佛山顺德创格诉商标评审委员会商标驳回行政纠纷（最终版）

第一篇：佛山顺德创格诉商标评审委员会商标驳回行政纠纷（最终版）

佛山顺德创格诉商标评审委员会商标驳回行政纠纷

——北京市第一中级人民法院(2010-8-12)佛山顺德创格诉商标评审委员会商标驳回行政纠纷

北京市第一中级人民法院 行政判决书

（2010）一中知行初字第875号

原告佛山市顺德区创格电子实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂高新技术产业开发区新有东路7号。法定代表人孔星，董事长。

委托代理人刘孟斌，广东三环汇华律师事务所律师。委托代理人宁崇怡，广东三环汇华律师事务所律师。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。

法定代表人许瑞表，主任。

委托代理人麻艳彬，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原告佛山市顺德区创格电子实业有限公司不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于2009年11月2日作出的商评字[2009]第29009号关于第5576572号“CG－ELEC及图”商标驳回复审决定（下称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年3月4日受理后，依法组成合议庭，于2010年5月26日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人刘孟斌、被告的委托代理人麻艳彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被告在被诉决定中认为：第5576572号“CG－ELEC及图”商标（下称申请商标）由字母组合“CG－ELEC”及图形构成，第1197107号“CEGELEC”商标（下称引证商标）由字母组合“CEGELEC”构成，字母部分为两商标的显著识别部分。申请商标字母部分与引证商标在字母构成、呼叫上较为近似，且均为无含义字母组合，二者难以区分。申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的电保险丝等商品在功能用途、销售渠道、消费群体上相同，属于类似商品，两商标共存于上述类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认。因此，两商标已构成使用在类似商品上的近似商标。原告提交的证据不足以证明申请商标经过长期使用，从而能与引证商标显著区分。综上，被告依据《中华人民共和国商标法》（下称《商标法》）第二十八条的规定，决定申请予以驳回。

原告诉称：申请商标为申请人独创设计，为消费者所熟悉，符合商标独创性、显著性的要求。申请商标与引证商标存在显著区别，在商标要素组合、呼叫、含义或整体外观方面均存在显著的差异，不构成近似商标。在功能用途、销售区域和消费群体上，申请商标与引证商标有所区别。因产品品质优良，申请商标经过长期的使用，已为相关消费群体所熟知，具备商标的显著性特征。综上，申请商标与引证商标区别明显，故请求撤销被诉决定。被告辩称：申请商标的字母组合部分为其显著识别部分，与引证商标在字母构成、呼叫上较为接近，且二者无含义以资区分。申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的电保险丝等商品在功能用途、销售渠道、消费群体上相同，属于类似商品，两商标共存于上述类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认。因此，两商标已构成使用在类似商品上的近似商标。原告列举的其他商标与本案不同，不能成为判断申请商标显著部分的依据。原告提交的证据不足以证明申请商标经过长期使用，从而能与引证商标显著区分。综上，请求法院维持被诉决定。

经审理查明: 1996年10月9日，法国的西技来克向国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）申请注册第1197107号“CEGELEC”商标（即引证商标，见附图页），指定使用的商品为第9类：电话设备；数据处理设备；电视机；测量器械和仪器等。该商标核准注册后，经续展，专用期至2018年8月6日。2006年8月31日，原告向商标局申请注册第5576572号“CG－ELEC及图”商标（即申请商标，见附图页），指定使用的商品为第9类：电容器；电器接插件；照明设备用镇流器；变压器。

2009年3月10日，商标局以申请商标与引证商标近似为由，根据《商标法》第二十八条的规定，决定驳回申请商标的注册申请。

2009年4月1日，原告向被告提出复审申请，主要理由为：申请商标与引证商标在创意、结构、视觉上有着极为显著的区别，不存在近似之处。申请商标经过长期使用，已经具备显著性。

2009年11月2日，被告作出被诉决定，决定申请商标予以驳回。在本案诉讼过程中，原告提交了第1323731号商标的商标档案，用以证明申请商标的显著部分应为图形。此外，原告还提交了引证商标注册人的网站资料介绍、原告的网站资料介绍、原告的产品资料和原告的荣誉证书等用以证明申请商标通过使用已经具备显著性的证据，但经本院查明，引证商标注册人的网站资料介绍、原告的网站资料介绍和部分原告产品、荣誉证书等证据均未在评审阶段提交，不能作为评价被诉行政行为合法性的依据。以上事实有被诉决定书、商标档案、驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、原告在行政审查阶段向被告提交的证据、原告在诉讼阶段提交的证据及本院庭审笔录等证据在案佐证。本院认为：

经审理，被诉决定的作出程序合法，且各方当事人对此亦无异议，本院对此予以确认。本案的审查重点在于：申请商标是否符合《商标法》第二十八条的规定。《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

申请商标由字母组合“CG－ELEC”及图形构成，考虑到消费者的辨识和呼叫等习惯，其图形和字母组合部分均为申请商标的显著识别部分。引证商标由字母组合“CEGELEC”构成，与申请商标的字母部分在构成、呼叫上均较为近似，且均为无含义的字母组合，普通消费者对二者不易区分。此外，申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在功能用途、销售渠道、消费群体上均相同，属于类似商品。两商标在类似商品上共存，易导致相关消费者对商品的来源产生混淆和误认、被告据此认定两商标已构成使用在类似商品上的近似商标并无不当，本院予以支持。

综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。原告要求撤销被诉决定的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下： 维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2009]第29009号关于第5576572号“CG－ELEC及图”商标驳回复审决定。案件受理费一百元，由原告佛山市顺德区创格电子实业有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 强刚华 代理审判员 姜庶伟 人民陪审员 闫立刚

二 ○ 一 ○ 年 八 月 十 二 日 书 记 员 袁 伟

演讲稿

尊敬的老师们，同学们下午好：

我是来自10级经济学（2）班的学习委，我叫张盼盼，很荣幸有这次机会和大家一起交流担任学习委员这一职务的经验。

转眼间大学生活已经过了一年多，在这一年多的时间里，我一直担任着学习委员这一职务。回望这一年多，自己走过的路，留下的或深或浅的足迹，不仅充满了欢愉，也充满了淡淡的苦涩。一年多的工作，让我学到了很多很多，下面将自己的工作经验和大家一起分享。

