中国建筑第二工程局诉河南裕达置业有限公司拖欠工程款纠纷上诉案

第一篇：中国建筑第二工程局诉河南裕达置业有限公司拖欠工程款纠纷上诉案

中国建筑第二工程局诉河南裕达置业有限公司拖欠工程款纠纷上诉案

法公布（2002）第41号

中华人民共和国最高人民法院民事判决书

（2002）民一终字第10号 上诉人（原审原告）：中国建筑第二工程局，住所地北京市宣武区广安门南街42号。法定代表人：邱凡，董事长。

委托代理人：赵长东，该局职员。

委托代理人：李轩，北京市国联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南裕达置业有限公司，住所地河南省郑州市中原西路220号。法定代表人：郭浩云，董事长。

委托代理人：刘维新，该公司法律顾问。

委托代理人：李圣全，河南经典律师事务所律师。

上诉人中国建筑第二工程局（以下简称中建二局）为与被上诉人河南裕达置业有限公司（原郑州裕达置业有限公司，1998年该公司改为现名，以下简称裕达公司）拖欠工程款纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2001）豫法民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

经审理查明：1995年10月12日，裕达公司与中建二局签订了《郑州裕达国际贸易中心大厦建设工程施工合同》。该合同由《建设工程施工合同协议条款》、《补充条款》、《建设工程施工合同条件》三部分组成，主要内容包括，中建二局为裕达公司建造位于河南省郑州市中原西路220号的“郑州裕达国际贸易中心大厦建设工程”，承建工程范围为全部土建和配套工程，具体包括：地基处理、主体结构工程、配套工程、设备安装工程及部分装修工程；工期为1995年9月1日至1997年5月30日，总日历天数为638天；工程造价预算为39000万元，实际造价以竣工结算为准；中建二局对裕达公司实行如下优惠：不计取调迁费，按短途取费，按全民二级企业取费，中建二局垫资施工主体结构地下三层、地上两层（钢筋、水泥和木材由裕达公司供应），完成地面工程两层后按月支付进度款，主体工程完工后，裕达公司支付垫资总额的50％，余下的50％在工程竣工时，一次性全额支付给中建二局。由于本工程工期要求较紧，为确保中建二局按质按期完成该工程，裕达公司向中建二局支付860万元工期奖，由其包干使用，采取分段支付的方法：1995年11月30日桩基工程完成后，支付款额40万元；1996年5月25日工程达到地上两层后，支付款额130万元；1996年12月31日主体工程完工后，支付款额260万元；1997年5月25日装饰工程完工后，支付款额130万元；1997年5月30日工程全部竣工后支付款额300万元。本工程被评为优良工程，裕达公司奖励中建二局300万元。承包方式和结算办法：承包方式为包工包料，按审定的施工图预算加现场签证执行（单项变更增减不超过1000元，不予计算），执行河南省及郑州市的有关工程造价管理规定，如有争议，请郑州市定额站协调，必要时报河南省定额站裁决。中建二局在工程竣工后30日内提出竣工结算，裕达公司在接到中建二局竣工结算30日内提出审核意见，逾期不答复，视为认可。工程款结算方式为，按裕达公司核实后的工程量和工作量于次月5日以支票形式支付，并扣除裕达公司供应的主材定额价，工程款支付按照核定价款的95％，余款待本工程竣工结算后清算。违约责任：裕达公司代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，相应顺延工期；按协议条款约定支付违约金和赔偿因其违约给中建二局造成的窝工等损失。中建二局不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其他使合同无法履行的行为，裕达公司代表可通知中建二局，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给裕达公司造成的损失。除非双方协议将合同终止，或因一方违约使合同无法履行，违约方承担上述责任后仍应继续履行合同。因一方违约使合同不能履行，另一方欲终止或解除全部合同，应提前10天通知违约方后方可终止或解除合同，由违约方承担违约责任。

1995年7月28日，中建二局入场开始工程桩的施工。1996年8月25日，中建二局致函裕达公司及监理公司，申报预算外签证用工及业主借工单价为每工日50元，并在函件中注明应在3日内予以答复，逾期即视为收文单位予以确认。裕达公司及监理公司当日签收该函，在3日内未作答复。1996年3月8日，中建二局收到裕达公司转来的40万元，在有关转账支票存根上注明为“转款”。1996年12月4日，裕达公司转中建二局100万元款，在有关转账支票存根上注明用途为“工程款”，中建二局在转账支票存根上签了字。在双方于2000年3月就工程款拨付情况进行核对时，双方已确认该笔款项为工程款，中建二局当时未提出异议。1997年6月3日，主体（即土建）工程完工。施工期间，中建二局已向裕达公司交纳各种罚款277800元，另有90708元罚款虽未实际交纳但驻工地代表已签字同意从应付的工程款中扣除。1997年8月15日，发生电梯井火灾事故所造成的经济损失，中建二局驻工地代表同意赔偿100000元。中建二局退还给裕达公司的材料折款为1557676元。在施工中，中建二局与有关分包单位进行过配合交叉施工，由裕达公司签收的预算外签证土建工程费用为922290．36元及施工交叉配合费1728905．50元。1999年5月25日以后，中建二局对已完工程进行了整修、完善。中建二局另收到的裕达公司所供钢材342．415吨，合计款项1077589．75元。裕达公司代中建二局向有关部门缴纳施工管理费、竣工评估押金及其他费用394165元。裕达公司共垫付应由中建二局支付的水电费1359925．25元。1998年4月17日，中建二局分别向裕达公司和有关监理单位提交了《郑州裕达国贸大厦工程土建部分结算书》，该《结算书》中确定的土建工程总造价为24612万元；同月27日，中建二局向裕达公司发出《工程款催付通知》，要求裕达公司全额支付拖欠工程进度款；同月29日，监理公司召集中建二局、裕达公司及监理单位——鑫城建设监理公司三方，在裕达工程部会议室召开主体工程经济工作会议，研究中建二局承包主体工程部分的结算问题，经与会人员认真讨论，最后决定，“三方依据施工合同、图纸、定额，并尊重事实的原则，抱着积极的态度，尽力使结算工作提前完成。对于工作中存在的分歧不定期召开协调会议，尽力通过协商达成共识，确不能达成一致意见的，谁有问题，谁向定额站打报告，最后以定额站批复为准。5月6日工程盘点和审核结算同时开始，分头进行。”之后，三方即按照此次会议所确定的原则和方法开始工程结算的核对工作。后由于多种原因，导致工程结算的核对工作没有继续进行。1998年8至9月份施工的空调、水及通风安装工程系由中建二局组织洋浦公司施工，由洋浦公司单独报验，裕达公司已将该部分工程价款1001245元直接单独与洋浦公司结算完毕。1998年6月，裕达公司取得裕达国贸中心A座《房屋所有权证》，裕达国贸大厦自1999年6月投入使用至今。中建二局未完成的合同约定的其他工程项目，裕达公司后来陆续分别委托他人施工完毕。截止1999年6月1日，裕达公司共支付给中建二局工程款为89760478．23元，其中土建工程部分已付工程款77886109．23元，安装工程部分已付工程款11874369．00元。

