专访童之伟：中国监察体制改革,除非修宪别无选择

第一篇：专访童之伟：中国监察体制改革,除非修宪别无选择

专访童之伟：中国监察体制改革，除非修宪别无选择

十二届全国人大常委会第二十五次会议25日下午表决通过全国人大常委会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定。2016 年11 月7 日，中共中央办公厅印发《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》。《方案》和其它权威信息来源表明，改革全面铺开将促成在全国人大及其常委会下形成国务院、中央军委、中央人民监察委员会、最高人民法院和最高人民检察院五个最高国家机关并列的格局。

童之伟：华东政法大学教授，博士生导师，主要研究宪法学。童之伟教授认为，国家监察体制改革试点预备阶段需要采取的措施没有明显的宪法法律障碍。这项重大政治改革试点应在其预备阶段获得全国人大的授权。在改革试点全面铺开时，需要创制宪法根据，除修宪外别无选择。将国家监察体制改革全程纳入法治轨道，有必要制定监察委员会组织法和其他配套的法律。对现有法律做调适修改或废止其中过时部分的问题，也有必要及时提上全国人大常委会的议事日程。时下要做的最紧迫工作，当是争取国家监察体制改革试点在第十二届全国人大第五次会议上获得必要的授权。

通过右侧二维码关注凤凰大学问公众号内容摘要如下：（全文点击文末左下角“阅读原文”进入凤凰大学问频道阅读）预备阶段：从在现行宪法框架中触及的深度和广度来看，国家监察体制改革试点应在其预备阶段获得最高国家权力机关的授权。得到这项授权可以赋予整个改革试点过程以宪法正当性，包括加强整个改革试点预备阶段各项活动的宪法正当性。这项重大政治改革试点涉及增设由本级人大产生新的地方国家机关类型，按先立后破的原则，应当预先完成相应的宪法层次法源的创制，如修宪。在我们这样幅员辽阔的单一制大国，宪法原本应该在全国人大职权清单中列这样一项职权：决定在少数省、自治区、直辖市启动经济体制、政治体制、文化体制的改革试点，并就试点区域内实行的临时性体制做出决定，或授权常委会做出决定；试点时间最长不得超过5年。

试点实施阶段：全国范围设置国家监察机关必须修宪才行。这项涉及在宪法意义上创设新的地方国家机构的授权，具有宪法性创制的性质。按我国宪法的原则和精神，这类极重要国家事务，如果在修宪前不得不做，那也只好由全国人大为之。1.全国人民代表大会授权改革试点的对象，最好是全国人大常委会。2.全国人民代表大会也可直接授权试点省市开展监察体制改革试点。

全面实施阶段：我国的宪法解释不可能像按权力分立、制约平衡原则组织和活动的欧美国家释宪机关做出的宪法解释那样具有准宪法渊源的地位。所以，要为改革试点成功后全面推开国家监察体制改革创制宪法根据，只能修改宪法。

1、修改宪法中按结构和逻辑应该放置人民监察委员会地位和产生方式的条款。

2、将“人民监察委员会”作为宪法之一“节”或某“节”的一部分写进宪法。

3、在宪法中增加关于人民监察委员与其他平行国家机关职权衔接的规定。

涉及修改的法律：在国家发展的任何特定时段，权力都可以假定为一个恒量或常量，虽然它事实上总是处在变化之中。因此，新的国家机关在原有国家机构框架内出现，往往会以“吃进”或压缩其他国家机关权力的方式获得自己的权力（即职权或权限），从而引起权力在一定范围内的重新配置。另外，新增加的国家机关权力的设定和行使，不仅对原有的国家权力横向和纵向配置格局产生广泛的影响，而且事实上也可能引起公民基本权利总量的增或损。权力重新配置在法制体系中的必然表现，就是引起法律的创制或法律的废、改、立。比如除了宪法方面，在法律层面也会涉及如下改变：

1、制定《人民监察委员会组织法》；

2、修改基本的法律；比如需要修改《全国人民代表大会组织法》《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《各级人民代表大会常务委员会监督法》《立法法》《人民检察院组织法》《刑事诉讼法》等。

3、基本的法律之外的法律之创制；比如需要修改《人民警察法》《监狱法》《公务员法》《治安管理处罚法》等等。电脑、手机、IPAD浏览器输入dxw.ifeng.com可轻松进入凤凰大学问本文由童之伟教授投稿凤凰大学问发布，未经允许禁止转载。本文同时在12月的《法学》期刊上发表。凤凰新闻APP增设凤凰大学问栏目，欢迎“+”凤凰大学问免费订阅