学习委员是班上的一个重要职位，在我当初当上它的时候，我就在想一定不要辜负老师及同学们我的信任和支持，一定要把工作做好。要认真负责，态度踏实，要有一定的组织，领导，执行能力，并且做事情要公平，公正，公开，积极落实学校学院的具体工作。作为一名合格的学习委员，要收集学生对老师的意见和老师的教学动态。在很多情况下，老师无法和那么多学生直接打交道，很多老师也无暇顾及那么多的学生，特别是大家刚进入大学，很多人一时还不适应老师的教学模式。学习委员是老师与学生之间沟通的一个桥梁，学习委员要及时地向老师提出同学们的建议和疑问，熟悉老师对学生的基本要求。再次，学习委员在学习上要做好模范带头作用，要有优异的成绩，当同学们向我提出问题时，基本上给同学一个正确的回复。

总之，在一学年的工作之中，我懂得如何落实各项工作，如何和班委有效地分工合作，如何和同学沟通交流并且提高大家的学习积极性。当然，我的工作还存在着很多不足之处。比日：有的时候得不到同学们的响应，同学们不积极主动支持我的工作；在收集同学们对自己工作意见方面做得不够，有些事情做错了，没有周围同学的提醒，自己也没有发觉等等。最严重的一次是，我没有把英语四六级报名的时间，地点通知到位，导致我们班有4名同学错过报名的时间。这次事使我懂得了做事要脚踏实地，不能马虎。

在这次的交流会中，我希望大家可以从中吸取一些好的经验，带动本班级的学习风气，同时也相信大家在大学毕业后找到好的工作。谢谢大家！

第二篇：劲牌有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案（共）

劲牌有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案

裁判摘要

根据《中华人民共和国商标法》第十条第一款第(一)项的规定，同中华人民共和国的国家名称相同或者近似的标志不得作为商标使用。此处所称“同中华人民共和国的国家名称相同或者相似”，是指该标志作为整体同我国国家名称相同或者近似。如果该标志含有与我国国家名称相同或者近似的文字，但其与其他要素相结合，作为一个整体已不再与我国国家名称构成相同或者近似的，不宜认定为同中华人民共和国国家名称相同或者近似的标志。

中华人民共和国最高人民法院

行政判决书

（2010）行提字第4号

申诉人(一审被告、二审上诉人)：国家工商行政管理总局商标评审委员会。

法定代表人：许瑞表，该委员会主任。

委托代理人：苗贵娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

委托代理人：乔向辉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

被申诉人(一审原告、二审被上诉人)：劲牌有限公司。

法定代表人：吴少勋，该公司董事长。

委托代理人：王新霞，北京汇智达知识产权代理有限公司商标代理人。

委托代理人：孙克志，劲牌有限公司知识产权主管。

国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)因与劲牌有限公司商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院于2009年8月19日作出(2009)高行终字第829号行政判决，向本院申请再审。本院经审查，于2010年8月 6日作出(2010)知行字第29号行政裁定，决定提审本案。本院依法组成合议庭，于 2010年9月27日公开开庭审理了本案。商标评审委员会的委托代理人苗贵娟、乔向辉，劲牌有限公司的委托代理人王新霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院经审理查明：2005年10月20日，劲牌有限公司向国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)申请在第33类果酒(含酒精)、开胃酒、蒸馏饮料、葡萄酒、酒(饮料)、米酒、含酒精液体、酒精饮料(啤酒除外)、黄酒、食用酒精等商品上注册第 4953206号“中国劲酒”商标(简称申请商标)。2008年2月26日，商标局作出ZC4953206BH1号商标驳回通知书，认为申请商标内含我国国名，不得作为商标使用，不宜注册，根据《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)第十条第一款第(一)项、第二十八条的规定，驳回申请商标的注册申请。劲牌有限公司不服该驳 回决定，向商标评审委员会申请复审认为：申请商标中的主体“劲”是劲牌有限公司已经注册的商标，具有很高的知名度，已经被认定为驰名商标。申请商标中的“中国”与“劲”字的字体、表现形式均不相同，“中国”在申请商标中仅仅起到表示申请人所属国的作用。根据《商标审查及审理标准》，申请商标不在禁止注册的范围之列，劲牌有限公司请求商标评审委员会给予申请商标初步审定。2008年11月24日，商标评审委员会作出商评字[2008]第28028号《关于第 4953206号“中国劲酒”商标驳回复审决定书》(简称第28028号决定)，认为：申请商标中的“中国”为我国国家名称，属于《商标法》第十条第一款第(一)项明确规定不得作为商标使用的标志，依法应予驳回。劲牌有限公司关于在其较有知名度的商标中加入“中国”就可当然获准注册的主张缺乏法律依据。因此，商标评审委员会决定驳回申请商标的注册申请。

劲牌有限公司不服第28028号决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼称：申请商标虽含有我国国名，但申请商标与我国国名并不相同也不近似，商标评审委员会适用《商标法》第十条第一款第(一)项错误，请求撤销第28028号决定。北京市第一中级人民法院一审认为：申请商标为“中国劲酒”文字及方章图形共同构成的组合商标，其中文字“劲”字体为行书体，与其他三字字体不同，字型苍劲有力，明显突出于方章左侧，且明显大于其他三字，是申请商标的显著识别部分。方章图案中的“中国酒”三字，字体明显有别于“劲”字，虽然包含有中国国名，但该国名部分更容易使消费者理解为商标 申请人的所属国。商标评审委员会作出的第28028号决定仅以申请商标中的“中国”为我国国家名称为由，即认定申请商标属于《商标法》第十条第一款第(一)项规定的不得作为商标使用的标志，主要证据不足。北京市第一中级人民法院于2009年4月7日作出(2009)一中行初字第441号行政判决，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第 1目之规定，判决撤销第28028号决定。案件受理费100元，由商标评审委员会负担。

商标评审委员会不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院二审认为：《商标法》第十条第一款第(一)项规定，同中华人民共和国的国家名称相同或者近似的标志不得作为商标使用。上述法律规定表明，在一般情况下禁止将与我国国名相同或者近似的标志作为商标使用，但申请商标所含我国国名与其他具备显著特征的标志相互独立，国名仅起表示申请人所属国作用的除外。本案申请商标为“中国劲酒”文字及方章图形共同构成的组合商标。其中文字“劲”字字体为行书体，与其他三字字体不同，字型苍劲有力，明显突出于方章左侧，且明显大于其他三个字，是申请商标的显著识别部分。方章图案中的“中国酒”三字，字体明显有别于“劲”字，虽然包含有中国国名，但该国名部分更容易使消费者理解为仅起商标申请人所属国的作用。因此，商标评审委员会作出的第28028号决定认定事实不清，主要证据不足，一审法院判决予以撤销正确，应予维持。北京市高级人民法院于2009年8月 19日作出(2009)高行终字第829号行政判决，维持一审判决，二审案件受理费100元，由 商标评审委员会负担。

