并购中股权质押问题

第一篇：并购中股权质押问题

并购中股权质押问题的专题分析

由于我国公司法、担保法及相关司法解释对股权质押的规定不尽明确，在实践中也易于产生分歧 和纠纷，新出台的物权法对股权质权设立的规定也有一定变化，本文借此就股权质押进一步梳理 分析，以期裨益我国担保制度的完善。

一、概述

股权质押，是一种担保方式，即为担保债务的履行，债务人或者第三人依法将其股权出质给债权 人，债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该股权优先受偿。这里的“股权”既包括有限责任公司的股东出资，也包括股份有限公司的上市或非上市股票；股权 的所有人为出质人，既可能是债务人也可能是第三人；债权人为质权人，其“优先受偿”主要指在 债务人不履行债务时，依法变卖、拍卖出质股权后优先于出质人的其他债权人受偿所得价款的权 利。

由于在股权质押期间，除转让股权和收取红利受到一定限制外，出质人的其他股东权利基本不受 影响。因此股权质押是担保人非常好的选择，在不具备其他形式担保条件时更是如此；如果出质 的是挂牌上市的股票或者优质公司的股份，则债权人不必过于担心该股权的流动性。所以，尽管 在实践中还存在诸多问题，但股权质押还是有着广泛的应用前景。

股权质押涉及的主要问题，可归纳为： 什么样的股权可以出质？股权质押如何设定？股权质押对 各方的拘束力如何？股权出质人如何承担担保责任？简言之，即股权质押的限制、股权质押的设 定、股权质押的效力以及股权质权的实现等问题。

二、股权质押的限制

我国对股权质押的限制，可分为直接限制和间接限制。

直接限制即直接对质押的股权或者质押条件进行法律限制，如规定：

1）公司不得接受本公司的 股票作为质押权的标的；

2）管理层受让企业国有产权时，不得向包括标的企业在内的国有及 国有控股企业融资，不得以这些企业的国有产权或资产为管理层融资提供质押；

3）国有股东 授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押，用于质押的国有股 数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的 50％，且必须事先进行充分的可行性论证，明确 资金用途（不得用于买卖股票），制订还款计划，并经董事会(不设董事会的由总经理办公会)审 议决定；

4）外商投资企业的投资者不得质押未缴付出资部分的股权，经企业其他投资者同意 质押股权的，还须经审批机关批准和备案，否则质押行为无效；

5）证券公司向商业银行股票 质押贷款时，质押的股票不得是上一年度亏损的上市公司股票、前六个月内股票价格的波动幅度（最高价/最低价）超过 200%的股票、证券交易所特别处理或停牌、除牌的股票。

对股权质押的间接限制，主要表现为我国对股权转让的限制。因为股权质押的潜在后果，就是在 债务人不偿还债务时，可以折价或者拍卖或协议转让出质股权。我国担保法也明确限定“依法可 以转让的股份、股票”可以质押，以有限责任公司和股份有限公司的股份出质的，适用公司法股 份转让的有关规定。是故，股权质押与股权转让两者密不可分，“依法可以转让”是股权质押的必要前提。但基于法人治理、国有资产保值、国家经济安全等考虑，我国公司法以及外商投资、证券监管及国有资产 管理等部门对股权转让进行了诸多限制，客观上起到了限制股权质押的后果。

如针对有限责任公司规定，公司股东向股东以外的人转让股权，应经其他股东过半数同意。针对 股份有限公司规定：

1）发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公 开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

2）股 东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行记名股票转让的股东 名册变更登记。

3）在任职期间，公司董事、监事、高级管理人员每年转让的股份不得超过其所 持有本公司股份总数的百分之二十五； 所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转 让；在离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份； 本人承诺一定期限内不转让所持本公司股份并在该期限内的，不得转让其股份。

4）持有上市 公司 5%以上股份的股东，不得在买入后六个月内将该股份卖出。

5）在上市公司收购中，收购 人对所持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的六个月内不得转让。

如针对国有股权转让规定，国有股权转让需经有关国有资产监督管理机构批准。转让全部国有股 权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，需报本级人民政府批准。再如针对外商投资企业限定：

1）未经合营各方同意，中外合资经营企业的股东不得转让股权；

2）在不符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策的情况 下，境内企业股东不得向外国投资者转让股权 ；