1999年5月18日，中建二局向河南省高级人民法院提起诉讼时的具体诉讼请求是：

1、判令裕达公司支付拖欠工程款9550万元，2、偿付垫支工程材料款400万元，3、负担本案全部诉讼费用等三项；同年7月25日追加的具体诉讼请求为，1、判令因裕达公司违约解除1995年10月12日双方签订的《建设工程施工合同》，2、判令裕达公司支付下欠双方合同项下安装部分工程款2209．83万元及其利息。中建二局始终未将要求裕达公司承担违约责任作为一项诉讼请求，只是在起诉书的事实和理由部分提及违约问题，没有提出请求裕达公司承担1957．3392万元违约金的具体请求，也未就该部分标的向一审法院预交相应的诉讼费用。一审判决在叙述中建二局诉讼请求时，也没有涉及违约责任问题。一审期间，裕达公司以中建二局工期延误和存在工程质量问题为由，向一审法院提出反诉，该院未将裕达公司提出的中建二局工期违约和质量违约问题纳入审理范围，但告知裕达公司另行起诉。2001年8月21日，裕达公司就工期违约和质量违约问题向河南省郑州市中级人民法院提起诉讼，请求判令中建二局支付工程延期违约金2100万元、赔偿直接经济损失费用8721455．34元。因该案与本案最终处理结果有一定关联，目前该案尚未开庭。一审期间，一审法院依法委托河南省建筑工程标准定额站对中建二局施工的裕达国贸主体工程及安装工程造价进行了鉴定。2000年12月15日，该定额站作出鉴定结论：土建工程造价174096439．67元，扣除裕达公司所供材料费69137017．02元和超供材料费5331815．27元，财务结算价为99627607．38元；安装工程造价45350563．10元，扣除裕达公司所供材料费28189129．41元、超供材料费3595675．71元及拆除的裕达公司所供未计价材料费787870．30元，财务结算价为12777887．68元。在鉴定结论外有三项单列的费用：

1、土建中因裕达公司签收的预算外签证而暂估的费用922290．36元；

2、土建中因裕达公司分包而发生的暂估施工交叉配合费用1646033．85元；

3、1998年8至9月，洋浦公司施工的空调、水及通风安装造价1001245．08元。2001年9月24日，经对该鉴定结论多次质证，河南省建筑工程标准定额站做出豫建价审字（2001）093号“关于裕达国贸大厦工程中由二局二公司施工的已完工程决算造价鉴定的审核意见”，确定该工程最终造价为219866659．32元，扣除裕达公司所供材料价格，下余工程款为112825151．62元，原来鉴定结论外单列的三项费用中土建部分因裕达公司分包而发生的暂估施工交叉配合费用为1728905．50元，其他两项费用不变。1999年9月29日，一审法院根据中建二局申请在裕达国贸大厦施工现场查封了部分建筑工程材料，经估价其总价值为1515117．66元。一审法院就裕达公司对本案工程的发包是否存在肢解工程行为问题，向河南省郑州市建设委员会造价办公室进行过咨询，该办公室于2001年4月24日答复称，中建二局不是总包单位，只是承包了裕达公司肢解工程的一部分，根据有关行业规定，裕达公司和中建二局之间不存在肢解工程关系，至于中建二局与其他施工单位发生的施工配合费用，可以根据双方的约定和现场签证等情况，据实计算此项费用。

二审期间，中建二局提交了因裕达公司图纸不到位、设计变更提供不及时、业主设计环境、业主分包和不可抗力等因素造成应顺延工期396天的证据目录和清单，但在庭审质证中始终没有提交证据原件或者复印件。

一审法院经审理认为，中建二局与裕达公司于1995年10月12日签订的《郑州裕达国际贸易中心大厦建设工程施工合同》及其他施工协议是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律、法规，应为有效，双方均应按合同约定行使相应的权利，履行相应的义务。对于主体工程结算的核对工作无法正常进行，各方均有责任。关于本案工程造价是否应以中建二局提供的结算书为准问题，双方合同虽对裕达公司审核结算书的期限作了约定，但在中建二局提供土建部分工程竣工结算后，中建二局、裕达公司及监理公司三方召开了工作会议，并决定共同进行工程价款核对，故不能再以中建二局向裕达公司提交的结算书为准。一审法院依法委托有关鉴定单位所作的鉴定结论已经双方多次质证，鉴定单位也就有关情况作出了说明，并根据质证情况对鉴定结论做出了相应的调整，有关鉴定结论可以作为定案的依据。裕达公司签收的预算外土建签证费用92万余元及施工交叉配合费170万余元，因中建二局实际进行了施工，裕达公司提供不出相应的反证，故应予认定。洋浦公司1998年8至9月份施工的空调、水及通风安装工程造价100余万元系重复收费，鉴于中建二局同意洋浦公司与裕达公司直接结算，故中建二局重复支付给洋浦公司的工程款可另行解决。双方签订的合同中约定涉案工程按二级取费，这一约定不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效约定，故本案工程造价应按二级取费。2001年4月24日，河南省郑州市建委造价办答复，中建二局不是总包单位，只是承包了裕达公司肢解工程的一部分，因此裕达公司和中建二局之间不存在肢解工程关系，所以中建二局不应提取肢解工程管理费。关于预算外签证用工是否应按每工日50元计算问题，中建二局虽在有关函件中注明“应在3日内予以答复，逾期即视为收文单位予以确认”，但单方设置的条件不具约束力，此部分款项的计算应以鉴定结论为准。关于裕达公司应否支付400万元工期奖问题，从事实看，中建二局并未完全按照1996年12月6日裕达公司与中建二局签订的《协议书》按进度完成施工，裕达公司也未对此提出异议，应当视为双方在实际履行中已对有关约定做了变更，故中建二局依照原《协议书》主张400万元奖励，不予支持。中建二局垫支的400万元工程材料款，裕达公司没有证据证明其已经还给了中建二局，也无证据证明鉴定中所列明的裕达公司供材料费和裕达公司超供材料费中包括该400万元，故裕达公司应当予以返还，并应支付相应的利息。关于中建二局1996年3月8日收到的40万元是否为裕达花园17、18号楼补偿款问题，因缺乏证据，不能认定此款为支付裕达花园17、18号楼款。关于1996年12月4日中建二局收到的100万元款应否认定为工期奖问题，鉴于裕达公司在支付该款时注明为“工程款”，中建二局签收后并未就此提出异议，其事后出具了注明此款为工期奖的“收据”，但没有证据证明裕达公司收到此据，故中建二局主张材乏证据，不能认定此笔款项为工期奖。在鉴定结论外中建二局另收到的裕达公司所供钢材342．415吨，合计款项1077589．75元，及裕达公司代中建二局向有关部门缴纳的施工管理费、竣工评估押金及其他费用应从应付的工程款中扣除。中建二局对部分罚者已实际交纳，另有部分罚款虽未实际交纳但已签字同意从应付的工程款中扣除，可以认为中建二局对这些罚款予以认可，其已实际交纳的罚款不再返还，已签字同意从应付的工程款中扣除的应从裕达公司应付的工程款中扣除。有关火灾损失中建二局驻工地代表陆林福已签字同意赔偿10万元，此10万元应从应付工程款中扣除。中建二局已退还裕达公司材料款的具体金额双方虽有争议，但有争议的这部分材料中建二局也是按照裕达公司要求调给有关参建单位的，所以这部分退料也应从裕达公司已付工程款中扣除。关于中建二局垫资施工裕达大厦地下三层、地上两层垫资款利息问题，按照双方所签的施工合同约定，垫资施工属于中建二局的义务，在有关合同中双方也没有就是否应当支付利息问题进行约定，且垫资款的具体数额是在诉讼过程中通过造价鉴定才最终确认的，故中建二局的该项主张不予支持。裕达公司已就裕达国贸大厦施工质量等问题另行提起诉讼，故有关保修金问题本案不再涉及。从现有证据看，双方均未完全按照所签合同内容履行自己的义务，互有违约行为，所以中建二局要求裕达公司支付应付工程款的滞纳金主张不予支持。根据双方的实际情况，一审法院查封的滞留在裕达国贸施工现场价值1515117．65元工程材料，判归中建二局所有。本案工程，中建二局已履行完毕的应据实结算，未履行部分不再履行，中建二局应向裕达公司移交按照国家有关规定应当移交的有关施工资料，配合裕达公司办理竣工验收手续。裕达公司应将中建二局交纳的10万元消防安全工程保证金予以退还。据此判决：