商标评审委员会申请再审称：《商标法》第十条第一款第(一)项规定“同中华人民共和国的国家名称相同或者近似的标志不得作为商标使用”。《商标审查及审理标准》明确商标含有与我国国家名称相同或者近似的文字的，应判定为与我国国家名称相同或者近似的情况。《商标审查及审理标准》规定了三种例外情形，除此之外，包含我国国家名称的商标一律不予注册并禁止使用。之所以对包含中国国名的商标可注册性作出严格规定，是由于：首先，《商标法》关于商标注册管理的规定，不仅要保护商标注册人的利益，还要承担维护国家尊严、保护消费者权益、维护社会公共利益以及社会主义市场经济秩序的责任。中华人民共和国的国家名称(包括简称)与国旗、国徽等同为国家标志，与国家尊严紧密相连，为保证市场主体合理、正当地使用国家名称，避免可能出现的在商业使用中滥用国家标志的情况，历来对含有国名的商标进行严格审查，原则上禁止带有国名的商标注册已成为审查惯例。其次，“中国”和具有显著特征的其他标志的组合易被作为企业名称简称识别，而我国企业名称登记管理规定对企业名称中带有“中国”有严格的条件限制。在商标可注册性的审查中，亦应考虑企业名称法律法规中的限制性规定，避免不符合登记条件的企业名称以商标形式出现。本案中，申请商标含有“中国”二字，且在视觉效果上已形成一个整体，“中国”二字成为商标中密不可分的组成部分，不属于《商标审查及审理标准》中所指的与其他显著特征相对独立，仅起表示申请人所属国作用的情况，而本案申请商标注册申请 人企业名称为“劲牌有限公司”，并不属于能够使用“中国”字样的公司，在商标标志中将“中国”与企业字号合用，已构成对我国国家名称的不当使用。原审法院未慎重考虑带有我国国家名称商标的特殊性，所作出的判决结果可能导致不同类别的市场主体对我国国家名称不加限制的注册和使用。为避免可能出现的大量带有“中国”的商标注册造成对我国国家名称的滥用，维护良好的商标注册管理秩序，商标评审委员会请求撤销一、二审判决，维持商标评审委员会作出的第28028号决定。

劲牌有限公司答辩称：《商标法》并未将企业名称登记管理规定作为规范商标注册的法律依据，也未对注册商标的申请主体给予不同类别的划分，商标评审委员会允许部分主体注册含有“中国”的商标，限制其他主体注册，这种区别对待的做法违反了平等、法制统一的原则。申请商标虽含有国名，但商标整体与我国国名并不相同也不近似，不能因为申请商标包含国名即认定其与国名近似，实践中也有许多含有“中国”的商标获准注册。《商标审查及审理标准》中明确规定“我国申请人申请商标所含我国国名与其他具备显著特征的标志相互独立，国名仅起表示申请人所属国作用的”，允许注册。申请商标中，具备显著特征的是草体“劲”，“中国”与“酒”字为普遍表现形式，国名与具备显著特征的标志相互独立，国名仅起表示申请人所属国作用。因此申请商标完全符合《商标审查与及审理标准》的规定，应予注册。申请商标经过多年使用，获得多项荣誉，得到消费者认可，没有证据证明其有损于国家主权和尊严。综上，劲牌有限公司请求维持(2009)高行终字第829号行政判决。

本院再审查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。在再审中，劲牌有限公司提交了海关出口货物报关单、销售合同、广告视频、劲酒外观设计专利证书、“中国劲酒”荣获湖北省1999-2000和 2001-2002消费者满意商品称号的荣誉证书等证据，欲证明劲牌有限公司已经大量使用申请商标，获得多项荣誉，得到消费者的认可。此外，劲牌有限公司还提交了凤凰科技集团有限公司第5654179号“中国凤凰”商标的注册信息等证据，证明企业名称中不含有“中国”的主体可以注册含有“中国”文字的商标。

本院再审认为，商标是用以区别不同生产经营者所提供的商品或者服务的标志。《商标法》第十条第一款第(一)项规定，同中华人民共和国的国家名称相同或者近似的标志不得作为商标使用。此处所称同中华人民共和国的国家名称相同或者近似，是指该标志作为整体同我国国家名称相同或者近似。如果该标志含有与我国国家名称相同或者近似的文字，且其与其他要素相结合，作为一个整体已不再与我国国家名称构成相同或者近似的，则不宜认定为同中华人民共和国国家名称相同或者近似的标志。本案中，申请商标可清晰识别为“中国”、“劲”、“酒”三部分，虽然其中含有我国国家名称“中国”，但其整体上并未与我国国家名称相同或者近似，因此申请商标并未构成同中华人民共和国国家名称相同或者近似的标志，商标评审委员会关于申请商标属于《商标法》第十条第一款第(一)项规定的同我国国家名称相近似的标志，据此驳回申请商标的注册申请不妥，本院予以纠正，其相关申诉理由本院亦不予支持。

但是，国家名称是国家的象征，如果允许随意将其作为商标的组成要素予以注册并作商业使用，将导致国家名称的滥用，损害国家尊严，也可能对社会公共利益和公共秩序产生其他消极、负面影响。因此，对于上述含有与我国国家名称相同或者近似的文字的标志，虽然对其注册申请不宜根据《商标法》第十条第一款第(一)项进行审查，但并不意味着属于可以注册使用的商标，而仍应当根据《商标法》其他相关规定予以审查。例如，此类标志若具有不良影响，仍可以按照《商标法》相关规定认定为不得使用和注册的商标。据此，就本案而言，北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院一二审判决理由不当，应予纠正，但其撤销第28028号决定的结论正确，应予以维持。本案中，商标评审委员会仍需就申请商标是否违反《商标法》其他相关规定进行审查，故需判决商标评审委员会重新作出复审决定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第2目、第六十三条第二款、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十六条第一款之规定，判决如下：

一、维持北京市高级人民法院(2009)高行终字第829号行政判决；

二、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新作出复审决定。

本案一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，共200元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 夏君丽

