6万余元的牛奶值，上交了5万多元到徐某办公室的周会计处，余下的被其玩掉了，2013年1月份就没有做银商了。
7、证人朱某的证言，证实2013年1月，余某说与他人合伙经营一款棋牌类游戏，要聘请其去管理，其答应后认识了徐某并了解到这款棋牌类游戏的前身就是”赣游网”平台。后在金某的指教下学会了管理游戏平台，知道这款游戏叫”赣棋牌”，有”百人牛牛”、”生肖大转盘”、”龙虎”等赌博游戏，玩家要花钱从银商处购买虚拟币才能在”赣棋牌”平台投注赌博，赢了可以从银商处换取现金，”赣棋牌”是一款网络赌博平台。其是余某介绍进来的，负责查看”赣棋牌”平台的相关数据，监督银商充值转账情况，并把数据告诉徐某，是从2013年1月份做到3月份。”赣棋牌”是金某带过来的，徐某、余某出资购买，金某负责联系平台维护，生成充值卡卡号和密码，并教会其和另外的人如何注册、登录、管理”赣棋牌”等业务，樊某作为主要银商负责玩家实现人民币与虚拟币的转换。
8、证人陈某的证言，证实2012年12月，受金某的邀请，从浙江到吉安帮金某从事”赣棋牌”平台的推广，就是到各网吧发放”赣棋牌”平台宣传单和充值卡，做到2013年1月份就没有做了。同时证实”赣棋牌”是一款有”百人牛牛”、”生肖大转盘”、”龙虎斗”等赌博游戏的网络赌博平台，玩家要花钱从银商处购买虚拟币”牛奶值”才能在”赣棋牌”平台投注赌博，赢了钱可以从银商处兑换人民币。
9、证人颜某的证言，证实2013年年初，进入徐某开设的公司工作，徐某要其帮助金某做”赣棋牌”生意，金某教会其如何管理”赣棋牌”网站的后台。”赣棋牌”是一个设有”龙虎”、”碰碰车”、”百人牛牛”、”十二生肖转盘”多种赌博方式的赌博网站。樊某在网站上注册了一个账号叫”银商”，想玩的人和樊某联系，樊某收到钱后会把相应的”牛奶值”划拨到对方的赌博虚拟账号中，如果赌博的人赢了钱，可以将”牛奶值”卖回给樊某并获取相应的人民币，在转账过程中，”赣棋牌”网站会自动扣除部分”牛奶值”作为”税收”。其是由金某或金某告诉樊某转达”赣棋牌”网络赌博平台操作的具体事项。
10、证人徐某的证言，证实”赣棋牌”是徐某和金某一起搞的网络赌博平台，有”龙虎”、”碰碰车”、”百人牛牛”、”十二生肖”等赌博游戏，其代徐某发过二次充值卡给樊某，自己在”赣棋牌”网络赌博平台也注册了一个账号进行过赌博。同时证实樊某是专门收购”牛奶值”的。
11、证人罗勇的证言，证实其在网络上发现一款”赣棋牌”网络游戏，进去后知道是一款网络赌博游戏，后通过注册，联系网上提供的银商兑换”牛奶值”，在该网站进行过赌博。
12、证人陈某的证言，证实”赣棋牌”是徐某和余某、金某合作经营的，余某合作没多久就退出了，因徐某不太懂计算机，”赣棋牌”平台都委托金某操作。”赣棋牌”网络平台有”龙虎”、”碰碰车”、”百人牛牛”、”十二生肖”等赌博游戏，是网络赌博平台，其叫樊某在”赣棋牌”网络平台注册了一个账号，要樊某充了一些钱，从徐某处要了一些充值卡充值，但都输了。
13、证人黄某、姚某、张某、汪某的证言，证实通过充值、兑换游戏币，在”赣棋牌”网络中玩过赌博游戏，输了钱。
14、证人吴某的证言，证实曾受徐某委托，帮忙代为审查了一份准备与金某签订的合同，因合同内容涉嫌违法，而且金某有规避法律责任的条款，其建议徐某不要签。过来一段时间后发现徐某在玩”赣棋牌”，其看了是一个赌博网站，就让徐某不要参与，但徐某说已签了合同，付了钱，网站也运行了，退出已经晚了。听徐某讲，整个网站都是金某在负责培训运作，签合同前，金某告诉徐某”赣棋牌”是一个赌博网站，在浙江已运营很久，没被查过，所以徐某继续运营”赣棋牌”。
15、证人张某的证言，证实其丈夫樊某2013年年初在做”赣棋牌”网络赌博平台的推广员，经常去网吧做推广，忙得时候还会叫其帮忙登陆”赣棋牌”网络赌博平台，帮别人充值和谈牛奶值充值的事情。
16、证人周某的证言，证实2013年初，徐某给其一本九江银行的存折，要其帮忙管理其中的钱，并说每月给1500元工资。是徐某和余某开一个网络公司的启动资金，樊某和朱某之后会交些钱过来，分多笔交了约3万元存入该账户，后余某撤资，徐某就不让其再管理了，其从中取出4万元给朱某，剩余的取出存到一个叫颜某的银行户头中，然后其将存折及收据都给了徐某。