（一）裕达公司于判决生效后15日内向中建二局支付工程欠款21293489．25元，并按规定支付相应的利息（利息起算期间自1999年5月27日始，至判决确定的履行期限届满止，利率按同期银行贷款利率计算）；

（二）裕达公司于判决生效后15日内向中建二局返还其垫支的工程材料款400万元，并支付相应的利息（其中300万元的利息起算期间自1995年12月27日始，至判决确定的履行期限届满止，利率按同期银行贷款利率计算；100万元的利息起算期间自1996年1月10日始，至判决确定的履行期限届满止，利率按同期银行贷款利率计算）；

（三）裕达公司于判决生效后15日内支付给中建二局退料款1557676元；

（四）一审法院查封的滞留在裕达国贸施工现场价值1515117．66元工程材料于判决生效后15日内，由中建二局按查封清单接收，不足部分裕达公司支付相应款项；

（五）裕达公司于判决生效后15日内退还中建二局10万元消防安全工程保证金；

（六）中建二局与裕达公司1995年10月12日签订的《郑州裕达国际贸易大厦建设工程施工合同》及其他相关协议未履行部分不再履行，中建二局应于判决生效后15日内向裕达公司移交按照国家有关规定应当移交的有关施工资料，配合裕达公司办理竣工验收手续；

（七）驳回中建二局的其他诉讼请求。案件受理费623000元，中建二局负担415333元，裕达公司负担207667元；鉴定费750000元，中建二局、裕达公司各负担325000元；诉前财产保全费483020元，中建二局负担322013元，裕达公司负担161007元；诉讼财产保全费8096元由裕达公司负担。

中建二局和裕达公司均不服河南省高级人民法院（2001）豫法民初字第8号民事判决，分别向本院提起上诉。裕达公司虽提起上诉，但其未在本院指定的期限内预交二审案件受理费，以被上诉人身份参加本案二审诉讼活动。中建二局上诉称，一审判决对主要事实认定不清，适用法律不当，请求予以撤销，依法改判，并判令裕达公司负担一审、二审全部诉讼费用。主要事实和理由是：

1、鉴于裕达公司在合同规定的期间内对中建二局的结算书未予答复，本案工程各项价款应以中建二局向裕达公司提交的结算书为准，一审判决认定中建二局所报结算只是单方报价，未得到裕达公司认可的说法不成立。因工程工期顺延较长，三方于1998年4月达成就主体工程先行结算的一致意见，中建二局于1998年4月17日向裕达公司提交了《郑州裕达国贸大厦工程土建部分结算书》，但裕达公司对结算报告不予实质性答复。根据《协议条款》第28条规定，裕达公司提出审核意见的时间为接到中建二局竣工结算30日之内，逾期不答复，视为裕达公司认可。三方于1998年4月29日形成的《主体工程经济工作会议纪要》也明确规定，确不能达成一致意见的，谁有问题，谁向定额站打报告，最后以定额站批复意见为准。裕达公司在接到中建二局结算书之后，未在30日内予以确认，也未在30日内提出修正意见，更未在30日内向定额站打报告，这只能依《协议条款》第28条规定认定为逾期不答复，视为认可。本案工程价款的确定应以结算书为准，对工程造价及其具体构成无需鉴定。河南省建筑工程标准定额站所作《鉴定书》存在许多问题，严重影响鉴定结论的准确性和公正性，造成少算、漏计工程款达约4000万元，一审判决对鉴定结论存在的问题未作认真审查。

2、在未经中建二局同意的情况下，裕达公司将由中建二局承包的配套工程肢解发包给了其他单位施工，由此导致的配套工程、装修工程未能按时完工，中建二局当然不应承担任何责任。为确保裕达国贸大厦工程质量，中建二局采取多种先进工艺和施工措施，并顺利通过了裕达公司、中建二局和监理方三方共同组织的基础工程验收和主体工程验收，整体质量达到优良，裕达公司专门为此出具了大厦主体工程质量优良的证明。

3、工程取费标准应按法律的强制性规定执行，而不应按违法的合同约定执行。根据民法通则和合同法的规定，违反法律强制性规定的合同条款一律无效。建设部、国家工商行政管理局《建筑市场管理规定》第二十二条更是明确规定，承发包合同的签订，必须严格执行国家和地方的价格政策、计价方法和取费标准。任何单位和个人都不得随意扩大计价的各项标准，不得任意压价、抬价或附加不合理条件。在签订合同时，裕达公司利用业主优势违反法律规定将工程取费标准自一类降为二类，相差740万元左右。

