略论审判权的范围与限度(王源渊 武汉大学法学院)

第一篇：略论审判权的范围与限度(王源渊 武汉大学法学院)

略论审判权的范围与限度

王源渊

武汉大学法学院 上传时间:2008-3-12

关键词: 审判权限/范围/限度

内容提要: 审判权本质上以个案中的法律解释权与裁量权为内容。权力本身并不成其为问题,成问题的是权力的恣意行使。因此,限制审判权的关键不在于剥夺法官在个案中的解释与裁量权,而是如何限制其行使的任意性。法官不仅要了解审判权存在的背景,而且需要在个案中对其权力的范围与限度作出具体的识别。最终,这种权限的实际控制很大程度上建立在法官的素养与品格之上。

对于政治文明而言,正当性的讨论与追求是必要的基础。因为“只有有了前提性限制,才能进行道德合法化；并不是任何一个国家都是合法的,只有合乎正义的国家才是合法的。”[1]根据正义的要求,强制性的公共权力是必要的,但这种权力不仅应服务于正义的目标,而且应受到约束,并被限制在一定的范围和限度之内,它因此表现为一种强制权限。[2]

作为公共权力的一种,司法权亦应有其范围和限度。一个文明的法律制度必须对此种范围与限度有清醒的认识和明确的认可与表述。通常而言,审判权是司法权的核心,在有些情况下,它甚至就径直被等同于司法权。因此,这里将重点讨论审判权的范围与限度。当然,这种讨论也只是在一个概括的意义上,而并没有展开。

审判权首先具有公共权力应有的限制。换言之,公共权力应当受到的约束和限制同样适用于审判权。根据正义原则,个人的自由与权利对审判权必然构成限制。其次,在公共权力内部,审判权与立法权、行政权也各有其管辖的范围与限度,因此,立法权、行政权的领域也对审判权构成了限制。再次,所有这些限制必将在程序法和特定的诉讼程序中被进一步地具体化。换言之,案件的形态和个案的具体情形,在一定意义上亦将对审判权的范围与限度构成限制。或者说,法官必须在个案中对其权力的适用范围与限度作出各别的辨认。

现实中,社会生活对审判的要求（审判权行使的需要）、政治理想与原则、政治与司法传统等因素都必然影响审判权限的确定。在实证法中,审判权限主要集中于宪法和程序法的规则中。间接地,实体法权利也决定着审判权的范围。

要准确划定审判权的范围和限度是困难的。权力的划分不同于实物的分割,没有可见的、确切的物理边界。这种划分只能以文字表述的原则和规则的形式作出。正如其他规则一样,这种原则和规则也需要在不同的情形下加以解释和具体化,因此这种划分依然处于不断的争议与变化之中。这里,我们首先讨论影响审判权限划分的因素,讨论的依据是现代宪法原则、程序法原则和审判本身的本质需要。其次讨论具体的审判权限的限制原则,以及法官的素养和品格在限制权力行使之任意性中的意义。

一、影响审判权限的因素

1.社会生活的需要（审判的本质需求）

好的社会生活需要某种秩序,如前所述,这是内生于正当生活的需求。现实中,我们不能设想没有秩序的正义。社会生活需要相对稳定的结构。这种稳定性必然要求社会关系的确定性,因为没有确定的个人之间的关系,稳定性将无从建立。社会生活稳定性的需求,反映在法律中, 1 乃是法的安定性的要求。因为,在法律管辖的领域内,法律就人身、财产建立了权威的、普遍认可的社会关系。法律的变动将导致社会关系的变动。法的安定性的丧失,如果不是导致社会生活稳定性的丧失,至少也将在某些重要的方面导致社会的剧变、冲突或动荡。这并不是说法律必将一成不变。法律当然处于变化之中,但这种变化,在通常情况下,应是缓慢渐进、可理解和可为社会所接受的。在一个时期内,法律总体上应保持相对的稳定。不管法律如何变化,确定性却是法的安定性的恒久内核,也是建立生活秩序的必要基础。在各种纷争中,人们必须作出明确的决定。在此,确定性的必要为社会强制提供了辩护和说明。[3]这种社会强制,在国家的形式中,表现为公共权力。国家凭此权力立法,即明确一种社会规范。但国家的立法,依正义的要求,却不应是全然恣意的。从正义的批判哲学角度,赫费将实证立法理解为对个人自由的相互限制原则和正义的中间原则的确定和解释,亦即为了达到进一步的确定性所必须的“转变”。司法则是对法律的解释和进一步的具体化。[4]因为,经由立法所明确的规则依然是抽象的,它不可能直接适用于现实生活,须经由法官的解释,才形成可适用于个案的具体规范。[5]经由法官的判断,才形成了一个现实的、个别而确定的结论或决定。由此,解释权、裁量权乃是社会生活的确定与稳定性赋予审判的必要权力,亦是审判的本质需求。它们构成了审判权限的内涵空间。换言之,审判权在其权力空间中必然包含着解释法律及作出必要判断的权力。这种权力以社会生活对正当秩序的要求获得说明。同时,这种要求也因此构成了以解释权、裁量权为内涵的审判权的限制。作为对法律的解释与具体化,审判权显然受制于法律的范围和限度,据此,也可以说,审判权限表现为一种法律体系内的解释与裁量。

