第一篇：全国人大常委会法制讲座讲稿之十七--“入世”与我国立法的有关问题
全国人大常委会法制讲座讲稿之十七 －－“入世”与我国立法的有关问题 02-1-18 17:23:18 阅读14次
1986年7月10日中国政府正式提出“恢复在关税与贸易总协定中的缔约国地位”的申请。世界贸易组织成立后，从1995年11月起中国的“复关”谈判改为“入世”谈判。经过14年漫长而曲折的谈判，我国“入世”已进入了最后阶段，可望于不久的将来实现。我国“入世”后，将享有世界贸易组织成员应当享有的权利，同时也将承担世界贸易组织成员应当承担的义务。这一权利义务也体现在立法方面，一方面我国负有按照世界贸易组织有关规定使我国法律法规与世贸规则衔接的义务，同时也享有在世贸规则允许的范围内制订、修改有关法律法规以维护我国利益的权利。
我准备从三个方面谈一下有关世贸规则及“入世”后我国立法的因应措施问题。
一、世贸规则的调整范围和约束力
1(一)世贸组织、世贸协议和世贸规则世界贸易组织(WTO)，按照其秘书处的权威性解释，是世界上唯一处理国家(单独关税区)与国家(单独关税区)之间贸易规则的国际组织，其核心是《WTO协议》(以下简称世贸协议)。
它为国际商业活动提供了基本的法律规则。世贸协议是经成员签订生效的国际法律文件，构成了国际贸易制度和秩序的基本法律框架和世贸组织法律体系的主要内容，其实质是规范成员相互权利义务的世贸规则。世贸组织也被人们称作是一个致力于公开、公平和无扭曲竞争的规则体制。
(二)世贸规则的调整范围
世贸规则的框架，包括《建立世贸组织协定》和四个附件。有关世贸规则的实质性规定都体现在四个附件中。这四个附件中，前三个附件构成了《建立世贸组织协定》的组成部分，对所有的成员有约束力；第四个附件只对接受的成员有约束力，对未接受的成员不产生任何权利和义务。第四个附件只有少数成员参 加，我们基本上可以暂时不予考虑。
(1)附件1。
附件1A：货物贸易多边协议。其中包括GATT1994；农产品协议；实施动植物卫生检疫措施协议；纺织品与服装协议；技术性贸易壁垒协议；与贸易有关的投资措施协议；反倾销协议；海关估价协议；装船前检验协议；原产地协议；进口许可程序协议；补贴和反补贴协议；保障措施协议。
附件1B：服务贸易总协定。
附件1C：与贸易有关的知识产权协定。
(2)附件2：关于争端解决规则与程序的谅解。
(3)附件3：贸易政策审查机制。(4)附件4复边协议，共包括四个具体协议：民用航空器协议；政府采购协议；国际奶制品协议；国际牛肉协议。
附件1中的协议构成了多边贸易协议。当《建立世界贸易组织协定》的规定与多边贸易协议的规定发生冲突时，应以前者为准。当GATT1994的规定与附件1A中其他的货物贸易协议的规定冲突时，后者优先适用。建立世界组织组织协定第16条第3款；多边货物贸易协议对附件1A的一般解释性注释。
与原关税与贸易总协定相比，世贸协议调整的范围要宽得多，不仅包括原关贸总协定调整的货物贸易，还扩大到服务贸易和与贸易有关的知识产权。同时，世贸协议还确立了适用于货物贸易、服务贸易和与贸易有关的知识产权的贸易政策评审机制和争端解决机制。
(三)世贸规则的约束力度
世贸规则的规范约束力度比原关税与贸易总协定也大大增加了。这可以从几个方面来加以说明。
世贸规则对成员规定的义务主要是通过成员的国内立法来实施的，要求国内法律、法规、行政决定、司法裁决与世贸规则的要求相一致，这一要求与原关税与贸易总协定的要求是不同的，其要求的标准、约束的力度远非原关税与贸易总协定可比。《建立世贸组织协定》第16条明确规定：“各成员应保证其法律、规章与行政程序符合附件各项协议规定的义务”。这表明世贸组织成员有义务使其国(域)内立法与世贸协议相一致。《关于1994年关税与贸易总协定第24条的解释谅解》在原第24条规定的基础上也增加了“成员应对遵守1994年关税与贸易总协定全面负责”的规定，如果地方政府没有遵守有关规定，成员应采取合理措施来保证遵守有关规定或提供赔偿。
基于上述情况，我国学者曾主张世贸组织是一个超国家的经济主体和司法机构。世贸组织的规范高于成员国国家的法律规范，任何国家的经济立法与世贸规则相抵触，就可能被裁定违背世贸规则和受到制裁。(见《中国“入世”的研究报告：进入WTO的中国 产业》，社会科学文献出版社2000版，序，第1页。)而原关贸总协定是临时适用的政府间协定，没有经过立法机关批准，不要求国内立法与其接轨，而是“在不违背现行立法的最大限度内临时适用关税与贸易总协定的第二部分”(即所谓的祖父条款，grandfather clause)。(临时适用议定书第1条(b)。)“伯卡特·范德伍公司诉美国案”就是“祖父条款”适用的案例。世贸组织与原关贸总协定的法律地位有很大区别。世贸组织协定是经各成员立法机构依宪法程序正式批准的国际条约，立法机构在批准这一协定时也承担了使国内立法同世贸规则接轨的义务。同原关贸总协定包含的祖父条款相比，世贸规则的规范力度不但大大加强，而且有质的飞越，在国际经贸法制规则的发展史上是前所未有的新事物。
人们常常把国际法称为“软法”，就是因为它不像国内法那样具有强制实施的保障和有力措施。世贸规则在这方面前进了一大步。这在国际法的历史发展中也将产生重要影响。
二、世贸规则的实施保障机制经验证明，国际经贸规则无论制 订得如何完备，如果缺乏保障实施的切实有效的措施，最终就会变成形同虚设，不起作用。在总结历史经验的基础上，世贸规则不但规定了广泛的规范标准，而且也规定了保障规范实施的切实有效的措施，一改国际法的“软法”特性。
以下准备就下面几个问题逐一说明：法律法规的透明度、通知和评审以及争端解决机制。它们都是涉及世贸规则实施的保障机制。
(一)世贸组织规则的透明度要求世贸组织要求成员的法律、法规、终局判决、行政程序等必须与世贸协议规则接轨。这不仅是原则要求，而且有一系列措施来切实保障其实现。“透明度”原则就是提供这种切实保障的一项重要内容。