4、工程造价中应当计取裕达公司肢解工程管理费和配合费3459849元。1996年4月22日建设部和国家工商局就联合发出过《关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包的通知》，严禁建设单位肢解分包工程。郑州市建设委员会［郑建价字（1997）16号］《关于处理肢解工程费问题的若干规定》第二条规定，建设单位在发包工程时若将单位工程中的某一项或者某几项分项工程，直接发包给其他施工企业或专业厂家承建，主体承包单位应按单位工程原施工图纸全部设计项目的定额直接费和规定费率标准计取费用，然后再退减肢解发包部分的工程直接费。此外，主体承包单位还应以肢解部分的定额直接费为基数，计取3％的配合费。中建二局承包范围为地基、主体、部分初装修及部分设备安装工程，其余均由裕达公司强行肢解分包给十几家施工单位，在监理例会时，裕达公司及监理公司再三要求中建二局起到总承包的作用。中建二局在工程施工中也应要求负担了大量管理和配合工作，各参建单位不仅仅是机械配合，而是全方位的管理、协调及配合。所以中建二局有权要求按照“郑建价字（1997）16号”文件的规定计取肢解分包工程管理费3459849元。

5、在确定超高费等有关费用计取系数时，应在准确理解定额文字表述的基础上严格按照定额规定执行而不能随意确定。《河南省建筑装饰定额（99版）》说明对主体工程超高费规定，单独装饰及再次装饰工程按建筑工程预算定额第十五分部相应子目中人工及其他材料费乘以系数0．2，机械费乘以系数0．1。单位主体与装饰由两家施工单位分别施工时，装饰施工单位按上述标准计取超高费，余下部分应为主体施工单位计取超高费。鉴定单位关于凡主体与装饰由两家施工时，计取超高费应一律先扣除装饰部分的20％的理解是错误的。主体与装饰由两家施工时，计取超高费应扣除装饰部分的比例不是20％，而是13％，主体施工单位应计取的超高费比例应为87％，累计应增调262万元。

6、预算外签证用工及业主借工单价应按每工日50元而不是每工日19元计取。鉴定机构对裕达公司提交一审法院的结算书中认可的预算外签证（包括每工日50元）均按裕达公司意见进行鉴定，对其未认可的预算外签证部分进行了鉴定，但预算外签证用工及业主借工单价仅按照定额计取。考虑到市场行情，中建二局于1996年8月25日致函裕达公司及监理公司，申报预算外签证用工及业主借工每工日50元，并在函件中注明应在三日内予以答复，逾期即视为确认。裕达公司和监理公司当日签收该函，但在三日内未作任何答复，据此应认为当事人已就此问题达成一致，应按该标准计取，累计增调1012500元。

7、1998年8月份暖通工程造价1001245元应全额支付中建二局，即使该月的工程价款已由裕达公司与洋浦公司单独结算，也不应转嫁到中建二局身上，应由裕达公司与洋浦公司另行解决。

8、一审法院将查封的1511765元工程材料直接判给中建二局不当，应将该部分工程材料退还给裕达公司，由其另行支付相应款项。

9、一审法院还错误地将裕达公司已经支付并且在一审诉讼中自认的100万元工期奖认定为工程款。

10、将裕达公司已经支付的40万元裕达花园17、18号楼工程款认定为本案裕达大厦工程款。

11、裕达公司作为工程的发包方，不具有行政执法部门的职能，无权对承包方进行罚款，双方所签合同中也没有专门约定，中建二局提出这部分罚款属于裕达公司滥用业主优势进行的非法罚款以及强行要求支付火灾赔偿等款项累计410800元，不应将上述款项从工程款中扣除。

12、鉴定结论中漏计了1999年5月25日以后进行电缆安装造价为629300元的工程量，应予增调。

13、一审判决认定双方均有违约行为是错误的，裕达公司拒不按期足额支付工程进度款、拒不及时返还中建二局垫资工程款和材料款、擅自将承包范围工程肢解分包、拒不办理结算等行为严重违反合同约定，中建二局严格按照合同履行了义务，应按有关司法解释规定每日万分之四的标准承担逾期付款违约金1957．3392万元。

裕达公司答辩称，1、1998年4月29日三方形成的《主体工程经济工作会议纪要》证明裕达公司对中建二局提出的结算书在30日内已经有明确不予认可的答复。

2、一审法院依职权委托的鉴定事实清楚，依据准确，结论应予确认。

3、取费标准是双方当事人协商一致的合意表示，是中建二局为追求自身企业利益而签订的，中建二局单方承诺给予优惠条件，证明裕达公司没有利用业主优势压价，有关取费标准的约定没有违背任何法律强制性规定。