第二篇：童之伟：对监察委员会自身的监督制约何以强化

童之伟：对监察委员会自身的监督制约何以强化

童之伟：对监察委员会自身的监督制约何以强化作者

| 童之伟，华东政法大学法治中国建设研究中心，教授，博士生导师来源

| 《法学评论》2017年第1期

内容摘要：监察委员会位高权重，对它自身的监督制约力度须足以防止监察体制改革过犹不及。被监察者权利的保障与监察者权力的运用具有同等重要性，两者在实践上应当协调实现，不应片面强调其中一方而牺牲另一方。国家新的监察体制形成后，我国现有的监督制约其它国家机关依法行使职权的路径，几乎都可以用来监督制约监察委员会，但需要加以充实和革新。公民相关基本权利的享有和充分运用，可构成对监察委员会权力行使行为的强有力制约。强化对监察委员会自身的监督和防止改革过犹不及的较可靠办法，是创造和维持制约者与被制约者享有的政法综合权重比大致均衡的局面。关键词：监察委员会

反贪腐

监督制约

政法综合权重

第十二届全国人大常委会第二十五次会议于2016年12月25日通过了次日即开始施行的一个重大决定，规定“在北京市、山西省、浙江省及所辖县、市、市辖区设立监察委员会，行使监察职权。将试点地区人民政府的监察厅（局）、预防腐败局及人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至监察委员会。” “监察委员会对本级人民代表大会及其常务委员会和上一级监察委员会负责，并接受监督。”“试点地区监察委员会按照管理权限，对本地区所有行使公权力的公职人员依法实施监察”。[1]设立监察委员会是事关全局的重大政治体制改革，非常必要。笔者注意到，此前中共中央确定的《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》不仅要求强化对监察对象的监察，同时也要求“强化对监察委员会自身的监督制约”。[2]我理解，此处“对监察委员会自身的监督制约”，是指对监察委员会本身的监督制约，而不是说监察委员会自己监督制约自己。笔者曾撰文讨论将监察体制改革全程纳入法治轨道的一些构想，[3]今另辟空间，讨论强化对监察机关自身的监督制约问题。

一、对监察委员会自身的监督制约须足以防止“过犹不及” 欲将国家监察体制改革进程及改革后形成的体制纳入法治轨道，不能不关心如何把新的、权力很大的各级监察委员会的活动约束在宪法法律范围内的议题。

关于改革试点和各级监察委员会的监督制约设计，中央深化国家监察体制改革试点工作领导小组负责人在这方面已有所论述，其要点是：“深化国家监察体制改革目的正是完善党和国家的自我监督”；监察委员会将“与执法、司法机关有机衔接、相互制衡”；须“强化对监察委员会自身的监督制约”；应 “把握好动态平衡，防止过犹不及”。[4]具体说来，这就是要求监察委员会在现行政治法律体制内受监督制约，不仅自身设监督机制，还与其它执法、司法机关相互制约，使各个对称要素保持动态平衡，防止做过头造成另一方面的弊端。其中，“防止过犹不及”是一个带根本性的要求。

此前中共中央确定的改革方案和第十二届全国人大常委会第二十五次会议的决定向我们展示了各级监察委员会的法律地位、组织机构、职权和行使职权的程序等几个方面的大致轮廓。这两个政治和法律文件已经显示出监察委员会将具有的两个突出特点：第一个特点是地位高。从政治法律综合的角度评估，监察委员会的实际地位将高于人民法院和人民检察院，因为“党的纪律检查委员会、监察委员会合署办公”，很可能两个机构一块牌子一套人马。从现在各级纪检委在党内的地位看，监察委员会与纪检委的组合，在政治法律生活中的实际地位明显会高于本级法院和检察院。

一般来说，一个国家机关地位高于检察院不是问题，但高于法院的情况就比较复杂。在宪法地位平行的各个国家机关中，行政机关的实际政治地位和法律地位高于法院有其弊端，会不利于行政诉讼案件的公正审理和裁判。但相对而言，这不算特别大的弊端，因为它无关乎公民的生命和人身自由等最基本的权利。

但是，掌握犯罪调查权或刑事案件侦查权的国家机关的政治地位、法律地位如果高于审判机关，弄不好被调查、被侦查对象的一些最基本的权利就会经常性地处于危险中。在这方面，我们过去数十年间是有教训的，其中一个突出的处理不适当的例证，是公安局长同时担任党委的政法委书记，这种安排造成国家行政机关中的公安部门的政治地位高于法院。或许，正是这种不适当安排应当对当时造成的一些刑事冤假错案负责，包括众所周知的赵作海案、佘祥林案等。好在这种不恰当做法现在已经基本得到纠正。在即将展开试点的国家监察体制改革过程中，在处理监察机关与法院关系方面，应避免蹈上述不适当安排的覆辙。