3）外商投资股份有限公司股东转让股权，不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本 的 25%，发起人股份的转让则还须在公司设立登记 3 年后进行，并经公司原审批机关批准 ；

4）如果股权转让导致中国自然人成为外商投资企业的股东，则外商投资企业的外方股东不得 将其股权转让给中国自然人 ；

5）向实施战略投资的外国投资者转让上市公司 A 股，该外国投资者首次投资完成后取得的股 份比例不低于该公司已发行股份的百分之十（特殊行业有特别规定或经相关主管部门批准的除 外），且该投资者取得的上市公司 A 股股份三年内不得转让。因此，要有效设定股权质押，各方就必须认真对待上述及类似有关股权质押与转让的法律限制。而由于股东可通过公司章程依法限制股权转让和股权质押，质押各方还必须同时审查公司章程。否则，整个担保方案可能因质押合同或股权出质的效力问题而功亏一篑。

三、股权质押的设定

设定股权质押，一是要签订股权质押合同，二是要办理股权出质登记。前者在于明确出质人和质 权人之间的权利义务，后者在于对外公示以确立质权人对抗第三人的优先受偿权。根据我国物权法第 226 条规定，“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同”。由于权 利质押没有规定的内容，可适用动产质押的规定，因此权利质押合同也包括被担保的主债权种类、数额、债务人债务履行期、质物情况、质押担保的范围等动产质押合同的内容，且不得作流质约 定即约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，股权的所有权转移为质权人所有。

关于质押合同的生效时间，最高法院关于担保法的司法解释第 103 条规定，以上市公司的股份 出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效； 以非上市公司的股份出 质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。因此，股权质押合同的生效时间也就是 出质股权登记的时间，且对非上市公司股份出质的登记地在公司而不是工商局。如 2006 年 4 月 24 日，国家工商行政管理总局也还只把工商行政管理部门作为外商投资的公司的股东办理股权 质押的备案机关。但担保法和最高院此规定一直不断为学者诟病，因为它实质将质押合同生效与质权设立混为一 谈，而根据物权行为理论来看，质押合同是物权变动的起因，质权设定则是物权变动的结果，原因应当与结果相分离。从目的看，质押合同重在明确出质人和质权人的权利义务，质权设定则重在确立质权人对抗第三人的优先权，质押合同生效不等于股权完成设质，两者关系同房屋买卖合 同生效与房产权属变更登记的关系实无二致。

我国物权法显然已开始有意将质权设立与质押合同生效区分开来，该法第 226 条明确规定出质 设立时间，即“以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记 时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”。但问题依然没有解决，因为综合担保法、最高法院有关担保法的解释和物权法规定看： 以上市公司的股份出质的，质押合同生效与质权设立时间是一致的，即以“证券登记结算机构办理出质登记”为准；以非上市 公司的股份出质的，质押合同生效与质权设立时间是不一致的，前者是“自股份出质记载于股东 名册之日”，后者是“自工商行政管理部门办理出质登记时”。因此物权法第 226 条仅改变了非上 市股权的质权设立条件和时间，并不改变担保法有关质押合同生效规定，非上市股权的质押合同 “自股份出质记载于股东名册之日”的规定依然有效。而在实践中，非上市股权质押有可能已“记载于股东名册”而未在“工商行政管理部门办理出质登 记”，或者已在“工商行政管理部门办理出质登记”而未“记载于股东名册”。前者导致质权未能设立，从而使质权人无法以优先受偿权对抗第三人； 后者则可能导致质押合同存在效力缺陷，致使质权 设立的基础存在重大瑕疵。这是我国立法需进一步完善之处，也无疑应引起质权人的足够重视。

四、股权质押的效力

股权质押合同生效并完成股权出质登记后，就产生法律拘束力，各方由此享有权利和承担义务。由于质权人的权利往往就是出质人的义务，这里着重从质权人一方的权利来分析。

（1）限制质物转让。股权一旦被出质，则未经质权人同意，出质人不得将该股权转让给第三人。由于质押事项已经在证券登记结算机构或工商管理部门登记公示，第三人也不得以不知情而辩称 自己为善意第三人，进而主张股权转让有效和办理转让手续。当然，如果出质人只是将其部分股 权出质，则除非有特别约定，出质人将剩余股权转让或质押应不受质权人限制。