法律体系的限制由此引申出进一步的限制,即法律解释的连贯性、一致性的限制。审判中,对法律的解释与裁量应是一致的,以此来维护一个稳定、融贯的法秩序整体。这意味着解释至少必须受一定的逻辑规则、解释规则和先前解释的限制。当解释可以互相矛盾、任意改变、无任何规律可循时,个案中的判断将失去稳定的、可预测的具体标准,社会生活在法律中所寻求的稳定而确定的秩序也将无从获得。

疑问在于法律的缝隙处,或称法律漏洞。法律漏洞的存在的确模糊了审判权限的边界,但并不意味着没有任何限制。当人们区别法律许可的漏洞与法律有意排除的空白时,依然将一个体系的限制置于解释面前。漏洞不是全然一片的空白,在其上下、左右必有相关联的规则,对漏洞的补充不得不照应这些规则。如果不考虑各规范之间的结构、呼应与勾连,也就不成其为体系。

2.宪政设计与原则

出自一个国家或民族政治理想的宪政设计与原则也明显地影响着审判权限的确定与分配。现代宪法基于政治自由的理想,其中核心的是公民的个人自由。这种自由并不是愿意做什么就做什么,而仅仅意味着做法律所许可的一切事情的权利。“政治自由的关键在于人们有安全,或者人们认为自己享有安全。”[6]孟德斯鸠把政治自由与政制和公民的关系区别开来。对前者而言,政治自由是通过三权的某种分野而建立的。“在自由与政制的关系上,建立自由的仅仅是法律,甚至仅仅是基本的法律。”[7]与这种认识相仿,现代宪法通过一种分权与制衡的宪政安排来保障自由与安全。最初,美国宪法确立了这一原则与制度。随后,法国宪法也确立了分权原则（法国1791年宪法第16条）。二战后,这种宪政制度以不同的形式被广泛吸收和采纳。[8]

当司法权（或者狭义上的审判权）从公共权力中分立时,与之相伴随的是,它被赋予了区别于其他权力的功能,以及为实现其功能的宪政原则。没有这些定义性的因素,没有某种宪法原则和宪法上的制度安排,就不存在现代司法审判权。换言之,与孟德斯鸠的说法相符,对司法权的认识,在根本上依赖于宪法的规定,或者宪法上的定义。

波斯纳认为“,⋯⋯这个问题是政治的而不是认识的:即在适用制定法和宪法时,法官应当感到自己有多大自由背离文本和立法意图的约束？解释是一个含混的、总体的、甚至是没有边界的概念,不能根据这一事实就得出法官应认为自己可以对制定法和宪法条款做任意解释。”[9]卡尔·恩吉施认为,对于法官解释法律而言“这将首先取决于,法官在国家中处于一个什么地位,他与制定法的关系是如何被规定的。”换言之,“‘一般的宪法状况影响到诠释学的制定法理解’,在一定程度上是正确的。”•[10]

赫费称,在制度化的法社会,设置自由的界限亦是使自由成为可能。•[11]权利和权力亦如此。在法社会,没有权力哪种是无限度的。个人权力必在他者的权力那里遭遇限制。由此所生发的公共权力亦因此是有限制的。在公共权力之内对各项权限的划分,既确定了各权限的界限,亦建立了权限行使的空间。这种空间使得权限的施行得以稳定和安全。基于宪法所建立的这种权限结构,才能形成一个稳定的政治秩序。

如前所述,宪法对权限的区分以其确定不同权限的目的和施行原则为标准。当各项权力没有在目的、功能和原则上区别开,而统一归属于公共权力的性质时,宪法对权力的划分就只是表面的。如果审判权没有实质性地从其他权力中被区别出来时,它由哪个公共机关行使的确是无所谓的。此时,解决个案的有效的法律解释权或决定权在哪里,审判权就在哪里。

尽管对于统一的公共权力的行使而言,在纯然现实的意义上,这无所谓正当不正当。但是,没有确定界限的审判权的行使却有着诸种现实的弊端。首先,这导致权力行使的不安全。其次,对于公民而言,如果在审判的背后还有另一个实质性的审判单位,那个判决的获得显然不是基于一个正当的程序,至于是否依据同样的标准,也未可知。因此,根本上,对公民亦是一种不安全。

对于审判而言,不给予法官必要的权利和权力是不现实的,审判权毫无限制也是不正当的。问题在于如何确定审判权的范围与限制,这是任何宪法或现代国家的政治性法律所必须不断解决的问题。所谓需要“不断解决”,是因为这个范围和限度是不断变化和流动的,原因在于日常生活不仅复杂多样,而且总在变化之中,这种变化必然影响并包括了社会伦理观念、政治权力格局的变化,以及案件形态的变化。不可能由一定的宪法规则一劳永逸地解决审判权的范围与限度问题,是因为这些规则,如同其他法律规则一样,也是需要解释才能适用于具体的情形或生活现实。

3.传统一个国家和民族的政治和司法传统必然影响着当下审判权限的确定。这种影响是通过历史对于个人和民族生长的基础性建构及其附随的局限性来实现的。个人和民族总是在一定的传统中生长。在这个过程中,传统作为生长的基础和前提被确定。任何变化只能在这个基础上进行。不可能将一个个人或民族从传统的土壤中连根拔起而不捎带一点泥土。更为严峻的问题是,此种拔起,对于个人和民族而言,究竟意味着新生还是灭亡,是大可疑问的。因为传统,或者一个民族在历史中积淀的精神,恰恰是这个民族的性质和认识这个民族存在的标志。因 3 此,萨维尼说:“如果说有什么应予谴责的话,那么,当是法律类如一种乖戾专擅之物,而与民族两相背离。”•[12]