17、搜查笔录、扣押物品清单证实从被告人徐某、金某、樊某处扣押”赣棋牌”网络赌博平台充值卡、电脑、服务器、移动硬盘、手机等物品。
18、软件产品销售合同及交付清单收据证实被告人金某以其岳父徐云全的名义，通过签订软件产品销售合同方式，将”赣棋牌”网络赌博平台以合同约定价款60万元卖给被告人徐某及余某，金某负责该平台的技术维护。
19、宽带业务端口租用合同证实樊某在吉安市电信分公司办理了宽带业务端口租用业务。
20、网页截图证实”赣棋牌”网络赌博平台的赌博游戏项目。
21、银行明细证实被告人徐某、金某、樊某银行往来结算情况，同时还证实被告人樊某作为”银商”为玩家提供”牛奶值”充值服务，并从中抽水。
22、被告人身份资料及前科说明、判决书证实被告人徐某、金某、樊某的身份信息，被告人徐某、樊某无犯罪记录，被告人金某于2007年11月22日因犯非法占用农用地罪被浙江省衢州市中级人民法院判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金50000元。
23、归案情况说明证实被告人徐某、金某、樊某系抓捕归案。
24、现场勘查笔录及照片证实”赣棋牌”网络赌博平台现场情况。
25、搜查视听资料证实侦查人员搜查三被告人的住所情况。
26、被告人徐某的供述和辩解，供述的内容与查明的事实相吻合，证实2012年12月10日，其和余某合伙，通过签订软件产品销售合同方式，将金某的”赣棋牌”网络赌博平台以合同约定价款60万元，实际成交价款45万元的价格购买下来，金某是以其岳父徐云全的名义签订合同的。在”赣棋牌”网络赌博平台的运营过程中，被告人金某负责”赣棋牌”后台及日常技术维护，被告人樊某等人负责该平台管理和推广。余某在中途退伙，其本人成为”赣棋牌”唯一投资人。同时证实该赌博网络平台运营后委托会计周某管理财物。
27、被告人金某的供述和辩解，证实2012年3至4月，徐某提出要购买”赣游网”游戏网络平台，其和黄某甲（网名威力杨）联系，黄某甲开价要60万元，后以50万元谈妥。其按照黄某甲的要求，购买了光纤、服务器等设备放在樊某处，出资请黄某甲远程操控将”赣游网”棋牌游戏网站修改为”赣棋牌”网络平台，该平台包含”百人牛牛”、”生肖转盘”、”龙虎30秒”等游戏，系统设置自动抽水、管理后台、技术支持等服务。2012年12月10日，以其岳父徐云全的名义，与徐某、余某签订软件产品销售合同，将”赣棋牌”网络平台以合同约定价款60万元价格卖给了徐某及余某，实际付款是45万元。12月15日把”赣棋牌”网络平台交给了徐某，并告知”赣棋牌”的推广模式，”赣棋牌”的后台管理。在”赣棋牌”网络平台的运营过程中，按徐某要求，要黄某甲为”赣棋牌”平台开放现金充值端口，制作了充值卡，如果”赣棋牌”平台出了小故障，由樊某解决，解决不了徐某会要求其联系黄某甲远程操作处理。被告人樊某等人负责该平台在网吧的推广并提供虚拟货币与人民币兑换业务。
28、被告人樊某的供述和辩解，证实2012年12月份，金某询问其是否愿意做”赣棋牌”的推广员，在其同意后，金某将”赣棋牌”的老板徐某介绍认识，徐某让其负责”赣棋牌”分支的经营和推广。其从徐某处购买”牛奶值”，然后由玩家用人民币购买”牛奶值”充值到”赣棋牌”平台进行网络赌博，如果玩家赢了的话，可以联系其将”牛奶值”兑换成人民币。其是赚取中间的折扣款，其购买充值卡的钱是交到徐某处的周会计处。”赣棋牌”平台是金某带来二台服务器放在吉安市青原区的君嘉酒店，要其到电信部门签订租用光纤合同，搭建好游戏平台，要其帮忙管理，但技术是由金某负责。”赣棋牌”的代理商是徐某、余某，后台管理是朱某等人，负责推广的有其本人和上官海等人。”赣棋牌”网络平台有”龙虎”、”碰碰车”、”百人牛牛”、”十二生肖”等多种网络赌博游戏。