（2）收取孳息。除非在质押合同中明确排除，否则质权人有权收取出质股权产生的孳息（股息 或红利），出质人不得拒绝。一般来说，在债务人不清偿债务的情况下，质权人将孳息充抵主债 务不存在争议。但在债务人不存在不履行债务行为时，出质人应如何处理孳息却值得商榷，因为 除规定“孳息应先充抵收取孳息的费用”外，关于质权人如何处置孳息法律再未予明确。笔者认为，质权人行使质权的前提，是债务人不履行债务或者出质人出现担保能力严重不足的情形，否则质 权人虽有权持有孳息，但尚无权立即充抵债务。在债务人清偿主债务后，质权人应返还孳息（扣 除收取孳息的费用），而且孳息余额的利息也当按照同期银行存款利率一并返还。

（3）物上代位权。我国担保法规定，因出质物灭失所得的赔偿金，应作为出质财产，质权人有权要求提存或提前清偿债务。与一般动产不同，出质股权一般在公司解散或破产的情况 下才会“灭失”，这时质权人享有的优先受偿权并不是针对公司全部剩余财产，而仅限于出质股东 自身可分配到的公司剩余财产。考虑到对质权人的重大影响，质权人宜在质押合同中约定，未经 质权人同意或提供其他担保，出质人不得提议解散公司或申请公司破产，或者对其他股东此类提 议投票支持。出质人违反的，应追究其违约责任。

（4）质权保全权。我国物权法第 216 条规定，因不能归责于质权人的事由可能使质押股权价值 明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押股权，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得价款提前清偿债务或提 存。

据此，质权保全权的行使应注意以下几点：（1）股权价值明显减少须不能归责于质权人，即不能是由于质权人的过错导致出质股权价值明显减少。若是出质人和质权人共同过错导致股值 减少如何处理呢？法律没有具体规定，似乎仍可以包含在“能归责于质权人的事由”，但据此剥夺 质权人要求出质人提供相应的担保，则有失公平并与合同目的相悖，笔者认为质权人有权要求出 质人按照其过错比例就减少价值增加担保。

（2）股权价值减少须足以危害出质人权利，且出质人 拒不补充担保。股权特别是股票在出质后价值上下波动是常见的，只有变化幅度较大或者达到约 定的限值，质权人才可以责令出质人提供额外补充担保，并在遭拒时行使质权保全。同时，评估 是否“足以危害债权”时，如果质权人已收取的出质股权的孳息足以抵消股价波动影响，则不应行 使保全措施。

（3）拍卖、变卖质押股权后，所得价款是提前清偿债务或提存，质权人应与出质 人协商。既然股权价值减少发生在主债务履行期内，那么无论是债务人还是出质人都无义务提前清偿，因此对清偿或提存有选择权。

（4）优先受偿权。当债务人不履行到期债务或者发生质押合同当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受 偿。“优先受偿”的范围，既包括主债权，也包括主债权利息、违约金、损害赔偿金和实现质权 的费用。

五、股权质权的实现

从实现质权的条件看，质权人实现或提前实现质权主要在以下情形：1）主债务履行期限届满，债务人不清偿债务；2）出质股权价值减少足以危害质权人权利，且出质人不愿意提供补充担保； 3）出质人经质权人同意转让出质股权；4）出质股权灭失。

其中，发生在主债务履行期内的后 三种情形，质权人也可能采取财产提存而不非清偿债务。从质权的实现方式看，质权人主要采取折价、变卖或拍卖出质股权三种方式。折价，就是出质人 与质权人协议将出质股权折合一定的金额充抵债务，质权人成为持有出质股权的股东，由于发生 在债务履行期限届满后，这与担保法禁止流质规定并不冲突；变卖，就是以协议方式将出质股权 转让给第三方，转让款用于清偿对质权人的债务；拍卖，是通过拍卖行将出质股权转让给出价最 高者，拍卖所得款扣除相关拍卖费用后向质权人清偿债务。