将来监察委员会的第二个特点是权力厚重。监察委员会与执政党纪检委合署办公，统一掌握反贪腐资源，权力会空前地厚重而且集中。权威机构发布的信息表明，监察委员会将“整合行政监察、预防腐败和检察机关查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等工作力量,扩大监察范围，丰富监察手段，实现对行使公权力的公职人员监察全面覆盖，建立集中统一、权威高效的监察体系”；[5]如此看来，合署办公后，监察委员会的权力至少是现有的纪检委权力加行政监察权，再加检察院反贪局的贪腐等职务犯罪侦查权之总和。

笔者注意到，第十二届全国人大常委会第二十五次会议的《决定》对监察委员会的职权做了较详细的列举：“履行监督、调查、处置职责，监督检查公职人员依法履职、秉公用权、廉洁从政以及道德操守情况，调查涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪行为并作出处置决定，对涉嫌职务犯罪的，移送检察机关依法提起公诉。”《决定》还规定：“为履行上述职权，监察委员会可以采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等措施。”

可以说，历史上和当今世界任何国家，都没有权力如此巨大而又集中的监察机关。我国明代的监察机构权力之大是有名的，但总体看来，它们行使权力的地理范围基本上在两京；虽也有派到地方官府访缉者，但不构成地方政权的常设机构，并未形成一个自上而下遍布全国的监察组织体系。我们今天面对一个权力如此厚重而又集中的监察体系，改革过程要特别防止出现中央领导层警示过的过犹不及的危险。英国人阿克顿说过一句在中国政法学界近乎众所周知的名言：权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。如果他说的权力是指缺乏有效监督制约的权力，那么，我们应该承认这句话是对权力运行规律实事求是的总结。同理，愈是位高权重者愈须予以监督制约，而且监督制约的强度应该同制约对象的权力体量及其强度相适应。这里需要说明，监督与制约虽然通常被人们一起谈论，但其实两者不是一回事。简单地说，监督一般是单向或双向的关注、审视并时刻准备按某种既定的标准评价乃至影响被监督对象的言行；制约虽然也可以分为单向的和相互的，但制约比监督更有刚性。制约分为以权力制约权力和以权利制约权力两种典型形式。以权力制约权力的典型特征是在工作流程中给相互没有隶属关系的工作伙伴设置制度性关卡或限制，符合标准就放行，否则不予放行。制约者在掌握和运用标准时有一定的自由裁量权。用权力制约权力时，以制约者与被制约者力量平衡为诉求的状况通常称为制衡，即制约平衡。至于以权利制约或制衡权力，则是指在公民中“广泛分配权利——扩大权利的广度，以抗衡权力的强度”。[6] 具体说来，面对即将设立的监察委员会位高权重的特点，防止过犹不及应该体现在制度或制度的运用上。为防止过犹不及的情况，强调以下三个价值判断至为必要：

1.被监察者权利的保障与监察者权力的运用具有同等重要性，两者在实践上应当协调实现，不应片面强调其中一方而牺牲另一方。在这一对关系中，被监察者处于绝对的弱势，监察者处于绝对的强势。所以，处理好这对关系的要义有二：一是强调无论何人，其合法的权利都应该受到有效保障；二是监察者必须严格依照法定的权限和程序办事。这里所说的合法权利，包括被监察者和他们家人的合法人身权利、财产权利和其它基本权利和自由。

2.被监察者职权的保障与监察者职权的运用具有同等的价值，两者应当维持平衡。不论何种国家机关，其合法职权的运行都应得到有效维护。为了落实这一价值判断，职权在不同国家机关的配置当相对均衡。在平行的国家机关之间，不能容许出现一个国家机关的职权压倒另一个国家机关，以致后者说话办事都得仰前者鼻息的情况。监察机关对被监察对象的监察，只要达到后者不敢贪腐、不能贪腐就可以了，不能让监察机关有权力左右被监察对象正常行使职权的行为。反之就可能出现监察过度的情况，监察过度必然从总体上削弱国家职能。