这一要求通常称为透明原则或阳光原则，旨在使各成员及贸易者对其他成员的法律、法规、司法判决、行政决定及相关的其他国际协议有充分、及时的了解和熟悉，为贸易机会提供可靠性和预期性。是否符合世贸协议的要求、履行没履行接轨的义务，都置 于阳光之下，照得一清二楚。这就为成员法律法规等与世贸协议接轨奠定了基础。
透明度要求主要规定在1994年关税与贸易总协定第10条、服务贸易总协定第3条、与贸易有关的知识产权协定第63条。根据以上要求，各成员应迅速公布有关法律、法规等。无法公布时，必须提供公众可以获得的条件。
透明度要求具有多方面的重要意义，它有助于促进成员的法律法规与世贸规则的一致性，同时又为判断、监督成员的法律法规是否与世贸规则一致提供了一个初步的、坚实的基础。通过这一要求，任何成员或贸易者都可对某一成员的法律状况一目了然。在现有的贸易争端案件中，许多案件都含有没有满足透明度要求的争议，争端解决机构也做出了要求履行透明度义务的裁决。
(二)通知要求
透明度要求是对成员公布法律法规的要求，可以理解为在自己国 内的媒体上公布法律法规等，而通知要求则是要求成员向世贸组织的有关机构通知其法律法规的情况。通知要求进一步促进了成员法律法规的透明度和一致性。
需要通知的事项既包括现有的规定，也包括对现行法律规章的修改以及新颁布的规定，还包括对有关协议的适用措施。多边贸易协议的许多协议都规定了通知要求。例如，《补贴与反补贴协议》要求各成员向世贸组织通知有关的法律、提供的补贴以及对外国产品采取反补贴措施。世贸组织的整个协议中包含有200多项有关通知的要求。从世贸组织成立到1996年2月才一年多的时间，即收到成员依据有关协议所提供的1500多份通知。
在乌拉圭回合谈判中，部长会议通过了一项《关于通知程序的决定》，规定了需要通知的措施清单，涉及到货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权以及与贸易有关的投资措施。
该决定还规定在世贸组织秘书处内设立一个通知登记中心。(三)贸易政策评审制度
作为世贸协定附件3的《贸易政策评审机制》是世贸协议的重要组成部分之一，也是乌拉圭回合中达成的新协议，确立的新制度。贸易政策评审机构每隔一定的时间对成员的贸易政策进行审查，审查的频率依据成员的贸易量确定。对美国、日本、欧共体和加拿大(约占世界贸易总量70%)每两年一次，贸易量占第五位至第二十位的16个成员，每四年一次，第二十位以后的成员每六年评审一次，对最不发达成员，评审周期更长。至2000年9月总共进行了15次审查，其中欧共体被评审过三次，美国和日本被评审过二次，香港被评审一次，韩国和泰国被评审过二次。
被评审的成员要提交其贸易政策与做法的报告，世贸组织秘书处单独提交一份报告，其他成员也可以提出有关被评审成员的贸易政策和做法的报告。在评审会上，任何与受评审成员有利害关系的成员都可以提出质询、批评或表扬，受评审方对提出的质询和批评要作出回答或答辩。评审结束后，秘书处将受评审成员的报告、秘书处报告、评审记录概要和贸易政策审查机构主席的结论 四份文件合订公布，并提交部长会议记录在案。
除《贸易政策评审机制》规定的审查外，许多具体协议也规定了各自的审查制度。例如，《与贸易有关的知识产权协定》第63条规定成员应将其现行法律和细则、终审司法判决和具有普遍适用的行政决定，通知给知识产权理事会，以有助于理事会审查本协议的执行。理事会据此做出了《依第63条第2款通知和普遍登记国内立法与条例的程序》的决定，规定一般成员应在适用TRIPS协议30天内(需要翻译时在60天内)将相应的法律和细则通知理事会。1999年10月21日，理事会进一步规定，对1999年底过渡期满的约70个发展中国家和地区分两批在2000年6月和11月进行审议。其余42个成员将在2001年分三批进行审议。事前可以向被审议成员提
出问题，会上被审议成员先作简短发言并回答提出的书面问题，接着口头提问和回答。会上不能立即回答的问题应在会后八个星期内提出答复。据TRIPS理事会负责人、WTO知识产权部主任Adrian Otten介绍，我国入世后法律评审程序分四段：(1)入世后30天内将国内法律等通知理事会；(2)其后约两个月时间由各成员提出问题；(3)其后的两个月时间由我国政府答辩；(4)最后，用一个月的时间召开评审会议。这里需要注意的是，新加入的成员没有过渡期，几乎立即启动评审程序。
贸易政策评审制度是确保透明度和一致性的重要环节和组成部分。虽然评审结果和提出的建议对被评审方没有约束力，但该制度提供了一个监督和反馈的机会，对其他成员认为与世贸规则不一致的法律，被评审方如果不作出改进，很可能被其他成员利用争端解决程序提出指控。
(四)争端解决制度
世贸组织的争端解决制度是保证成员的国内法律法规与世贸组织规则要求一致的最有力的措施和制度，该制度继承并发展了原关税与贸易总协定的争端解决制度。
1、统一的多边的争端解决制度
乌拉圭回合谈判达成的《关于争端解决规则和程序的谅解》建立了统一的贸易争端解决机制。该谅解的调整范围不仅仅限于一般的货物贸易，而是扩大到了WTO协定涉及的、包括服务贸易、与贸易有关的知识产权、与贸易有关的投资措施以及原来游离于CATT之外的农产品和纺织品等方面所发生的争端。专家组和上诉机构负责审查争端、帮助争端解决机构做出裁决和建议。争端解决机构(DSB)实际上就是负责处理争端时的总理事会。但争端解决机构有自己的主席、议事规则和程序以及专家组、上诉机构的人员。上诉机构是常设机构，而专家组则是不时根据申诉方的请求而设立的，专家组的组成人员从秘书处的符合任职资格的人员名单中确定。