然而传统依然是一个模糊的概念。传统需要整理和表达。整理的过程必然有不同的立场、需要和视阈的渗入,因此,某种意义上,传统可能也是一种现时的表达。对于历史,从不同的角度作出不同的理解是可能的,也是现实的。•[13]对何谓历史,以及对历史传统的尊重及其局限性的认识应达到何种程度,已超出了本文讨论的范围。这里,只是想指出传统对审判权限的影响力而已。

现代宪政国家在其宪法中都接受了共同的宪政原则,但是在公共权限的分配中,却基于不同的政治和司法传统表现出具体的差别。比如同样是司法审查权,美国赋予了普通法院,德国赋予了宪法法院,而法国则赋予了宪法委员会。相同的是,它们在宪政制度中都确立和贯彻了分权原则,不同的是司法审查权被赋予了不同的机构。就立法机关的司法审判权而言“,由于英国议会的前身国王法庭和其他国家立法机关的前身,都经常不分青红皂白地将立法职能同各种非立法职能混合在一起实施,所以这些非立法职能的残余也由这些立法机关一直保留到我们这个时代。因此,英国上议院仍有权对司法案件作出终审裁决,而美国参议院则有权审理对美国总统、副总统和所有文官官员进行指控的案件。尽管上诉裁决和审理指控案件的权力由立法机关行使,但人们总是-而且是恰当地-将上述活动视为是司法职权的行使,而不是立法行为。”•[14]就此,可以说,这些区别是传统的残余和影响的结果,而不是某项原则的要求。这种区分,对于我们,特别是在法律继受中,不能不了然于心。

传统表现为某些稳定的固化的东西,但历史地看,传统也处于流变之中。当下亦将成为历史,因此也参与着传统的形成。今天的法律及其运作,势必对未来构成几乎是深远的影响。站在这一角度,今日之法治建设的历史责任与使命,是最为清晰可辨的。

二、审判权限的限制原则

虽然,一般而言,法律调整社会生活的范围决定着审判权的范围,但是,并不表明法律调整的任何事项都当然地可由法院管辖。法院的管辖权受到进一步的限制,以符合其权力的性质。司法权不同于行政权的特征之一,即在于其消极性,亦即它不是一项积极地、自主地执行法律的权力,而本质上是一种在诉讼当事人的主张之间所行使的判断权。这使得这种权力表现出被动、消极的特点。即使通常被认为是世界上最能动、权限最大的美国联邦法院,也“仅有权听证在联邦司法权限范围之内的案件。这些案件由宪法确定,并通过国会授权赋予法院管辖”。•[15]这类似于我们所说的“属于法院受理案件的范围”。

确定法院对案件的管辖范围实质就是对司法权（审判权）限的界定。这种界定,首先必须由宪法来解决,因为宪法的一个重要功能便是确定一个国家公共权力的结构性分配。或者说,这个问题如此重大,以至于具有宪法上的意义。此外,程序法亦将对案件的管辖范围做更细致的具体化,这样使得审判权范围的界限更加清晰。

人们通常认为,法院解决争议。但法院并非在任何情况下解决任何争议。审判权的管辖范围受到特定的原则限制。这些原则通常被称为“可裁判性”原则。对于美国联邦法院而言,一项争议要具有可裁判性,必须具备下列条件:必须具备美国宪法第三条意义内的“案件”或“争议”；原告必须具备诉讼资格；案件必须成熟,即成熟性原则；案件不能是已失去实际意义的,即既往性原则；案件不能构成政治问题。而且,每一个条件都构成限制司法管辖权的一 4 项原则。•[16]这些原则不仅仅存在于美国法律之中,在我国的诉讼法中,依然可以找到其中某些原则的踪迹。如对法院管辖案件范围的限制,对原告诉讼资格的要求,对案件现实性或真实性的要求,以及在某些情况下,当案件已成既往时,诉讼程序的终止。

1.可被法院管辖的案件或争议应有其特定的意义。对此,美国联邦最高法院界定为:

“争议必须是明确的和具体的,涉及有相反法律权益的当事人的法律关系。它必须是真实的和实质性争议,可以通过终结性的法院命令获得救济,它不同于对假定事态如何适用法律的建议。”•[17]这种界定依然只是指引性的,而非精确的定义。究竟一个争议是否可管辖的争议,不可能通过定义解决,需要个案地判定。至少,这种界定表明了判断需要考虑的因素。首先,争议必须是法律上的,即具有法律意义。所谓具有法律上的意义,是指争议之事项在法律的调整范围内,基于特定法律,争议双方对于结果有法律上之利害关系,因此,争议本身可因判决获得法律上之终局解决。因此,一个自然事实之争议,如某地某天是否下雨,以及一个行为之争议,如甲是否在合同上签字,并不能单独构成一个可被管辖的“争议”或“案件”,尽管它们可能成为一个案件中的事实内容。