以上证据，均经当庭举证、质证，经审核其来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，被告人徐某明知”赣棋牌”是赌博网站，仍予以购买并组织人员在网上违法运营，接受投注，被告人金某将”赣游网”棋牌游戏网站修改为”赣棋牌”赌博网站，提供给他人组织赌博并给予技术支持服务，被告人樊某明知”赣棋牌”是赌博网站仍参与建立并为其推广、提供有偿资金支付结算服务等帮助，三被告人的行为均已构成开设赌场罪，且属于开设赌场罪的共同犯罪。公诉机关对被告人徐某、金某、樊某的指控，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。
根据吉安县公安局公共信息网络安全监察大队出具的关于被告人徐某立功表现的说明，被告人徐某的行为不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》有关认定为立功表现的规定，不构成立功。此外，在实施开设赌场的共同犯罪中，三被告人的行为确有作用大小，但无明确的主从犯区别，应按一般的共同犯罪认定，并根据各被告人在共同犯罪中的作用大小分别予以惩处。故辩护人提出被告人徐某具有立功表现，被告人金某系本案从犯的意见与事实、法律规定不符，不予采信，但辩护人提出被告人徐某案发后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，积极退赃，建议对被告人徐某从轻处罚的意见属实，本院予以采信。
鉴于案发后，被告人徐某、金某、樊某能如实供述犯罪事实，并当庭认罪，依法可酌情从轻处罚。被告人金某曾因犯罪被处罚，有犯罪前科，应酌情从重处罚。根据被告人徐某、金某、樊某的犯罪情节和悔罪表现，结合社区矫正调查，对被告人徐某、金某、樊某宣告缓刑，对所居住社区没有重大不良影响。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人徐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币25万元（已缴）；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
二、被告人金某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币25万元（已缴）；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
三、被告人樊某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币15万元（已缴）；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
四、公安机关依法扣押的作案工具等财物，予以没收，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长
彭洪基 审 判 员
曾小平人民陪审员
王昭通
二〇一五年八月四日 书 记 员
匡慧英
附刑法相关条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行的，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
2010年8月31日发布公字通（2010）40号
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的”开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的”情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚
明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：
（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；
（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；
（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。