争端解决制度将成员间的贸易争端解决置于多边制度的约束之下。成员在寻求解决违反义务和利益损害时，应诉诸并遵守争端解决体制的规则和程序。成员不得单边做出确定发生违反义务和 利益受到损害的裁定；成员应遵循有关程序确立实施建议和裁定的合理期限，确定中止减让或其他义务的水平，并在中止前按程序获得争端解决机构的授权。这一原则具体规定于《关于争端解决规则和程序的谅解》第23条，在多个案件中都强调了这一原则。最能说明这一原则的案件是对美国301条款的审理。而欧共体香蕉体制案则充分体现了确定实施的合理期限、中止减让的范围的多边性。
2、争端解决制度的主要程序
争端解决机制强调争端成员间磋商的重要性，鼓励争端方通过磋商达成相互接受的解决方案。被要求磋商的成员有义务与提出磋商要求的成员进行磋商，如果没有提出磋商要求就不能向争端解决机构提出设立专家组的申请，进行下面的专家组程序以及上诉程序。如果磋商没有达成相互接受的解决方案，申诉方即可以提出设立专家组的申请，进行专家组程序，由专家组对争端的事实、法律的适用进行审查，做出裁定和建议。如果其中一方对专家组报告中的法律问题或专家组所作的法律解释有异议，可以向上诉 机构提出上诉。上诉机构只审理法律问题，不再对争端的事实进行审查。最后由争端解决机构通过专家组、上诉机构的报告，做出裁决、提出建议。
对争端解决机构的裁决和建议，有关成员应予执行，并提出报告。如有关成员未在合理期限内执行裁决和建议，申诉方则可请求赔偿或要求争端解决机构授权中止对有关成员的减让或其他义务。申诉方中止减让或其他义务，也就是通常所说的“报复”。该报复首先限于受到损害的同一部门，在同一部门的报复不足以补偿受到的损害时，即不可行或没有效时，可以在同一协议的其他部门(跨部门)或另一协议下的部门(跨协议)进行报复，即所谓的交叉报复。如在欧共体香蕉体制案中，厄瓜多尔获得授权对欧共体进行报复，授权报复量为每年2亿1百万美元，但争端涉及的消费品部门没有这么大的数量，厄瓜多尔要求对TRIPS协议下表演者、录音制作者和广播组织方面中止减让。
3、争端解决程序的两大特点 争端解决制度规定了严格的程序上的时间限制。在提起磋商要求的30天内应进行磋商；磋商60天未达成相互接受的解决方案，申诉方可提出设立专家组的申请；专家组审查一般不超过6个月，最长不超过9个月；争端方提起上诉后，上诉程序一般不超过60天，最长不超过90天。从专家组设立到争端解决机构通过报告，如果没有上诉，一般期限为9个月；如果提起上诉，一般期限为12个月。实施裁决和建议的合理期限由争端方协商决定，在争端方不能就合理期限达成一致而经由仲裁时，该期限为通过报告时起的15个月。如果争端方就中止减让的范围有异议而提交仲裁，仲裁应在合理期限届满后60天内完成。在仲裁过程中不应中止减让或其他义务。
争端解决机制在程序上的另一特点是实质上的自动程序。设立专家组是自动的，争端解决报告的通过是自动的，这从根本上改变了原来关税与贸易总协定争端解决制度下被诉方阻挠程序进行的缺陷。尤其是争端解决机构通过专家组报告或上诉机构报告的程序，与原关税与贸易总协定相比，有了重大的突破。原关税与贸易总协定框架下，专家组的设立和通过专家组报告，都要求全 体一致同意，一票不赞成就不能设立或通过，这称之为顺向一致或肯定性协商一致。这一制度运行的结果是被诉方会阻挠程序的进行，或阻挠通过专家组做出的报告，使得专家组的裁决得不到执行。而在世贸组织争端解决机制下，则采取了相反的做法，只有全体不赞成时才能予以否决，即反向一致或否定性协商一致。其运行的结果是实质上的自动通过程序。美国国会在通过乌拉圭回合协议时曾对这一规定进行了激烈的辩论，有人提出这是对美国主权的限制或侵犯，但国会最终还是通过了实施乌拉圭回合协议的法案。
由于上述争端解决机制的特点以及实际运作的结果，该机制获得的信任越来越大，通过该机制解决争端的案件大增。自世贸组织成立到2000年9月底，受理了多达205件争端，而原关税与贸易总协定存在近半个世纪受案数仅为238个。世贸组织处理的第一个案件是对美国提起的有关汽油规则的案件，该案件经由专家组程序、上诉程序做出裁决和建议，美国宣布实施这一裁决和建议。这一案件为争端解决机制开了个好头。原则上，世贸组织成员享有的权利和承担的义务是平衡的，争端解决机制也是如 此。一方面成员不得违反世贸规则规定的义务，如果被裁决违反义务或对其他成员造成利益的损害，则应取消不一致的措施或给予赔偿，否则即可能受到其他成员的报复；另一方面，申诉方不能自己单方面决定其他成员违反了有关义务、造成损害，不能自己决定报复措施，被诉方享有受该机制保护的权利，在执行裁决和建议的合理期限内以及中止减让的范围没有确定之前，申诉方不得采取报复措施。
需要说明的是，任何成员的立法与世贸规则相抵触，就可能被认定为违背世贸规则而最终受到相应的制裁。这并不违反国家主权原则，因为是否参加世贸组织是主权国家(以及单独关税区)自主选择决定的。
三、“入世”与我国立法的因应措施
(一)与世贸规则衔接同我国法制建设的目标是一致的我国“入世”后，既要享有应有的权利，也要履行应承担的义务，体现权利义务的平衡与统一。入世对我国的立法工作提出了新要求。我们首先面临的就是我国法律法规如何与世贸规则靠拢、或者说是衔接的问题。
改革开放以来，我国法制建设取得了巨大的成就。这是有目共睹的客观事实，凡是不抱偏见的公正人士都会承认的。二十年来，我国制订了大量的法律、法规，逐步适应了建设社会主义市场经济的需要。但是，由于从计划经济向社会主义市场经济逐步过渡时期的种种历史的和现实的原因，现行法律法规与世贸规则之间还有某些差距也是客观事实。“入世”就要全面研究范围广泛的世贸规则，结合我国做出的承诺，对国内法律法规采取相应的措施，履行我们承担的遵守世贸规则、国内法律法规与世贸规则衔接的义务。
实际上，根据世贸规则采取相应的立法措施，是与建立和完善我国的适应社会主义市场经济的法制目标相一致的。市场经济是法制经济。建设社会主义市场经济需要我国法律制度的进一步调整和完善。“入世”后世贸规则对我国法律建设将起到促进的作用。即使不入世，我国社会主义市场经济的法制建设也要借鉴世贸规则，不断发展和完善。(二)我国立法工作需要采取的措施考虑到世贸规则对成员的要求，考虑到我国法律的现状，我国加入世贸组织需要在立法方面采取相应的措施。具体说来，“入世”前后我国法律法规将会经历立、改、废三种情况。