其次,争议必须是现实存在的。我们也不妨称之为现实性原则。这一原则,既使得现实之案件区别于为各种目的之论证、说明所假定或设计之法律事例,也指示法官在个案中识别其审判之确切范围。现实性要求案件必须是具体的,而非抽象的（或仅具泛指的意义）。如我国民事诉讼法要求起诉必须有具体的请求、事实和理由。一项具体的请求可能建立在虚拟之上,但争议必须是真实的,即针对某个在现实中确已发生的生活事实,而不是建立在假定或虚构之上。争议也必须是明确的。在汉语中,明确与具体有某种重叠的意义,但明确不等于具体。如一项具体的请求没有明确的对象即被告,是不允许的。

现实性原则适用于对案件的司法管辖权的范围,不能扩大至对法院所有职能和任务（如果有的话）的全面制约。法院除审判外,还可能履行其他职能,如法定范围的行政管理、执行。换言之,司法权或审判权虽然是法院的主要职能,但法院的权力范围却可能不以此为限。在美国,立法机关也授权某些法院在没有真实案件时,对政府行为的适当性和合宪性提供咨询意见。这些咨询意见所处理的就是抽象或假设的问题。•[18]但此项职能,已很难纳入司法权或审判权的范围,且根据宪政原则,此项职能之行使,不得危及政府各部分之独立,也不能危及公民的权利与自由。

2.原告的诉讼资格原则是为了确保一方当事人在案件的最终结果中有足够的利害关系,以保证提交到法院的是真正的案件或争议。这一原则对于提高司法效率、改善法院决策的质量和促进公正是有益的。•[19]原告与案件的利害关系把握在什么程度不是可以清晰界定的,且有争议。但至少原告不得主张第三人的权利,起诉不得基于普遍性不满,原告也必须属于其所援引的法律所保护的利益范围。•[20]

如果诉讼资格原则解决起诉主体的问题,那么,成熟性原则和既往性原则则解决司法审查的适当时间问题。成熟性原则通过将具有臆想性的、可能不会发生或可能以无法预测的方式发生的损害事项暂时排除在诉讼之外,以此保证案件具有充分的现实性和确定性,因此也具有提高司法效率和质量的积极功能。•[21]

案件在当下是否已经成熟,需要个案地考虑。成熟并不一定要等待损害的发生,但某种损害的发生也不一定意味着成熟。比如,某人被撞伤,就其身体而言,损害于当场已经发生。但依 5 据我国法律,受害人却不能当即起诉,要求赔偿医疗费或残疾费等等。即使根据其伤情,受害人显然需要住院治疗,他也极有可能残废,但他究竟需要多少医疗费,他是否真会残疾,以及残疾到何种程度,双方是否就赔偿真的无法达成协议而出现争议,都尚不具体。若提前进入诉讼,则整个审理将建立在预测之上。因此,在其治疗终结或告一阶段之前,医疗费等等的赔偿作为争议则未成熟；在其不可治疗之损伤确定之前,就残疾金的赔偿争议亦未成熟。但是,另一方面,对于某个有倾塌危险的建筑物,就排除危险之请求,却不必等待损害之真的发生。因此,关键在于,对于当事人的请求而言,当下之事实与法律是否足够确定地导致一项判决。

如果成熟性原则用以衡量什么时候法院解决争议为时过早,那么,既往性原则就用来衡量什么时候为时过晚。如果在诉讼中发生了某些情况,使当事人之间的争议得到解决,或不存在法院可以解决的实际争议时,案件就成为既往,而法院也就丧失了管辖权。比如,当刑事被告人死亡时,案件即可终结。当事人达成和解,也使得案件成为既往。既往性原则也有例外。•[22]特别是在行政案件中,行政机关主动撤销被争议的行政行为并不当然使案件成为既往。因为,如果该行为之合法性未受司法审查,行政机关可能通过再次作出相同或类似之决定恢复其行为。

3.政治问题在不同国家有不同的范围。而且,在各个国家内,何者属于政治问题亦难以有清晰的界定,因时势而有不同。

通常而言,法院并不管辖纯粹的政治问题,但有些政治问题会成为法律问题,从而属于法院的管辖范围。美国联邦法院拥有广泛的解决政治问题的管辖权。从国会立法到政府的公共政策,乃至总统选举,法院依据宪法行使着广泛的审查权。但是,也有一些政治问题被排除在法院的管辖之外。•[23]德国宪法法院也管辖某些政治性案件,如关于选举、国际法、政党问题和政府争议。•[24]这些政治性争议表现为宪法案件,而属于法院的管辖范围。在我国,由于法院不具有解释和监督宪法实施的权力,我国宪政中也不承认分权原则,因此,政治性问题几乎被完全排除在司法管辖权之外。•[25]

4.对于那些属于司法权管辖范围的案件,法院在审理中的权限也不是无限度的。法官在审理中必须尊重当事人的法律权利,及当事人对权利之恰当的行使。换言之,当事人的权利对审判权限的具体行使也构成限制。

总之,法院对案件的管辖范围不仅仅是诉讼程序中的问题,在根本上涉及司法权的范围。因此,对于一个宪政国家的法治建设而言,这是首先必须在宪法上予以明确的。而且,审判权的范围与限度必然也会在每个案件中,以不同的形式和程度存在。法官必须明了这个问题的性质,应该在整个制度的背景下理解授予其权限的规则,并在个案中进行细致的识别。