实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的”情节严重”。
实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人”明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：
（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；
（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；
（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；
（四）其他有证据证明行为人明知的。
如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。
第四篇：开设赌场罪、敲诈勒索罪、破坏生产经营罪一案的辩护词
胡某某涉嫌
开设赌场罪、敲诈勒索罪、破坏生产经营罪一案的辩护词
胡某某涉嫌
开设赌场罪、敲诈勒索罪、破坏生产经营罪一案的
辩 护 词
尊敬的审判长、审判员：
重庆俊科律师事务所接受被告人胡某某的家属委托，并征得其本人同意后，指派本律师担任其涉嫌开设赌场罪、敲诈勒索罪、破坏生产经营罪一案的辩护人。接受委托后，我们会见了被告人胡某某，并仔细查阅了本案的案卷材料，依法参加了法庭的调查审理，应当说对于案件的事实已有充分的了解，现就公诉机关指控被告人胡某某涉嫌开设赌场罪、敲诈勒索罪、破坏生产经营罪发表辩护意见如下，供合议庭评议时参考。
一、关于被告人胡某某涉嫌开设赌场罪的辩护意见。
起诉书中指控被告人胡某某涉嫌开设赌场罪，辩护人对犯罪事实无异议。但辩护人认为被告人胡某某具有从轻、减轻处罚的情节。
具体理由如下：
1、被告人胡某某在涉嫌开设赌场罪中是从犯。
开设赌场罪，是指为他人赌博设立、提供场所的行为。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款和第二十七条第一款的规定，蔡某某、苏某某、胡某某等人的犯罪属于共同犯罪，胡某某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，属于从犯。因为：
第一，赌场的出资者和开设者是蔡某某，对于赌场的开设地点、时间、人员以及抽头方式、利润分成、经营管理等事项胡某某从未参与策划，更没有在赌场有实际的出资。仅仅是蔡某某在赌场开起来后，因胡某某是蔡某某的亲戚，蔡某某出于为了照顾亲戚胡某某的目的而邀约胡某某来赌场，让他在赌场内为参赌人员提供“放水”以获取利益而已。
第二，赌场的经营主要是蔡某某及其雇工在经营管理，被告人胡某某只是负责给赌客“放水”，没有参与赌场的经营管理。被告人胡某某是在蔡某某的安排下在赌场“放水”。正如在检察机关的起诉书中提到“„„蔡某某安排胡某某、苏某某二人在赌场内放水抽头，为赌客提供服务，并以放水10000元收取300元至500元不等的“水钱”发放高利贷，以此获取非法利益。”
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第三，被告人胡某某没有实际取得相应的分红，也没有工资收入，其获取的收益完全靠放“水钱”，即胡某某自己拿出10000元钱，收取300元至500元不等的“水钱”。并且胡某某在涉嫌开设赌场犯罪的整个过程中没有获得实际利益。
总之，被告人胡某某在开设赌场中既不是股东、投资者、开设者，也不是积极的策划者、组织者、经营者。虽然在客观上胡某某亦为赌场的营运提供了帮助，但是主观上其更直接的是希望通过自己的“放水”行为获得高额利息收入，对于赌场的营利，既没有明确追求的态度，更没有向赌场领取工资、分配利润。所以本案被告人胡某某在赌场开设行为中不存在共同故意犯罪，没有直接参加开设赌场犯罪的实行，只在客观上为赌场经营提供了帮助，为正犯的犯罪创造便利条件，应该认定是帮助犯，即从犯中的起辅助作用者。因此，胡某某在开设赌场犯罪中应当是从犯。根据刑法第二十七条的规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