代理审判员 王艳芳

代理审判员 周云川

二0一0年十二月二十四日

审判长简介

夏君丽高级法官：民法院审判员。

书 记 员 张 博 年出生，法律硕士。2009年起任最高人9

1968

第三篇：商标行政纠纷中作品权属的认定

郑州睿信知识产权代理有限公司提供资料来源网络

商标行政纠纷中作品权属的认定

本案要旨

对于解决著作权与商标权益冲突，根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正后的商标法（下称商标法）第三十一条确立了保护在先权利原则，对防止申请注册商标损害他人在先著作权行为进行了有效遏制。但在该条款的适用过程中，有关作品构成要件及损害行为的认定标准仍有分歧，其中作品的权属认定一直是审查商标法第三十一条有关在先著作权与在后申请商标发生冲突问题的关键。

案情

2005年7月4日，江西省万载橡胶制品有限公司（下称万载公司）向国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）申请注册第4755216号商标（下称被异议商标，如图），指定使用在第7类运输机传送带、传送带等商品上。2008年1月21日,该商标经商标局初步审定并公告。

江西新万载日月橡胶有限公司（下称新万载日月公司）于2003年6月3日向商标局申请注册第3579405号商标（下称引证商标一，如图），2005年2月21日被核准注册，核定使用在第17类生橡胶或半成品橡胶、合成橡胶等商品上；2007年8月13日新万载日月公司向商标局申请注册第6216986号商标（下称引证商标二，如图），2010年1月14日被核准注册，核定使用在第12类陆地车辆传送带、车辆轮胎等商品上，上述商标均处于有效专用期限内。

新万载日月公司在法定期限内针对被异议商标提出异议申请。2010年11月3日，商标局裁定对被异议商标予以核准注册。新万载日月公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）提出异议复审申请，请求不予核准被异议商标的注册申请，其主要理由是：被异议商标与引证商标

一、引证商标二构成近似商标，被异议商标的申请注册侵犯了新万载日月公司的在先著作权、商号权。2010年12月16日，新万载日月公司在江西省版权局对引证商标的标识进行了美术作品版权登记，载明作品类型为“美术作品”，作者为“罗小龙”，著作权人为“江西新万载日月橡胶有限公司”，作品完成日期为“2003年2月1日”等。

2012年10月29日，商评委作出第43558号裁定，认定：

一、被异议商标指定使用的运输机传送带等商品与引证商标

一、引证商标二核定使用的商品不属于类郑州睿信知识产权代理有限公司提供资料来源网络

似商品，未构成使用在类似商品上的近似商标。

二、新万载日月公司早在2003年已提出“万橡日月及图”商标的注册申请，该商标所含中文“万橡日月”及日月图形经过独特的艺术化处理，属于著作权法保护的美术作品，新万载日月公司对该作品享有在先著作权，被异议商标所含中文“万橡日月”及日月图形与之构成实质性近似，被异议商标的申请注册损害了新万载日月公司在先著作权。

三、新万载日月公司提交的证据不足以证明被异议商标的申请注册损害新万载日月公司的在先商号权益及构成对“万橡日月及图”商标的抢注。据此，裁定：被异议商标不予核准注册。万载公司不服第43558号裁定，提起行政诉讼。

判决

北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第43558号裁定。万载公司不服，提起上诉，并提交了第3172928号商标档案查询信息，该商标申请日期为2002年5月10日，申请人为济南槐荫福明电动助力车厂，2003年5月28日被核准注册，核定使用的商品为第12类机动自行车等。新万载日月公司对该证据的真实性认可。

北京市高级人民法院认为：根据二审查明的事实，新万载日月公司并非该作品的著作权人，以此请求对被异议商标不予核准注册，缺乏事实和法律依据；被异议商标使用在输机传送带、传送带等商品上与引证商标一构成商标法第二十八条所规定的使用在相同或类似商品上的近似商标。原审法院及商评委的相关认定错误，予以纠正，但其结论正确，对其结论予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。评析

该案二审法院基于商标行政案件全面审查原则，认定被异议商标与引证商标一构成使用在类似商品上的近似商标，违反商标法第二十八规定，不应予以核准注册，从而在结论上维持了原审判决。但是，二审法院在认定被异议商标的申请注册是否构成商标法第三十一条规定的“损害他人在先著作权”时更为严格审慎，结合新发现的事实，得出与原审法院相反的认定，即新万载日月公司并非涉案作品的著作权人，其以损害在先著作权请求对被异议商标不予核准注册缺乏依据。一审和二审法院出现相反的认定，系由在先著作权的作品权属认定不同导致，而作品的权属认定一直是审查商标法有关在先著作权与在后申请商标发生冲突问题的关键。正确适用商标法第三十一条规定的保护在先著作权规则，厘清该条款的法律适用要件及标准，对于解决著作权与商标权冲突、平衡各方利益具有重要意义。

一般而言，商标法第三十一条规定的在先著作权保护，若不能证明在先著作权权属，不能明确归属，即无法认定作品本身权利的合法性，不应得到法律的保护。因此，存在足以推翻或质疑作品权属问题的证据时，在先著作权即不能得以保护，该证明标准须严格高度盖然。主要考虑：

一、作品的权属确认是保护在先著作权的前提，真正作者的权利能否得到保护要求首先进行作品的权属认定；

二、在先著作权欲产生阻却在后申请商标的功效，其本身合法性须具有法律上的依据，作品权属不明或不能确认，该作品是否“独立完成”亦难以知晓，此情况下，承载于作品上的权利也就失去了保护的依据；

三、著作权的保护不考虑实际使用方式，保护的力度较强，一定程度上打破了商标法对商标权益实行有限保护的规则，因此对在先著作权保护，严格的证明标准利于防止在先著作权保护的滥用。基于以上考虑，当事人可以依据相关规定，在主张商标法第三十一条在先著作权保护时，应提供涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等作为证据，证明其对该项权利的主体身份或利害关系。依据证据规则，在先权利人已经完成足以证明其对涉案作品享有著作权的初步举证责任后，在后商标申请人若无法提出相反的证据，一般情况下，可以认定在先著作权成立。