三、法官的素养与品格

（一）法官素养之必要

“任何一种人类语言,都不可能将某个法律规定表达得精确到可以完全排除法官在解释和适用它时的自由裁量权。根据法律规定的精神对它进行解释,并不会使它失掉确定性和可预见性,虽然这种解释需要司法机构高度的自我约束。”•[26]如果法律规则适用于个案时不得不进行解释,那么,根据事物的性质,也就不得不将解释权授予司法者。但是,当此项权限被授予时,也同时不得不考虑如何限制此项权限的任意行使。也就是说,问题的关键不在于剥夺司法者的解释权或裁量权,因为此权限是司法权固有的本质内容,它必然随司法权一并被授予。6 不管我们承认与否,每天有成千上万件案件被判决,也意味着法院已经作出了成千上万次解释或裁量。即使禁止法官解释法律,此种必需的解释权并不因此就消失,而只是存在于其他的某个地方,也同样存在着任意行使的危险。因此,问题的关键不在于消灭司法解释权,而在于如何限制解释和裁量的任意性。就此,必须建立某种相对客观、可评价和审查的标准。正如赫费所言,政治的正义性并不意味着取消统治,合法的统治意味着“,统治不再是凌驾于人之上,而是公共权力凌驾于个人的任意性之上。”•[27]

当法律可以依所谓眼前的需要任意解释,案件可以根据个人的好恶任意裁量时,便没有了法治,存在着的只是法律外衣下的专制。博登海默认为,“有一种方法可以预防这种专制状况的发生,而这就是法律方法。”•[28]

法学发展了这样一套方法,尽管就方法本身依然存在争论,但法律方法至少为我们提供了基本的解释标准和限制。这一方法,经由法学教育内化为法律者特有的思维,即法律思维。就此而言,一种外在的限制要求,部分地是通过法官内在的专业素养来实现的。由此,通常而言,对于法官的任职资格,设置了法学教育背景和通过专业考试的条件。

一种清晰的法律思维需要以大量的知识获取为基础或条件。普通法学教育只能为这种知识的获得提供基础,而不是其全部。后续的在职教育是必要的。任职并不表明法官可以放弃学习。恰恰相反,要胜任这个职务,需要法官不懈的求知的努力和自觉的职业训练。

“职业化过程具有重大意义,这个过程中的两个主题为:力求胜任与加强责任感。”所谓“胜任”,“是在法官职业的行为道德框架内,根据一定的标准,运用知识和技能解决特定问题的能力”。因此,“任何一种制度下,法官教育——无论是通过正规的、系统的课程学习还是自学,或同时采用两种方式——都是一个永不终止的过程。”•[29]可以说,对于法律知识的不懈获取,不仅仅是学者的殊荣,也是法官的职业道德义务。

据说,法官并不需要了解其思维过程或者其获取结论的方法,只要能办案,或者能在个案中给出正确的结论（判决结果）,就是一个合格的法官。但是,就个案而言,特别是在疑难案件中,纠纷的处理并不存在唯一正确的结果,而可能有几种合理的解决方案。有些情况下,基于几种可能的论证,或请求权基础,会导致同样的结果。甚至通过抛硬币的方式,也可能撞上“正确”的结果。因此,结果在这里并不构成唯一评价的依据。

对于个案的法律判断,法官的直觉和经验可能会有所帮助。但是,直觉和经验不能客观化为外在的评价依据和标准。一个理性的判决需要判决的理由,即在法律指导下依一定的法律方法对其结论进行推论或论证“,借他人得以明了之取向与法秩序的考量,来正当化”其结论。•[30]对于一项判决结果的评价,在很大程度上,是凭借着对其论证过程的分析进行的。没有这个论证过程,仅仅孤立地面对结论,很难建立理性而有效的评价与讨论。在这个意义上,可以说,一个判决的理由,即法律论证,•[31]恰恰构成了考察判决确当性的基础。判决的理由论证,是建立在法律阐释的基础之上的。法律的阐释绝不是任意的,必须依一定的解释方法进行,这一过程表现为法官解决案件之法律思维过程。如果法官不了解此方法,不具有基本的概念知识,他便无法阐释法律,也就无法建立论证。如果解释权是审判权的核心,那么,一个不了解解释法律的方法的法官,便无法符合要求地履行其权限或职务。如此,便不能算作胜任的法官。

当然,探究法律方法的方法和知识,显然超出了法官职务的要求,这已经是法哲学的问题。法官也不必是法学家,即是说,对于法律的知识或学问,他不一定要达到溯源性、根本性的认识 7 和把握。但是,对于他履行审判职务所必须使用的方法,以及必要的知识,他至少应有基本的了解和熟练的掌握。因此,对于法律方法与研究法律方法的方法和知识,必须作出学科领域的区分,不能因为法官不必是法学家一句话,就免去法官获取和掌握必要方法和知识的义务。

（二）法官应有之品格

对于法官而言,品格是另一项重要的要求或条件。法官的品格,首要的便是公正。法律的性质乃是正义,即行正义之事。作为法律的守护者,法官失却公正,便是对法律精神的背离,即是法律的对立面,也就是意味着守护人资格的丧失。那个古老的故事:牧人让狼守护羊群,要说的是,还有比这更荒谬的吗？