4、工程质量问题裕达公司已另案起诉，一审法院已明确不属于本案讼争范围。

5、中建二局要求按照合同签订后的行政规章向裕达公司主张肢解工程管理费、配合费等，没有法律依据。

6、没有证据证明双方已就计取预算外签证用工及借工达成一致，一审法院依照定额计取，没有违反法律规定。

7、裕达公司对洋浦公司工程款只能有一次支付义务。

8、一审法院将工程材料判给中建二局符合公平合理、物尽其用的民事行为习惯。

9、中建二局没有依照合同约定完成义务，没有合法证据证明工期延误近400天属于裕达公司过错，更不能证明系不可抗力造成，一审判决认定中建二局有违约行为是正确的。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院认为，中建二局与裕达公司于1995年10月12日签订的《郑州裕达国际贸易中心大厦建设工程施工合同》系由《建设工程施工合同协议条款》、《补充条款》、《建设工程施工合同条件》三份合同组成，上述合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均具有约束力，一审法院认定为有效是正确的。关于本案工程造价是以中建二局提供的结算书还是以一审法院委托鉴定机构所作鉴定结论作为依据的问题，双方在合同中虽对裕达公司审核结算书的期限作了约定，但在中建二局于1998年4月17日提交《郑州裕达国贸大厦工程土建部分结算书》的12天后，即同月29日中建二局、裕达公司及监理公司三方召开了经济工作会议，研究本案讼争工程并决定共同进行工程盘点和工程款审核结算的核对工作，虽因种种原因该工程结算的核对工作没有进行下去，但这已表明裕达公司没有认可结算书，双方在合同中约定的认可结算书的条件尚未成就。故一审法院没有以中建二局向裕达公司提交的土建部分结算书作为认定该部分工程造价的依据，依职权委托鉴定机构对有关工程造价进行鉴定，并无不妥。一审期间，该院已组织双方当事人多次质证，由鉴定机构就有关情况作了说明，并根据质证情况对鉴定结论作了相应调整；二审中，中建二局没有对一审法院委托的鉴定机构资质和程序提出异议，亦未请求对所涉工程造价进行重新鉴定，只是提出以其向裕达公司提交的土建部分结算书作为认定该部分工程造价依据的同时，对该鉴定结论中的部分内容提出异议并提交了相关证据。经二审法院合议庭组织双方当事人对有关证据进行质证，对相关事实进行核对，在对有证据证明的属于计算方法涉及的相关内容进行相应调整后，有关鉴定结论可以作为认定本案讼争工程造价的基本依据。关于本案工程款取费标准是按一级取费还是按二级取费问题，中建二局提出其属一级企业应按一级取费，合同约定按二级取费属于违法条款，按两级标准取费相差740万元应予补齐；经查1991年11月21日建设部发布的《建筑市场管理规定》属于部门规章，本案双方当事人就工程取费标准的约定虽与上述规章中有关不得任意压价、抬价或附加不合理条件的规定不符，但没有违反法律和行政法规的强制性或者禁止性规定，而且有关约定属于双方在平等自愿的基础上达成的优惠条件，鉴定机构在鉴定结论中以双方合同约定取费标准计价，并无不妥，中建二局主张所签合同中有关取费标准的约定条款无效的请求，于法无据，本院不予支持。关于中建二局应否收取裕达公司肢解工程管理费问题，一审期间，河南省郑州市建设委员会造价管理办公室在答复一审法院咨询时称，中建二局不是总包单位，只是承包了裕达公司肢解工程的一部分，裕达公司和中建二局之间不存在肢解工程关系，中建二局不应提取肢解工程管理费，故中建二局要求计取346万元肢解分包工程管理费的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于超高费应否增调的问题，中建二局提出一审法院委托的鉴定机构曲解了定额规定，错误地将分包和剩余的超高费按该部分工作量全部扣除，只应扣除此部分超高费中的人工费；单位主体与装饰由两家施工单位分别施工时，装饰施工单位按上述标准计取超高费，余下部分应为主体施工单位计取超高费。但一审法院委托的鉴定机构经复核已对该部分费用进行了调整，中建二局上诉请求提出应增加262万元超高费，但在二审质证中没有提出新的有证明力的证据，依据不充分，本院不予支持。关于应否计取配合费问题，因中建二局和裕达公司均没有提交有关分包工程图纸和结算资料以及分包工程费的证据，一审法院委托的鉴定机构无法计算；二审期间，中建二局提出总体承包单位均应按单位工程施工图全部设计项目的定额直接费和规定费率标准计取3％配合费用，因河南省郑州市建设委员会造价管理办公室在答复一审法院咨询时称，裕达公司和中建二局之间不存在肢解工程关系，且中建二局提供的其与其他施工单位之间的配合工作量及费用情况证据不充分，故中建二局请求调增3643535元配合费，证据不足，本院不予支持。关于洋浦公司1998年8至9月份施工的空调、水及通风安装工程造价1001245元支付问题，该部分费用系重复结算，中建二局已将应付该部分劳务费等款项支付给洋浦公司，裕达公司又与洋浦公司直接结算，属于裕达公司自身工作中的问题，与中建二局无关，故中建二局提出裕达公司重复支付给洋浦公司的工程款项应由裕达公司自行解决、并应在支付工程款中增调1001245元的理由成立，本院予以支持。关于预算外签证用工及业主借工每工日是按50元还是19元计算问题，中建二局在有关函件中注明应在3日内答复，逾期即视为收文单位予以确认，裕达公司和监理公司于当日签收该函后3日内未做答复；裕达公司在一审期间提交的由其自行编制的《结算书》中对此也已自认；鉴定结论中也列举了50元和19元两种计算标准供法院采用，故中建二局提出不应按每工日19元的定额计取而应按每工日50元计算，累计应增调工程款1012500元的理由成立，本院予以支持。关于中建二局1996年3月8日收到的40万元是否为裕达花园17、18号楼补偿款问题，因双方没有就该项工程签订书面合同，有关款项支付问题证据不足，无法认定裕达公司是否支付该笔款项，但鉴于双方对裕达花园17、18号楼工程施工事实不持异议，在裕达公司不能证明已经支付上述工程款项的情况下，即有义务支付该笔款项，中建二局提出一审判决不应在工程款中减去40万元的理由成立，应予支持。关于1996年12月4日中建二局收到100万元应否认定为工期奖问题，虽然1996年12月4日裕达公司向中建二局支付了100万元，中建二局为此出具的“收据”上也注明此款为工期奖，裕达公司在一审期间提交的已付工程款证据材料中亦注明该100万元属于工期奖，但双方于2000年3月就工程款拨付情况进行核对时，已确认该笔款项为工程款，中建二局当时没有提出异议，因此中建二局又提出一审法院不应将该笔款项认定为已付工程款，应调增工程款100万元的理由不成立，本院不予支持。关于罚款和火灾赔偿款问题，裕达公司作为工程的发包方，不具有行政执法部门的职能，无权对承包方进行罚款，双方所签合同中对此又没有专门约定，故中建二局提出这部分罚款属于裕达公司滥用业主优势进行的非法罚款以及强行要求支付火灾赔偿等款项，不应从工程款中扣除上述410800元款项的理由成立，本院予以支持。一审法院查封的滞留在裕达国贸施工现场价值1515117．65元工程材料属于裕达公司所有，当双方发生纠纷未再施工时，该部分材料应归裕达公司，在中建二局未同意以该部分材料折抵相应工程款的情况下，一审法院将该部分材料直接判归中建二局所有并扣减相应工程款不当，应予纠正。关于鉴定结论中是否漏计1999年5月25日以后的工程量造价为629300元问题，一审法院委托的鉴定机构经复核认为中建二局在1999年5月25日之后完成的安装工程量为电缆安装方面的电缆绝缘强度测试记录，与工程量计算无直接联系，不能作为量化计算的依据；二审中，中建二局虽对该部分提出异议，但在质证中未提供新的有证明力的证据推翻一审法院委托鉴定机构所作的说明和认定，故对该请求部分本院不予支持。关于违约责任问题，中建二局虽在二审期间提交了裕达公司图纸不到位、设计变更提供不及时、业主设计环境、业主分包和不可抗力等因素造成应顺延工期396天的证据目录和清单，但在庭审质证中未提出证据原件或者复印件。中建二局在一审中未就其主张裕达公司承担违约责任问题提起诉讼请求，也没有预交相应的诉讼费用，一审法院没有对裕达公司提出的工期违约和质量违约反诉予以审理，并告知其另诉解决，表明一审法院对双方的违约责任问题没有进行实体审理。双方提出的涉及合同履行中的违约责任问题是一个整体，应一并审理。裕达公司在被一审法院告知有关工期违约和质量违约问题不在本案审理范围后，已经另行起诉。为便于查清双方的违约行为、过错程度以及违约责任的承担等，中建二局应在该案中通过明确提出反诉的途径予以解决。将双方当事人都提及的违约责任问题另案解决，便于查清事实，分清责任，公平合理，符合本案的实际情况，亦不违反民事诉讼法的有关规定。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持河南省高级人民法院〈2001〉豫法民初字第8号民事判决第二项、第三项、第五项、第六项和第七项。