该案中，新万载日月公司主张在先著作权的“江西新万载日月橡胶有限公司标徽”作品与万载公司提交的第3172928号商标标识相比，两者除文字和图形方向略有不同外，其它基本相同，构成实质性近似。但第3172928号商标标识于2002年5月10日前已存在，其与上述作品亦相近似，而该商标早于“江西新万载日月橡胶有限公司标徽”作品的完成日期2003年2月1日即已申请注册，并且属于济南槐荫福明电动助力车厂，并无证据证明该厂与新万载日月公司存在许可或其它关联关系。因此，推翻了作品著作权登记证书载明的事实。商标行政案件不仅要考虑具体行政行为的合法性，还要考虑行政诉讼中新的客观事实。第3172928号商标的图案部分与新万载日月公司版权登记的“江西新万载日月橡胶有限公司标徽”作品近似，新万载日月公司主张其系该作品的著作权人并以此请求对被异议商标不予核准注册，缺乏事实和法律依据。原审法院及商评委的相关认定错误，故应予以纠正。

第四篇：浙江佳丽珍珠首饰有限公司诉商评委,第三人楼永君商标行政纠纷一案

浙江佳丽珍珠首饰有限公司诉商评委，第三人楼永君商标行

政纠纷一案

_______________________________________________________________________________________

（2010）一中知行初字第3534号

行政判决书

原告浙江佳丽珍珠首饰有限公司，住所地浙江省诸暨市山下湖镇珍珠工业园区。法定代表人詹伟建，总经理。

委托代理人李靖，北京市品源律师事务所律师。

委托代理人周顺成。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。法定代表人许瑞表，主任。

委托代理人张永超，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人楼永君。

原告浙江佳丽珍珠首饰有限公司（简称佳丽公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2010年8月23日作出的商评字（2009）第29129号重审第368号关于第3859334号“格??GRACE及图”商标争议裁定（以下简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年10月8日受理后，依法组成合议庭，并依法通知楼永君作为本案第三人参加诉讼。2010年11月22日，本院依法公开开庭审理了本案，原告佳丽公司的委托代理人李靖、周顺成，被告商标评审委员会的委托代理人张永超到庭参加了诉讼，经合法传唤，第三人楼永君未参加庭审，也未向法庭提交书面诉讼意见和相关证据材料。本案现已审理终结。

2010年8月23日，被告商标评审委员会作出被诉裁定，内容为：根据法院判决，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条、第四十一条的规定，裁定佳丽公司对楼永君的第3859334号“格??GRACE及图”商标（简称争议商标）所提撤销理由部分成立，争议商标在“贵重金属制首饰盒”商品上的注册予以撤销，在“贵重金属合金”商品上的注册予以维持。

原告佳丽公司诉称：

一、争议商标与原告的第1038938号“格蕾诗grace及图”商标（简称引证商标）构成相同近似商标。

二、引证商标核定使用的商品为“仿金饰品（首饰）”，争议商标核定使用的商品为“贵重金属合金；贵重金属制首饰盒”。从商品的销售方式和销售渠道来讲，实际上两类商品的类似度极高，应当被判定为相同、类似商品，而不只是其中的“贵重金属制首饰盒”。法院的生效判决都是认为争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品，而争议商标核定使用的商品包括“贵重金属合金”和“贵重金属制首饰盒”两项，被诉裁定将原告及两审法院的意见置若罔闻，让人十分费解。再加上第三人与原告同属浙江省即相同的行政区域内，必然会造成消费者对商品的来源产生混淆和误认，依法也应予以撤销。综上，原告佳丽公司请求人民法院撤销被诉裁定。

被告商标评审委员会辩称：北京市高级人民法院（2010）高行终字第814号行政判决认定，争议商标核定使用的贵重金属制首饰盒与引证商标核定使用的仿金饰品（首饰）使用的原材料相同或近似，二者往往搭配销售或使用，其销售渠道、消费群体亦无明显区别，应构成类似商品。故被诉裁定并无不当。且争议商标核定使用的贵重金属合金与引证商标核定使用的仿金饰品（首饰）在功能用途、销售渠道、消费对象等方面具有很大差别，不属于类似商品。贵重金属合金在现代技术领域及工业生产部门广泛应用，可用作坩埚器皿材料、装饰、牙科金属材料和首饰制品等的原料，其作为功能材料广泛应用，仿金饰品（首饰）更注重其附着于外观造型的设计价值；贵重金属合金消费对象范围主要面向以其为原料生产各

种产品的厂家，仿金饰品（首饰）消费对象一般面向终端消费者，而二者生产厂家一般不发生交叉，故二者未构成类似商品。因争议商标核定使用的贵重金属合金与引证商标核定使用的仿金饰品（首饰）不属于类似商品，故二者在非类似商品上注册使用近似商标不致使消费者混淆误认。综上，被告商标评审委员会认为被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求人民法院维持被诉裁定，并判令由原告承担本案诉讼费用。

本院经审理查明：

争议商标由中文“格??”、英文“GRACE”及图构成（详见附图）。其申请日期为2003年12月24日，专用权期限为2006年2月28日至2016年2月27日，核定使用于国际分类第14类下列商品上：贵重金属合金、贵重金属制首饰盒。

引证商标由汉字“格蕾诗”、英文“grace”及图构成（详见附图）。其申请日期为1996年1月29日，经续展后其专用权期限为2007年6月28日至2017年6月27日，核定使用于国际分类第14类仿金饰品（首饰）商品上。

2006年11月30日，佳丽公司向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请，其理由为争议商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标。经审查，商标评审委员会于2009年11月2日作出商评字［2009］第29129号关于第3859334号“格??GRACE及图”商标争议裁定（简称第29129号裁定），认定：争议商标核定使用的贵重金属合金、贵重金属制首饰盒商品分别属于《类似商品和服务区分表》中的1401组的贵重金属及其合金、1402组贵重金属盒，引证商标核定使用商品属于1403组的首饰，且结合当事人提交的理由和事实来看，两商标指定使用商品所用原料、功能、用途、销售场所等方面有一定差别，不属于类似商品，故争议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条规定的使用在类似商品上的近似商标。鉴于上述情形，争议商标与引证商标近似与否对本案结论不产生影响，对

此不再予以评述。综上，被告商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定，裁定：争议商标予以维持。