在公正之外,或许还得加上另一项品德——谦逊。因为傲慢很容易使人坠入虚妄的独断之中,而独断乃是公正的大敌。这种谦逊不仅仅表现为对他人人格的尊重和礼貌、文明的司法礼仪,更重要的是对自身局限的认知,并延伸地表现为对于事物和生活的某种敬畏,而不是一种自满。

法官所需要的另一项美德是节制。因为法官、审判甚至是法律在实现正义中所固有的局限性,法官须对其权力的行使保持一定程度的克制。尽管法律必须对其权力设立限制,但凡事都只是依靠外在的限制却会使这样的社会出现恐怖的景象。一个和谐的社会,在各方面都需要一种内在的自我节制。这并非意味着制度化的限制不重要或不必要,而只是说,这种制度的限制只有在一定程度上内化为全社会的内心认同,才具有正义的基础,才能统一于一种和谐的秩序之中。

为了使司法制度和状况能为国人所普遍接受,亦即树立司法威信,法官的职业道德素养和品德是必要的因素。对于（广义上的）法治建设和（具体而言的）诉讼制度来说,还需要确当的法律和发达的法学。在这些努力之后,如果依然不能达到尽善,那只是事物的本性使然。但并不因此使审判权限之作为一种权力具有可疑的性质。因为完善的正义作为一种评价标准虽有某种要求的权力,但它之作为一种理想,从没有在任何一个现实的法律制度中达到完善的实现形式。如果我们不能达到至善,就只能退而求次级的善。如果我们不能从审判中完全排除掉任意,就只能考虑据其性质予以合理的限制。而这些,都不足以成为我们放弃的理由,恰恰相反,倒是我们必须或不得不作出持久而不懈努力的充足理由。

注释:

[1] [德]奥特弗利德•赫费:《 政治的正义性-法和国家的批判哲学之基础》,庞学铨、李张林译,上海译文出版社1998 年第1 版,第9 页。

[2]前引[1],[德]奥特弗利德•赫费书,第5 页,第244 页,第350 页,第373 页。

[3]前引[1],[德]奥特弗利德•赫费书,第163 页。

[4]前引[1],[德]奥特弗利德•赫费书,第355 页。

[5]参见卡尔•恩吉施:《 法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004 年第1 版,第34、70 页。

[6]孟德斯鸠:《 论法的精神》（上）,张雁深译,商务印书馆1961 年第1 版,第154、187 页。

[7]前引[6],孟德斯鸠书,第187、154 页。

[8]参见劳伦斯•M•弗里德曼《: 政治、现代化和司法制度》,载宋冰编《: 程序与现代化》, 8 中国政法大学出版社1998 年第1版,第134 页。

[9]理查德•A•波斯纳:《 法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002 年第1 版,第341 页。

[10]前引[5],卡尔•恩吉施书,第114 页。

[11]前引[1],[德]奥特弗利德•赫费书,第311 页。

[12] [德]萨维尼:《 论立法与法学的当代使命》,**译,中国法制出版社2001 年第1 版,第32 页。

[13]参见黑格尔:《 历史哲学》,王造时译,上海世纪出版集团、上海书店出版社2001 年第1 版,绪论。

[14] [美]E•博登海默:《 法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999 年版,第419 页。

[15]参见海利•爱德华兹、爱伦•芬:《 美国联邦法院的权力和法院命令的执行》,载宋冰编:《 程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社1998 年第1 版,第211 页。

[16]前引[15] ,海利•爱德华兹、爱伦•芬文,第212 页。

[17]前引[15] ,海利•爱德华兹、爱伦•芬文,第213 页。

[18]参见宋冰编《: 读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1998 年第1 版,第100 页。

[19]前引[15] ,海利•爱德华兹、爱伦•芬文,第213 页。

[20]前引[15] ,海利•爱德华兹、爱伦•芬文,第214 页。

[21]前引[15] ,海利•爱德华兹、爱伦•芬文,第220 页。

[22]前引[15] ,海利•爱德华兹、爱伦•芬文,第222 页。

[23]前引[15] ,海利•爱德华兹、爱伦•芬文,第204、225 页。

[24]参见宋冰编《: 读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1998 年第1 版,第132 页。

[25]如果将选民登记案件视作政治性争议,那么,政治性问题还没有完全排除在我国法院的管辖范围之外。

[26]彼得•斯坦、约翰•香德《: 西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社2004 年第1 版,第55 页。

[27]前引[1],[德]奥特弗利德•赫费书,第381 页。

[28]前引[14],[美]E•博登海默书,第232 页。

[29]Jack Weinstein ,《美国法官的工作》,载宋冰编:《 程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社1998 年版,第284 页。

[30]参见卡尔•拉伦茨:《 法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003 年版,第172 页。