“立”，就是制订一些世贸规则所要求或允许的、符合市场经济运作的新的法律法规。世贸规则要求制定的法律必须制定。无论是透明度、通知还是与规则的一致，都需要首先存在相应的国内立法。印度由于没有及时制定保护知识产权的立法，被争端解决机构裁定违反了有关义务。实事求是地说，对于世贸规则调整的事项，在许多方面我国都没有相应的立法，自然也谈不到权益的保护。服务贸易方面的立法、保障措施法、电信法以及保护集成电路布图设计的法律等等，都需要考虑提上全国人大的立法日程。
“改”，即修改现行法律法规中不符合世贸规则的一些内容，或者补充规定不充分的内容。
这部分数量很大，涉及许多部门。需要在全国人大和国务院领导 下，各有关部门分工合作进行修订。既要慎重研究，又要抓紧时间。也可以考虑采取先易后难的方法。对于明显违反世贸规则的，一律修改。例如，涉及到进口数量限制(限额和许可证)、贸易平衡要求、外汇平衡要求、当地成份要求、优先购买国产品等，都要适当修订。关税法、商标法、著作权法、外商投资立法等等，都要参照世贸规则、结合我国承诺加以修订。印度尼西亚对汽车工业采取的措施涉及到当地成份要求，就曾被裁决与有关规则不符。
“废”，就是废除那些不符合世贸规则的规定。首先，“内部文件”要废除，不能作为法律依据。过去清理过内部文件，但还有许多各式各样的内部文件有待清理。一些因时过境迁而不再适用的法规也要明令废止。
应该看到，中国的立法修订工作是艰巨的，除了上述的工作量大、范围广外，由于中国的经济实力和政治因素，某些成员对我国实施世贸规则的态度、决心和力度持怀疑态度。有些对我“入世”后的政策、法律及实践，很可能挖空心思，伺机找碴，不排除通 过争端解决机制寻衅。因此，我们应尽可能地做好充分的准备，无论是在法律方面，还是思想方面。
(三)法律的修改、制定应尽可能维护我国利益
世贸规则在要求成员制定相关立法的同时，也给予成员相应的权利和立法空间。我国“入世”要行使应有的权利，运用于我有利的立法空间。除了利用例外条款外，还可以制定、实施世贸规则允许成员保护国内产业的措施。例如，人们常常谈到的最惠国待遇就有利于我国建立多边的长期稳定的对外经贸关系。世贸规则中的“保障条款”的规定和《保障措施协议》是我国“入世”后的“安全阀”，对于保障我们的经济安全，将非常重要，应该制定相应的法律法规以便能够具体实施。在补贴问题上，一方面我们可以根据有关规则对国内产业提供补贴，另一方面又可以对外国向我国出口的受补贴产品采取反补贴措施。面对外国产品的低价倾销，我们可以采取反倾销措施。这些都是我们可以依据世贸规则采取的救济措施。反垄断法也应该是需要考虑的问题。《服务贸易总协定》第8条明确提到了垄断和专营服务提供者的问题。一 个企业在市场上占有垄断地位会严重妨碍竞争，几家企业瓜分市场或约定限价(price fixing)控制市场也属于反垄断法的范围。
目前我国的《反不正当竞争法》还不能调整类似的问题。
总之，承担的义务要履行，享有的权利要用足，于我有利的立法空间要及时填充和使用。
(四)其他相关问题
中国入世提出了一个非常重要、需要深入研究加以解决的问题，就是入世后世贸规则是否能够在我国法院等执法机构直接适用?当世贸规则与我国法律法规有抵触时优先适用哪一个?这涉及到国际条约在我国的法律地位问题。我国在这方面一直不明确。许多国家都在宪法中对这一问题加以规定。争端解决机构认为，即使在宪法规定国际法优先于国内法的国家，该适用的主体也仅限于法院。(阿根廷对鞋类及服装品采取措施案。)在我国，全国人大需要考虑这一问题。就现在来看，一些发达国家都没有采取世 贸规则优先国内法适用的做法，如美国的乌拉圭回合协议法。这也需要制定相应的国内法。
有些问题很复杂，要深入研究。如国民待遇义务问题，在不同的协议中其义务的性质是不同的，《服务贸易总协定》将国民待遇作为成员经谈判而承担的义务，而不是必须遵守的一般义务；同时即使是一般义务的情况下，也允许国民待遇的例外。《1994关税与贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》、《服务贸易总协定》和《与贸易有关的投资措施协议》规定了义务(包括国民待遇义务)的一般例外。我们应深入研究分析这些复杂情况，适当运用于我国法律法规中以维护我国的权益。
最后，还需要提到，运用世贸规则实施条款也是“入世”后我国的权利。通过透明度和通知机制，我们有权了解其他成员的政策、法律以及其运作实践。我国也有权参加对其他成员的评审，启动争端解决机制解决经贸纠纷。对某些成员对我国采取歧视待遇或其他违反世贸规则的做法，世贸组织制度提供了比较客观公正的解决途径。与主要依据实力进行双边谈判的渠道相比，世贸组织 的多边制度对维护我国合法权益显然更为有利。
另外，我国“入世”后享有参与制订世贸新规则的权利，而不是单纯地被动地遵守他人制定的规则。世贸组织新千年回合谈判可能不久即将开始，会涉及到贸易与环境、贸易与劳工等诸多新问题。这些问题对我国的经济发展有着密切的关系。我国“入世”后以成员的资格参与谈判，会有利于达成比较公正合理的世贸新规则。这也是世贸组织的广大成员特别是发展中国家的成员所欢迎和支持的。中国在这方面将发挥重要的作用。
第二篇：全国人大常委会法制讲座第六讲讲稿
全国人大常委会法制讲座第六讲讲稿
－－中华法制文明的世界地位与近代化的几个问题
一、中华法制文明的内涵
中国是世界著名的文明古国，至少在公元前21世纪左右的夏朝已经建立了国家，形成了法制。中华法制不仅起源早，而且经过四千多年的发展过程，一直没有中断过，这是在世界文明古国中所仅有的。因此中国法制的历史沿革非常清晰，无论是某一部法典，还是某一项制度，都有清楚的源流关系，形成了一个博大精深的完整系统。