佳丽公司不服第29129号裁定，向本院提起行政诉讼。

2010年5月6日，本院作出（2010）一中知行初字第379号行政判决，认为：首先，关于商标近似的问题。在商标评审委员会已经认定争议商标与引证商标核定使用的商品不构成类似商品的情况下，其对两商标是否构成近似不予评述的行为并不违法。原告佳丽公司认为被告商标评审委员会不予评述争议商标与引证商标是否构成近似的行为违法的主张，缺乏法律依据，不予支持。其次，关于商品类似的问题。类似商品是指商品在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或者近似。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。争议商标核定使用的贵重金属制首饰盒与引证商标核定使用的商品仿金饰品（首饰）均为贵重金属领域的首饰类用品，该两类商品的原材料相同或近似，二者在实际使用中通常搭配使用，且销售渠道、消费群体并无明显区别。因此，商标评审委员会仅以《类似商品和服务区分表》为依据，认定争议商标与引证商标核定使用的商品不属于类似商品，并在此基础上裁定维持争议商标缺乏事实依据，应予撤销。在本判决生效后，商标评审委员会应依法对争议商标和引证商标核定使用的商品是否构成类似等相关问题进行判断，并重新作出商标争议裁定。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决撤销第29129号裁定。

商标评审委员会和楼永君均不服（2010）一中知行初字第379号行政判决，向北京市高级人民法院提起上诉。

2010年7月23日，北京市高级人民法院作出（2010）高行终字第814号行政判决，认为：类似商品是指商品在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或者近似。《类似商品和服务区分表》是商标评审委员会判定类似商品或服

务的重要依据，有力地保障和提升了商标评审委员会的审查效率，也是人民法院判定类似商品或服务的重要参考。但是，《类似商品和服务区分表》的稳定性是相对的，判断商品或服务是否相同或类似并不必然受制于《类似商品和服务区分表》。争议商标核定使用的贵重金属制首饰盒与引证商标核定使用的仿金饰品（首饰）使用的原材料相同或近似，二者往往搭配销售或使用，其销售渠道、消费群体亦无明显区别，应构成类似商品。商标评审委员会和楼永君有关争议商标与引证商标核定使用的商品未构成类似商品的上诉理由不能成立，不予支持。此外，由于商标评审委员会及一审法院均未对争议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标以及是否会导致相关公众的混淆进行审理，故楼永君有关争议商标与引证商标的使用不会导致相关公众混淆的上诉理由不属于本案的审理范围，不予支持楼永君的该上诉理由。综上，商标评审委员会和楼永君的上诉理由均不能成立。据此，北京市高级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。

上述事实有争议商标档案、引证商标档案、原告在商标争议阶段向商标评审委员会提交的争议裁定申请书及证据材料、当事人陈述、本院（2010）一中知行初字第379号行政判决书及北京市高级人民法院（2010）高行终字第814号行政判决书等证据在案佐证。

本院认为，（2010）高行终字第814号行政判决书并未对“贵重金属合金”与“仿金饰品（首饰）”是否构成相同或类似商品、争议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标进行审理并作出认定。在重新审查时，被告商标评审委员会应当依法对上述问题进行审查，并作出相应的认定。现被告商标评审委员会以根据（2010）高行终字第814号行政判决书为由，径行作出争议商标在“贵重金属制首饰盒”商品上的注册予以撤销，在“贵重金属合金”商品上的注册予以维持的被诉裁定，缺乏事实依据，本院应予撤销。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决如下：

撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一○年八月二十三日作出的商评字（2009）第29129号重审第368号关于第3859334号“格??GRACE及图”商标争议裁定。

案件受理费100元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内向本院交纳）。

如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费100元，上诉于北京市高级人民法院。

审 判 长 何君慧

代理审判员 汪明

代理审判员 于静

二○一○ 年 十二 月 十七 日

书 记 员 张涵

第五篇：九鹿王商标 北京高院( 2009 )高行终字第727 号 江苏九鹿王服饰有限公司诉商标评审委员会商标行政诉讼案

九鹿王终审判决书

北京市高级人民法院行政判决书(2009)高行终字第727 号

上诉人(原审原告)江苏九鹿王服饰有限公司，住所地江苏省常熟市常福路毛桥。

法定代表人钱仁龙，董事长。

委托代理人顾兆坤，北京市盈科律师事务所律师。

委托代理人张斌，北京市冠腾律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。

法定代表人许瑞表，主任。

委托代理人李祥章，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

原审第二人内蒙古鹿王羊绒有限公司，住所地内蒙古自治区包头市东河区巴彦塔拉大街东河桥南。

法定代表人康仲奎，董事长。

委托代理人宿华，男，汉族，1947年4月24日出生，内蒙古鹿王羊绒有限公司法律顾问，住内蒙古自治区包头市青山区康乐小区19栋39号。

委托代理人吕西锋，北京市众意达律师事务所律师。

上诉人江苏九鹿王服饰有限公司(简称九鹿王公司)因商标行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(2009)一中行初字第302号行政判决，向本院提起上诉。本院2009年6月9 日受理本案后，依法组成合议庭，于2009年7月2日公开开庭进行了审理。上诉人九鹿王公司的委托代理人顾兆坤、张斌，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)的委托代理人李祥章，原审第三人内蒙古鹿王羊绒有限公司(简称鹿王公司)的委托代理人宿华、吕西锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

针对九鹿王公司在第25类服装、裤子等商品上注册的第1725087 号“九鹿·王Nine Deer King” 文字组合商标(简称争议商标)，鹿王公司于2005年6月24日以争议商标的注册不符合商标法第十三条的规定为由，向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请。2008 年11 月14日，商标评审委员会作出商许字(2008)第26104号《关于第1725087 号“九鹿·王Nine Deer King” 商标争议裁定书》(简称第26104号裁定)，对争议商标子以撤销。九鹿王公司不服第26104 号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认定:鹿王公司于争议商标核准注册之日起五年内提起异议，异议权有效。鉴于当事人对于争议商标与引证商标指定使用的商品属于类似商品的事实没有异议，法院予以确认。争议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标，应