3.如果监察权过大过于集中，失去外部和内部的有效监督制约，它本身就可能转化为贪腐之源的一部分。缺乏有效监督制约的权力必然导致腐败，监察权也不会例外。我们现实生活中有大量监察性质的职权失控后造成严重贪腐的案例，其中包括：2008年11月宣判的湖南省郴州市原纪委书记曾锦春因受贿罪、巨额财产来源不明罪被判处死刑案； 2010年9月宣判的浙江省委原常委、省纪委原书记王华元因受贿、巨额财产来源不明罪被判处死刑，缓期二年执行案； 2014年12月中纪委通报了调查结果的山西省纪委常务副书记杨森林收受巨额贿赂案；2015年7月中纪委通报的广东省纪委原副书记、监察厅原厅长钟世坚严重违纪违法被“双开”案；等等。此外，近年来先后落马的金道铭、李崇禧、**等高官，也都曾担任过省纪委书记。在我国现行宪法架构和人民代表大会制度下，作为中央国家机关的监察委员会，其本身及其官员的活动，会受到来自以下几个方面的监督：中共中央及其政治局；全国人大及其常委会；全国政协及其常委会；各民主党派；公民个人和公民群体。至于制约，若以现在正展开试点的北京为例，其监察委员会办案，按宪法和法律的规定，无疑应该受北京市检察院和北京市高级人民法院的制约，就像现在公安机关办理刑事案件一样。

说到此处，极可能有人提出质疑：监督、制约已有不少，你还欲使之更加强有力，果若如此这般，监察委员会还能建成权威高效的监察体制吗？ 笔者的回答是：能！监察委员会的权威和效率绝对不会因为受必要的监督制约而降低，只会因为有效监督制约的存在和随之而来的公信力的形成而更具权威、更有效率。在一个民主、法治已成为潮流的信息化社会，人们一定要放弃对中国封建社会那种诸如东厂、西厂、锦衣卫式集权专横神秘封闭式监察机构的迷信，必须坚持在民主法治的环境中走社会主义的监察大道。

关于监督、制约与权威、效率的关系，香港廉政公署的反贪腐实践或许能给我们一些有益的启示。香港现任廉政专员写道：“40多年来，廉署致力肃贪倡廉。今日的廉署继续独立运作，坚守岗位，雷厉执法，有效打击贪污”；“不但获得香港市民的广泛支持，亦深受国际社会推崇”；“令香港由饱受贪污肆虐的城市，演变为世界上最廉洁的国际都会之一”。[7]这应该可以算比较实事求是的说法。毕竟，在“透明国际”2015年纳入的180个国家和地区中，香港排名居第18位，虽比前几年下降了6位，但仍然是全球最廉洁的区域之一。[8]香港廉署最初也是受质疑的，但它很快通过自己的行动确立了强大的公信力。前几年，“在相关的系列民调中，香港公众对廉署的信心始终维持在90%左右，对廉署工作的支持度则超过99%”。[9]可以说，在反贪腐方面，香港廉署有很大权威和很高效率，但这种权威和效率是在官民各方严格监督制约下取得的。

香港有关法例[10]在赋予廉署广泛的调查权的同时，为了防止廉署滥用权力，也针对它自身设置了完备的监察制衡机制。监察制衡机制的主要内容是：廉政公署直接向行政长官负责，廉政专员定期向行政会议汇报；立法会有权赋予或撤销廉政公署的权力，并要求廉政专员出席立法会会议，解答有关廉政公署的政策及经费的问题；调查权和检控权（即起诉决定权）分立，调查后检控与否由律政司司长决定；廉政公署受司法监督，行使某些权力前，必须事先获得按司法独立原则运行的法庭的准许；为全面监察廉署本身各方面的工作，行政长官委任社会贤达组成贪污问题谘询委员会、审查贪污举报谘询委员会、防止贪污谘询委员会、社区关系市民谘询委员会等4个谘询委员会深度参与廉署的活动，这些委员会都是由官守和非官守委员混合组成，并由非官守委员出任主席；设独立运作的廉署事宜投诉委员会，监察及复检所有涉及廉署及廉署人员的非刑事投诉，其成员由行政长官委任，包括立法会议员和社会贤达；廉署内部设调查及监察组（L组，单独在异地办公）专责调查涉及廉署人员的违纪行为和贪污指控，以及涉及亷署或其职员的非刑事投诉；所有刑事投诉均须知会律政司司长，由其决定应否由廉政公署或其他执法机构调查，廉署必须就调查结果向律政司司长及审查贪污举报谘询委员会提交报告；接受媒体监督，回应公众对廉署的问责；等等。[11] 香港廉署的以上监察制衡措施制度都有实质性内容，并非虚应故事。不妨拿负责监察廉署调查工作的审查贪污举报谘询委员会为例看看其组织和职权行使情况。香港有关法例规定，该委员会的17名委员由社会各界具有广泛代表性的知名人士组成，行政长官任命；其中13名是非官守委员（社会贤达、民间人士），4名官守当然委员。该委员会的职权首先是听取廉政专员报告以下事项：接获的所有贪污举报及廉署如何处理这些举报；疑犯获廉署保释超过6个月的所有个案；廉署已完成调查的个案；就律政司决定不予检控或警戒的案件，建议应采取的行动；在廉署管辖范围内所作检控的结果及其后的上诉结果；所有历时超过1年或需要动用大量资源的个案调查之进展。此外，该委员会还有如下职权：廉政专员须尽早向委员会报告由其授权进行搜查的次数及理由，并解释急需进行搜查的原因；就廉署管辖范围内进行调查所得到的资料，向廉政专员建议哪些资料应送交有关部门、公共机构、其他机构或个别人士；就廉政专员向委员会提出的其他事项，或主动就任何事项提供意见；向行政长官反映任何值得关注的执行处运作或该委员会所面对的任何问题；向行政长官提交年报，内容须向公众发表。[12]当地社会舆论和肃贪成效表明，这个委员会起到了应有的作用。