由于中国是一个地处东北亚大陆，资源丰富的内陆性国家，以农业为立国之本的自然经济长期占统治地位，以宗法家长制家庭为社会的基本构成单位，以儒家纲常伦理学说为统治思想，以皇权神圣的专制主义为国家的基本政治制度，这就是中国古代的基本国情。这种国情决定了饶有特色的中华法制文明的内涵。下面着重谈四个问题：
1、从先秦的法治思想到封建法律中的罪刑法定先秦时期作为显学的法家学派，面对社会的大变动，为了给新兴地主阶级提供治 1 国之术，提出了法治思想。韩非子说：“治民无常，唯以法治”。《韩非子心度》。商鞅说：“明王之治天下也，缘法而治，„„言不中(合)法者，不听也；行不中法者，不高也；事不中法者，不为也”，《商君书君臣》。“能领其国者，不可以须臾忘于法”。《商君书慎法》。成书于战国时期的《管子》更明确提出了以法治国的概念：“威不两错政不二门，以法治国，则举措而已”。《管子明法》。至汉武帝时期，虽然“罢黜百家独尊儒术”，确立儒家思想的统治地位，但实际推行的却是“外儒内法”，法家的法治思想仍然起着重要的作用，并在国家制定法中得到体现。公元三世纪西晋的《新律》中规定：“律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆不论”。《隋书刑法志》。也就是法律无明文规定的行为，不作为犯罪论处。
公元六世纪隋朝建立以后，隋文帝下令：“诸曹决事，皆令其写律文断之”。《隋书刑法志》。至唐朝，著名的《唐律疏议》进一步规定：“诸断狱皆须具引律令格式正文，违者笞三十”，《唐律疏议断狱》。这可以说是中国封建时代援法断罪、罪刑法定的最简明的概括。在封建末世清朝的代表性法典《大清律例》中，对唐律的上述规定作了新的补充：“凡(官司)断罪，皆须具引律例。违者(如不具引)笞三十。„„其特旨断罪，临时处治不为定律者，不得引比为律。若辄引(比)致(断)罪有出入者，以故失论”。中国古代援法断罪，罪刑法定的出发点是维护法律的统一适用，约束司法官权力的滥用。它作为一项原则性的法律制度的确立，比起西方罪刑法定主义原则的提出，早了十几个世纪。但是在封建专制制度下的司法，又是以皇帝擅断为本质特征的，从而使得有关罪刑法定的规定，不可能完全贯彻。尽管如此，它毕竟是中国古代法制文明的最有价值的部分，赢得了世界的高度评价。日本著名的法制史学者仁井田指出：“与欧洲近代刑法理论(罪刑法定主义)类似的观点，中国在一千多年前的三世纪就已原则地叙述过，而且还完善地体现到了法规之中”。仁井田：《唐律的通则性规定及其来源》。
2、礼法结合，相互为用
从西汉武帝时起，便奉儒家思想为指导思想，由此而开始了法律儒家化的过程。从西汉到唐朝经过八百多年的时间终于达到了定型。所谓法律的儒家化，也就是引礼入法，礼法结合的问题。
礼起源于氏族社会末期的宗教仪式，进入阶级社会以后，被统治者改造成为体现“别贵贱、序尊卑”等级秩序的行为规范。
汉儒通过说经解律、注律和引经断狱的途径，引礼入法。至唐朝，礼法结合、相互为用已经形成密不可分的“体”、“用”关系，如同《唐律疏议》名例篇所说：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”。其具体表现是：第一，礼的纲常原则指导着法律的制定。例如，危害君权、父权、夫权的行为便构成了“为常赦所不原”的“十恶大罪”。
十恶大罪起源于北齐的重罪十条，隋唐以后一直是封建法典的核心内容。
第二，礼的规范法律化。例如，关于丧礼的五服制度，从晋朝起便直接入律，成为定罪量刑的重要依据。在明清律中还把服制图列在律首，以示“于礼以为出入”。不仅如此，礼所强调的“尊尊”、“亲亲”的特权性规范，也表现为“八议”的法律规定。所谓八议是议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾。凡属八议范围的贵族官僚犯罪，可以减免刑罚。第三，礼主刑辅，综合为治。礼侧重于预防犯罪，所谓“礼者，禁于将然之前”。法侧重于惩罚犯罪，所谓“刑者，惩于已然之后”。以礼为主，以刑为辅，被看作是“治世之端”，而专任刑罚被视为“致乱之源”。这种重教化综合为治的思想，早在西汉时期成书的《礼记乐记》中 便有明确的表示：“礼以导其志，乐以和其声，政以一其行，刑以防其奸。礼乐政刑，其极一也，所以同民心而出治道也”。只有贯彻礼主刑辅，综合为治，才能收到“暴民不作，诸侯宾服，兵革不试，五刑不用，百姓无患，天子不怒”的社会效果。礼主刑辅、礼刑互用是汉以后历代封建王朝一项既定的政策。它所体现的道德与法律的结合，亲情义务与法律义务的统一，产生了深远与广泛的影响，是中国古代法制文明的主要特征。
3、伦理关系对法律的渗透
中国古代是以家族为本位的，宗法血缘关系有着很强的约束力。在此基础上形成的人伦尊卑的等级秩序，即所谓伦理、伦常。为了维护伦理关系而制定的法律规范，构成了伦理立法。由于伦常关系影响着立法，渗透于立法，因此在中国古代法典中伦理立法占有很大的比重，是反映中华法制文明特殊性的一个重要方面。简述如下：
第一，以法律的形式确认君权、父权、夫权的统治地位，并将父权引入行政领域，鼓吹皇帝“上为皇天子，下为黎庶父母”，《汉书鲍宣传》。是全国父权的化身，藉以加强君权。即使地方州县官也被称为父母官。第二，亲情义务法律化。譬如，子女有 赡养父母的义务。因此法律规定：“奉养有缺”属不孝罪，为“十恶”之一。在父母或丈夫丧期，匿不举哀，均以有违亲情，处以杖刑。但是亲情义务不得与国家利益相悖。按照亲情义务，子女应该为祖父母、父母隐罪，如控告祖父母、父母，则属“干名犯义”，虽得实也徒三年。但如祖父母、父母有谋反、谋叛行为，法律则强制子女告发，作为对国家应尽的义务。第三，确认家长制度。按法律规定家长握有对家内财产的支配权，卑幼私自动用财产，处笞杖刑。家长也握有对子女的主婚权、惩戒权、教令权。在清朝“父母控子，即照所控办理，不必审讯。”
