时代光华《中国当前转让定价法规解读》 试题答案

第一篇：时代光华《中国当前转让定价法规解读》 试题答案

中国当前转让定价法规解读

单选题

1.《财政部和国家税务总局关于企业关联方利息支出税前扣除标准有关税收政策问题的通知》(财税【2008】121号文件)主要针对的是（）问题。√ A B C D 独立交易原则 资本弱化的债资比

转让定价及其他所有反避税措施 年度关联业务往来报告表

正确答案： B

2.《中华人民共和国企业年度关联业务往来报告表》主要包括九张附表，其中（）和（）是总表。√ A B C D 《关联关系表》、《购销表》 《劳务表》、《无形资产表》

《关联关系表》、《关联交易汇总表》 《固定资产表》、《对外投资情况表》

正确答案： C

3.在关联业务往来报告中，符合税法规定条件的企业应在关联交易发生年度的（）之前将企业年度关联业务往来报告表提交税务机关。√ A B C D 当年12月31日 次年1月1日 次年5月31日 次年12月31日

正确答案： C

4.在企业转让定价的同期资料准备中，关联交易金额较小的判断标准是采购和销售金额小于： √ A B C D 1亿元人民币 2亿元人民币 3亿元人民币 4亿元人民币

正确答案： B

5.转让定价调查的第一步是： √ A B C D 实地调查

价格信息资料的查询和调阅 选择重点调查对象 内部审计

正确答案： C

6.适合申请预约定价的企业不包括： √ A B C D 转让定价风险低的企业 转让定价问题有争议的企业 经营非常稳定的企业

采用新的转让定价政策的企业

正确答案： A

7.申请预约定价的步骤是： √ A B C D 预备会谈、正式申请、磋商、审核和评估、签订、监控执行 预备会谈、正式申请、审核和评估、磋商、签订、监控执行 正式申请、预备会谈、审核和评估、磋商、签订、监控执行 正式申请、审核和评估、预备会谈、磋商、签订、监控执行

正确答案： B 8.成本分摊协议不适用于： √ A B C D 有形资产的共同开发 无形资产的受让 集团采购

集团营销策划的劳务

正确答案： A

9.税务机关要求，企业应自成本分摊协议达成之日起（）日内，层报国家税务总局进行备案。√ A B C D 15 20 25 30 正确答案： D 判断题

10.中国税务机关和纳税人办理纳税事宜的基本法是《中华人民共和国企业所得税法》。此种说法： √

正确 错误 正确答案： 错误

11.企业如果不是依据中国法律在中国设立的，不需要在中国进行所得税的纳税申报。此种说法： √

正确 错误 正确答案： 错误

12.承担有限功能和风险的企业如果出现亏损，可不用准备同期资料。此种说法： √ 正确 错误 正确答案： 错误

13.税务机关一旦下达调查通知书，就不能再撤销。此种说法： √

正确 错误 正确答案： 错误

14.在申请预约定价时，税务机关有权在预备会谈阶段拒绝企业提出的申请。此种说法：正确 错误 正确答案： 正确

15.企业只要准备并申报了同期资料，税务机关就会受理其预约定价。此种说法： √

正确 错误 正确答案： 错误

第二篇：股权转让所得个人所得税法规解读

法规解读】股权转让所得个人所得税管理政策解读

为加强自然人（以下简称个人）股东股权转让所得个人所得税的征收管理，提高征管质量和效率，堵塞征管漏洞，根据《个人所得税法》等规定，国家税务总局5月28日下发《关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》（国税函[2009]285号），对有关问题予以明确。

一、先履行纳税义务再办理股权变更登记手续

国税函[2009]285号规定，股权交易各方在签订股权转让协议并完成股权转让交易以后至企业变更股权登记之前，负有纳税义务或代扣代缴义务的转让方或受让方应到主管税务机关办理纳税（扣缴）申报，并持税务机关开具的股权转让所得缴纳个人所得税完税凭证或免税、不征税证明，到工商行政管理部门办理股权变更登记手续。股权交易各方已签订股权转让协议，但未完成股权转让交易的，企业在向工商行政管理部门申请股权变更登记时，应填写《个人股东变动情况报告表》（表格式样和联次由各省地税机关自行设计）并向主管税务机关申报。

按照《公司登记管理条例》第31条规定：“公司变更股东的应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或自然人的身份证 1

明”。也就是说，股权交易各方在签订股权转让协议并完成股权转让交易以后至企业变更股权登记之前，负有纳税义务或代扣代缴义务的转让方或受让方，应先到主管税务机关办理纳税（扣缴）申报，再持有关证明到工商行政管理部门办理股权变更登记手续；如果已签订股权转让协议，但未完成股权转让交易的，发生股权变化公司在向工商部门办理变更登记时，应当场填写《个人股东变动情况报告表》，之后转让方或受让方应及时就个人股权转让行为到地税部门申报。

二、股权转让所得个人所得税的计算及主管税务机关 《个人所得税法》及其实施细则规定，个人转让股权的所得属于财产转让所得项目，以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，并依20%税率按次缴纳个人所得税。国税函[2009]285号明确，对扣缴义务人或纳税人申报的计税依据明显偏低（如平价和低价转让等）且无正当理由的，主管税务机关可参照每股净资产或个人股东享有的股权比例所对应的净资产份额核定。同时，国税函[2009]285号还要求，主管税务机关应按《个人所得税法》和《税收征收管理法》的规定，获取个人股权转让信息，对股权转让涉税事项进行管理、评估和检查，判断股权转让行为是否符合独立交易原则，是否符合合理性经济行为及实际情况，并对其中涉及的税收违法行为依法进行处罚。

例：假设刘先生取得A公司股权时支付人民币100万元，现与B公司签订股权转让协议，要将其所持有的A公司股权作价人民币250万元转让给B公司。现行税法规定，股权转让暂免征收营业税及附加，但所订立的股权转让协议属产权转移书据，立据双方还应按协议价格（所载金额）的万分之五缴纳印花税。则刘先生的该股权转让应缴交印花税= 2 500 000×0.5‰＝1 250（元），应缴纳个人所得税=（2 500 000－1 000 000－1 250）×20%＝299 750（元）。

值得注意的是，《个人所得税法》及《个人所得税代扣代缴暂行办法》规定，在股权转让中如发生应税所得，以所得人为纳税义务人，以支付应税所得的单位或个人为个人所得税扣缴义务人。由于纳税义务人和扣缴义务人往往不在同一地，这里涉及主管税务机关问题。国税函[2009]285号明确，个人股东股权转让所得个人所得税以发生股权变更企业所在地的地税机关为主管税务机关。纳税人或扣缴义务人应到主管税务机关办理纳税申报和税款入库手续。当然，根据税法规定，扣缴义务人不得以不知道为由不履行扣缴义务，扣缴义务人依法履行代扣代缴税款义务时，对不知道的涉税情况应要求纳税人提供，纳税人不得拒绝；纳税人拒绝的，扣缴义务应及时报告税务机关处理。另外还应注意，目前对股票转让所得暂不征收个人所得税。

三、个人股东转让股权有关特殊问题的处理政策

1．以转让公司全部资产方式股权转让所得个人所得税的征收。《国家税务总局关于股权转让收入征收个人所得税问题的批复》（国税函[2007]244号）规定，全体股东以转让公司全部资产方式将股权转让给新股东，原股东取得的股权转让所得按“财产转让所得”项目征收个人所得税。原股东根据持股比例先清收债权、归还债务后，再对每个股东进行分配，原股东根据持股比例对股权转让收入、债权债务进行分配，原股东承担的债务不包括应付未付股东的利润。

例：某公司共有甲、乙两股东，他们的出资比例为7：3。2009年6月30日，原股东甲、乙以15 100万元转让全部资产给新股东丙、丁。为便于管理，甲、乙、丙、丁同意该公司2009年6月30日前流动资产中的应收账款（300万元）由原股东甲、乙追收处理；2009年6月30日前流动负债（12 000万元）由原股东甲、乙负责清还。2009年6月30日后A公司发生的债权、债务与原股东甲、乙无关，所有者权益400万元。原股东甲、乙该如何计算缴纳承债式股权转让所得个人所得税（“股权转让过程中的有关税费”现行政策下转让方仅涉及印花税15 100×0.5‰=7.55万元忽略不计，假设原股东甲、乙已收回所有债权并清偿所有债务）。

按照国税函［2007］244号文明确的两种方式分别计算 原股东甲、乙应纳税额：一是原股东甲、乙取得转让收入后，根据持股比例先清收债权、归还债务后，再对原股东甲、乙进行分配。甲应纳税额=（15 100－12 000+300－400）×70%×20%=420（万元）；乙应纳税额=（15 100－12 000+300－400）×30%×20%=180（万元）。二是原股东甲、乙取得转让收入后，根据持股比例对股权转让收入、债权债务进行分配。甲应纳税额=（15 100×70%+300×70%－12 000×70%－400×70%）×20%=420（万元）。乙应纳税额=（15 100×30%+300×30%－12 000×30%－400×30%）×20%=180（万元）。

从上述计算结果可以看出，虽然国税函［2007］244号文对承债式股权转让所得个人所得税的计税规定了两种计算方法，但它们最终计算出的应纳税额是相同的。此处应注意，《个人所得税法实施条例》规定，财产转让所得是指个人转让有价证券、股权及其他财产取得的所得（实际取得的所得）。所以，不论是依照国税函［2007］244号文中哪一个公式计算承债式股权转让所得个人所得税应纳税所得额，其中的“原股东清收公司债权收入”（或“原股东所收回的债权总额”）和“原股东承担公司债务支出”（或“原股东承担的债务总额”）均应指原股东清收债权或承担债务的实际数额，而并非协议约定时间的账面数额。

2．转让股权取得违约金如何缴纳个人所得税。《国家税务总局关于个人股权转让过程中取得违约金收入征收 5 个人所得税问题的批复》（国税函[2006]866号）规定，股权成功转让后，转让方个人因受让方个人未按规定期限支付价款而取得的违约金收入，按照“财产转让所得”项目计算缴纳个人所得税，税款由取得所得的转让方个人向主管税务机关自行申报缴纳。如果股权没有转让成功，取得的违约金收入不需缴纳个人所得税。

3．收回转让的股权分两种情形缴纳个人所得税。《国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》（国税函[2005]130号）规定，收回转让的股权根据股权转让合同是否履行完毕，缴纳个人所得税不同。

4．转让改组改制企业的量化资产股权个人所得税的征收。《国家税务总局关于企业改组改制过程中个人取得的量化资产征收个人所得税问题的通知》（国税发[2000]60号）规定，职工个人以股份形式取得的拥有所有权的企业量化资产，暂缓征收个人所得税，但个人将股权转让时，应就其转让收入额减除个人取得该股份时实际支付的费用支出和合理转让费用后的余额，按“财产转让所得”项目计征个人所得税。而对职工个人以股份形式取得的企业量化资产参与企业分配而获得的股息、红利，应按“利息、股息、红利”项目征收个人所得税。需要注意的是，暂缓征税的前提是集体所有制企业改制为股份合作制企业，暂缓征税的分配方式是在企业改制时将企业的所有资产一次量化给职工个人。根据税法规定，对企业将资本公积、6 盈余公积及未分配利润向个人投资者转增实收资本，应当按“利息、股息、红利所得”征收个人所得税，适用20%的税率。