[31]此处之法律论证,仅指个案判决中对法律理由的推论过程,并非法哲学意义上的论证理论。

出处:《法学评论》2005年第4期

第二篇：王仲文社会学教学12级法学1-3班doc - 武汉工程大学邮电与信息工程

武汉工程大学邮电与信息工程学院教学日历

课程名称 社会学原理 主讲教师 王仲文

2012--2013学第2学期

课程总学时 36 已上学时 0 本期学时 36 周学时 2 专业班级

法学12(123)辅导教师

无

讲课学时 34 实验学时 0 上机学时 0习题讨论 2 任课教研室 行政管理教研室 实验指导教师

无

实习周数 0 设计周数 2 考试 √ 考查 ×

日 期

教 学 形 式 和 内 容 备 注 周次 月/日 星期

讲课内容 学时

实验、习、上机内容 学时

习题课、讨论课内容、测验安排 学时

课外作业内容 课程设计名称 学时2/26 二

第一章 社会学的研究对象

第一节 社会学是关于社会良性运行和协调发展的条件和机制的综合性具体社会科学



一、社会运行的条件和机制作为社会学对象的历史时代根据

二、社会运行的条件和机制作为社会学对象的现实社会根据

三、社会运行的条件和机制作为社会学对象的中国特色

四、国内外对社会学研究对象的观点及分类

五、社会学对象与社会学基本问题

第二节 社会学对象与社会学其他内容的关系



一、关于社会运行微观分析和宏观分析的内容

二、关于社会运行的问题与对策分析的内容

三、关于社会运行研究手段的内容

四、关于分科社会学的内容

第三节 社会学的学科地位



一、社会学学科地位的历史演变

二、社会学与其他社会科学的关系

第四节 社会学与社会

一、社会学是认识社会和改造社会的有效工具

二、转型中的中国社会和成长中的中国社会学 2

3/5 二

第二章 社会运行的条件和机制

第一节 社会运行的条件



一、社会运行条件概述

二、社会运行的内外主要条件

第二节 社会运行的机制



一、社会运行机制概述

二、社会运行的主要机制 2

3/12 二

第三章 社会与社会运行

第一节 什么是社会

一、社会的概念

二、社会的特点

三、社会的功能

第二节 社会运行



一、什么是社会运行

二、评价社会运行状态的原则

（一）综合性原则

（二）协调性原则

（三）满足需要的原则

第三节 社会学考察社会的几种角度



一、宏观社会与微观社会的角度

二、个人关系、群体关系和社会制度的角度

三、血缘、地缘和业缘的角度

（一）血缘关系

（二）地缘关系

（三）业缘关系 2

3/19 二

第四章 文化与社会运行

第一节 文化的涵义与特性



一、文化的涵义

二、文化的特性

第二节 文化的区分



一、物质文化与非物质文化

二、主文化与亚文化

三、主文化与反文化

四、评比性文化与非评比性文化

第三节 文化的结构



一、文化特质、文化丛与文化模式

（一）文化特质

（二）文化丛

（三）文化模式

二、文化中心主义与文化相对主义

三、文化震惊与文化边际

（一）文化震惊

（二）边际文化

第四节 文化的功能



一、文化是社会或民族分野的标志

二、文化使社会有了系统的行为规范

三、文化使社会团结有了重要的基础

四、文化塑造了社会的人 2

3/26 二

第五章 人的社会化

第一节 社会化概述

一、社会化的含义

二、社会化的类型

三、社会化与社会运行

第二节 社会化的条件和主体

一、社会化的生物基础

二、社会化的社会主体

（一）家庭

（二）学校

（三）同龄群体

（四）工作单位

（五）大众传播媒介 2

4/2 二

第六章 社会角色

第一节 社会角色的理论与概念

一、社会角色理论

二、社会角色概念

（一）角色是社会地位的外在表现

（二）角色是人们的一整套权利、义务的规范和行为模式

（三）角色是人们对于处在特定地位上的人们行为的期待

（四）角色是社会群体或社会组织的基础

三、角色集

第二节 社会角色的类型

一、先赋角色与自致角色

二、自觉的角色与不自觉的角色

三、规定性角色与开放性角色

四、功利性角色与表现性角色

第三节 社会角色的扮演

一、社会角色的确定

二、社会角色的表现

（一）布景与道具

（二）衣着、仪表与言谈举止

（三）台前、台后的表现与社会角色表现上的配合三、社会角色的扮演过程

（一）对角色的期望

（二）对角色的领悟

（三）对角色的实践

四、角色距离

第四节 社会角色的失调



一、角色冲突

二、角色不清

三、角色中断

四、角色失败

4/9 二

第七章 社会互动

第一节 社会互动的涵义及理论



一、社会互动的涵义

二、社会互动的理论

（一）符号互动论

（二）角色理论

第二节 社会互动的情境与过程



一、社会互动的情境

（一）二人关系、三人关系与多人关系

（二）熟悉情境、工作情境、社交情境

（三）情感关系、工具关系、混合关系

二、社会互动的过程

（一）贝尔斯的互动过程分析

（二）芝加哥学派的四阶段说

三、社会转型与社会互动

第三节 社会互动的维度与类型



一、社会互动的维度

（一）向度

（二）深度

（三）广度

（四）频度

二、社会互动的类型

（一）合作

（二）竞争

（三）冲突

第四节 集合行为



一、集合行为的一般特征

二、集合行为的理论

（一）斯梅尔塞的基本条件说

（二）模仿理论

（三）感染理论

（五）匿名理论

（六）控制转让理论

三、几种典型的集合行为

（一）恐慌