2、被告人胡某某的主观恶性小，够不上《刑法》第三百零三条第二款规定的“情节严重”。
情节严重与否直接影响到量刑，但是刑法条文中并没有对于“情节严重”做出具体解释，应当结合具体案情具体分析。根据被告人供述以及相关证人证言可知：
（1）赌场的规模不大，通过法庭调查可知，起诉书中所指控的诚信大酒店、金川宾馆、香格里拉小区三处赌场都是临时开房开赌，而不是固定的大规模的赌场；
（2）赌场参赌的人员数量不多，一般参赌的人员都在七、八个人左右；（3）赌场中放高利贷所获收益的金额也很小，被告人胡某某在供述中称：“放水的钱大部分是借来的，一共放贷了四、五十万，收了几万块的水钱，到案发前还有二十多万的本钱没有收回。”由此可见通过“放水”并没有获取实际收益；
（4）赌场的赢利被告人胡某某并未分取，被告人胡某某在供述中多次提及其并未参与赌场赢利的分配，也没有向赌场领取工资；
（5）赌场的经营过程中并未发生其他恶性案件，社会影响小，被告人及同案犯在供述中提及对于那些逾期没有还贷的赌客从来没有采取过威胁、暴力手段逼债，最多也就是上门催要，没有造成恶劣的社会影响。
以上具体事实足以证明被告人不构成《刑法》第三百零三条第二款规定的“情 第2页（共7页）
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节严重”情形。
3、被告人胡某某认罪态度好，积极配合公安机关的侦查工作，有悔罪表现。早在2009年10月17日，侦查机关对被告人胡某某的第一次讯问中，被告人胡某某就主动供述郑某某打保安事件的相关事实情况，对于自己参与赌博的事实也供认不讳，并在以后的多次讯问中供认在赌场“放水”的事实。在公安机关的整个侦查过程中，被告人胡某某始终对自己的犯罪事实如实供述，供述前后一致。在本案的整个庭审过程中，被告人胡某某认罪态度好，能如实回答公诉机关和审判人员的提问，自愿认罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部、关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条的规定：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”
二、关于被告人胡某某涉嫌敲诈勒索罪的辩护意见。
起诉书中指控被告人胡某某涉嫌敲诈勒索罪，辩护人认为不能成立。理由如下：
敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。本罪在主观方面表现为直接故意，必须具有非法强索他人财物的目的。如果行为人不具有这种目的，或者索取财物的目的并不违法，则不构成敲诈勒索罪。本罪在客观方面表现为行为人采用威胁、要挟、恫吓等手段，迫使被害人交出财物的行为。此两构成要件被告人胡某某都不具备。
具体理由如下：
1、被告人胡某某不具备敲诈勒索罪的主观要件。
根据刑法理论，敲诈勒索罪主观方面表现为直接故意，必须具有非法强索他人财物的目的。根据被告人胡某某及其他涉案人员的供述可知：首先，案发当日，胡某某接到郑某某的电话后赶往郑某某家中，电话中并未说明所为何事，按照平常人的理解以及胡某某与郑某某之间的亲家关系可以推想，胡某某当时对于敲诈一事并不知情，也不可能存在共谋敲诈的犯罪故意；其次，被告人胡某某与受害人李某某并不认识也无宿怨纠葛，不存在产生向其索要财物的动机；最后，被告人胡某某之所以会出现在案发现场，仅仅是因为跟随郑某某而至，对于事情背后的情况并不清楚，对于事情的发展也没有任何掌控的能力，更没有积极主动提出“用钱赔偿了结事情”等，对于整个事件他仅仅只是一个旁观者，完全不存在犯罪的直接故意。根据刑法理论，如果行为人不具有非法强索他人财物的目的，被告人就不具有敲诈勒索的犯罪故意，即不具备犯罪的主观要件。