（作者单位：江西省赣县地税局

浙江省诸暨市地税局）责任编辑 雷 蕾

解读国税函[2009]285号：加强股权转让所得征收个人所得税管理 2009-8-14 15:1

1股权转让所得应依法缴纳个人所得税，这项政策其实早已明确，但在现实中，少数纳税人由于疏忽或纳税意识不强，而税务机关也难以对其进行有效监控，因此，导致个人转让股权所得个人所得税流失较为严重。为加强对股权转让所得个人所得税的征管，总局近期专门出台了国税函[2009]285号文件，本文以结合该文件，就股权转让所得征收个人所得税的相关内容进行解读。

一、股权转让所得征收个人所得税的计税依据及适用税率

《中华人民共和国个人所得税法》及其《实施条例》规定，财产转让所得，是指个人转让有价证券、股权、建筑物、土地使用权、机器设备、车船以及其他财产取得的所得。财产转让所得，以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额，为应纳税所得额。适用 比例税率，税率为百分之二十。据此，股权转让所得，作为财产转让所得的一种，应按股权转让的收入额减除股权原值和合理费用后的余额，为应纳税所得额。适用百分之二十的税率，计算缴纳个人所得税。

二、明确了办理纳税（扣缴）申报的时间

国税函[2009]285号对办理纳税（扣缴）申报的时间分两种情况进行了规定。第一种情况是：股权交易各方在签订股权转让协议并完成股权转让交易以后至企业变更股权登记之前，负有纳税义务或代扣代缴义务的转让方或受让方，应到主管税务机关办理纳税（扣缴）申报，并持税务机关开具的股权转让所得缴纳个人所得税完税凭证或免税、不征税证明，到工商行政管理部门办理股权变更登记手续。第二种情况是：股权交易各方已签订股权转让协议，但未完成股权转让交易的，企业在向工商行政管理部门申请股权变更登记时，应填写《个人股东变动情况报告表》（表格式样和联次由各省地税机关自行设计）并向主管税务机关申报。

三、明确了主管税务机关及纳税地点

以前对股权转让所得征收个人所得税的主管税务机关在哪里一直存在争议，有人认为是纳税人经常居住地地税机关、有人认为是纳税人户籍所在地地税机关，也有人认为是发生股权变更企业所在地地税机关，甚至还有人认为是交易发生地地税机关等等，现在，国税函[2009]285号对这个问题进行了明确，个人股东股权转让所得个人所得税以发生股权变更企业所在地地税机关为主管税务机关。纳税人或扣缴义务人应到主管税务机关办理纳税申报和税款入库手续。明确了 8 主管税务机关的同时，实际上也就明确了纳税地点，这项规定避免了各地在实际工作中再争抢税源使得纳税人无所适从的尴尬，也避免了各地地税机关对一项股权转让所得个人所得税都不管的情况再次发生，为纳税人申报纳税和税务机关的效监管提供了明确的依据。

四、明确了对计税依据明显偏低且无正当理由的处理

国税函[2009]285号规定，税务机关应加强对股权转让所得计税依据的评估和审核。对扣缴义务人或纳税人申报的股权转让所得相关资料应认真审核，判断股权转让行为是否符合独立交易原则，是否符合合理性经济行为及实际情况。对申报的计税依据明显偏低（如平价和低价转让等）且无正当理由的，主管税务机关可参照每股净资产或个人股东享有的股权比例所对应的净资产份额核定。

五、明确了各地主管税务机关应履行的职责

文件还规定，税务机关要建立股权转让所得征收个人所得税内部控管机制。税务机关应建立股权转让所得个人所得税电子台账，对所辖企业个人股东逐户登记，将个人股东的相关信息录入计算机系统，实施动态管理。税务机关内部各部门分别负责信息获取、评估和审核、税款征缴入库和反馈检查等环节的工作，各部门应加强联系，密切配合，形成完整的管理链条。要高度重视股权转让所得个人所得税征收管理，采取有效措施，积极主动地开展工作。要争取当地党委、政府的支持，加强与工商行政管理部门的联系和协作，定期主动从工商行政管理机关取得股权变更登记信息。要向纳税人、扣缴义务人和发生 9 股权变更的企业做好相关税法及政策的宣传和辅导工作，保证税款及时、足额入库。

六、相关政策链接

1、《国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》（国税函[2005]130号）规定，股权转让合同履行完毕、股权已作变更登记，且所得已经实现的，转让人取得的股权转让收入应当依法缴纳个人所得税。转让行为结束后，当事人双方签订并执行解除原股权转让合同、退回股权的协议，是另一次股权转让行为，对前次转让行为征收的个人所得税款不予退回。股权转让合同未履行完毕，因执行仲裁委员会作出的解除股权转让合同及补充协议的裁决、停止执行原股权转让合同，并原价收回已转让股权的，由于其股权转让行为尚未完成、收入未完全实现，随着股权转让关系的解除，股权收益不复存在，根据个人所得税法和征管法的有关规定，以及从行政行为合理性原则出发，纳税人不应缴纳个人所得税。

2、《国家税务总局关于个人股权转让过程中取得违约金收入征收个人所得税问题的批复》（国税函[2006]866号）规定，股权成功转让后，转让方个人因受让方个人未按规定期限支付价款而取得的违约金收入，属于因财产转让而产生的收入。转让方个人取得的该违约金应并入财产转让收入，按照“财产转让所得”项目计算缴纳个人所得税，税款由取得所得的转让方个人向主管税务机关自行申报缴纳。

第三篇：浅谈中国转让定价税制发展历程以及存在不足

浅析中国转让定价税制发展的沿革以及存在不足

转让定价作为一种企业经营管理工具，产生于20世纪前半叶的美国企业之中。转让定价问题在发达国家中已受到政府的广泛重视，国外关于转让定价税制问题的研究成果也较多。相比于发达国家，我国转让定价与反避税调查的法律制度起步比较晚。

我国第一个针对外商投资企业避税问题制定转让定价税务管理规定的是深圳市政府。1987年，深圳政府制定并颁布了《深圳特区外商投资企业与关联公司交易业务税务管理的暂行办法》，其中涉及了转让定价与反避税方面的内容。但是真正促使反避税调查工作在全国范围内的开展是在1987、1988年间由全国人大代表提出的。

1990年，国家税务总局进行了第一次反避税调查，调查的主要地点是对外开放的前沿福建省和广东省。此次调查发现当时我国存在两种不同类型的避税方式，第一种以福建的台商投资为主，第二种以广东的港澳投资为主。这个阶段，企业多设置多套账簿，且企业的经营极不规范，稳定性较差，主管税务机关很难真正掌握企业的财务经营状况。对此，主管税务机关一般采用核定征收的方式进行税收征收管理。这个阶段，转让定价与反避税调查的法律依据不足，反避税管理的具体方式方法较为简单，税收管理工作尚处于起步摸索阶段。1991年，原《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》及其实施细则完整地引进了转让定价税制。1995年至1998年，税务机关及财政部相关部门对反避税工作进行调整。至此，从立法层次角度，转让定价与反避税管理的立法框架已基本形成。此后，税务机关开始了具体的反避税管理工作。

1998年至2005年，反避税调查、调整仍是一种广义的反避税管理，很多地方是按照传统经济的做法，每年对各地方下发一定的指标，如广东200户，福建150户等，这种模式实际是计划经济的做法。各地方的反避税工作仍缺乏征管经验，并且在具体操作分配方面也存在问题。

2005年，税务机关下发了《关于2005反避税工作的通知》，规定各地转让定价审计立案、结案（包括以前未结案件）均需报国家税务总局批准后方可进行。自此，我国转让定价与反避税调查管理工作逐渐规范。

随着2008年新《企业所得税法》及其实施条例的施行，国家税务总局又制定了一系列规则、办法等文件规范转让定价与反避税调查的具体实施。2009年国家税务总局出台的《特别纳税调整实施办法（试行）》是建国以来特别纳税调整最具系统性的规定。随后，国家税务总局还下发了《关于简化判定中国居民股东控制外国企业所在国实际税负的通知》（国税函〔2009〕37号）、《关于印发〈2008年版企业关联业务往来报告表业务需求〉的通知》（国税函〔2009〕72号）等诸多文件。众多规定的颁布与实施，为实现全国反避税调查工作在新企业所得税实施阶段的顺利过渡提供有力的保障，并与税收征管法等共同形成反避税法律框架和管理指南，为税务机关和纳税人遵从提供了明确的法律指引。

2010年开始，为了提高转让定价管理的水平，加强反避税的力度和效果，税务机关在各地积极开展转让定价同期资料的抽查工作，全面了解同期资料准备和管理情况，促进同期资料管理的规范和统一。

在未来的转让定价与反避税调查工作中，税务机关将会“扩大调查行业广度，提高案件调整力度”，这对企业关联交易过程中的经营行为合规性以及转让定价过程的程序合法性提出了更高的要求。同时，税务机关将继续加大对反避税数据库的投入，为转让定价调查与调整提供更加合理的经济分析基础，进一步提高转让定价与反避税调查工作的科学性。转让定价管理与同期资料准备在今后将成为存在各种投资企业、控股企业和企业集团的常规性义务。以同期资料的检查和管理为基础，税务当局对转让定价调整和反避税调查的工作也将面临新的发展，中国转让定价的实施将迈向新的历程。

据国家税务总局最新通报，去年反避税工作对税收增收的贡献合计102.72亿元，通过对外磋商为纳税人消除国际双重征税负担50.29亿元。今年，税务总局将在继续做好外资企业反避税管理的基础上，把内资企业特别是“走出去”企业纳入反避税工作范畴。

税务总局国际司有关人士表示，去年的反避税工作改变了过去偏重事后调查的做法，通过各种管理手段事先防范避税行为，建立起管理、服务、调查三位一体，统一规范的反避税防控体系。全年通过关联申报审核、同期资料抽查和对已调查户的跟踪管理等手段，促使324家企业改变了定价或税收筹划模式，自行调增应纳税所得额342.61亿元，税款增加71.68亿元。

去年，各级税务机关认真执行反避税案件监控管理制度和集体会审制度，避免了随意执法，降低了执法工作的风险。税务总局对外公布了首份中英文《中国预约定价安排报告（2009）》，受到国际上的广泛关注和好评，OECD（经济合作与发展组织）在其网站转载了该报告。同时，税务机关加大了行业联查和集团跨区域联查力度，实现案件调查的全国联动。全国反避税共调查立案178件，结案178件，弥补亏损9.99亿元，调增应纳税所得额164.94亿元，调整补税23.07亿元。就29个案件进行了12次双边磋商，涉及美国、丹麦、新加坡等国。通过双边磋商实现税收增收7.96亿元，为跨国公司消除国际双重征税负担50.29亿元。据了解，今年税务总局将坚持管理、服务、调查并重，强化关联申报审核、同期资料管理和跟踪管理，推进专家会审制度，完善反避税工作机制。同时，进一步拓展反避税工作领域，把反避税工作向内资企业特别是“走出去”企业，金融、贸易等第三产业，关联股权、无形资产转让和融资等交易延伸。此外，将进一步加强经济分析方法的研究，注重在调查和对外磋商中应用这些方法，建立经济分析师小组，为反避税案件的量化分析提供技术支持；深入分析不同行业的避税规律，有针对性地采取措施，挤压避税筹划空间，培养行业专家和行业反避税领军人物，在实际工作中锻炼并培养反避税专业人才。