第四，尊卑同罪异罚。凡是以卑犯尊，采取加重主义，如骂詈常人，最高笞十而已。但骂詈祖父母、父母则处绞刑。凡在五服内亲属，以尊犯卑者减凡人一等，以卑犯尊者加凡人一等。第五，家法族规成为国家制定法的补充。从北宋起，调整以父权为核心的家族间权利义务关系的家法族规便在社会上广泛流行。由于家法族规是以封建纲常名教为指导思想，以国家制定法为依据，因此得到统治者的认可，成为治家的成文法，是国法的重要补充。所谓“家之有规犹国之有典也，国有典则赏罚以饬臣民，家有规寓劝惩以训子弟，其事殊，其理一也”。安徽：《仙原本溪项氏族谱》卷一，《祠规引》。家法族规的广泛流行，及其对国法的补充作用，也是中华法制文明所特有的。
4、制定法与判例法、习惯法互相配合在中国古代，即使是短暂的王朝，或是进入中原地区的少数民族政权，都在立国之初把制定成文法当作首要大事。这不仅是为了使国家的活动有章可循，同时也藉此象征国家的稳定与统治的合法。因此在各种法律渊源中制定法是主干，起着支配的作用，而且辗转相承，形成了沿革清楚的成文法系统。例如，秦、汉律，魏、晋律，唐、宋、明、清律都是我国法制历史上最重要的法典。由于成文法的规范总是有限的，不可能完全满足对复杂的社会关系的调整需要，因此在实践中便以判例法作为律文的补充。在公元前四世纪的秦简中出现的“廷行事”，便是在旧例的基础上，经过中央司法机关总结认可，成为具有法律效力的判例法。从“廷行事”的广泛适用中，可以发现中国古人很早便肯定了判例的价值，形成了判例法意识。至汉代，虽然制定了正律和傍章律，但是，判例法即“决事比”仍占很大的比重，被广泛应用。汉武帝时期，仅死罪的决事比便有13472条。以致在司法实践中出现了引“比”破“律”的现象。明清二代在总结判例的基础上形成的条例，附于律文之后，成为法典的有效部分，是判例法的发展时期。由于乾隆五年制定《大 清律例》以后，不再修改律文，而以例作为律文的补充，并且规定例五年一小修，十年一大修。以致修例成为清朝的主要立法活动，反映着法律的实际变动情况。例如律文规定：“凡祖父母、父母在，子孙别立户籍，分异财产者，杖一百”。但附例却是：“其父母许令分析者，听”。又如，律文规定：“娶己之姑舅两姨姊者，杖八十。并离异。”附例却变动为：“外姻亲属为婚„„其姑舅两姨姊，听从民便”。由此可见判例法对于制定法起着补充、修改、完善的作用，以致在司法活动中用例而不用律。如果说制定法的调整方式是由一般到个别，那么判例法的调整方式则是由个别到一般，这二种调整方式有机地结合，使法律的确定性和适用性相统一，既是中国古代法制的特点也是优点。
除此之外，国家制定法和习惯法的互补互用，对于调整民事法律纠纷也起了重要的作用。中国自古以来就是一个多民族的、幅员辽阔的、政治经济发展不平衡的大国，各地区、各民族、各行业之间都流行着各自的习惯。这些习惯与国家制定法共同构成了多样性的民事法律渊源，供司法官在判决民事纠纷时选用。有法律者依法律，无法律者依习惯。但所选用的习惯不得与制定法的原则、精神 8 相违背。中国古代虽然没有制定出一部集中的民法典，但都有效地调整了民事法律关系，是和国法与习惯法的互补互用分不开的。
5、重公权、轻私权，以无讼为价值取向中国古代在专制主义的统治下，法律以维护公权即国家的统治权为首要任务，为了保护国家的利益不受侵害，以惩恶为目的的刑法被特别强调，如发生侵犯国家利益或君主的行为，则为最严重的犯罪，处最严厉的刑罚。至于私权观念则较为淡薄，私人之间的财产纠纷，被视之为“细故”，常常依据礼的规范或习俗进行调解，缺乏必要的法律调整。以致民事法律处于零散状态，没有形成私法体系。不仅如此，中国古代由于缺乏法律上的私人平等，个人的价值决定于他们在伦常秩序中的尊卑和在国家中的贵贱。因此，既没有广泛的契约关系的发展，也很少有为身份的自由而进行的运动。至于为私权益而进行的诉讼，在统治者看来不外是细事争端，缺乏应有的重视。官员所追求的是息讼、无讼，这是他们良好的官声政绩的表现。从孔夫子起便以“必也使无讼乎”作为施政目标。西汉时东郡太守韩延寿，把民间发生词讼看作是自己的德化不足所致，因而常常闭门思过，使得诉讼当事人也都“深自责让”，“郡内二十四县莫复以词讼言者”。“无讼”不仅是官僚们的价值取向，也在群众中具有广泛的 影响，这是由中华传统文化深厚的积淀所致。聚族而居的血缘关系、世代为邻的地缘关系，追求和谐的民族心态，特别是农业社会的经济结构，使得社会成员之间枝蔓相连，以和睦无争为准则。如发生争执则寄希望于族长邻右的调解，同时也害怕经官以后会带来无穷的讼累，在这种思想影响下形成了贱讼、畏讼的社会风气。中国古代的民事调解制度确实达到了相当完备的程度。但由此也带来了民众缺乏诉讼权利观念的消极后果。以上是中国法制文明的基本内涵，其中有民主性的精华，也有封建性的糟粕，我们应当采取批判继承的态度，研究和汲取古代法文化的有益成果。
二、中华法制文明的世界地位从中华法制文明的内涵可以看出，中国古代法制在漫长的发展过程中，形成了独树一帜的、特色鲜明的传统，而与世界其它法系相区别。这种特殊性，也正是中华法系的典型性。在世界法制的历史上，中国古代法制不仅起源早，而且长期居于发展的前列。云梦秦简的出土证明了公元前四世纪左右，秦国的法律规范已涉及到立法、行政、民事、经济、刑法、诉讼、狱政、司法鉴定等诸多方面，确实达到了古书中所说“秦皆有法式”的地步。以秦律与西方早期封建法典相比，秦律不仅在时间上早于西方法兰克王国的《撒利克法典》一千多年，而且在内容上，也是还停留在习惯法阶段的《撒利克法典》，无法相比的。尤其是作为中国封建法典典范的《唐律》，更是为周边国家所长期取法，起到了母法的作用。例如，日本天智天皇时期制定的《近江令》和天武天皇时期制定的《天武律令》便以唐贞观前后的“令”为蓝本。至于在日本法制历史上具有划时代意义的《大宝律令》无论篇目与基本内容都取法《唐律疏义》，只是作了一些删并而已。例如，将“八议”中的“议勤”、“议宾”删去，成为“六议”。《大宝律令》之后制定的《养老律》也同样是如此。