二、拓展和利用现行宪制本身设定的监督制约形式 国家新的监察体制形成后，我国现有的监督制约其它国家机关依法行使职权的路径，几乎都可以用来监督制约监察委员会。在我国现行宪制中，将来中央监察委员会所受之常态的监督，在执政党方面中央层级有中共中央及其政治局、政治局常委会和中纪委的监督，地方有本级党委及其常委会和纪委的监督；在国家机构内有从全国人大到地方各级人大及其常委会的监督；还有各级政协的监督。这些监督路径总体来说都是行之有效的，但权威性有高低之分，效用有大小之别。至于现有的制约路径，则主要指按《宪法》第135条规定的人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责、互相制约的原则和为实施这一原则而写进《刑事诉讼法》的相应具体规定。毫无疑问，上述所有现行监督制约路径稍加调整后，都可适用于对监察委员会行使职权的监督制约。

但是，对监察委员会这样位高权重而又直接掌握和运用国家强制力的新型国家机关来说，上述监督制约路径中的具体形式很可能过于简单，需要增加新形式。从总体上说，在我国现行政治法律框架下，可以考虑用以下办法丰富和落实对监察委员会的监督制约：

1.在层级较高的各级人民代表大会内增设对应的常设机构，对口加强对监察委员会监察工作的监督。设在相应级别人大常委会的机构应是专门委员会，可称为监察监督委员会。全国人大现有民族委员会、法律委员会、内务司法委员会等9个专门委员会，加上拟议中的全国人大监察监督委员会，可形成10个专门委员会的格局。拟议中的全国人大监察监督委员会受全国人大领导；在全国人大闭会期间，受全国人大常委会领导。依照《全国人民代表大会组织法》确定的原则，拟议中的全国人大监察监督委员会的工作或职责应该是：在全国人大及其常委会的领导下，研究、审议和拟订有关议案。拟议中的全国人大监察监督委员会的具体职责可设定为：审议全国人大主席团或者全国人大常委会交付的议案；向全国人大主席团或者全国人大常委会提出属于全国人大或者全国人大常委会职权范围内同本委员会有关的议案；审议全国人大常委会交付的被认为同宪法、法律相抵触的中央监察委员会法规和决定，审查省、自治区、直辖市监察委员会的法文件和决定，提出报告；接受全国人大代表关于监察工作的建议、投诉并在必要时予以研究、调查、答复；审议全国人大主席团或者全国人大常委会交付的质询案，听取中央监察委员会对质询案的答复，必要的时候向全国人大主席团或者全国人大常委会提出报告；对属于全国人大或者全国人大常委会职权范围内同本委员会有关的问题，进行调查研究，提出建议，并协助全国人大常委会行使监督权，对有关法律和有关法律问题的决议、决定贯彻实施的情况，开展执法检查，进行监督；对监察问题进行调查研究，提出建议；等等。依照《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》确立的原则，有条件的地方乡镇以上各级人大应该也能够设立监察监督委员会。

2.在相应级别的政协也应增设常设专门机构加强对监察委员会监察工作的监督。全国政协现设提案委员会、经济委员会、人口资源环境委员会、社会和法制委员会等9个专门委员会。按《中国人民政治协商会议章程》第39条，政协全国委员会常务委员会可以根据工作需要，增设监察监督委员会。拟议中的全国政协监察监督委员会可在常务委员会和主席会议的领导下，组织委员就监察监督方面的问题开展经常性活动，发挥政治协商、民主监督、参政议政的作用。