而在一些对转让定价的企业处理中我们也能窥见一斑

例如：江苏一充有限公司的转让定价调整

江苏一充有限公司是开曼一充有限公司和两家境外企业于1994年成立的外商独资企业，投资总额6 000 万美元，注册资本3 000 万美元，其中开曼一充有限公司持有83％股份，两家境外公司股份很少，角色是战略投资者。开曼一充有限公司是境外著名企业一充集团的子公司，江苏一充有限公司的真正母公司就是一充集团。

从1996 年建成投产即经税务机关批准享受“双高企业”适用15％优惠税率。从1996～2001 年累计销售24 亿元，其销售状况之好可见一斑，但正是这样一家公司，从开业至2001 年末账面累计亏损1.9 亿元，累计应纳税所得额-1.7 亿元，除1996 年外，所有均亏损，且1996 年的利润主要来自汇兑收益而并非经营利润，1996～2001年实际缴纳增值税1 100 万元，增值税税负仅为0.24%。

调查人员通过查阅其上市公司年报和证券公司历年的分析报告，掌握了该公司的财务运作报告、历年财务资料、个股研究报告、中国所有相同生产企业名单、生产设备、生产原料来源、制造和应用技术的发展调查人员对该公司1996至2001年关联进口的原材料采用可比非受控价格法实施了转让定价调整，在企业自行调整应纳税所得额1.8 亿元的基础上再调整应纳税所得额为2 亿元，补缴所得税178 万元。自2002 年转让定价调查后，该公司所得税共计缴纳2500 多万元，其中2003 年451 万元，2004 年1 059 万元，2005年1～9月1 037万元，增值税由账面留抵826 万元转变成2003 缴纳1 984 万元税款，2004年2 700万元，四年平均增值税税负由0.2 4 ％上升到2.5%，增长近十倍。

情况及历年供需情况等大量资料,最后确定其关联交易事实，湖南株洲反避税（转让定价）调查

一、企业情况介绍

1998年，某机械公司与加拿大某公司组建了一家合资企业，2000年投产。

该企业设备先进，技术高端，管理规范。但销售规模逐年扩大的背后，却是连年亏损。2000年—2003年，该企业都是高额亏损；至2006年，已累计亏损达到1亿余元。尽管连年亏损，但公司的股本结构却悄然发生变化，中方股权由49%减少至15%；同时，外方公司在获得绝对优势股权后，2004年、2005年连续加大投入，仅2004年增加的投资比上年增长90%以上。

二、调查过程

在企业堆积如山的财务报表、生产订单、销售发票、销售合同、定价原则等文件中，调查组发现了一份该合资企业与我市某航空工业有限责任公司（内资企业）签订的销售合同。2006年，该内资企业转让了合资企业的一条生产线，为外方公司加工零件。

比对发现，尽管两家企业使用同样的设备，加工同样的零件，销售给同一个客户，且内资企业的加工单价比合资公司还低15%；但因“有利可图”，内资企业与客户签订了长达10年的加工协议。内资企业的加工价格低，反而有利润，而合资企业却连年亏损。

调查组还发现，该合资企业属 “来料加工”企业，原材料由外方公司提供，产品加工完再返销给外方公司。不承担投资和销售风险，无核心技术研发，属于典型的单一生产功能企业。

三、亏损是否合理、转让定价避税的事实是否存在外方公司总部的高级税务顾问提出，企业无避税的主观意愿，连年亏损也是客观事实。由于行业的特殊性，技术人员的培训、生产启动期长，使得最初几年企业产能和产量上不去；加上“911”和SARS等因素，导致了航空订单不可预料被取消，直接造成了企业的亏损。同时，外方母公司花巨资聘请全球四大会计事务所之一——德勤会计事务所，出具关联交易定价审核报告，断言该公司关联交易定价合理，否认企业转让定价的事实。

企业行为如何定义，调查组请来了我国税务系统反避税领域的权威人士贺连堂先生。贺先生认为，从企业功能上进行分析，该合资公司主要职能是加工制造，仅相当于母公司的一个生产车间。母公司决策失误带来的亏损，不应该由其子公司承担。这样既认定了企业亏损不合理，又确定了企业存在转让定价避税的事实。国税调查人员认为，可以对企业进行转让定价调整，即重新确认利润水平和获利。

四、调整方案—利润率的确定

“虽然企业只具备单一生产功能，但技术含量高，固定投入大，税务机关应充分考虑企业的成长期，承认企业3—4年的合理亏损。”外方公司上海总部的相关人士认为，调整的税前利润率，应在3%以下。

调查组一边谈判，一边广泛收集各类信息。通过调用国际上通用的BVD数据库，税务机关对比分析了母公司、兄弟企业、同类可比企业的财务和利润情况。

国税机关经过详实的调查取证后，咬定谈判目标，“企业的利润率应维持在5%以上。且2000至2006年账面上反映的亏损，均应调整为盈利。”

2009年11月底，双方谈判终于有了结果。企业共调增2001年—2008应纳税所得额1.07亿元，企业调整后的获利确定为2006年，获利至少提前了7年，按规定享受减免企业所得税755.25万元（两年免税和一年减半征收），补缴2008年企业所得税款50.97万元，并按规定加收利息；同时，确认该企业以后税前利润率均不得低于5%。

预约定价安排日渐成为中国转让定价管理的重点——引自《中国预约定价安排报告（2009）》

预约定价在中国的发展

目前，预约定价管理已经成为中国反避税管理体系的重要组成部分。随着中国对外开放日益

向纵深发展，中国经济与世界经济不断融合，中国吸引外资和对外投资的规模不断扩大，跨国关联交易在中国的转让定价问题也日益突出。有鉴于此，国家税务总局逐步加强对关联交易的反避税调查工作。近年来，在国家税务总局“管理—服务—调查”三位一体、统一规范的反避税防控体系中，有一项重要举措就是，通过推动预约定价和双边磋商工作强化纳税服务，为纳税人提供经营和税收的确定性，并努力避免国际重复征税。

自2005年以来，中国逐步完善预约定价法规，出台配套管理制度，积极推动预约定价安排谈签，越来越多的企业提出预约定价申请，预约定价审核和签署数量也稳步增长。2005～2009年间，中国共签署了41个单边预约定价安排和12个双边预约定价安排，尚有部分安排正在审核过程中。中国还与近十个国家建立了预约定价双边磋商机制，不断完善工作制度，提高管理水平。中国预约定价管理在规范中日益发展

一、我国转让定价税制的现状及存在的问题

（一）我国转让定价税制的现状我国《税收征管法》及其《实施细则》、《关联企业间业务往来税务管理规程》规定了在因关联企业转让定价而减少税基时征税机关所享有的调整权。税法规定，关联企业是指企业与企业之间有以下之一关系的公司、企业和其他经济组织：第一，在资金、经营、购销等方面，存在直接或间接的拥有或控制关系；第二，直接或间接地同为第三者所拥有或控制；第三，其他在利益上相关联的关系。

依据法律规定，企业或者外国企业在中国境内设立从事生产、经营的机构、场所与其关联企业之间的业务往来，应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用。按照税法规定，独立企业之间往来指没有上述关联关系的企业之间，按照公平成交价格和营业常规所进行的业务往来。如果上述企业及其分支机构等不按照独立企业之间的业务往来收取或支付价款、费用，而减少其应纳税的收入或所得额，则税务机关有权依法做出相应的调整，以使其内部价格与正常市场价格相接近，从而防止纳税人进行税收规避。税法规定，税务机关对企业转让定价的调整一般限于被审计、调查的纳税的应税所得。其审计、调查、调整一般应从纳税下一起三年内进行。如果调整案涉及以前所得的，也可向前追溯调整，但最长不得超过10年。

（二）我国转让定价税制存在的问题我国转让定价税制已初步形成，从理论上看，我国的转让定价与主要发达国家差异不大，似乎已与国际惯例接轨，我国亦采取国际上通用的正常交易原则，规定了一套转让定价的调整方法等等。但由于我国在此方面的工作刚刚起步，经验不足加之转让定价本身的复杂性，所以在实际操作过程中还存在许多问题。转让定价多为原则性的规定．条文比较简单，可操作性差，具体实施起来难度很大。例如，关联企业的认定缺乏可操作性；各种调整方法的具体内涵及其适用性缺乏适当的界定；缺乏可比交易价，可比非受控价格调整难以测定；没有转让定价账务调整的规定；缺乏关于纳税人负有举证责任的条款，使税务机关在实施转让定价税制的过程中缺乏应有的力度。

二、我国转让定价税制改革的对策

（一）完善我国税收法制建设，强化税务管理加入WTO后，我国的转让定价税制必须与国际惯例接轨。首先，要扩大转让定价的实施范围。我国现行的反避税条款仅适用于外商投资企业与其境内关联企业间转让定价的避税问题，而对于境内外商投资企业与境外关联企业间的避税问题涉及的不多。特别是随着跨国公司大量进驻我国，企业并购或重组形成转让经济实体与其关联企业之间利用转让定价避税问题基本未涉及，应将转让定价调整范围扩大到国外关联企业，而且交易范围从国内贸易扩大到国际贸易。

其次，增强实施细则的可操作性。我国现行的转让定价规定过于抽象、简单、可操作性差。没有相应的处罚规定，给税务工作者在实际税务处理上带来困难。因此，新税制应采用更灵活实用的方式决定最适用的转让定价调整方法，根据复杂的国际经济环境引入正常交易值域，避免调整过死。同时，可参照国外做法或我国对偷漏税的处罚标准，增设对利用转让定价进行偷漏税行为进行处罚的条款。还应加强对违反申报、纳税等征管办法的处罚措施，实现法律责任的具体化，尽量缩小法律制裁的弹性。最后，要建立完善的税收保全制度和会计、审计制度，建立各种形式的协税制度和税收管理监控体系，以确保国家税法的正确实施。税务机关应认真审核企业以技术专利、设备和原材料实物投资以及作价原则等，防止利用关联企业转让定价逃避税收。

（二）建立完善的纳税申报制度，明确纳税人的报告义务和举证责任为了减轻纳税人的负担，应明确规定纳税人有义务向税务机关提供与纳税有关的一切财务资料以及国外关联企业的交易情况和外国关联企业的决算报告。严格要求企业及时、准确、真实地向税务机关申报企业所有的经营收入、利润成本和费用的列支情况。

对跨国公司与其关联企业间的业务往来，通过制定各种税收申报表来使纳税人的报告义务系统化和规范化，从而获得充分的税收信息，对有目的采取转移隐瞒收入、成本费用列支混乱以达到转移利润的企业，税务机关应采用各种方法重点检查。这样既可使纳税人的报告义务更加具体，又便于税务机关对税收情报进行分析和处理。同时，在税法中明确纳税人的举证责任，在税务机关对跨国公司的转让定价审计过程中，企业要有举证责任，以说明自己没有从事避税行为，即实行“举证责任倒置”原则。对于涉及关联企业间转让定价的正常性、合理性提出举证材料。一旦跨国公司被税务机关指控利用转让定价偷逃税款时，该纳税人就必须提供足够的证据来证明自己行为的合法性、正常性、合理性，否则，即被认为是违法的，税务机关应制定相应的处罚措施。