日本法制史学者桑原B030藏博士曾经指出：“自奈良至平安时期，吾国王朝时代之法律，无论形式上与精神上都皆依据《唐律》”。〖ZW(〗桑原B030藏《中国法制史论丛》第213页。穗积陈重博士还指出，明治三年十二月颁布的《新律纲领》，“系以中国之唐明律为蓝本”。穗积陈重《日本族民法》。除日本外，高丽王朝在474年统治期间，就法律制度而言也多取自唐律。《高丽史》卷84《刑法志》说：“高丽一代之制，大抵皆仿于唐。至于刑法，亦采唐律，参酌时宜而用之”。唐律对越南的封建法典也有着重要影响。越南李太尊时期颁布的《刑书》和陈太尊时期颁布的《国朝刑律》，都仿自唐律而成。潘辉在注《历朝宪章类志》卷33《刑律志》说：“按李陈刑 法„„当初校定律格，想亦遵用唐宋之制，但其宽严之间，时加斟酌”。由于周边国家的法律长期归属于中国法律的系统，加上中国法律自身的特点以及法律文化上的先进性，被世界公认为中华法系。在世界法系的划分中，或划分为五大法系，或划分为七大法系，但无论怎样划分，中华法系都是组成之一。综上可见，中华古代法制文明在世界法制文明史中有着重要的地位，显示了中华民族对于世界法制发展的贡献。但由于中国古代社会进步迟缓，使得法制的发展处于陈陈相因的状态。当西方已经发生资本主义革命，建立了近代的民主与法制，中国却依然在封建法制的藩篱内踱步。这种落后状态至19世纪中叶以后，随着西方法文化的输入和广大群众的斗争，逐步发生改变，开始走上了法制近代化的道路。
三、中国法制走向近代化的思考1840年鸦片战争以后，外国侵略者通过不平等条约在中国获取了一系列特权，领事裁判权是其中之一，从此中国丧失了司法主权。为了改革中国的法制，先进的中国人在思考、探索、提出各种建议。例如，康有为在《上清帝第六书》中主张“今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律，重定施行”。两江总督刘坤一与两湖总督张之洞在《第三次会奏变法事宜折》中提出“定矿律、路律、商律、交涉刑律”。但是中国法律近代化的最主 要的进程，是从1903年修订法律大臣沈家本领导修律与改革法制开始的。迄至1911年清朝覆亡，已经制订了《大清新刑律》、《民律》、《商律》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《法院编制法》等一系列新法。虽然大部分未及实施，但它标志着封建法律体系的解体和六法体系的建立，从而与世界法系接轨。中国法律的近代化，是一个历史的发展过程，晚清修律与法制改革还只是开端，但却提供了很值得思索的历史经验。
1、西方法文化的输入与大陆法系的取向1840年鸦片战争以后，中国固有的封闭状态被打破，西方的法文化通过传教士、外国商人、清政府的洋幕宾以及中国留学生、驻外官僚等媒介传入中国。尤其是戊戌变法前后出版的报纸和翻译的书籍起了开风气之先的作用。如江南制造局所属的翻译馆是官方的文化机构，翻译了大量的法律书籍，主要有《佐治刍言》、《公法总论》、《法律医学》、《美国宪法纂释》、《各国交涉公法论》等。此外，上海《申报》是这一时期全国最大、最有代表性的一家报纸，它对于日本明治维新的宣传，对中国的维新起了积极的鼓吹作用。上海商务印书馆在戊戍变法失败以后所翻译和出版的法律书籍，据刊登在《东方杂志》上的译书目录就有数十种之多。其中既有法学专著，也有法规大全。至20世纪初，修订法律馆成 立以后，在短短几年间，先后译出了外国刑法、诉讼法26种，至清朝覆亡尚在译中的还有十种。西方法文化的输入与中国传统的法文化碰撞以后发生了激烈的冲突，但先进的西方法文化逐渐占上风，影响着中国法制的走向。值得提出的是中国在接受西方法文化时，开始受英美法系影响较多，而后逐渐以大陆法系为取向，这不是偶然的。首先与法典化的传统有关。如前所述，中国古代法制是以法典为主干的，这个传统便于接受以法典化为特征的大陆法系。其次，在立法技术上，由于英美法系大多没有成文法典可供移植，而判例的数量又是巨大的，同时还需要培养运用判例的高素质的法官。因此移植大陆法系更具有可行性。再次，日本明治维新的成功，给中国以很大的启发。中日两国有着相同的文化渊源，而且明治维新之前的日本同当时的中国有着相似的政治、经济条件，因此通过日本的媒介，更容易接受大陆法系。梁启超就曾经说过：“日本法规之书，至详至悉，皆因西人之成法而损益焉也”，梁启超《变法通议》。顾燮光也指出“和文(日文)移译，点窜便易成书”。顾燮光《译书经眼录》。由于中日两国文字上有相通之处，因此翻译日本的法学著作数量多、方面广，成为主流。最后，修订法律馆在起草新律的过程，还聘请了熟悉大陆法系的日本法学家担任起草 人，他们对中国接受大陆法系起着传导作用。《大清民律草案》就是通过日本学者起草而接受德国民法的影响的。
2、法观念的更新是法制近代化的思想前提19世纪中叶以后，中国的国情发生了巨大的变化，亡国灭种的危机威胁着中华民族的生存。为了救亡图存，开明的官僚士大夫在思考着中国的出路。在这样的背景下，传统的法观念开始了某种程度的更新，这种更新是促使法制由传统向近代转型的思想动力。具体如下：(1)由固守成法转向“师夷”变法清朝统治集团直到鸦片战争前夜，仍然坚持“祖宗之法不可改变”的信条。但是鸦片战争以后的实际状况使某些人转向“中学为体，西学为用”。即在保留专制政体和伦理纲常的前提下，采用西方的科学技术，在法制方面提倡学习国际公法学，制定“交涉刑律”、“通商律例”等等。“中体西用”是清末师夷变法的第一步。1900年义和团运动以后，清朝政权已经无法照旧统治下去了。因此慈禧下诏实行新政，改革律例。清末修律以“务期中外通行”，“模范列强为宗旨”，按照西方法律的模式改革中国的法制，这是师夷变法的第二步。由盲目排外，固守祖宗成法到师夷变法，是清末统治集团法观念的显著变化，没有这个变化就不可能出现以钦定的名义修订法律。(2)由以三纲为立法指导原则转向批判三纲、接受资产阶级法制人权观念.