（二）谣言

（三）流行

4/16 二

第八章 社会群体

第一节 社会群体概述

一、什么是社会群体

二、群体存在的基础

三、群体的类型

（一）初级群体与次级群体

（二）正式群体与非正式群体

（三）内群体与外群体

（四）所属群体与参照群体

（五）血缘群体、地缘群体、业缘群体与趣缘群体

第二节 社会群体结构及其作用过程

一、群体凝聚力

二、群体规范

三、群体内部关系

四、群体领导与决策 2

4/23 二

第九章 家庭、婚姻、性与社会性别

第一节 研究概述

一、研究对象与意义

二、研究的独特角度

第二节 婚姻家庭社会学

一、定义

二、婚姻与家庭的宏观研究

（一）家庭的规模与结构

（二）家庭关系

（三）家庭功能

（四）影响婚姻家庭的各种社会因素

三、婚姻家庭的过程研究

（一）婚姻准备与结婚

（二）婚姻的维系、发展与破裂

第三节 性社会学

一、学科发展史与主要理论

二、性存在的概念

三、性的社会因素

（一）性的生命周（二）性的性别规定

（三）性的阶层规定

（四）性的语言系统与相关行为的训练

（五）涉性的人际交往

四、性在社会活动中的表现

（一）性、爱情、婚姻三者的关系

（二）色情品传播与嫖娼卖淫

（三）与性有关的社会问题

第四节 性别角色与社会性别



一、概念的来历

二、概念的具体化

三、社会性别的定轨

四、社会性别理论在中国

4/30 二

第十章 社会组织

第一节 社会组织概述

一、社会组织的涵义与构成要素

二、组织的研究变项

三、社会组织的分类

第二节 社会组织的目标

一、组织目标的涵义及分类

二、组织目标的制定和实施

三、影响组织目标的因素

四、组织目标实现程度及其评估 2

5/7 二

第十一章 社会分层与社会流动

第一节 社会分层概述

一、社会地位及其差别

二、社会分化及其类型

三、阶级、阶层与社会不平等

第二节 社会分层研究的两大理论传统一、马克思主义阶级理论

二、西方社会学的分层理论 2

5/14 二

第十二章 社会设置

第一节 什么是社会设置

一、社会设置的涵义

二、社会设置的构成1.社会价值观 2.社会规范体系3.权威与地位结构 4.社会机构与设施

三、社会设置的特征

四、社会设置的类型

第二节 社会设置的功能分析

一、社会设置的功能

二、考察社会设置功能的角度

三、社会设置的功能变迁与设置创新

第三节 社会改革与社会设置

一、经济设置与社会主义市场经济改革

二、政治设置与社会转型

三、教育设置与社会转型 2

5/21 二

第十三章 社区

第一节 社区概述

一、社区概念的涵义

二、社区的类型

三、社区研究的方法

第二节 社区自身的协调发展

一、地域环境与社区发展

二、社区发展中人的因素

三、文化与社区发展

四、社区建设与社区发展

第三节 社区互动与协调发展

一、城乡协调发展

（一）城乡协调发展的融合理论

（二）城市布局理论

二、转型期社区的协调发展

5/28 二

第十四章 城市化

第一节 城市的起源、演变与城市化



一、城市的产生和发展

二、近代以来的城市化

三、中国的城市发展与城市化

第二节 城市的空间结构及其变动



一、城市空间结构的古典模型

二、城市空间结构的分析

三、城市空间结构的变动

第三节 城市的社会文化特征



一、城市性：社会学家有关城市独特的社会文化结构的研究

二、城市的社会文化特征概述

第四节 城市问题与城市规划



一、城市问题

二、城市规划 2

6/4 二

第十五章 社会变迁与社会现代化

第一节 社会变迁



一、社会变迁的类型

二、影响社会变迁的因素

（一）环境与社会变迁

（二）人口与社会变迁

（三）社会制度与社会变迁

（四）社会价值观念和生活方式与社会变迁

（五）科学技术与社会变迁

（六）经济与社会变迁

三、社会变迁的根源与机制

四、有计划的社会变迁与社会协调发展

第二节 社会现代化



一、社会现代化的概念及由来

二、社会现代化的涵义 2

6/11 二

第十六章 社会问题概述

第一节 什么是社会问题



一、社会问题的涵义

二、社会问题构成要素

第二节 社会问题的一般特征及其类型



一、社会问题的一般特征

二、社会问题的类型

第三节 社会问题的理论研究



一、社会整合理论

二、文化失调理论

三、社会解体理论

四、价值冲突理论

第四节 社会转型与社会问题

一、当代中国社会问题的成因

二、当代中国社会问题的特征 2

6/18 二

第十七章 主要社会问题分析

第一节 人口问题



一、人口增长、环境与社会发展

（一）人口增长

（二）马尔萨斯陷阱

（三）人口与环境问题

（四）人口与发展问题

二、人口老龄化和健康问题

（一）人口老龄化

（二）人口老龄化的社会后果及对策

第二节 环境问题

一、环境问题概述

（一）环境问题的概念

（二）“环境问题”成立的前提

（三）环境问题与一般社会问题的区别

二、关于环境问题的理论解释

（一）结构功能主义模式

（二）社会冲突论模式

三、可持续发展与环境保护

第四节 犯罪问题

一、西方犯罪学的主要理论流派

（一）犯罪社会学理论

（二）经济分析学派的犯罪学理论

二、国内犯罪问题研究的主要理论 2

6/25 二 复习2

教研室主任（签名）教学院长（主任）（签名）1

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