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2、被告人胡某某不具备敲诈勒索罪的犯罪行为。
公诉机关在起诉书中并未指控被告人胡某某在本案中有何具体威胁、要挟以及任何暴力行为。比如殴打被害人、勒令被害人下跪、用凉水淋被害人、威逼被害人用钱财赔偿、刺伤被害人等具体行为的实施者都不是被告人胡某某。根据被告人胡某某及其他涉案人员的供述可知，对于殴打和淋水的行为都有进行过劝阻，被害人被冷水淋湿后胡某某曾提出天气寒冷让其进屋烤火，还找人取来衣服给受害人换；对于同案被告张某某所称胡某某与其一起去过南城派出所阻止招康进报案并参与赔偿数额谈判的事实并不属实，对于这一事实，证人招康进在其证言中说到在南城派出所遇见一个姓张的并与其商谈赔偿事宜而并未提及有胡某某在场，该事实还有证人黎存江的证言可以相互印证；李某某被刺伤的事情胡某某只是通过同案被告郑某某接听的电话中得知，胡某某既没有实行行为也没有参与组织策划。
3、被告人胡某某没有获得任何利益。
本案最后被害人支付的六万块钱的赔偿全部由郑某收取，被告人胡某某未获分文，并且是自始至终胡某某根本连获取分文的想法也没有过。也就进一步说明了被告人胡某某没有非法占有他人财物的目的和动机。
总之，被告人胡某某不存在非法占有他人财物的主观故意，也没有任何威胁、恐吓、暴力侵害的具体行为，更没有获取分毫财物，何来敲诈勒索之罪？
三、关于被告人胡某某涉嫌破坏生产经营罪的辩护意见。
起诉书中指控被告人胡某某涉嫌破坏生产经营罪，辩护人认为不能成立。理由如下：
破坏生产经营罪，是指由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。本罪在主观方面表现为直接故意，并且具有泄愤报复或者其他个人目的。本罪在客观方面表现为以毁坏机器设备、残害耕畜或其他方法破坏生产经营的行为。此两构成要件被告人胡某某都不具备。
具体理由如下：
1、被告人胡某某不具备破坏生产经营罪的主观要件。
《刑法》第二百七十六条规定，构成破坏生产经营罪，行为人在主观上必须要有“报复泄愤”或“其他个人目的”。对于“其他个人目的”刑法条文没有做明确说明，但是可以“报复泄愤”作参照解释为不合法的目的，例如为了称霸一 第4页（共7页）
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方、打击竞争对手或者牟取其他不正当的利益等。根据被告人的供述，本案中胡某某等被告人绝对没有直接故意的泄愤报复和其它个人目的，因为他们有正当的目的。被告人胡某某接到郑某某的电话邀约一起去先锋水泥厂追讨厂长周良宏所欠的30万元债务（其中有5万元是胡某某的），其在主观上并无破坏生产经营的犯罪故意，而是要回属于自己的钱，并且也只是要求本钱，且最终结果也只有本钱。由于“泄愤报复或者其它个人目的”是法律明文规定的构成破坏生产经营罪的必备条件。所以，对于非出于上述目的而故意破坏生产经营的，就不构成破坏生产经营罪。
2、被告人胡某某不具备破坏生产经营罪的客观行为。
《刑法》第二百七十六条规定，破坏生产经营罪，是指由于泄愤报复或者其他个人目的，故意毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。客观方面表现为毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他个人方法破坏生产经营的行为。构成本罪，首先必须要有破坏行为。其次，破坏的对象必须是用于生产经营或者与生产经营密切相关的生产资料、生产工具、生产对象以及销售渠道等。
被告人胡某某从郑某某处得知南川先锋水泥厂法定代表人周良宏找不到了，担心债务无法追回，接到郑某某的邀约电话后才赶往南川先锋水泥厂，到达的时候已经有多人堵在水泥厂门口不准工人装水泥上车以及该厂装水泥的车出厂，堵厂之人即不是被告人胡某某召集的也不是受其指使，甚至有很多参与堵水泥厂的人被告人胡某某都不认识。在整个事件的发展过程中，被告人胡某某都没有具体实施任何堵厂或是破坏的行为，即使是在与厂房承租方江苏老板王某商讨还钱事宜的时候被告人胡某某也并不在场而是在车上。最后，被告人胡某某得到的也仅限于借出的5万元本金而没有索要额外利息。整个堵水泥厂的过程中曾有过报警，民警过来了解情况后也没有做出任何处罚处理，由此可见情况并不严重，影响也不是很大，只不过是一般的追讨债务纠纷。由此可见，从纠纷的整个过程来看，涉案人员没有采用过激行为破坏水泥厂的机器设备，尽管去了十几个人，也没有与厂方发生正面冲突，被告人胡某某更无任何组织、指使、破坏行为，不具备构成破坏生产经营罪的客观行为。