当根据争议商标与引证商标的整体情况加以考虑，争议商标与引证商标二(第1186674 号注册商标)均含有中文及英文文字组合，含有相近的“鹿王”含义及呼叫发音，不同之处在于前者比后者多一“九”、“Nine” 字，引证商标还包括“鹿首”图形部分，就一般情况而言，文字与图形组合商标的显著性区别部分为文字部分，在此情况下，争议商标构成与引证商标使用在类似商品上的近似事实。关于争议商标知名度的事实，九鹿王公司在本案审理期间所提交的用以证明争议商标具有一定髓，除其在商标评审期间提交的三篇公司简介宣传网页材料外，余者均为诉讼中新提交的证据。因裁决本身只能对异议提起之前既往发生的事实争议作出评判，评价九鹿王公司所主张的知名度事实，时间因素应当确定在本异议提起之前，九鹿王公司用于证明争议商标具有知名度的证据基本均发生于本异议提起之后，即没有足够且充分的证据证明争议商标在本异议提起之前已属知名，且因知名而具有了显著性识别作用，以致不会导致消费者对争议商标与引证商标使用在相同或类似商品上发生混淆误认，据此，商标评审委员会认定本案争议商标与引证商标构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，所作判定并无不当。九鹿王公司提交的其他商标注册实例与本案无关，且不是商标评审委员会评审本案的事实依据，不予考虑。商标法第二十八条的规定适用于未经核准注册的商标，本案争议商标已经核准注册，当使用商标法第四十一条第三款及商标法实施条例第二十九条的规定，故予以纠正。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决:维持第26104号裁定。

九鹿王公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销一审判决和第26104号裁定，由商标评审委员会重新作出具体行政行为，确认上诉人合法拥有第1725087 号“九鹿·王Nine Deer King”商标。其主要上诉理由为:一审判决认定事实和适用法律均有错误，争议商标与引证商标不具有近似性。

商标评审委员会、鹿王公司服从一审判决。

本院经审理查明:

1996年8月2日，包头市鹿苑羊绒衫厂申请注册“鹿王”及图组合商标，经国家工商行政管理总局商标局(下称商标局)核准，1997年9月14日获得授权，商标注册证号为1101073，核定使用商品为第25类:羊绒衫;羊绒裤;羊绒内衣;羊绒裙;羊绒大衣;服装;围巾;披肩;帽子;手套，注册有效期限至2017年9月13日止。2005年8月22日，该商标注册人名义变更为鹿王公司。

1997年4月21日，包头市鹿苑羊绒衫厂申请注册“鹿王King Deer” 及图组合商标(即引证商标，见附件一)，经商标局核准，于1998年6月28日获得授权?商标注册证号为1186674，核定使用商品为第25类:服装;羊绒衫;羊绒裤;羊绒内衣;单绒裙;羊绒大衣;围巾;披肩;帽子;手套，专用期限至2018 年6月27日止。1998年6月28日，经商标局核准，该商标让予内蒙古鹿王羊绒(集团)公司。2005年8月22日，该商标注册人名义变更为鹿王公司。

1999年12月29日，商标局商标监(1999)660 号《关于认定“鹿王”商标为驰名商标的通知》

载明:鹿王公司注册并使用在羊绒衫商品上的“鹿王”商标为驰名商标。为此，商标局向鹿王公司颁发了中国驰名商标匾牌，其上为鹿头图形、文字“鹿王King Deer”。

2000年12月12日，海城市中小镇源丰服装加工厂申请注册“九鹿·王Nine Deer King” 文字组合商标(即争议商标，见附件二)，经商标局核准，于2002年3月7日获得授权，商标权人为海城市中小镇源丰服装力口工厂，商标注册号为1725087，核定使用商品为第25 类:服装;裤子。

2004年9月14日，经商标局核准，争议商标让予张俊锋。同年10月28日，经商标局核准，该商标让予九鹿王公司。

2005年6月24日，鹿王公司以争议商标不符合商标法第十三条的规定为由，向商标评审委员会提起撤销争议商标注册申请。

九鹿王公司对于争议商标与引证商标指定使用的商品属于类品以及引证商标属于知名商标的事实没有异议。

在商标争议审查阶段，九鹿王公司为证明其争议商标具备一定的知名度，共向商标评审委员会提交了公司简介宣传网页材料三篇，题目分别为“公司简介”创业永无止尽-访江苏九鹿王服饰有限公司总经理钱仁龙先生”、“九鹿.王启动品牌战略”。在上述宣传网页中记载有九鹿王公司创建于1997 年，前身为常熟欧曼服饰有限责任公司，于2004年创建九鹿王公司的内容。

2008年11月14日，商标评审委员会作出第26104号裁定。商标评审委员会认为:就本案而言，争议商标与引证商标指定使用的商品属于类似商品，引证商标不需要适用驰名商标的特殊保护，鹿王公司请求适用的法律有误，商标评审委员会予以纠正。根据鹿王公司主张的撤销理由和评审请求以及九鹿王公司的答辩，本案争议焦点为，争议商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标?从而违反商标法第二十八条的规定。争议商标由汉字“九鹿·王”和英文“Nine Deer King” 组成，鹿王公司第1186674 号注册商标(引证商标)由汉字“鹿王”和英文“King Deer” 及图组成。虽然争议商标中的“九鹿·王”中间有一分隔符，但仍然可以读成“九鹿王”。两商标相比较，二者在文字构成、读音及含义上区别不大，加上引证商标注册使用在报装等商品上有一定的知名度，争议商标指定使用在服装等相同或类似商品上易使相关公众误认为其与引证商标存在某种关联或为系列商标，从而产生混淆误认。因此，争议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标应予撤销。

依照商标法第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。

在本案一审审理期间，九鹿王公司提交了其许可8家企业使用争议商标的合同备案公告、大量评定与获奖证书及广告宣传等复印件。其中，8家企业商标使用许可合同备案公告中最早的备案公告日为2005年12月14日，最晚的备案公告日为2008年7月13日，有5家合同期限目前已届满。获奖证书中最早的为2005年8月，九鹿王公司的“九鹿王抗菌羽绒服”产品获得中国抗菌材料及制品行业协会颁发的中国抗菌标志产品审定证书；2005年9月，争议商标获得中国中轻产品质量保障中心的“中国著名品牌(重点推广单位)”证书；2005年12月，“九鹿王牌休闲装押被苏州市名牌产品认定委员会认定为”苏州名牌产品“;2006年12月

25日，争议商标及”WORTHY“ 商标被认定为江苏省著名商标、苏州市知名商标等;广告宣传包括2007年以展销、如卜电祯!形式宣传制作广告所付费用汇总表、2008 年电视台、户外广告付款排列表。此外，九鹿王公司还提交了如下证据2007年货架制作明细、2008 年1-10月的货架制作”对账单“.常熟市统计局有关九鹿王公司2004、2005、2006 销售量及销售额证明型江苏省常熟市国家税务局、常熟市地方税务局有关九鹿王公司2004、2 005、2006 纳税证明，用以证明”九鹿，王”商标产品销售业绩；2005 年以来参与慈善及公益活动获得的荣誉证书，其中最早一份是2004 年元月姚江县民族宗教事务局颁发给九鹿王公司的捐助20万元的荣誉证书;湖南省益阳市中级人民法院于2007年3月20日作出的(2007)益法民一初字第4 号民事判决书，该判夹认定了“九鹿·王”商标为中国驰名商标的事实。