质权人实现质权应注意几点：

首先，出质股权折价、变卖或拍卖，均导致股权转让，必须遵守股权转让的规定。例如出质股权 是有限责任公司股权时，拟折价或变卖给公司股东外的人的，应征求其他股东意见，且其他股东 同等条件下有优先购买权。如出质股权是上市股票时，必须在深沪证券交易所进行交易。如出质 股权为国有股权的，应由资产评估机构对股权价值进行评估并作为转让参考价，而且即使在质押 时已获批准，转让股权时仍必须取得国有资产管理部门的再次审批。

其次，出质股权的折价或变卖的价格条件需要公允、合理。我国物权法第二百一十九条第三款规 定，“质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格”，《企业国有资产评估管理暂行办法》第六 条规定，国有企业如存在非上市公司国有股东股权比例变动、以非货币资产偿还债务、资产转让 或置换等行为时，均应当对相关资产进行评估。因此，出质股权折价多少或是以什么样的价格变 卖，不全是出质人、质权人或交易第三人决定的，必须符合 “市场价格”这一参照标准。而在出 质人是国有企业的情况下，该价格须以专业资产评估机构的评估结果为参考依据，并经产权交易 市场公开竞价形成： 首次挂牌价格不得低于经核准或备案的资产评估结果； 经公开征集没有产生 意向受让方的，转让方可确定新的挂牌价格并重新公告； 如拟确定新的挂牌价格低于资产评估结 果的 90%，应获得相关产权转让批准机构书面同意。另外，国有股权转让中涉及的职工安置、社会保险等有关费用，也不得在评估作价之前从拟转让的国有净资产中先行扣除，或者从转让价 款中进行抵扣，同时在产权交易市场中公开形成的转让价格，也不得以任何付款方式为条件进行 打折、优惠。维护质权人其他债权人权益和防止国有资产流失，正是上述规定的目的。

再次，出质人债权人在一定条件下有权对折价或变卖行为行使撤销权。我国合同法第七十四条规 定，因债务人无偿转让财产对债权人造成损害的，或者以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成 损害，并且受让人知道该情形的，债权人均可以请求人民法院撤销债务人的行为。因此，出质股 权折价、变卖如损害顺序在后的担保权人和其他债权人利益的，人民法院可以依据出质人其他债 权人申请撤销该合同，但撤销权的行使范围以债权人的债权为限，行使撤销权的必要费用由出质 人负担。

最后，诉讼仍是质权人实现质权的重要方式。我国担保法第 71 条对动产质押规定，“债务履行期 届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物”，这说明 在出质人不配合时，动产的质权人有权自行拍卖或变卖出质动产。由于担保法规定权利质押未规 定的适用动产质押的规定，因此从理论上来说，股权质权人也可以自行拍卖或变卖出质股权。然 而我国现状是股权是一种“记名财产”，被质押后依然在出质人名下，质权人要拍卖、变卖质押股 权基本上行不通，只能向法院诉讼解决。唯一的例外是证券公司以自营的股票质押从商业银行借 款，在借款合同期满而借款人没有履行还款义务时，贷款人有权依约定通过其特别席位卖出质押 股票，但这只是国家为解决券商融资提供的特定模式，更多情况下质权人还是要通过诉讼实现其质权。

第二篇：上市公司非流通股股权质押问题研究(2003)

上市公司非流通股股权质押问题研究

□中国建设银行信贷审批部 刘 一

如何选择适合的担保措施以有效地降低贷款风险，是银行信贷经营和审批中十分关注的 问题。目前，比较多见的贷款担保方式是保证和抵押，而随着我国经济体制改革的不断深入，企业改组、改制、重组、投资、控股等新的经营方式不断出现，借款人以其长期投资的权 利进行质押因其固有的优点，作为防范信贷风险的一个有力手段应引起银行的重视。目前，在国内有多家银行操作过上市公司非流通股股权质押贷款，但多为个案操作。本文着重探讨 上市公司非流通股股权质押中应关注的几个问题。

一、上市公司非流通股股权质押是一种合法、有效的担保方式

担保，从其基本性质而言，可分为人的担保和物的担保，而且，通常人们认为物的担保 优于人的担保。质押就是属于物的担保，并且具有“一物一质”的特点，质押对债权银行的 有利之处在于：质物由质权人（债权银行）占有，债务人届时不履行债务时，质权人因直接 占有质物，从而掌握了对质物的实际处置权，由此更能充分体现债权人的权益，促使借款人 根据借款合同偿债履约。