从西汉起，便确立了以三纲——君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲作为不可动摇的立法指导原则，但至19世纪末，在开明士大夫中间由维护三纲转向批判三纲。其代表人物是维新派谭嗣同，他提出“冲决君主之网罗”、“冲决伦常之网罗”，认为以三纲为立法指导原则只是方便了“独夫民贼”。他们接受了天赋人权的平等思想和以法治国的法治思想，主张改革政体，实行君主立宪，删除大清律例中有关买卖人口、蓄养奴婢的法律；允许旗民交产。这些主张在清末新修的法律中得到了确认。(3)由以人治国转向以法治国在专制制度下的中国，是以人治为国家运作的关键。所谓人治，说到底是君治和君主操纵下的官治。至于法律则被视为一种工具，唐朝魏征曾经比喻说：国家如同一匹马，国王是驾驭马匹的驭者，法律则是驭者手中的鞭策。这种传统的观念至19世纪末受到维新派的批判。严复首先反对“有治人无治法”，认为人治之下“昌世少而乱世多”。《法意》第二卷，第5章案语。梁启超批评荀子“有治人无治法一言”，“误尽天下，遂伎吾中华数千年，国为无法之国，民为无法之民”，《论立法权》，《饮冰室文集》卷20。他强调法治是“救时”、“存国”之“唯一主义”，亟应“立法以治天下”，《变法通议》，《饮冰室文集》 卷1。维新派的法治观，对清末修律有着重要影响。(4)由司法与行政不分转向司法独立在封建专制制度下，司法与行政不分，地方行政长官同时也是司法官，尤其是皇帝握有最高的司法权。鸦片战争后，资产阶级三权分立学说传入中国，受到开明士大夫的欢迎，并企图以此改革中国固有的行政与司法体制。康有为在他的变法主张中提出：“西方政论皆言三权，有议政之官、有行政之官、有司法之官。三权立，然后政体备”，《政治学学理摭言》、《康南海文集》卷19。“行三权并立之制，则中国之治强可计日待也”。《清定立宪开国会折》、《戊戍变法》第二册。资产阶级民主派孙中山、章太炎也都是三权分立的支持者、鼓吹者。尤其是章太炎晚年对资产阶级议会制度进行了尖锐批评，但对三权分立的原则却始终坚持。正是在三权分立观念的影响下，清末司法改革开始建立独立的法院体系。综上所述，19世纪末20世纪初在救亡图存的严峻时刻，为了中华民族的生存，为了把20世纪的中国建成独立、富强、民主与法制的国家，先进的思想家曾经进行了勇敢的探索、论辩和斗争。在这个过程中，他们的法观念发生了明显的变化。这个变化是中国社会遽变的反映，是以挽救中华民族危亡为动因的新思潮的产物，是促进清末修律与改革法制的思想动力，也是在迎接 20世纪的挑战面前，中国人为自己所确定的目标作出的公开回答。
3、移植西方法律与中国国情相结合清末修律虽然不足十年，但基本上形成了按大陆“六法”的立法架构，奠定了清以后民国时期立法的历史基础。但同时需要指出，清末修律是一个急就章，是采用最便捷的翻译西方法律和聘请西方法学家参与立法来完成的。其所以如此，一是以制定新律作为清朝改革政治、实行开明专制的象征，因此力求在预备立宪期内完成新律的修订；二是急于建立西方式的法律体系，以便收回领事裁判权。在1902年清朝与各国修订商约时，英日美葡四国为了表示对彻底投降帝国主义列强的清政府的支持，宣称在清政府改良司法“皆臻完善”以后，可以放弃领事裁判权。对帝国主义的这个许诺，除了个别官僚如张之洞表示怀疑外，大部分是相信的。以沈家本、伍廷芳为首的修订法律馆的官员，正是出于爱国主义的动机，积极引进外国法律，力图使中国法律与外国法律衔接。沈家本在奏章中多次提到：“参酌各国刑法以冀收回领外法权，”《寄B02F文存》一，《奏虚拟死罪改为流徒折》。②《寄B02F文存》一，《删除律例内重法折》。与其“默守旧章，援外人以口实，不如酌加甄采，可默收长驾远驭之效”②。由于在立法指导思想上，存在简单拿来主义的倾向，因此在制订的 新律中有些脱离了中国的实际。譬如，由日本法学家松冈义正起草的民法物权编，便忽视了在中国流行一千多年的典权，而代之以德国民法中的质权，因而与国情相悖。又如，仿照日本的破产法制定了破产律，但由于当时的中国并没有建立起相应的企业运行机制，因此颁行以后上海钱业大亨便请求清政府暂缓执行。不久农工商部也奏请将该律重新统筹编纂，实际是束之高阁。晚清修律证明简单地移植西方法律，脱离中国的国情，很难发挥有效的调整作用，也会失去广大民众的信任，而这种信任是法律的权威性的主要来源。只有在日常社会生活中起着影响的法律，才是真实有效的法律，只有深入中国文化土壤的移植，才能根深叶茂茁壮成长。
4、改良政治是清末法制近代化的前提在慈禧控制下的清末政权是极端保守，拒绝任何政治改良的，1898年便以血腥的手段镇压了戊戌变法运动。然而在1900年义和团运动以后，清朝已经无法照旧统治下去了。还在流亡西安期间，慈禧便以皇帝的名义下诏表示变法实行新政。1905年以后又宣布“仿行宪政”，颁布了《钦定宪法大纲》，成立了各省谘议局和中央资政院。虽然清末预备立宪是迫于人民群众的压力，特别是震慑于资产阶级革命派发动的武装起义，而采取的被动措施，是在国内外特定条件下才走上改良政治这条路的。尽 管如此，还是向改良政治迈出了一步，而修订法律也是作为宪政的一个部分提上议事日程的。修订法律大臣沈家本曾明确表示，修律是“预备立宪的要著”，并举日本明治维新以修改法律为立宪之基础向清廷进言。事实证明，清末政治改良与法制改革是互动的，但前者是前提，立宪所造成的政治氛围有助于修律的开展。修律的成果也使政治改良获得了切实的支撑点。没有清末的政治改良就不会有修律和法制改革，而清朝的覆亡所昭示的改良政治的失败，也使法制改革没有达到预期的结果。总括以上，可以看出中国法制历史的悠久和特色的鲜明，以及它在世界上的地位。尤其是近代法制转型期所提供的经验教训，对我们加强社会主义民主与法制建设很有借鉴意义。鉴古明今，要从丰富的法文化宝库中汲取有益的历史经验，为我国的社会主义民主与法制建设服务。
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