二、变更河南省高级人民法院〈2001〉豫法民初字第8号民事判决第一项为：裕达公司于本判决生效后15日内向中建二局支付工程欠款25633151．90元，并支付相应的利息〈自1999年5月27日起至本判决确定的履行期限届满止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算〉。

三、撤销河南省高级人民法院〈2001〉豫法民初字第8号民事判决第四项。

一审案件受理费、鉴定费、诉前财产保全费、诉讼财产保全费，按一审判决执行；二审案件受理费623000元，由中建二局负担498400元，裕达公司负担124600元。本判决为终审判决。审判长 程新文

代理审判员 贾劲松 代理审判员 关 丽

二○○二年八月二十三日 书记员 胡晓菲

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第二篇：解析关于福州市市政工程公司诉曾华燕拖欠工程款纠纷上诉案

福州市市政工程公司诉曾华燕拖欠工程款纠纷上诉案

上诉人(原审被告)福州市市政工程公司，住所地福州市群众路。

法定代表人薛爱田，经理。

委托代理人吴格、龙宇飞，福州闽天律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)曾华燕，男，1952年8月22日出生，汉族，住福建省长乐市古槐镇感恩村新街67号。

委托代理人张铨钦，福州福民律师事务所律师。

上诉人福州市市政工程公司因建筑、修缮工程合同欠款纠纷一案，不服福州市台江区人民法院(1997)台初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的法定代表人薛爱田及其委托代理人吴格、龙宇飞，被上诉人曾华燕及其委托代理人张铨钦等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，原告曾华燕与被告市政公司之间有长期的建筑、修缮工程业务往来。1993年前，原告曾华燕均以长乐古槐建筑工程公司名义承接被告市政公司的建筑、修缮工程项目。原告承建的每项工程竣工后均由被告市政公司基建科有关人员验收审核完毕并将工程决算单报送公司财务科。经财务科审核后重新书写一份修缮清单交给原告，累计工程项目15个，金额168657元。1994年

1月25日，原告曾华燕根据被告市政公司财务科开具的清单从其挂靠单位福州市红光建筑工程队开出发票，并要求被告付款，适逢被告领导班子更换，虽然有关人员在发票背面签名，但原法定代表人未签署意见，致使原告未能领到工程款。此后，原告多次找有关人员及被告方现任经理追讨，被告方均以前任未移交、帐面上未挂帐为由拒付，双方引起纠纷，原告诉至本院。

原审法院认为，原、被告双方口头达成的建筑、修缮工程合同，原告已履行自己的义务，应认定为有效的民事法律行为。被告方财务人员依据决算单重新列出的工程项目、金额交给原告，应认定为原告已完成工程项目，被告理应支付工程款。被告方法定代表人的更换不影响合同的履行，现被告方以领导交接时未移交，帐上也无此项挂帐为由拒付是不对的。为此，对原告的诉讼请求依法予以支持，被告应按清单和发票所开具金额将所欠工程款168657元，付还给原告，并承担自1994年1月25日起至还清欠款之日止期间的利息。被告提出本案已超过诉讼时效与事实不符，不予采纳。判决：被告市政公司应于本判决生效之日起十日内将欠款168657元付给原告曾华燕并支付延期付款期间的利息(利息以欠款金额日万分之四计付，从1994年1月25日起计至本判决规定的还款之日止)。上诉人诉称：

1、原审法院对被上诉人究竟是挂靠长乐古槐建筑工程公司，还是福州市红光建筑队认定不清;且被上诉人以其个人名义提起诉讼不符合最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条的规定;

2、被上诉人提供的修缮清单(复印件)和发票不足以支持其主张，原审法院收集的证人证言也不能支持被上诉人的主张;

3、从被上诉人开出发票的1994年1月25日起算，被上诉人的起诉已逾诉讼时效。请求二审法院撤销原审判决、依法改判，驳回被上诉人的起诉。

被上诉人辩称：

1、在与上诉人的长期业务往来中，被上诉人确是挂靠长乐古槐建筑工程公司，但由于本案所涉及的建筑、修缮工程较小，为减少挂靠费用，才改为挂靠福州红光建筑工程队;

2、上诉人有关人员在发票上签字的事实和原审法院收集的证人证言，既证明了上诉人结欠被上诉人168657元工程款的事实，又证明了被上诉人数年来不间断找上诉人交涉，时效已中断的事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原审法院查明的事实属实。

本院另查明，被上诉人所持有的修缮清单系复印件，原件已丢失，但该修缮清单复印件经上诉人原会计林丽玲辨认，确认系其所书，并证明该修缮清单是为了结算工程款而根据十几份决算单制作的;被上诉人所持有的发票上有当时上诉人分管、经办基建工作的有关人员签字。其中上诉人基建科干部陈亦正在接受原审法院的调查时还证明被上诉人多年来都在向上诉人追讨本案讼争工程款。本院还查明，福州市红光建筑工程队已出具证明，确认被上诉人承接上诉人的修缮工程期间挂靠在该工程队。

本院认为，被上诉人提交的修缮清单虽系复印件，但其与发票和原审法院收集的证人证言可以互相印证，根据这些证据可以认定被上诉人已完成了修缮清单上所记录的修缮工作，且数年来不断向上诉人追讨讼争工程款。被上诉人的挂靠问题不能成为上诉人拒付工程款的理由。因此，上诉人应当将所欠的168657元

工程款给付被上诉人，并支付利息。上诉人提出本案已逾诉讼时效的主张不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持;上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费4910元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

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第三篇：上海海厦房地产发展有限公司与上海英达莱置业有限公司财产权属纠纷上诉案专题

上海海厦房地产发展有限公司与上海英达莱置业有限公司财产权属纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院民事判决书

（2005）沪一中民二（民）终字第2746号

上诉人（原审被告）上海海厦房地产发展有限公司。

法定代表人周春华，董事长。

委托代理人吴海，上海市光大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）上海英达莱置业有限公司（原名上海医药集团房地产有限公司）。法定代表人朱翔，董事长。