全国政协监察监督委员会的职责可设定为：宣传和贯彻宪法、法律关于监察机关及其职权的规定；帮助委员了解监察法制建设的情况，广泛联系委员和各界人士，听取和反映他们对监察体制建设方面的意见和建议；就监察法制建设中的重大问题，通过专题调查、座谈讨论等适当方式，向国家机关及其有关组织提出意见和建议；对全国人大常委会、中央监察委员会委托全国政协讨论的相关法律草案和有关问题进行研究，提出修改意见和建议；与中央监察委员会有关研究机构和省、自治区、直辖市政协监察监督委员会保持工作联系；开展同国外监察组织和监察监督团体的友好往来。3.在《宪法》第135条的框架内落实对监察委员会职权行使行为的制约。《宪法》第135条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”这次国家监察体制改革试点，“将试点地区人民政府的监察厅（局）、预防腐败局及人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至监察委员会。” “试点地区监察委员会按照管理权限，对本地区所有行使公权力的公职人员依法实施监察”。[13]这也就是说，原来属于检察院的职务犯罪调查权或涉嫌职务犯罪案件的侦查权会随着其行使主体从检察院转移至监察委员会。这没有什么不可以，但问题在于，检察院反贪部门原来行使这些职权时，检察院对犯罪嫌疑人可自己决定逮捕，自己决定是否提起公诉，那么，这些部门或职权划归监察委员会后，到底应由谁行使批捕权和提起公诉决定权。

笔者注意到，第十二届全国人大常委会第二十五次会议的《决定》规定，在国家监察体制试点地区，监察委员会的贪污贿赂等职务犯罪调查权与起诉决定权是分开的，审查起诉和提起公诉决定权仍然留在检察院。这个做法是与国际接轨的，非常好。笔者查阅了亚欧美主要国家的监察资料，获得的总的信息是：在各国反贪腐体制中，职务犯罪调查权（或侦查权）与逮捕权、起诉决定权都考虑到了制衡的需要，通常是由不同性质的公权力机关分别行使的；检察官直接行使调查权和起诉决定权的情况是有的，但除紧急情况外，逮捕往往须经法官批准；由检察官之外的监察人员进行职务犯罪调查，不经法官批准行使逮捕权、绕过检察体系由监察官员直接行使提起公诉决定权的情况，还没有发现过。例如，我国法学界比较关注的美国联邦调查局（FBI）或州市警察局，新加坡贪腐活动调查局办理反贪腐案件，都是调查终结后将犯罪嫌疑人的证据材料交给检察官，由检察官审查证据和决定是否起诉。又如，在我们特别关注的香港廉政公署体制下，廉政调查人员行使职权始终处于司法监督下；他们在行使包括逮捕权在内的某些权力前，必须事先获得法庭的准许；是否提起公诉，则必须报律政司审查，由律政司司长做决定。由我国新的监察机关前所未有的位高权重的特点所决定，不仅贪污贿赂等职务犯罪调查权（或犯罪侦查权）与批捕权、起诉决定权应分开，而且还应做出其他必要的制度安排，以确保强大的监察权受到有效的制约。这点后文将继续讨论。4.公民广泛行使和维护基本权利对监察机关权力的制约。将监察机关强大的权力限制在宪法法律范围内，运用其他公权力对其进行制约固然重要，然而，公民运用和维护相应的基本权利同样重要，甚至往往更为重要。运用权力反贪腐，运用权力制约权力，不论在东方还是西方，都是通行数百年甚至几千年的传统套路。单靠运用权力反贪腐和制约权力，失败的例证多，成功的例证少。只有在以权力制约权力之外，普通公民得以依据宪法享有和运用基本权利参与反贪腐和参与制约权力之后，历史才真正翻到了崭新的一页。历史地看，自从形成了国家机关行使权力和公民运用基本权利相结合的反贪腐格局，才事实有了消除贪腐的真正利器。同样，有关国家机关较小的政法综合权重若能与公民基本权利结盟，也往往能成为监督或制约强大权力的法宝。甚至众多公民集中运用基本权利产生的能量，有时也能在很大程度上消解甚至平衡强大权力对宪法法律栅栏的冲撞。这些基本权利主要是选举权与被选举权，言论出版自由，结社自由，提出批评和建议的权利，提出申诉、控告或者检举的权利，获得律师辩护的权利，维护自己的案子受公开审理的权利，等等。公民（包括作为被监察者的官员）对这些基本权利的享有和运用本身，都包含着对那些超越宪法法律权力的制约。这些基本权利保障得愈真实，超越宪法法律的权力就能被制约得愈实在。

三、适应监察委员会特点创制新的监督制约形式

鉴于监察委员会相对于检察院和法院而言位更高、权更重的特点，为防止监察体制改革出现过犹不及的情况，笔者以为应该创制若干新的监督制约形式，用以强化对监察委员会自身的监督。