商标评审委员会认为，上述证据的形成时间为2005 年以后，均在鹿王公司提起撤销争议商标注册申请之后，其中广告付费汇总表、货架制作明细、“对账单“属于自述证据，对于证明争议商标在本异议提起之前即具有知名度的事实没有证明力。

上述事实商评字(2008)第26104 号裁定、《商标档案》、商标报告、九鹿王公司在本案诉讼中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为:

本案中，鹿王公司向商标评审委员会申请撤销争议商标时主的是商标法第十二条对驰名商标的规定，而商标评审委员会在政审查过程中认为争议商标与引证商标所指定使用的商品属于类似商品，故无需适用商标法关于驰名商标的特殊保护的规定，因此，主动变更为适用商标法第二十八条、第四十一条第二款和第四十二条进行审查。一审法院认为商标法第二十八条的规定适用于未经核准注册的商标，本案争议商标已经核准注册，应当适用商标法第四十一条第二款及商标法实施条例第二十九条的规定，对此，本院认为，在法律适用方面，本案存在三个层次的问题:首先是商标评审委员会可否变更当事人请求适用的法律;其次是本案应适用商标法第二十八条的规定还是商标法第四十一条第三款及商标法实施条例第二十九条的规定;第三是本案是否因法律适用问题而发回重做。关于第一个问题，本院认为，在商标争议案件中，商标评审委员会一般应依据请求原则对争议商标进行审查，即依据申请和答辩的事实、理由及请求对争议商标进行评审，一般不应主动行使行政职权变更法律适用。就第二个问题，应围绕商标法的立法原意和内在逻辑进行理解。我国商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标法第四十一条第一款规定:已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。第二款规定：已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。商标法实施条例第二十九条规定：商标法第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。综合上述规定才知，商标法第二十八条是商标申请审查的实体性条款，该条规定了对申请商标是否可以核准注册的实体性条件，商标法第四十一条是提起商标争议的程序性条款，而商标法实施第二十九条对商标法去第四十一条第三款所称的“已经注册的商标有争议”的解释，即符合商标法实施条例规定的情形的，可以依据商标

法第四十一条第三款提起商标争议，但是对于商标争议如何处理，商标法第四十一条第三款及商标法实施条例第二十九条并未作出规定，因此，商标评审委员会适用商标法第二十八条对本案进行审查，并无不当。一审法院认为应适用商标法第四十一条第三款及商标法实施条例第二十九条不妥，本院予以纠正。对于第三个问题，商标法第十三条与商标法第二十八条所规范的内容及法律后果不同，故商标评审委员会直接变更法律适用，通常情况下可能影响当事人的实体权利。但是本案中，当事人对引证商标与争议商标所核定使用的商品属类似商品不持异议，而商标评审委员会及一审法院均依据商标法的是规定对本案的实质性争议问题即引证商标与争议商标是否构成使用在相同或者类似商品上的近似商标问题进行了审查，因此，并未影响当事人的实体权利，且鹿王公司对商标评审委员会的做法未提出异议，本院如仅因商标评审委员会直接变更法律适用即判决发回商标评审委员会重做而对本案实质性争议不做审理，将使当事人之间的争议不能得到及时有效地解决，亦会造成当事人陷于无谓的循环往复的诉讼之中，显系不妥。

对行政决定进行司法审查，旨在为行政相对人提供司法救济途径，其目的就是保护行政相对人的合法权益，因此，对行政相讨人未在行政审查阶段提交雨在行政诉讼过程中提交的证据如一概不予考虑，有违司法审查之宗旨.本案中，九鹿王公司向一审院提交了证明争议商标具有一定知名度的证据，应予适当考虑。根据上述证据，九鹿王公司早在2004年初即以“江苏九鹿王服饰有限公司”的企业名称从事相关商业活动;其于2004年10月受让争议商标后，许可多家企业使用争议商标，扩大了争议商标的影响，继而”九鹿王“品牌于2005 年8月、9月获得一定荣誉，2 005年12月”九鹿王牌休闲装“又被认定为”苏州名牌产品“足以说明”九鹿王“品牌在客观上具有一定知名度。

如前所述，本案的实质性争议是引证商标与争议商标是否构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。对此，本院认为，商标近似是指商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认。在商标近似的判断中，标识近似与商标近似是不同的，标识近似仅指两商标图样本身相近，而商标近似不仅包括商标标识的近似，还包括因两商标使用在同一种或者类似商品上足以造成公众的混淆和误认。所以在商标近似判断中，应当考虑是否造成混淆、误认，如果仅有标识近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不应认定构成近似商标。本案中，引证商标”鹿王King Deer 及图“由汉字”鹿王“和英文”King Deer“ 及鹿头图形组成，核定使用在第25类服装商品上，而争议商标为“九鹿·王Nine Deer King”，核定使用在第25类服装、裤子商品上，两者所指定使用的商品属类似商品，对此当事人均不持异议，本院予以确认。争议商标与引证商标的商标标识部分除同样包括中文”鹿王字、图文结构、整体排列等方面均存在较明显区别。并且，由于双方对各自商标的使用，使得引证商标、争议商标各自均有一定知名度，且引证商标主要使用在羊绒衫等商品上，而争议商标主要使用在男装、裤子商品上，两者在商品、消费群体、销售渠道上有一定差别，相关公众可以将两者区分开，不足以造成混淆、误认，故两者不构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。商标评审委员会、一审法院认为两者构成近似商标有误，本院予以纠正。

综上，一审判决认定事实不清，适用法律有误，其认定引证商标、争议商标构成使用在相同或者类似商品上的近似商标错误，本院予以纠正。九鹿王公司的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(二)、（三)项之规定，判决如下:

一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字(2008)第26104 号《关于第1725087 号"九鹿·王Nine Deer King商标争议裁定书》;

二、撤销北京市第一中级人民法院作出的(2009)一中行初字第302号行政判决。

本案一审、二审案件受理费各一百元，均由江苏九鹿王服饰有限公司负担(均已交纳)。

本判决为终审判决。

审判长张雪松

代理审判员李燕蓉

代理审判员张冬梅

2009-9-28