（三）积极创造条件，推广预约定价制度预约定价制度是纳税人事先将其与境外关联企业之间的内部交易与财务收支往来所涉及的转让定价的原则和计算方法，向主管税务机关报告，经主管税务机关审核、批准后，作为计征所得税的会计核算依据，并免除事后税务机关对转让定价进行调整。预约定价制度的实质是把转让定价的事后调整改为事先预约。与事后调整的做法相比，预约定价制度具有保护纳税人的合法经营，有利于企业经营决策，减少征纳纷争，可以免除转让定价首次调整和相应调整的繁琐程序，提高税收工作效率等优点。同

时，由于相关国家税务机关共同参与跨国企业税收事宜，便于达成共识，因而受到各国税务当局的普遍重视，并被越来越多的国家作为调整转让定价行为和遏制国际逃税的最有效的手段之一。

从长远看，我国必须加快步伐，完善预约定价制度：一是借鉴国外先进经验，制定我国预约定价制度的具体操作程序，完善相关法规，规范操作程序及方法，减少随意性。特别是要对预约定价收费、申请文件、修订等做出具体规定。

二是设置专门管理机构，建立能够胜任预约定价制业务的税务征管队伍。考虑到预约定价的专业性较强，涉及到税务、会计、谈判等诸多方面，可以考虑税务机关与会计师事务所等进行合作。

三是积极稳妥地推进预约定价制，避免使用不当给国家利益造成损失。从国外经验来看，实施预约定价制应当循序渐进，不能操之过急。如澳大利亚引进预约定价制在大公司共同参与下，反复研究，才制定出内容详细的转移定价和预约定价条例。

我国可以先对发达地区规模较大的外商独资企业、中外合资企业进行试点，然后逐步推广到一般的企业集团。四是税务机关加快信息系统建设，建立企业转让定价资料信息库，加强事中监控，并经常性地与企业进行沟通。在协议执行完毕以后，应当对协议的执行情况进行必要的测试。

（四）税务机关要设立专门机构，负责转让定价税制的管理目前，我国税务机关对转让定价的税收处理，大部分没有专门机构和专职人员从事这份工作，汇算汇缴时，多由综合部门抽调人员组成临时工作小组，这些工作人员缺乏涉外税收知识，不熟悉跨国公司内部核算制度，外语能力差，计算机水平不佳，致使我国转让定价税收实务处理进展缓慢。

为了调整好转让定价，解决跨国公司利用转让定价避税的问题，国家税务总局应设置“转让定价办公室”，下设三个部门：转让定价的调查中心、转让定价的处理中心、转让定价的情报交换中心。省、市等各级税务局应设立转让定价调查科，配备专门工作人员并设置相应的部门。转让定价的调查中心主要负责跨国公司转让定价稽查对象的选择，开展案例分析和实际调查取证工作；转让定价的处理中心主要负责通过依法行使稽查权力，对所认定的转让定价违法行为提出处理结论，对于利用转让定价偷逃税款达到一定数额以上的违法案件，应告知当事人有要求举行听证的权利，即告知当事人作出行政处罚的决定的事实、理由、依据，当事人有陈述、申辩的权利；转让定价的情报交换中心主要负责获取与跨国公司有关的第三方的税务情况，包括跨国公司的收支情况、企业结构、经营方式，与国际税收有关的国内法律情报以及防止利用转让定价逃避税收的情报。以加强、完善转让定价的税收管理工作。

第四篇：一 与矿业权转让有关的法律、法规和政策解读

一 与矿业权转让有关的法规和政策解析

规范采矿权流转的法律制度，最早见于86年颁发的《矿产资源法》，在这部法律中禁止采矿权买卖、抵押、出租等形式的流转。后该法于1996年重新修订，两年后国务院发布《探矿权采矿权转让管理办法》规定了采矿权可以有条件的转让。2000年国土资源部颁布的《矿业权出让转让管理暂行规定》对矿业权的流转做了较为详细的规定，但仍然对采矿权的转让采取保守的态度，转让必须经过审批，转让方式也有着严格的限制，仅限于以出售、作价出资、合作、重组改制、上市等形式的转让，承包方式至今始终都是禁止的，而现实中承包方式确是大量的存在。在从上述立法进程来看，采矿权的流转大概经历了禁止、原则禁止和原则许可的三个阶段。96年之前是严格禁止采矿权转让的，修订后的《矿产资源法》基本采取原则禁止的态度，即采矿权原则上是禁止转让的，只有在特定条件下即“因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准”才允许转让，这是最早为采矿权的转让撕开了一条口子。2000年后国土资源部的《矿业权出让转让管理暂行规定》的出台标志着采矿权流转进入了原则许可阶段，采矿权人可以出售、作价出资、合作、重组改制等形式，转让采矿权。实际的经济活动中，采矿权的流转包括承包行为已经十分普遍，甚至大多数的买卖行为是在倒卖牟利。应该讲采矿权作为用益物权的一种本身具有稀缺性和巨大的财富价值，这一市场中投资和投机的行为都是合理的，政府的职责是建立一个合法有序的流通市场，应该逐步的放开矿业权流转市场，完善相关的法律制度并加强这一领域的监管。目前《物权法》已经出台三年多了，而采矿权的流转方式仍然停留在2000年的阶段没有任何改变，下面就笔者就矿权转让方面的法律、法规、政策做一阐释。

一、国务院《探矿权、采矿权转让管理办法》

该规定是矿权转让方面第一部较为全面的法规，这一文件的出台使矿业权转让有了可操作性，具体而言：

第一、规定了转让条件和方式。转让条件：时间条件是指矿山企业投入采矿满一年；权属条件：采矿权属无争议；缴费条件：已按照国家有关规定缴纳了采矿权使用费、采矿权价款、矿产资源补偿费和资源税；其它条件：国务院地质矿产主管部门规定的其它条件。经过探矿权和采矿权转让条件进行对比，可以得出探矿权转让是很宽松的，只要完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，就可以将探矿权转让他人；但采矿权转让是相当严格的，只有企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形下才可以转让。单纯的采矿权交易国家是不允许的，当然在随同出售矿区的厂房、设备等资产的情况下是可以转让的。其实我们看到资产出售的价值与采矿权价值相比较而言并不是主要的，企业资产转让的目的是为出售采矿权而去出售相关资产。

第二，规定了采矿权转让的程序。该程序分为申请和审批两个阶段，转让人和受让人人在转让申请阶段应注意几个问题：

（一）转让申请人在提交转让申请材料的同时，应提交受让人申请的全部材料。在审查转让申请时，也同时审查受让人的登记申请。

（二）以出售方式转让采矿权的，应当与受让人签订转让合同；以作价出资方式转让探矿权、采矿权的，应当先成立合资、合作企业或完成企业股份制改制手续，并明确原探矿权、采矿权人和新企业之间的权利义务关系，签订探矿权、采矿权转让合同。依转让方式的不同，转让合同可以是出售转让合同、合资转让合同或合作转让合同。自转让申请被批准之日起，转让合同生效。

（三）准备好采矿权转让申请资料。资料具体包括：转让申请书； 转让人与受让人签订的转让合同； 受让人资质条件的证明文件；转让人具备转让条件的证明文件；矿产资源开采情况报告； 转让国家出资形成的采矿权的，还应提交采矿权评估结果和确认书； 国有企业转让采矿权的，提交有关主管部门同意转让的批准文件；转让的采矿权为再次转让的，提交上一次转让审批文件的复印件； 采矿权转让审批机关要求提供的其它有关资料。

（四）采取出售采矿权或者通过设立合作、合资法人勘查、开采矿产资源的，应申请办理探矿权、采矿权转让审批和变更登记手续。不设立合作、合资法人勘查或开采矿产资源的，在签定合资或合作合同后，应当将相应的合同向登记管理机关备案。采矿权申请人领取采矿许可证后，因与他人合资、合作进行采矿而设立新企业的，可不受投入采矿生产满一年的限制。转让国家出资勘查形成矿业权的，转让人以评估确认的结果为底价向受让人收取矿业权价款或作价出资。

该办法规定了转让方式仅限于矿山企业因企业合并分立,与他人合资合作经营,或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形。为什么监管部门要限制采矿权的自然流转？在谈转让方式之前有必要对这一问题加以说明，笔者个人理解，这主要由于矿产开采、开发是一项技术、安全、资金实力要求较高的行业。采矿权开采中，法律就为受让方资质条件设立了一定的行业门槛，受让方一定要符合相关法律、法规的规定条件，并经主管部门审查认可后，才能获准受让，进入采矿领域，这不但有效保证受让企业符合相关的开采技术、安全资质进行有序的开采生产，而且有效监管着探矿权、采矿权的正常流转，并预防对探矿权、采矿权的倒卖谋取暴利的行为。故单纯的采矿权交易国家是不允许的，在随同出售矿区的厂房、设备等资产的情况下，并按照法律规定的转让方式采矿权是可以转让的。所以我们更多的看到矿山企业资产出售的与采矿权比较而言并不是主要的，企业资产转让的目的更多是为出售采矿权而去出售相关资产。

法律应该允许任何人都可以成为采矿权的主体，可以持有采矿权并可以自由的转让采矿权，就像任何人都可以成为土地使用权人、房屋产权所有人一样，这并不妨害矿产资源的开发、也不破坏矿产企业生产的秩序和安全。采矿权的持有人完全可以委托具有矿产资源开发资质的企业进行矿产生产，就像房地产开发商委托有资质的建筑商盖楼一样，判断采矿企业有无合法的资质条件，可依据我国《矿产资源法实施细则》的相关规定加以衡量。《矿产资源法实施细则》第11条、第13条、第14条规定了开办国有矿山企业、集体矿山、个人矿山应具备的条件，但这种规定现在已经滞后了，在2011年国土资源部《关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》【2011】14号中，在新立采矿权方面明确了申办矿权的主体单位必须具有独立企业法人资格,企业注册资本应不少于经审定的矿产资源开发利用方案测算的矿山建设投资总额的百分之三十。另外,在采矿权转让过程中对采矿权的部分转让、整合矿的采矿权等方面也进行了明确规范。对采矿权申请方的资质、运营能力设置了新的准入门槛,有利于避免游资进行采矿权炒作,对整个煤炭行业控制非理性投资和交易起到积极作用。对国有矿山企业申请转让采矿权的，应获得其上级主管部门或单位的同意。有下列情形之一的采矿权不得转让：采矿权部分转让的；被纳入矿产资源开发整合方案的采矿权向非整合主体转让的；按国家产业政策属于关闭矿山的；按国家有关规定属于禁止开采区域的；采矿权抵押备案期内未经抵押权人同意的；采矿权处于国土资源行政主管部门立案查处、法院查封、扣押或公安、税务、检察机关等通知立案查处状态的。

二、《矿业权出让转让管理暂行规定》【2000】309号--兼谈对矿业权转让的方式剖析 98年国务院颁布的《探矿权、采矿权转让管理办法》规定了采矿权可以转让的情形，前面已经提到。在企业合并分立的情形下，矿产资产需要变更在新合并的企业或分立中，其实不属于狭义范围的采矿权转让。变更企业资产产权的情形最常见的就是矿山企业股权的转让导致实际控制人的变更，这是否属于超越法律规定的情形，在未经过有关部门审批是否必然导致无效，不能一概而论。资产的转让显然不同于股权的变更，但股权的变更导致实际控制人发生变化，从而事实上发生了等同于资产转让的效果，好多企业采取此种方式规避管理部门的审批以达到资产转让的效果。这种方法到底能不能行得通？目前好多法院的判例往往借以“合法形式掩盖非法转让的目的”判断此类转让合同无效，其实仔细分析来看，不应该一棍子打死。试着想想为什么法律规定转让需要监管部门审批？不审批会带来什么样的危害后果呢？转让的审批人为的为采矿行业设立了很高的准入门槛，行业准入制度的确立保证了采矿业有序、健康的发展，阻止了一些没有资质、能力的企业进入，如此看来这个转让的审批是很有必要的。但这种做法限制了作为财产权的采矿权的自由流转是不合理的，有效办法是将采矿权作为行业准入制度采矿主体资质和其财产权益属性分开规定，多数学者都赞同这一做法。