在适应监察委员会特点创制新的监督制约形式方面，我们或许应该特别强调法权平衡即法定之权各个对称要素的平衡，法权本身是法定全部利益从而归属已定之全部财产的法学存在形式。法权的比例结构是客观的，虽然难以具体度量，但凭感觉和经验可以大体感知。因为，权利是公民等个体利益从而个体所有之财产的法律存在形式，而权力是国家利益从而公共机关所有之财产的法律存在形式。[14]与我们讨论的主题相关的法权平衡内容主要包括如下方面：（1）法权结构平衡，即权利与权力占比平衡，它要求在整个法定之权中，权利的体量与权力的体量大体相当，一方不会对另一方形成压倒优势。这是法权平衡的基础性内容。（2）横向权力结构平衡，即同一级国家机构内的不同国家机关之间的权力平衡，如我国地方国家机关中“一府两院”三家之间的权力平衡。（3）纵向权力结构平衡，即中央与地方之间、上级地方国家机关与下级地方国家机关之间的权力平衡。权力在我国宪法中表现为职权或权限。（4）不同国家机关之间的政法综合权重平衡。什么是政法综合权重呢？具体国家机关或领导岗位的政法综合权重=其所分享的执政党权威性资源 其现有的法定职权。执政党权威性资源主要指其从乡镇党代会、党委到中共全国代表大会、中共中央、中央政治局及其常委会的代表、委员、常委资格。政法综合权重是目前我国执政党的职能与国家职能高度合一状况下必须纳入研究范围的一个指标。没有这个指标，我们的研究活动会严重脱离实际，结论也不会可靠。

按法权平衡原理，我国应该通过以下路径强化对监察委员会的监督制约。

1.由组织法规定，在监察委员会下设立一个有广泛代表性、有足够实权，能够相对独立地活动的监察审查咨询委员会。它的地位、人员构成和职权，可以参考香港廉政公署的审查贪污举报谘询委员会的构成，以编制在监察委员会外的专家学者和社会贤达为主体，监察委员会重要官员为辅组成，由非监察委员会官员出任主委。肃贪倡廉，建设廉洁政府，事关公平正义和社会的安定繁荣，是全民的事业。社会各界包括民主党派、无党派公民的广泛参与，是新的国家监察体制获得权威和公信力的基础性条件之一。这个咨询委员会组成人员，可由现行政治架构下的不同方面推荐，由各该级的人大常委会任命。

2.以适当处理所有举报为基础，建设公平有效的调查制度。在进行反贪腐调查方面，香港廉署的制度安排优于新加坡反贪污调查局和美国联邦调查局之类的做法，值得内地借鉴。香港廉署的制度对美新等国的优势，在于可杜绝选择性办案及其带来的其他弊端。在极重视保密、限期回应和规定任何人不得直接或间接通知受疑人让其知道正被调查的基础上，香港《防止贿赂条例》规定了这样的举报处理制度：所有接获的举报经执行处处长级人员初审，分为可追查的举报和不追查的举报两类。不追查的举报全部送交审查贪污举报谘询委员会（审贪谘委）处理，可追查的举报全部交各调查小组调查。调查进度和结果显示无贪腐证据的举报送审贪谘委，有证据的调查结果交律政司，由律政司司长就检控与否做出决定，不检控的举报案交审贪谘委。案件起诉后自然有的定罪有的不定罪，不定罪的举报都交审贪谘委。审贪谘委对于未调查或虽经调查但最终无人定罪的举报，讨论决定后续处理办法，情况合适的移交有关机构或部门进行纪律或行政处分。[15] 香港廉署如此处置举报有利于防止选择性办案，防止留中不发，还可削除“一把手”的一些潜在特权，做到每项举报都有着落。这正是我们新型监察体制需要具备的效能。3.对执政党权威性资源与国家机关法定职权进行协调配置，务求制约方与被制约方在政权体系中所占政法综合权重比大体均衡。制约与制衡是有联系也有区别的两种不同力量运用状态。在我国现行宪制中，制约者与被制约者政法综合权重大体相等的状态称为制衡。制衡是有效的制约，达不到制约效果的制约不是真正的制约，至多只能算某种谋求出现制衡状态的努力。有效的制约只能以制约者与被制约者所占政法综合权重比大体相等为基础，政法综合权重严重不平衡的制约不可能是有效的制约，只能算摆摆姿态。道理很简单，一个七、八岁的孩子肯定拉不住身强力壮奋勇向前的壮汉。在当代中国，宪法法律实施同执政党党章和党的其它行为规范的实施密切相关，相辅相成。欲有效制约监察委员会，检察院和法院，尤其是法院，其在本级政权体系中所占政法综合权重比必须同监察委员会大致相等。