委托代理人李慈玲，上海市理诚律师事务所律师。

原审第三人上海新长宁集团建筑装饰实业有限公司。

法定代表人许景武，董事长。

委托代理人严继成，上海市中天律师事务所律师。

上诉人上海海厦房地产发展有限公司因财产权属纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2004）长民三（民）初字第1270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年11月8日受理后依法组成合议庭，于2005年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人上海海厦房地产发展有限公司之委托代理人吴海、被上诉人上海英达莱置业有限公司之委托代理人李慈玲、原审第三人上海新长宁集团建筑装饰实业有限公司之委托代理人严继成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，1994年7月14日，上海昭化路住房改建办公室与上海沪康房地产实业公司（以下简称沪康公司）签订参建协议两份，两协议约定：沪康公司参建昭化路改建基地建筑面积948.45平方米，计划造价暂定为每平方米4，120元（人民币，下同）；付款方式为已收房款400，000元，基础完工时再付总价的80％，余款在结构封顶时一次性付清；该房属产权房，应于九六年一季度交付使用，办理进房有关手续费用由沪康公司承担。1996年1月10日，上海海厦房地产发展有限公司（以下简称海厦公司）与沪康公司签订补充协议一份，协议约定：海厦公司提供基地内6号房东单元201、202、203、601、603、801室六套房屋，共计建筑面积为919.60平方米，造价暂定为每平方米4，120元，总计造价3，788，752元；沪康公司首期已付款1，800，000元，第二期房屋结构封顶时应再支付1，610，000元，余款378，752元待交房时一次性付清；基地交房日期为同年6月；补充协议与原协议相矛盾处以本协议为准，未作说明的按原协议执行。1997年9月25日，海厦公司与上海巍城房地产实业公司（以下简称巍城公司）签订补充协议，协议约定：将原基地内6号房东单元201、202、203、601、603、801室六套房屋，合计建筑面积919.60平方米调整为基地内6号房东单元201、202、203、601、602、603室六套房屋，合计建筑面积983.60平方米，闭口价每平方米4，120元，总计造价为4，052，432元；海厦公司为补偿巍城公司的经济损失，愿意从九七年四月至九八年四月按实际投资额的10.98%年息赔偿；交房日期为一九九八年四月底；已付昭化路房款3，300，000元，余款752，432元待交房时按实际面积结算，抵扣赔偿款后结清。1998年11月12日，海厦公司与巍城公司又签订补充协议，协议约定：双方同意参建昭化路518弄基地的6号房东单元201、202、203、601、602、603室和2号房西单元203室共七套房屋，合计建筑面积976.63平方米，闭口价每平方米4，120元，总计造价为4，023，700元；巍城公司已付参建费3，300，000元，余款723，700元待交房时按实际面积结算，扣除补偿金后结清；海厦公司愿意从九七年四月至九八年四月按

实际投资额的10.98%年息赔偿362，300元；最迟交房日期为98年12月底。1999年6月30日，海厦公司与第三人上海新长宁集团建筑装饰实业有限公司（以下简称新长宁公司）签订协议书，确认昭化路基地一切债权债务由海厦公司负责处理，与第三人新长宁公司无关；双方同意对剩余商品房，销售税金和管理费用由海厦公司负担。2000年10月31日，第三人新长宁公司取得本市昭化路518弄1-8号的房地产权证。2001年9月16日，海厦公司开具单位空屋调用单，将本市昭化路518弄1号201、202、203、601、602、603室及518弄6号203室，建筑面积合为980平方米计七套房屋调拨上海英达莱置业有限公司（以下简称英达莱公司）使用。

2002年3月21日，英达莱公司以海厦公司既未交付房屋又不办理产权转移手续为由提起诉讼，要求海厦公司交付本案讼争之全部房屋并赔偿经济损失543，510元（案件编号：（2002）长民三（民）初字第310号）。审理中，经长宁法院主持调解，双方达成调解协议：

1、海厦公司应于2002年6月15日之前交付英达莱公司本案系争七套房屋；

2、英达莱公司支付海厦公司参建款107，922.80元；

3、案件受理费33，039元，由双方各半负担。调解书生效后，英达莱公司依约于同年6月3日支付海厦公司参建款107，922.80元。因海厦公司未履行调解书所确定之交付义务，英达莱公司于2002年7月2日申请强制执行（案件编号：（2002）长执字第1528号）。同年7月24日，该案以自觉履行方式结案。

2004年7月，英达莱公司以海厦公司既未交付房屋，亦未办理系争房屋的权利交付为由诉至法院，请求确认其参建之位于本市昭化路518弄6号东单元（现为518弄1号）201室、202室、203室、601室、602室、603室以及同弄2号西单元（现为同弄6号）203室为产权房，由海厦公司及新长宁公司协助办理上述房屋之产权移转登记。海厦公司认为双方实际是使用权房买卖，海厦公司开具调拨单，实际交付房屋。不同意英达莱公司的诉讼请求。第三人新长宁公司认为参建合同与其无关，其无义务协助办理过户。

原审中另查明，1995年3月16日，英达莱公司（原上海医药集团房地产有限公司）与上海石化安装检修工程公司签订协议，同意上海石化安装检修工程公司参建其昭化路基地建筑面积800平方米，参建价格合计436万元。2001年2月25日，英达莱公司与上海石化安装检修工程公司签订补充协议，补充协议约定：参建面积由原800平方米变更为412.49平方米，套数由原六套变更为三套；上海医药集团房地产有限公司同意已支付的150万元参建款作为昭化路518弄1号201、202、203室三套房屋的总房款。同日，上海医药集团房地产有限公司根据上海石化安装检修工程公司的要求，开具单位空屋调用单将本市昭化路518弄1号201、202、203室三套房屋调拨给上海建设机电安装有限公司使用。同年6月6日，海厦公司下属的物业管理部开具房屋交付使用确认单，通知第三人为上海建设机电安装有限公司办理入户手续。同年6月13日，该三套房屋已办理进户手续，上海建设机电安装有限公司已实际入住，然尚未办理产权过户。

又查明，1996年12月31日，上海沪康房地产实业公司经国家工商行政管理部门核准撤并重组为上海巍城房地产实业公司，后又变更为上海医药集团房地产有限公司。2003年11月3日，上海医药集团房地产有限公司经国家工商行政管理部门核准更名为上海英达莱置业有限公司。2001年7月20日，上海海厦房地产发展总公司经国家工商行政管理部门核准更名为上海海厦房地产发展有限公司。

原审审理后认为，英达莱公司与海厦公司对于存在房屋参建合同关系，均无异议，应当确认双方的合同关系成立。因房屋参建协议实为房屋买卖合同，故根据法律规定，合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。同时，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因本案系争协议订立于《中华人民共和国城市房地产管理法》施行之前，并不违反

当时法律法规的禁止性规定，且已实际履行，现系争协议所涉之房屋权利已登记为第三人所有，故应当确认系争协议为有效。协议有效，各方当事人均应全面履行合同项下之义务。协议中已明确约定：系争房屋属产权房，并对于单价每平方米4，120元及履行期限均作出了约定。该意思表示应为协议双方之真实意思，双方当事人应当按约履行。现海厦公司抗辩认为，其仅负有交付系争房屋使用权之义务，并无证据佐证，且与协议约定不合，亦于其对于同一基地上其他合同之现实履行不合，并无事实依据，有违诚实信用原则，不予采信。鉴于系争房屋之实物交付已为生效法律文书所确定并已实际履行，但海厦公司却未完成系争房屋之权利交付，显已构成违约。虽然其中三套房屋已由英达莱公司实际转让他人使用，但依合同相对性原则，海厦公司仍应当负有协助英达莱公司办理协议约定之全部房屋产权移转登记的交付义务。虽然第三人并非系争协议一方当事人，但其作为系争房屋的所有权人，对于系争房屋所在基地的债权债务承担，以及协助办理产权过户与海厦公司有明确的约定，应当从其约定，故而其有义务协助办理产权登记之移转。第三人以其与海厦公司之间约定，对抗英达莱公司权利之行使，并无法律依据，不予采信。至于第三人在承担民事责任后的权利救济，可另行依据与海厦公司之间的约定追偿，与本案并非同一法律关系，第三人的该项抗辩不成立。英达莱公司要求海厦公司及第三人共同协助办理系争房屋产权转移登记之诉讼请求，符合合同依据，应当予以准许。英达莱公司的其余诉讼请求，并无依据，不予准许。