2000年《矿业权出让转让管理暂行规定》中规定了出售、作价出资、合作开采、重组改制、上市方式转让采矿权方式，这是对98年规定的转让方式有很大的突破。根据对这个规定的理解，出售是指将采矿权出卖给他人进行开采矿产资源的行为。出售的本质是矿山、矿区资产的转让，目前采矿权本身是矿产行业准入制度下的行政许可和财权权利的混合体。采矿权作为用益物权具有财产属性，应在市场中正常的流转，出售是资产产权的交易的正常形式。作价出资是指将采矿权作价后，作为资本投入企业，并按出资数额行使相应权利，履行相应义务的行为。合作开采经营是指引进他人资金、技术、管理等，通过签订合作合同或设立新公司，共同开采矿产资源的行为。合作开采一般有两种形式，一种形式即合作双方成立新公司，这种法人型合作一方拿矿权出资，另一方拿其他可以用货币量化的财产出资，拿矿权出资的需要将矿权变更在合作成立的公司名下；还有一种形式是非法人型出资，合作双方签订出资合同，一方投入投入采矿权，另一方以其他方式出资，双方确定出资比例，以约定的出资比例划分收益，这种合作不需要变更采矿权。重组改制是指将集体矿山企业（包括村办矿、乡办矿）或个体矿山企业，按照公司化改制的要求，改制成为股权化或股份制企业。上市方式是指矿山企业采改组成的股份制公司并申报上市时，将采矿权作价计入上市公司资本金，或矿山企业将采矿权转让给上市公司，转让情况都需向社会披露，在办理转让审批和变更登记前，还应委托评估机构对采矿权评估，评估结果最终还需报国务院地质矿产主管部门确认。矿业股份制公司在境外上市的，要按照所上市国的规定通过境外机构评估采矿权，评估报告仍要向国务院矿产主管部门备案。

三、对采矿权转让合同的效力的解析

采矿权转让合同经审批生效，饱受业界诟病，原因在于这一做法混淆了合同的债权效力和物权效力。07年《物权法》规定不动产物权的效力以登记为准，采矿权合同的生效效力本不应该影响其物权效力，但《物权法》公布以后，对采矿权的转让的生效并没有做相应的修改，这就直接导致了合同双方在已经签订了转让协议之后，由于未经主管部门的批准，转让合同不生效的后果并无法按照合同中的违约条款追究违约方的法律责任。即使双方已经履行了合同约定的主要义务，并向审批机关提交转让申请，但由于审批程序复杂、审批机关效率低下，在同意转让的审批文件没有下发之前，双方的转让行为处于一个不确定状态，不利于转让双方的利权益保护。故未来在修订《矿产资源法》时有必要对这一关键条款修订，使转让合同的物权效力和合同债权效力分开，合同的生效不再影响采矿权的效力。

矿权转让合同中的法律风险有哪些呢？我们认为采矿权交易中可能面临以下几种风险：

第一、矿业权转让合同签订后，一方不配合办理报批手续时的风险。采矿权转让合同经批准后生效。也就是说，国土资源管理部门的批准，是矿业权转让合同的特别生效要件。在合同一方（实践中多为转让方）出于某种目的而故意不履行报批义务，使合同无法获得审批机关的批准而生效的情况下，该合同对双方是否具有约束力，守约的一方能否要求其承担违约责任，这在目前的司法实践中存在不少争议。法院对此类案件的判决也可谓见仁见智。最高人民法院《合同法司法解释

（一）》第9条规定，依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。显然，根据该司法解释的规定，对于法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效的合同，未办理批准或登记手续的，合同不生效。可见，前述未经批准的合同属于已成立未生效合同的观点，正是目前我国司法实务中的主流观点。此外，鉴于行政审批仅仅是合同生效的特别要件，合同是否发生效力，仍得视其是否存在合同法第52条规定的无效情形或第54条规定的可撤销情形。因此，经批准的合同未必有效。对于违反此种成立未生效合同的法律责任，我国目前学界的主流观点认为系缔约过失责任而非违约责任。如王利明教授认为，违约责任是合同当事人不履行或违反合同义务所产生的责任，其以合同的有效存在为前提，合同成立后不生效、被宣告无效或被撤销，则不发生违约责任；合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，当事人才应承担缔约过失责任。这种观点也同样正是目前我国司法实务中的主流观点。最高人民法院《合同法司法解释

（二）》第8条规定，依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第42条第（3）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。根据最高人民法院的解释，该条是关于负有办理批准或者登记手续义务的当事人在合同成立后，怠于办理批准或者登记手续，致使合同不能生效时如何承担缔约过失责任的规定。根据该司法解释，人民法院只能判令合同相对人自己办理批准或登记手续，而不能判令负有办理批准或者登记手续义务的一方办理该等手续。因为，不生效的合同不能约束当事人，不生效合同只能产生缔约过失责任；如果判令负有办理批准或者登记手续义务的一方办理该等手续，实质上是判令当事人承担违约责任，在法理上无法自圆其说。而且，判令相对人办理该等手续，还需以相对人依法具备单独办理的能力和条件为前提。

第二、采矿权不符合转让条件或本身存在瑕疵所产生的风险。转让采矿权需要具备的条件前面已谈到。此外，根据《矿业权出让转让管理暂行规定》的规定，已经出租的矿业权不得转让。根据《物权法》的规定，已经设定抵押的矿业权，未经抵押权人同意，不得转让。如果受让方在与转让方签订矿业权交易合同之前，未对交易标的进行法律尽职调查，而在签订合同，乃至支付了定金、预付款或全部价款后，才发现矿业权不符合转让条件，无法获得审批机关批准时，将面临重大的法律风险。有的采矿权本身存在一定的瑕疵，如矿业权证载明的矿区面积、生产规模与实际审批的不一致、发证机关不具有颁发该证的权限等。此外，按照国土资源部的规定，矿业权证须同一配号。2009年12月31日国土资源部发布的《关于进一步规范探矿权管理有关问题的通知》规定，国土资源部对全国审批登记颁发的勘查许可证实行统一配号，未按统一配号编号的，颁发的勘查许可证无效。对于矿业权的审批发证权限，我国主要是按照矿种、区块面积、储量规模或矿山建设规模进行划分的。州、县国土资源部门的审批发证权限仅限于部分矿种及中小型规模的矿山。超越审批发证权限颁发的矿业权证一般情况下是无效的。

依据《矿产资源法》第六条第一款第二项规定，引起企业产权变更而需要改变采矿权主体的情形有：1．矿山企业的合并。2．矿山企业的分立。3．矿山企业与他人合资、合作经营。4．因矿山企业的资产出售而转让采矿权的。5．其他因矿山企业产权变更而需要改变采矿权主体的情况。这是一种弹性规定，立法技术上称之为“兜底性条款”。只要有其他因矿山企业产权变更而需要改变采矿权主体的情况出现，按此规定允许该矿山企业经依法批准转让其采矿权。本项中的“他人”，不是泛指一般的其他人，而是特指符合法定条件的采矿权转让的受让人。

在领会和掌握了现行《矿产资源法》第六条第一款第二项的基本法意之后，再来解决实践中出现的执法人员难以把握的问题，就很容易通过辨析取得共识了。

《矿产资源法》第六条第一款第二项与《探矿权采矿权转让管理办法》第三条第二项都明确规定需要变更采矿权主体的有五种情形——即“已经取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形”。这五种情形之间，是互不包含、各自独立、相互并列的关系，它们的共同点都是矿山企业资产产权发生了变更而需要变更采矿权主体。因此，需要变更采矿权主体在《矿产资源法》和《探矿权采矿权转让管理办法》都作出了具体明确的规定。

《矿产资源法》第六条第一款第二项和《探矿权采矿权转让管理办法》第三条第二项所规定的矿山企业因企业资产产权变更而需要变更采矿权主体的五种情形，都须经依法批准，方可将采矿权转让他人采矿。那么矿山企业通过设立分公司形式经营是否需要变更采矿权主体呢？根据本项规定，已经取得采矿权的矿山企业，只有在发生法定五种变更企业资产产权，其采矿权应随之作价转移的情形下，才需要变更采矿权主体，进而才允许经依法批准转让其采矿权。在本问题中，该矿山企业并未发生变更企业资产产权，需将其采矿权作价转移他人的法定情形，因此，它通过设立分公司形式经营依法是不需要变更采矿权主体的。该矿山企业仍是合法的采矿权人，依法享受其各项权利，履行其全部义务。

关于已经取得采矿权的矿山企业与其他企业合作经营，企业名称不变，只是法定代表人变更，是否需要变更采矿权主体的问题。根据国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》第四十二条的规定，合作勘查或合作开采经营是指矿业权人引进他人资金、技术、管理等，通过签订合作合同约定权利义务，共同勘查、开采矿产资源的行为。合作开采经营分为设立和不设立合作法人开采矿产资源两种形式。设立新合作法人的，已取得采矿权的矿山企业应将其采矿权计价作为合作条件，变更采矿权主体，将其采矿权转移给新设立的合作法人企业，并按照《矿业权出让转让管理暂行规定》第四十四条第一款的规定申请办理矿业权转让审批和变更登记手续。这些法定程序履行完成后，采矿权人就不再是原矿山企业，而是新设立的合作法人企业了，并由其承担采矿权人的所有法定义务。不设立新合作法人开采矿产资源的，无需变更采矿权主体，但应依法履行合作合同备案手续。如与国内其他企业合作，则应按照《矿业权出让转让管理暂行规定》第四十四条第二款规定办理，即不设立合作法人开采矿产资源的，在签订合作合同后，应当将相应的合同向登记管理机关备案。如与外商企业合作，则应按照《矿产资源开采登记管理办法》第二十九条规定办理，即：中外合作开采矿产资源的，中方合作者应当在签订合同前，将合作的矿区范围、开采矿种、开发利用方案等资料报原发证机关复核并签署意见；在签订合同后，向原发证机关备案。凡未按照上述规定依法履行合作合同备案手续的，应依法补办，否则不能合作开采矿产资源。对拒不办理合作合同备案手续，违法合作开采矿产资源的，县级以上地质矿产主管部门应依法予以查处。