4.将来我国监察体制中的监察委员会系统，可能是当代世界各国同类机构中权力最大最集中的，因而其行使权力的行为特别需要加以有效制约。第十二届全国人大常委会第二十五次会议的《决定》规定，试点地区监察委员会“对涉嫌职务犯罪的，移送检察机关依法提起公诉”。这就是说，犯罪调查权与提起公诉决定权、审查起诉权是分立的，这非常必要。按照相同的原理和逻辑，监察委员会行使贪污贿赂等职务犯罪调查权时应无权自行决定逮捕犯罪嫌疑人。除此之外，按政法综合权重平衡原理，我们还必须努力促成这样一些安排：（1）将法院、检察院领导层与监察委员会领导层在执政党党内的位置摆在一个平面上，防止因党内权威性资源分配严重失衡而扭曲宪法法律规定的同级三个国家机关间的职权关系。如果在执政党的中央层面，法院、检察院领导层与监察委员会领导层不能摆在同一平面上，那至少应该在地方各级党委内做到这一点。我们应该承认，我国国家机构和领导职位的真实地位，首先是由其党内地位即政治地位决定的，其次才是其宪法法律地位。两者在多数情况下是协调一致的，但有时有冲突，甚至反转，如历史上某省就出现过这样的情况：行政系统内主管政法的副省长不是省委的常委，而其下级公安厅长因为同时担任省委政法委书记、省委常委，其实际地位反而在其法律上级（即那个副省长）之上。（2）如果在同一级国家机构内的党内权威性资源的分配不能有效填补法院、检察院领导层与监察委员会领导层的巨大落差，那么，检察院的批捕权、起诉决定权和法院对相关案件的审理管辖权就应该都提高一级行使，即由受案监察委员会所在地区检察院的上一级检察院、法院行使。从理论上说，这样安排是为了提升制约方的政法综合权重，使其得以与被制约方的政法综合权重平衡。

（3）若以上措施都不可行，则还有一选项，那就是在制定或修改有关法律时，将批捕权即对监察委员会的犯罪调查监督权划入法院的职权范围。这样，就可在法院专门设立羁押审查庭，当犯罪嫌疑人或者其诉讼代理人提出申请时，由法院根据《刑事诉讼法》第93条的规定公开开庭审查羁押的必要性并作出决定，从而加强法院对监察委员会羁押性强制措施的制约。设计这种监督方式还有求助于社会舆论监督的意味，当然，前提是羁押庭真正公开地开庭审理。5.可由组织法规定，在人民监察委员会内设专职监察部门，接受公众举报，监督和防止监察人员滥用职权，尤其要防止刑讯逼供制造冤假错案。在监察委员会内设置类似香港廉署内部调查及监察组的部门，专责调查针对监察委员会官员违法违纪和贪腐等方面的指控，对于涉嫌犯罪的行为直接向检察院报告。该内部监察部门应定期向监察委员会主任会议和监察业务咨询委员会一式两份同时提交书面报告。这种内设专职监察部门的人员与它的监督对象应分别在不同地点办公，并杜绝与其监察对象的不必要接触。

四、结论

通过监督制约，把位高权重的各级监察委员会的活动约束在宪法、法律的范围内，是设立国家监察机关这一事关全局的重大政治体制改革获得成功的必要条件。被监察者权利的保障与监察者权力的有效运用，两者互为表里，相反相成，具有同等价值。通过公民广泛行使和维护基本权利来监督制约监察机关，是同人大监督、政协监督和法院、检察院制约同等重要的监督制约方式。监察体制改革进程中把握动态平衡的最重要抓手，是调控不同国家机关的政法综合权重及其在政权体系中所占的比率。强化对监察委员会自身的监督和防止改革过犹不及的较可靠办法，是创造和维持制约者与被制约者享有的政法综合权重比大致均衡的局面。

注释：

* 本文为2014国家社会科学基金重大项目“人民代表大会制度理论创新研究”（批准号14ZDA014）的中期成果。[1] 《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》（后文简称《决定》），http://www.xiexiebang.com.hk/TuniS/www.xiexiebang.com.hk/tc/commissioners_message/mc/index.html，2016年12月26日访问。[8] “透明国际”是一个总部在德国柏林的非政府组织，其每年发布的“全球清廉指数”在国际上受到广泛关注。2016年1月27日它发布了2015年“全球清廉指数”。http://www.xiexiebang.com.hk/TuniS/www.xiexiebang.com.hk/tc/checks_and_balances/bf/index.html，2016年12月26日访问。[12]香港廉政公署网站，http://sc.icac.org.hk/TuniS/www.xiexiebang.com.hk/tc/commissioners_message/mc/index.html，2016年12月26日访问。[13]《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》，http://www.xiexiebang.com.hk/TuniS/www.xiexiebang.com.hk/tc/report_corruption/ip/index.html，2016年12月26日访问。