3、本案事件的情节和后果并不严重，公诉机关起诉书中所称“造成该厂直接经济损失数万元”并无相关证据支持。
破坏生产经营罪归类于刑法分则第五章中的侵犯财产罪中，财产性犯罪中最显著的一个特点就是造成经济损失，经济损失数额是影响罪名成立与否以及量刑 第5页（共7页）
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幅度的一个关键性因素。公诉机关在起诉书中对于造成的经济损失仅仅只有模糊的一个“数万元”，究竟是一两万还是几十万我们不得而知，公诉机关并没能提供相关的有力证据予以证明。退一步讲，假设从法律上来讲胡某某等被告人的行为不合法，由于本案情节和后果都不严重，所以那也只应该受民法调整，而不应由公安侦查机关作为刑事案件程序办理此案。正如《中华人民共和国刑法》第十三条规定对犯罪的定义，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
四、此外，被告人胡某某具有以下法定或酌定可以从轻或者减轻处罚的情节。
1、被告人胡某某有立功表现。
胡某某在郑某某、郑某等人的敲诈勒索犯罪案中，检举揭发了郑某某、郑某等人的敲诈勒索犯罪事实。在公安机关对胡某某的讯问笔录中记载，公安人员问有什么要交代的，胡某某回答说出了郑某某在南川敲诈一男子六万元，并打伤他们两兄弟的事情。这属于胡某某的检举揭发，因为胡某某并不清楚公安机关是否清楚此事，而主动向公安机关检举揭发的。所以胡某某有立功表现。
2、被告人胡某某系初犯、偶犯、无前科。
被告人胡某某系初犯、偶犯，以前从未有过不良记录。平时表现较好，主观恶性不深，可以酌情对其从轻处罚。因为我国刑罚不仅具有一般预防的功能，而且也具有特殊预防的功能，在被告人主观恶性不深的情况下，实际只需较轻刑罚就能实现特殊预防的功能。
3、被告人胡某某一贯表现较好。
胡某某家住南川区南城街道清泉村4组，根据村委会出具的证明，胡某某平常表现较好，孝敬长辈，团结助人。
4、被告人胡某某家庭还有八十多岁的母亲和两个在读书的孩子。被告人胡某某的家庭有5人，妻子安某某一直无业在家，除了有八十多岁的母亲需要其赡养外，还有两个孩子尚小，都在读书，一家人所有的生活、学习费用均来自胡某某的收入，其可谓是家庭的顶梁柱，现在这个顶梁柱已经轰然倒塌，一家人今后生活的艰难程度可想而知。就这一情形，辩护人认为尽管其并不能成为被告人胡某某不承担刑事责任的理由，但是却可以据此酌情对其从轻处罚，以实现法律效果和社会效果的统一。
综上所述，我们认为，被告人胡某某涉嫌敲诈勒索罪、破坏生产经营罪不符合犯罪构成要件，罪名不能成立，被告人胡某某只构成开设赌场罪。并且其在开 第6页（共7页）
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开设赌场罪、敲诈勒索罪、破坏生产经营罪一案的辩护词
设赌场罪中是从犯，同时被告人胡某某有立功表现，系初犯、偶犯，主观恶性较小，加上其认罪悔罪态度较好，并考虑其家庭的情况，希望希望法院在量刑时本着教育与惩罚想结合的原则，给予被告人胡某某一个改过自新的机会，对被告人胡某某酌情从轻处罚，使其能在改造之余尽快回归社会，既能照顾其家庭，也能以实际的工作回报社会，尽量减少因此犯罪行为带来的后续社会问题。
以上辩护意见希望法庭在合议时充分考虑并予以采纳，坚守公平与正义的最后一道防线，依法判决，以维护社会的稳定！谢谢！
辩护人：重庆俊科律师事务所
律师： 实习律师：
二〇一〇年 十一 月 三十 日
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