关于如何判断采矿权是否转让的问题。《矿产资源法》第六条第一款第二项主要规定了已经取得采矿权的矿山企业因企业资产产权变更而改变采矿权主体可以经依法批准转让其采矿权的法定情形，但要实施采矿权转让，则必须依照《探矿权采矿权转让管理办法》所规定的法定四项条件、法定审批程序来办理。因此，在实际工作中，判断采矿权是否转让的一个基本界限是这种转让是否履行了法定程序，是否经过法定转让审批机关的审查批准。总而言之，只有正确理解法意，才能准确适用法律。自然资源是人类赖以生存的物质基础，人类的生存繁衍，社会的发展进步，必然伴随着对自然资源的开发利用。而作为其中不可再生的矿产资源，在人类不尽的索取中点点枯竭，在人类的不当开发中滴滴流失。“可持续发展”战略进一步使得矿产资源的有效合理利用为全球所瞩目。在计划经济时代，我国矿产资源实行国家所有、国家开发政策，并未运用物权或产权机制，主要依靠政府直接管理监督探采企业的办法，开采矿产资源。但是改革开放后，我国逐渐走向国家所有、分散开采利用模式，并确立了物权性质的矿业权，包括探矿权和采矿权两种权利。现今，我国正在制定物权法，如何在合理完整的物权体系中设置科学的矿业权制度意义重大，而采矿权制度作为构建矿业权制度的一根重要支柱，对其相关的法律问题作一些积极而又广泛的探讨实属必要。

一、采矿权的概念及法律性质

（一）采矿权制度概述及概念界定

西方现代矿业法矿业权概念正式产生于1870年左右，同现代意义上的矿业一样，是伴随着19世纪资本主义工业的发展得以成长并不断完善。工业革命使矿业地位达到其顶峰，矿产资源的发现和开采，矿产品的生产和广泛应用，成为工业化国家发展的可支撑点和基础。矿业的基础产业地位得到了大多国家认同，故而在大多国家的法律中规定：所有地下矿产资源为国家（王室）所有，可以说现代矿业权制度就如此产生了。在这一制度规定下，凡是要从事地下探矿、采矿的个人或企业，都要按国家有关矿业法的规定，办理一定的手续，缴纳一定的款项，然后取得相应的特许权或租用权。若所要进行工作的土地归私人所有，还须取得地表土地所有权人的允许方可正式进行工作。

我国的矿业权制度在计划经济时期一直付阙，直至1986年3月19日《中华人民共和国矿产资源法》第3条规定：“开采矿产资源，必须依法申请，取得采矿权”；1986年4月12日公布的《中华人民共和国民法通则》中第81条第2款规定：“国家所有的矿藏，可以依法由全民所有制单位和集体所有制单位开采，也可以依法由公民采挖，国家保护合法的采矿权”，自此明确了我国采矿权的主体和其财产属性。随着我国由社会主义计划经济向社会主义市场经济转轨步伐的加快，在1996年对《矿产资源法》作了修改，并在1998年2月发布了《中华人民共和国矿产资源法》3个配套法规。采矿权的概念在国务院公布的《中华人民共和国矿产资源法实施细则》（以下简称《实施细则》）第6条第2款中予以了界定：采矿权，是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。取得采矿许可证的单位或者个人称为采矿权人。“

1、采矿权之复合客体及对权利本体之影响

从概念中可知，从对不特定矿产资源的开采到最终获得特定的矿产品，这就是采矿权的权利运作及实现过程。但由于矿产资源深埋地下，与矿区土壤浑然一体，因此权利主体若想实现采矿权，首先应对蕴含已探得矿源的特定矿区进行实际支配，籍此方能实现对矿产资源的实际支配。尽管矿产资源为最终价值，但这无法否认特定矿区或地下土壤作为采矿权复合客体的客观存在。

由于其所蕴藏矿产资源的稀缺重要性，因此矿区的划定对采矿权的取得及行使、采矿权的主体等均影响甚巨。并非所有的含矿地区均可称之为”矿区“，所谓矿区范围是指经登记管理机关依法划定的可供开采矿产资源的范围、井巷工程设施分布范围或者露天剥离范围的立体空间区域[1]。有些地区受到法律的严格保护和限制，未经国务院授权主管部门的行政特批，不得开采矿产资源，如：港口、机场、国防工程设施圈定地区内，重要的工业区、大型水利工程设施附近一定距离内，国家划定的自然保护区、名胜古迹所在地等。

矿区对采矿权主体的限制体现在：在区分矿山企业采矿抑或个体采矿的不同形式基础上，按照矿山企业所有制作出二次划分，从而在不同形式的主体与不同规模的矿区、矿点之间建立起了映射关系。首先明确矿山是指有一定开采境界的采掘矿石的独立生产单位，是拥有完整配套设施及经营计划的采矿企业。对于无资力开设矿山企业的个体采矿者，法律只允许其采挖零星分散的小矿体或者矿点和只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土；并且对于采挖少量砂、石、粘土等矿产以作生活之用的个人，无需申请采矿许可证即可开采。而对于不同所有制形式的矿山企业，由于某些特定矿区的开采利用与国计民生息息相关，因此国家通过法律做出限制。如《矿产资源法》第17条规定”对国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和国家规定实行保护性开采的特定矿种„„未经国务院有关主管部门批准，任何单位和个人不得开采“，从而对国有矿山企业赋予了优势开采地位。而集体矿山企业和私营矿山企业可被批准开采的矿产资源包括：（1）不适于国家建设大、中型矿山的矿床及矿点；(2)经国有矿山企业同意，并经其上级主管部门批准，在其矿区范围内划出的边缘零星矿产；(3)矿山闭坑后，经原矿山企业主管部门确认可以安全开采并不会引起严重环境后果的残留矿体；(4)国家规划可以由其开采的其他矿产资源。

另外，不同的矿山建设规模决定了不同的采矿权存续期间。大型以上矿山的采矿许可证有效期最长为30年；中型矿山的采矿许可证有效期最长为20年；小型矿山的采矿许可证有效期最长为10年。采矿许可证有效期满，需要继续采矿的，采矿权人应当在采矿许可证有效期届满的30日前，到登记管理机关办理延续登记手续[2]。

2．对采矿权与探矿权关系的清晰化

而采矿权和探矿权常作为一对相伴相生的权利，共性与个性并存，在理论上应予以清晰化。探矿权是指在依法取得的勘查许可证规定的范围内，勘查矿产资源的权利。取得勘查许可证的单位或者个人称为探矿权人。探矿权与采矿权作为矿业权体系的基本单元，矿业权的整体特点反映出二者的共性，如二者均是国家对矿产资源所有权所派生出的子权利，其最终目的均是对矿产资源的利用和收益，二者的取得变更均须遵循严格的要式主义等。但二者在时间轴上处于不同位置，探矿权作为采矿权得以最终实现的前置性权利，而采矿权则是实现探矿权最终目的的必要延续。因此，二者在紧密相联的同时，又不可避免的呈现出相互区别的个性：

第一，就权利主体而言：在我国，探矿权主体具有一元性，只有符合法定主体资格的地质队方可成为探矿权主体；而采矿权主体具有多元性，只要符合法定主体资格，无论法人、自然人或其他组织，均可成为采矿权主体。但是，在特殊的情况下，对于一些特别复杂的，难以正规开采的矿床，可以采取边探边采或滚动开发的方法。在边探边采的情况下，探矿权主体与采矿权主体即合二而一。

第二，就权利内容而言：探矿权是矿产资源勘探工作阶段的权利，其内容是对矿产资源进行普查、详查和勘探；而采矿权则是对矿产资源开采工作阶段的权利，其内容包括采掘矿产资源并获得、销售矿产品等权利。

第三，就权利行使的结果而言，探矿权人行使探矿权的结果是地质成果报告，作为一种智力成果它属于无形财产；而采矿权人行使采矿权的结果则是获得矿产品，作为一种实物商品它属于有形财产。

（二）采矿权的法律性质

鉴于矿产资源及矿区的特殊性质和重要地位，采矿权不可避免折射出鲜明的行政色彩。但浓厚的行政色彩掩盖不了采矿权作为一种民事财产权的本质，采矿权作为一种特别法上的物权，具有诸多用益物权的属性，应在特别法中详细规定并予以具体调整。

1．采矿权是种带有行政色彩的民事财产权

《矿产资源法》第3条明确规定：”矿产资源属于国家所有“"勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请，经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记”。这表明取得采矿权应当通过严格的行政程序来进行，但这并不意味着采矿权只是一种行政特许权而非民事权利。矿产资源因其不可再生性及对国计民生的不可或缺性，国家应当运用行政之力保障矿产资源的合理开发利用，实现可持续发展。具体体现在对采矿权人的资质、开采顺序、方法和选矿工艺等条件做出强制性规定，并通过审批等行政程序授意申请人采矿权，这是一种必然；但同时，《矿产资源法》第5条第2款规定：“开采矿产资源，必须按照国家有关规定缴纳资源税和资源补偿费”。此时，作为采矿权人的法人、公民或其他组织与矿产资源所有人的国家之间的地位是平等的，采矿权人以订立合同的形式通过缴纳资源税和资源补偿费取得了采矿权，在本质上属于私法上的财产权，其派生于国家对矿产资源的所有权；而行政许可不过是其催生和准生因素，并不改变该市场交易行为的性质。并且根据《矿产资源法》及配套法规解释可知[3]，采矿权是直接支配特定矿区的矿产资源及相关地下部分并排除他人干涉的权利，具有相应的排他、优先、追及等效力，且其设立和移转均需经登记而产生公示效果，因此当属物权范畴。当然，采矿权的取得、转让、处分等诸多方面被课以公法上的义务，并且如采矿权授予许可等采矿权纠纷，并非通过民事诉讼机制救济，而是通过行政诉讼途径来解决的，因此采矿权的周围总是萦绕着浓厚的行政色彩。

2．采矿权是种具有诸多用益物权属性的特别法上的物权。

对于采矿权究竟为何种性质的物权，理论界争论颇多。有的学者认为包括采矿权在内的自然资源使用权应作为一种用益物权，本质上属于大陆法系的地役权范畴[4]。笔者认为此种观点值得商榷。地役权的传统定义是“以他人土地供自己土地便宜之用之权”[5]，英美法中也有地役权（easement）概念，是指一个人在他人土地上存在的一种利益，其主要特征表现为一种土地负担[6]。显而易见，英美法中关于地役权的概念较大陆法系宽泛的多。英美法将地役权分为以需役地的存在为前提的从属地役权（隶属的）和不以需役地存在为前提的形式地役权，前者如引水权，后者如采矿权。这种形式地役权主要指土地收益权（利润），包括取水权、采矿权、伐木权、捕捞权等[7]。但这只能说明采矿权可以划入英美法地役权范畴，而非权利内容炯异的大陆法的地役权范畴，因此不能将其简单纳入大陆法系一般用益物权的范畴，而应将其作为特别法上的物权而存在。

所谓特别法上的物权，是指公民、法人或其他组织经过行政特别许可而享有的可以从事某种国有自然资源开发或作某种特定的利用的权利[8]。特别法上的物权是与政府的行政审批紧密相联，其与大陆法系传统的用益物权概念存在很大差别：[9]（1）特别法上的物权依特别法而设立，而用益物权依据普通法而设立。（2）特别法上的物权虽然是项民事权利，但对其规制的法律却是从社会公共利益出发，具有公法色彩；而规制用益物权的法律完全是私法。（3）特别法上的物权的取得与自然资源主管部门的行政许可相联系；而用益物权的设立与行使虽也受行政管理，但主要是用途和规划方面的管理，并不影响其自主设定。（4）特别法上的物权的标的物在法律上视为消耗物，以初级产品的取得为目的；用益物权的标的物在法律上视为不可消耗物，以在保持法律上认定的标的物原有状态下的使用为目的。（5）特别法上的物权强调对标的物有节制的利用，用益物权强调对标的物的充分利用[10]。