原审法院于二○○五年六月七日作出判决：上海海厦房地产发展有限公司及第三人上海新长宁集团建筑装饰实业有限公司应协助上海英达莱置业有限公司办理位于本市昭化路518弄1号201室、202室、203室、601室、602室、603室及518弄6号203室的产权转移登记，于判决生效之日起三十日内履行完毕。案件受理费22，407.60元，由上海海厦房地产发展有限公司负担。

判决后，海厦公司不服，向本院提起上诉。诉称：

1、沪康公司是吊销不是注销，并没有如原审法院查明的沪康公司撤并重组为巍城公司，上诉人认为沪康公司、巍城公司及本案的被上诉人英达莱公司是完全不同的主体。沪康公司在1994年7月14日与上海昭化路住房改建办公室签订的参建协议中约定的房屋性质为产权房，不能适用到上诉人与巍城公司签订的协议中。上诉人与被上诉人发生合同关系是从1997年9月25日签订协议开始，此时的房地产管理法已经实施，由于上诉人与被上诉人签订的合同中所涉的标的物不是上诉人所有，故上诉人将不属自己的财产处分，并与被上诉人签订参建协议，显然协议无效。

2、虽然上诉人与第三人之间签订过协议，但双方约定的是办理55套房屋的产证过户手续，不包括被上诉人的7套房屋，上诉人无法履行交付房屋权利的义务。况且被上诉人购买的是使用权房屋，上诉人已经按照使用权房屋开具住房调配单给了被上诉人，而且被上诉人将3套房屋调配给案外人，案外人依据调配单办理了入户手续，说明被上诉人完全可以按照房屋调配单办理入户手续。

3、被上诉人已经就系争的7套房屋提起诉讼，要求上诉人履行交房义务，诉讼中双方调解结案，法院也是以自愿履行方式审结执行案件，故被上诉人再提起本案的诉讼，系重复诉讼，应予驳回。原审法院判决错误，请求二审法院撤销原判，依法改判，驳回被上诉人在原审中的诉讼请求。

被上诉人英达莱公司辩称：被上诉人在2002年起诉上诉人时，上诉人对被上诉人的主体并没有异议，并与被上诉人协商调解解决，而且被上诉人参建购买房屋，并没有违反当时的法律，参建协议有效。双方在协议中明确房屋的性质是产权房，因此上诉人应当交付的房屋是产权房，鉴于该地块的历史原因，产权在第三人名下，而且上诉人与第三人之间就产权办理有约定，故第三人应当履行协助义务。原审法院判决正确，请求二审法院维持原判。原审第三人新长宁公司辩称：第三人与上诉人之间的协议仅对55套房屋约定由第三人协助上诉人办理产权过户，第三人也履行了与上诉人之间的协议，而系争的7套房屋是上诉人与被上诉人之间的合同关系，与第三人无直接关系，第三人对系争的7套房屋没有协助办

理产权证的义务。

经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

二审审理中，上诉人海厦公司提供沪康公司的企业信息查询结果一份，该公司目前企业状态为吊销，以证实沪康公司主体至今存在，与被上诉人英达莱公司的主体并存，故上诉人与沪康公司之间的协议和上诉人与巍城公司之间的协议无关联性；被上诉人英达莱公司对该份书证的真实性没有异议，但认为沪康公司是撤并重组为巍城公司，海厦公司之后与巍城公司签订补充协议，是在认可沪康公司变更为巍城公司前提下签订的协议，上诉人与沪康公司之间的权利义务转移至巍城公司名下，故沪康公司的企业状态与本案无关联性。第三人新长宁公司对该份书证的真实性无异议，对上诉人证明的内容也无异议。本院认为，被上诉人英达莱公司在原审中提供了经工商行政主管部门核准的沪康公司撤并重组为巍城公司的企业工商变更资料，而巍城公司、上海医药集团房地产有限公司系本案被上诉人英达莱公司的前身，对沪康公司、巍城公司与上诉人海厦公司之间签订的协议是承继法律关系，故上诉人主张其与被上诉人英达莱公司之间的合同关系从1997年9月签订时起算，上诉人与沪康公司的参建协议内容与本案无关联性，本院不予采纳。

本院认为，上诉人海厦公司与被上诉人英达莱公司就系争的7套房屋签订的参建协议，并没有违反当时的法律规定，故原审法院认定参建协议有效并无不当。从参建协议内容来看，名为参建实为房屋买卖合同，故双方应当按照协议的约定履行。被上诉人英达莱公司购买系争的7套房屋，享有对系争7套房屋的所有权，故被上诉人英达莱公司在房款付清后，上诉人海厦公司有履行交付房屋的义务。所谓房屋的交付，既包括实物交付，也包括权利交付。上诉人海厦公司认为被上诉人英达莱公司购买的是房屋使用权，因双方在协议中并没有特别约定，且不符合房屋买卖合同的法律规定，故其抗辩不能成立。上诉人海厦公司应当履行为被上诉人英达莱公司办理房屋产权转移相关手续。考虑到该地块在建设过程的特殊情况，包括系争7套房屋在内的房屋所有权证均在第三人名下，故第三人对所涉该地块上的房屋存在协助办理产权转移登记的义务。第三人以仅与上诉人存在合同关系，与被上诉人无法律关系为由，不同意承担协助义务，本院不予采信。虽然被上诉人英达莱公司在本案诉讼之前与上诉人海厦公司之间就本案系争的7套房屋进行诉讼，并经法院调解、执行解决，因该案件系参建协议纠纷，第三人没有参与诉讼，而本案系上诉人主张系争7套房屋的所有权纠纷，系不同的法律关系，故上诉人海厦公司、第三人新长宁公司主张被上诉人重复起诉，本院不予采信。原审法院所作判决正确，本院予以维持。上诉人海厦公司的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币22，407.60元，由上诉人上海海厦房地产发展有限公司负担。本判决为终审判决。

审 判 长羊焕发

审 判 员施菊萍

代理审判员郑卫青

二00五年十二月二十一日

书 记 员夏琦萍