虽然存在上述差别，但我们无法否认特别法上的用益物权与一般用益物权之间的血缘关系，这体现于二者的诸多共性：如基于对自然资源进行开发、利用、收益目的，而对自然资源独占使用并排除他人干涉等特点。因此包括采矿权在内的各种特别法上的物权应是物权法与特别法双重规定的产物。有的学者将该类权利称为“准物权”，笔者认为其立论基点正在于此。一个“准”字既表明了其与一般（用益）物权间存有差别，又表明了二者深层同一的血缘关系：一方面在物权法的用益物权章中对其做出原则性的概括规定，明确其基本概念和基本效力，一方面在《矿产资源法》等特别法中对其具体内容予以详细规定。在法律适用方面，遵循特别法优于普通法的规则，首先应当适用相关特别法的规定，在其没有特别法规定时，再适用物权法上的原则性规定予以调整。

二．采矿权的取得

采矿权作为一种特别法上的用益物权，派生于国家对矿产资源的所有权。因此矿山企业及个体采矿者行使采矿权的前提就是从矿产资源所有者--国家的手中取得采矿权。由于矿产资源的数量有限、埋藏深、开采复杂、危险系数大等特性，因此国家对采矿权的取得做出适当限制实属必要，在我国主要体现在对主体资质要求的实质要件及对采矿权取得程序的形式要件两方面。

（一）采矿权的主体及资质要求

采矿权主体是指经国家矿关部门审查批准的，独立享有矿产资源开采权利并承担相应法律义务的法人、自然人和其他组织。对此《法国矿业法》规定，国内外一切人均能平等取得矿业权，只是必须证明他有管理事业的资格，以及取得矿业许可须有必要的资力。我国原先将采矿权主体局限于全民所有制企业、集体所有制企业和我国公民[11]，而简单的将具备资质、资金充裕的其他形式主体排除在外，无疑限制了采矿权经济价值的充分发掘。随着我国社会主义市场经济体制的完善和对外开放的扩大，采矿权的主体范围不断扩大，外商投资企业、私营企业、合作制企业和股份制企业均可成为采矿权人，因此我国现阶段，采矿权主体原则上为中国的法人、公民和其他组织，同时允许外国公司、企业和其他经济组织或个人，按中国法律及行政法规的规定在中国及其管辖的其他海域开采矿产资源[12]。但在此应然范围内的主体只有具备了特定的行为能力及相关实质要件，方能成为实然的采矿权主体。《实施细则》第11～14条分别对国有矿山企业、集体矿山企业、私营矿山企业及个体采矿者的资质要求做出了不同规定，其共同必备的实质要件大致包括：（1）开采范围与其开采能力、矿山服务年限相适应；（2）对拟开采的矿产资源实施合理的开采方案；（3）保障安全生产的能力；（4）环境保护、防治污染的能力；（5）承担与开采矿产资源直接相关的其他连带责任能力。

我国法律所确认的上述对采矿权主体的资质要求，笔者认为有两点缺憾，应在今后立法中予以改善：第一，现行制度混淆了矿山企业的资格与特定采矿权的主体的资格。从《矿产资源法》的规定来看，国务院地质矿产主管部门是根据批准开办国营矿山企业的批准文件来颁发采矿许可证的，即对采矿权主体资格的审定的依据就是矿山企业的成立条件，只要是由有关机关批准成立的矿山企业就能取得采矿权，而不论其是否具备采矿条件。但我们知道，只有当矿山企业满足特定的资质要求等实质要件方可成为采矿权主体，用企业的主管单位对其成立的行政批件代替矿管机关对采矿权主体资格的审查，势必会导致采矿权的盲目授与。第二，我国以所有制形式对采矿权主体的资质条件做了不同规定[13]，并以法律形式认可了不同所有制形式的主体取得采矿许可证的不同条件和程序，从而确立了采矿权主体的不平等性，规定国有矿山企业居于主导核心地位，对于一些重要矿区有专属开采权。笔者认为，用所有制形式划分采矿权主体并不科学，虽能在一定程度上便于国家控制管理，但却更大程度上阻碍了矿产资源的价值实现和采矿权的保护。企业现实具备的技术设备和资金实力应是采矿权人资质的唯一客观标准，若将所有制形式作为颁发采矿许可证的依据，则混淆了矿山企业的资格与特定采矿权主体的资格，这种浓厚的行政色彩极大限制了采矿权取得程序中竞争机制的引入，在市场经济条件下无法达到资源的最优化配置。

(二)采矿权取得程序及方式

基于市场机制优化配置资源及可持续发展的考虑，现阶段我国已确立了采矿权的有偿取得制度，最主要的取得方式就是申请登记方式。申请登记制度就是采矿人向登记管理机关提出申请，提交有关资料，经登记管理机关准予登记后依法缴纳采矿权使用费等价款，办理登记手续，领取采矿许可证。而根据所开采的矿产资源及矿区的不同，所提交申请的登记管理机关级别也不相同。如对国家规划矿区和对国民经济具有重要价值的矿区内、领海及中国管辖的其他海域的矿产资源的开采，登记管理机关为国务院地质矿产主管部门，而对上述矿区以外的矿产，其储量规模在中型以上的矿产资源的开采，其登记管理机关为各省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门[14]。登记管理机关根据申请人所提交的相关材料予以审查，在收到申请40日内，对符合要求者予以采矿权登记，颁发采矿许可证。不予登记的，登记管理机关应当向采矿权申请人说明理由。

当然，对一些特殊矿产采取特别勘探开采方式的，探矿权人可以通过特别的申请程序而取得采矿权。如探矿权人申请石油、天然气滚动勘探开发的，依照《勘查管理办法》第七条规定，向登记管理机关提出申请，提交有关资料，经批准办理登记手续，可以领取滚动勘探开发的采矿许可证；另外《勘查管理办法》第十九条规定，探矿权人在勘查许可证有效期内进行勘查时，发现符合国家边探边采规定要求的复杂类型矿床的，可以提出开采申请，经登记管理机关批准办理采矿登记手续，领取采矿许可证。

当有多家矿山企业或个体户欲申请采矿权时，若完全采取申请在先原则势必会使得一些技术、资金、管理处于优势地位的矿山企业无法取得采矿权，无法充分实现效益。为了消除这种尴尬，国家可采取招标、拍卖的方式，由开发方案优越的投标人或价高的受卖人取胜。该方式更大程度促进了资源的优化配置，日益受到青睐。我国在对外合作开采海洋石油资源、对外合作开采陆上石油资源中已采用了类似方法[15]。

（三）采矿权与土地使用权及环境保护之间的关系

采矿权的取得并不意味着对矿区范围内的土地也享有土地使用权。矿区既包含地下部分也包括地表。在法律上，采矿权的取得同时便获得地下部分的占有使用权，但地表的占有使用权，即我们通常所说的土地使用权须另行取得。若矿区位于国有土地上，矿业权人到国有土地管理局办理土地使用权出让及登记手续，领取矿地使用权证，取得矿地使用权；若该土地为荒漠等非耕地，土地使用权通过行政划拨方式产生；若该国有土地为耕地，土地使用权通过出让方式取得，矿业权人支付土地使用权出让金。矿区建于集体所有的土地上时，国家首先将该幅土地征为国有，然后由国有土地管理局将土地使用权出让给矿业权人，矿业权人支付土地使用权出让金。采矿权的客体为地下部分与矿产资源组织体，土地使用权的客体为地表，二者可以并存，并均遵循不给或尽量少地给对方造成损害的原则行使。因为采矿权实现必须要取得矿地使用权，采矿权先成立并有效期间，土地使用权不得在矿区上产生并损害采矿权，此场合贯彻不相容物权间先成立者效力优先规则[16]。若土地使用权先成立，采矿权的产生并须占用存在土地使用权的地表时，冲突的协调一般由当事人双方协商解决。在协商一致基础上，可终止土地使用权，改设矿区土地使用权，并由采矿权人赔偿土地使用权人的损失。

矿藏属于不可再生资源，因此采矿权的行使应以节约利用为原则。坚持节约利用原则，一要做到多目标开发和综合利用矿产资源，提高利用矿产资源的技术水平，充分利用贫矿、伴生矿和共生矿产资源，使矿产资源的非正常损失减小到最低限度；二要做到既利用矿产资源又保护自然生态平衡；采矿权的行使导致不特定的矿产资源脱离土地而转化为特定动产，在开采及粗加工过程必然伴随着对周围环境不同程度的影响。生态环境的重要性不言而喻，我国法律对此也规定了相应的救济措施，如对矿山企业要求有资源利用方案和矿山环境影响报告，并规定了停止侵害、恢复原状、停业治理、罚款、吊销采矿许可证等事后救济措施。笔者认为，针对于我国低效率、破坏性采矿严重的现状，在上述救济措施基础上应有所完善，具体包括：（1）构建矿山生态环境准入制度，要求新建矿山企业必须提交拟建矿山环境影响评价报告书和地质环境影响评价报告及保护方案；（2）矿山建设与矿山环境保护设施建设要同时设计、同时施工、同时投产使用；（3）设立采矿权人矿山地质环境治理备用金制度。采矿权人在领取采矿许可证的同时需与矿政主管部门签订矿山地质环境治理责任书，并分期缴纳不得低于治理费用的备用金；（4）对矿山企业设置专门的环境监测机构；（5）坚持“谁开发谁保护、谁污染谁治理、谁破坏谁恢复、谁使用谁补偿”的矿山生态环境恢复治理原则。对矿山损毁的土地要因地制宜地进行治理，矿山企业关闭矿山，须按照批准的关闭矿山报告，完成有关劳动安全、水土保持、土地复垦和环境保护工作，或缴清土地复垦和环境保护的有关费用。总之，我们应通过一套完整的制度措施来凸显生态环境保护与可持续发展的主体价值目标地位。

三．采矿权的变动

权利的变动是指权利在其存续过程中状态发生变化，包括主体的变更、内容变更、效力变更等，我们在此所要探讨的主要是指采矿权主体的变更，即通常所说的采矿权的流转。

（一）采矿权两级市场的形成

采矿权依法流转的前提当然是采矿权主体从矿产资源所有者（通常是国家）手中取得采矿权，于是采矿权的出让形成了以资源所有者和采矿者为市场主体的一级市场或称初始市场。相应地采矿权主体在其权利实施工程中因其他原因将其权利转让给其他单位或个人，此形式的流转即形成了采矿权的二级市场。其中采矿权二级市场的实现是以一级市场中采矿权的有偿取得为动力的，各国对石油、煤矿、盐等获利水平高的矿产资源实行采矿租约制度已趋同一，即不同程度地明确了采矿权的有偿取得和可依法流转。在美国，国家可根据其获利水平分得红利，而对获利水平较低的金属矿实行一般的采矿许可制度，对建筑材料等价值较低的矿产，则允许采矿者直接购买整个矿山；在加拿大，一级市场中实行采矿租约制，在二级市场中，各自大多规定了采矿权经申请、审批、登记后可转让；在印度尼西亚，将矿业权和所包含的权利及义务作为一个整体通过“标准合同”取得探矿权和采矿权，并允许采矿权经审批后可在二级市场流转。

我国起初并无采矿权的二级市场，1986年《矿产资源法》并未以物权的指导思想规范采矿权，对采矿权仍然实行由国家无偿授予并不得流转的制度，致使私营、外商等多种采矿主体出现后，国家对地质勘探工作的大量投入却被各种形式的矿山企业无偿占有，严重侵害了国家利益。随着土地使用权有偿出让制度建立后，对于矿产资源利用的物权化和可流转性提出了挑战，因此修改后的《矿产资源法》改变了采矿权绝对不可转让的规定，以矿产资源的有偿使用为核心，确立了采矿权的有偿取得和在某些特定情形下可依法转让的法律制度[17]。采矿权作为一项具有诸多用益物权特性的特别法上的物权，本身就是一种价值和利益的体现，在计划经济体制中采矿权由于行政授权无偿取得不得流转的制度，抹煞了采矿权的趋利特性，在市场经济条件下，无法充分发挥市场配置资源的作用，这直接导致了我国长期以来自然资源的低效利用和严重浪费，修改后的《矿产资源法》和国际通行机制接轨，明确了采矿权的可流转性，这无疑是立法的一大进步。

（二）采矿权的流转机制

采矿权在二级市场中的流转主要表现为采矿权的转让、抵押、出租和承包等方式。

1．采矿权的转让

在我国法律明文规定的采矿权的流转形式主要是有偿转让。这里首先应明确，采矿权是由矿产资源所有权所派生出来的一种他物权，二者之间是母权利与子权利的关系。采矿权人通过依法有偿取得采矿权，并通过占有使用矿产资源进而获得收益。当采矿权主体因各种情况不再需要这个他物权时，必须通过法定程序来进行采矿权流转，这里可以认为国家与采矿权人是一种民事主体间的他物权流转行为。一方面，国家对矿产资源物权中最重要的所有权依然掌握，并未丧失，具体表现在无论谁为采矿权人均须对国家尽法定义务。另一方面国家通过法律和矿产权管理机关的合法行政行为与另一个采矿权人完成了新的法律关系。因此，采矿权的转让不是矿产资源所有权的转让，无论什么人或单位，若不按照《探矿权采矿权转让管理办法》进行的采矿权转让是非法和无效的。同时应明确，由于采矿权支配的客体所具有的不动产性质，采矿权在不同主体间的有偿转让时，必须经矿管机关的登记和批准。

除了《探矿权采矿权转让管理办法》规定的采矿权转让条件外[18]，我国《矿产资源法》第6条第2款和《探矿权采矿权转让管理办法》第3条第2款均规定：已经取得采矿权的矿山企业，因企业合并，分立，与他人合资，合作经营或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形，需要变更采矿权主体的，经依法批准，可以将采矿权转让与他人。因此在经原许可或批准单位批准的前提下，采矿权的转让只限于取得采矿权的企业的资产或企业变动而发生转移，也就是只有负载于原企业的变动而变动，不得单独转让给他人。具体而言，采矿权可能因下列原因而发生转让：

（1）企业兼并导致采矿权的转让。这项内容设置之目的，在于化解现实中相当企业资金有余但开采能力欠缺的尴尬局面，他们可以通过兼并具备开采能力的企业而完善自身的采矿资质，在资金充足的情况下，这比通过自身技术上的集结力量扩大规模而具备采矿权主体资格要快而且容易得多。这也一定程度促进了社会资源的最优化配置。而现代企业的兼并无非有两种主要方式，一是通过连续购买股票致持股达一定比例，从而达到控制发股企业的目的；二是通过购买全部资产来收购整个企业[19]。在第一种方式下，通过连续购股而控制企业的股票，既避免了逐项购买企业资产的繁琐，又取得了企业所有权。由于兼并方在买下完整兼并企业的同时也买下了企业所具有的生产能力，因此作为企业财产一部分的采矿权，一经矿管机关审核批准，便当然归兼并企业所有。这相当于采矿权随主体一起转移，它的转让的有偿性体现在兼并方为购买企业整体而付出的代价之中。第二种方式通过购买全部资产来购买整个企业，那么，对作为企业一项财产的采矿权就要具体支付价格了。由于确定范围内矿产资源总量的有限性，采矿权的行使的过程同时是权利逐渐实现过程，因此后位主体对权利的预期整体利益随之减少，采矿权本身所蕴含的经济价值应有所减损，对此可根据现有储量和质量对采矿权进行估价，由双方自由协商。但这个转让过程必须置身于矿管机关的监督之下，受让主体的资格必须经它的批准，采矿权的转让才能成立。

（2）企业破产拍卖导致采矿权的转让。在采矿企业破产的情况下，对企业资产的拍卖也必然会包括对采矿权的拍卖。在这种拍卖当中，竞买人若认为原主体的采矿设施还存有使用价值，可为采矿权的行使提供便利，那么，采矿权和相关资产的竞买就会合二为一；否则必然会出现单独竞买采矿权的情况[20]。此时采矿权的转让已非原采矿权主体的自愿行动，而是在破产管理人与权利受让方之间进行的。应注意，整个拍卖过程应受到矿管机关的严格监督，在拍卖开始前应预设一个竞买主体的资格过滤制度，即参加采矿权拍卖的竞买人必须符合采矿权主体的资质要求，否则不得竞买，以免导致程序资源的无谓浪费。而破产管理人应根据破产企业对采矿权的行使及采矿权本身的价值情况，提出一个拍卖底价，由竞买者依竞买规则以价优者购得采矿权。

（3）因企业的具体需要导致采矿权的转让。有些采矿权主体因为本身的具体情况会自愿转让其采矿权。例如在取得采矿权以后，由于某些非人为的因素导致企业丧失了开采能力，或者在法定时间内不能开始其开采活动，如不转让就会被终止其采矿权主体的资格，那么采矿权主体往往会把其未行使过的采矿权有偿转让出去。另外有些采矿权主体在权利行使的过程中，因行业规划的原因，需要转产。那么，它也会自愿地将采矿权及采矿设备等出卖[21]。由于这种主观上的“具体需要”情态各异，因此矿管机关须对采矿权的转让条件严格审查，以避免在转让采矿权的外形下，为牟取暴利而倒卖采矿权的违法行为大行其道。

2．采矿权的抵押

我国的法律法规并未对采矿权的抵押问题做出明文规定，笔者认为应当允许采矿权的抵押作为其一种重要的流转机制而存在，从而使采矿权具有担保的功能。

能否将采矿权作为抵押标的作为权利抵押权的一种呢？我国大多学者对此持否定意见，理由是所谓权利抵押权，是指以不动产他物权为标的而成立的抵押权，是担保物权，依照物权法定意义，非依法法律的规定，不得创设物权，我国民法规定可以设定抵押权的不动产他物权有土地使用权与土地，与土地使用权具有同一性质的草原使用权，水面使用权，滩涂使用权，林地使用权应当可以设定抵押权，除此之外，在土地上存在的其他权利不论其性质是否为财产权而具有交换价值，均不得设定抵押权[22]。笔者认为，这种所谓的“严格依法办事”其实已陷入思维僵化的樊篱，无视权利中所蕴含的巨大交换价值而断然否定其可抵押性的态度未免有些消极。况且将“物权法定”作如上理解过于狭隘，因为法律并没有“采矿权不得抵押”的强制性禁止规定，根据民法中“法无明文禁止即是许可”原则，这本身就是对采矿权以抵押方式实现其财产价值的一种法定许可。当然对此做进一步的立法完善必不可少，包括严格的依法登记行政审批程序和对最终采矿权归属主体的资质限制等。

“资金收回的可能性”是左右银行放贷与否的砝码，而抵押物的价值及社会需求度又直接决定了放贷资金能否收回。而矿产资源蕴含的巨大经济利益必然导致采矿权拍卖时竞买者的络绎不绝，这在极大程度消除了银行放贷的后顾之忧，所带来的积极效应便会使资金融通的顺畅有加，因此采矿权当仁不让地成为了最理想的抵押物之一。另外对于因采矿建设需要而向银行贷款的情况，银行在要求其以采矿权作为抵押的同时，还可以要求贷款企业必须把贷款全部用于矿山建设和矿山开采之中，否则在其不能还贷的情形可把用贷款购置的机器设备、建设的矿山工程等生产投入与被抵押的采矿权一起进行拍卖还贷，已经形成的生产规模和矿山生产提供的便利条件既有利于采矿权更易被竞买主体接受，又同时避免了因重复建设而导致的资源浪费。

采矿权的抵押已成为国际化趋势，由于许多情形下采矿权是一项最保险也是最有价值的财产，因此我们在基于引进外资及先进技术的需要而向外国银行贷款时，将采矿权作为抵押物往往是他们的首选，否则，采矿权的浓厚行政色彩不免使外方投资者望而却步。因此，无论是为采矿权主体的私利益还是国家社会的公利益，采矿权的抵押无疑是其价值实现的有效渠道。

3．采矿权的出租和承包

与抵押采矿权类似的是，对于采矿权的出租和承包，法律也未做出明确规定，这种法律界定的真空导致了现实中以出租，承包的形式将采矿权移转他人开采的现象大量涌现。据调查，在全国著名的江西九大有钨矿中，几乎每个矿山都在进行采矿权的出租和承包，而在乡镇集体、个体矿山取得采矿许可证后，将采矿权出租和承包的现象更是普遍，大钻这种法律漏洞的原因在于按照相关法律法规，对于那些国家出资勘查形成的采矿权本应在转让前评估确认和向国家缴纳采矿权价款。承包、出租形式不仅可以免除登记管理机关的行政审批环节，而且可以不向国家缴纳采矿权价款，甚至可以定期收取租金或承包费，如此多的利益驱使使得现实中的擅自承包出租采矿权的现象大肆泛滥，由此造成的严重危害后果显而易见：一方面采矿权被出租承包后，大多采矿权人对矿山的开采从生产到经营完全放任不管，而承包方或承租方为在有限期限内获得最大效益，必然采取采富弃贫的短期行为，使得国家“合理科学地利用矿产资源”的原则形同虚设，造成了极大的资源浪费；立一方面，由于规避了主管机关的行政审查，承租方或承包方的采矿资质无从保障，这不仅使登记管理机关在发证时对采矿权人的资质审查成为无用之功，而且还为安全开采和有效利用矿产资源深埋了隐患。因此，对采矿权出租和承包立法上应尽早地予以明确和规制，健全完善其管理体制，促进采矿权在二级市场中的科学流转。

在市场经济的条件下，资源的配置主要应当通过市场来进行，财产也只能在合法的流转中才能发挥其最大效用，尤其是考虑到我国矿产资源相对匮乏的现实，更有必要推动采矿权的合法流转。当然，这里应避免投机性的采矿权和“倒卖”。一方面，在出让采矿权时，国家有必要对受让人的资质加强审核，合理确定资源补偿费数额，尤其是更多采用拍卖、招投标等竞价方式，消除采矿权取得过程中的特殊因素，使取得采矿权的对价市场化[23]；另一方面，可借鉴国外成功立法例，如1991年新修订的《墨西哥矿业法》对采矿权大幅提高租金，并规定了最低费用的投入，在一定期间不得转让；《泰国矿业法》要求转让采矿权应在地方矿产资源办公室注册登记等，以大力加强采矿权流转中的管理和公示效果。

当采矿权诸多不规范、不协调的流转形式现实地展现在我们面前时，作为根植于社会的上层建筑，法律不应简单地回避或强行禁止在社会中大量存在的不和谐现象，而应从强烈的社会反馈中获取自我完善和发展的启示，这一点对于我们合理科学构建物权法体系无疑有着重要的指导意义。