我国《担保法》根据质押标的属性的不同，将质押分为动产质押和权利质押两种具体形 式。在现代社会中，随着商业信用的票据化，资产的证券化以及相应的票据和证券市场的迅 速发展，权利成为物质财产的异化形态，由于这些权利具有确实有效和便捷融通的特点，从 而使权利质押不但成为可能，而且在市场经济中日益发挥着越来越重要的作用。

《担保法》第七十五条规定的“依法可以转让的股份、股票”属于可以进行权利质押的 范畴，也就是说以上市公司的流通股和非流通股股权作质押是有法律依据的。中国人民银行 于2000年出台了《证券公司股票质押贷款管理办法》，我行据此制定下发了《中国建设银行 股票质押贷款暂行办法》，规范了对证券公司以自营股票质押贷款的操作，但这仅仅是满足 了券商间接融资的需要，而对广大公司客户以股票质押取得商业银行贷款支持的需求央行目 前尚无具体的管理办法出台。

上市公司非流通股的股权质押，是指借款人（或第三方出资人）以其合法持有的境内上 市公司非流通股（包括国家股、国有法人股和法人股）为质物，为其向银行申请的贷款提供 担保。由于上市公司非流通股的股权具有登记规范、产权清晰、变现性强等特点，不但借款 人（出资人）可以充分利用这一资源扩大融资渠道和规模，而且对贷款银行而言非流通股股 权也具有较高的担保价值。因此，使用和接受这一担保措施对借贷双方都是一个不错的选择。

二、上市公司非流通股股权价值的评估办法

从银行角度来看，以上市公司非流通股股权质押的风险主要有两个方面：一是如何正确 评价出质物的市场价值；二是如何加强贷后监管，确保质物不随上市公司经营业绩、股市波 动、配股等因素的变化而价值缩水。

怎样确定出银行和企业都能接受的股权质押价值，是上市公司非流通股股权质押的一个 关键问题，这也是目前制约非流通股质押推行的难点。从目前看，对上市公司非流通股股权 价值评估的依据可以有：每股净资产调整法、市价调整法和收益法等。

市价调整法是通过对非流通股股权的历史交易价格的时间因素修正、市场变化因素修正、个别因素修正等一系列调整，最终确定评估价值。这是一种简单的评估方法，可以在一定 时期内客观地反映市场现实价格，评估结果易于被各方面理解和接受。但目前我国还没有一 个规范的法人股拍卖市场，因此限制了这种方法的应用范围。

收益法首先要分析上市公司的经营状况及风险、历史利润水平和利润分配政策、行业收 益率等因素；其次，了解企业的发展前景及行业前途等；然后，综合分析、合理预测投资的 未来收益，最后，根据股权收益的趋势，确定股权收益的趋势模型，并选择合理的折现率，确定评估值。收益法是从企业持有上市公司股权为了获利这一角度出发进行评估，其结果比 较真实地反映了股权的内在价值，但评估时由于受我国目前的股票市场不规范、法人治理结 构缺陷和上市公司违规操作等因素的影响，现阶段这一方法的实用性受到一定限制。

目前在实践中实用性、可操作性较强的评估方法是每股净资产调整法，这一方法是选择 “每股净资产”这样一个能够反映上市公司非流通股股权内在价值的参数，通过对它的一系 列调整和修正，得出核定后每股净资产。公式如下：

核定后每股净资产=[（各项资产末余额×风险权重）—负债总额]÷末普通 股股数

每股净资产很容易在上市公司的中报、年报中找到，但是企业的资产中包含着无形资产 和许多无效资产，从评估的谨慎性出发，银行应对每股净资产予以重新核定，对资产类项目 按风险大小进行一定比例调整，也就是说，核定后每股净资产是保守的、有效的，足以抵御 银行贷款风险。

关于上市公司核定后净资产计算公式中风险权重的确定应该根据经验和统计得出，我们 在附表一中提出一个大致范围，仅供参考。

核定后每股净资产的公式中，分子没有减除或有负债项目（为其他企业提供的担保、未 决诉讼、赔偿责任等），但考虑到或有负债本身的特点和风险状况，如果上市公司确实存在 很有可能发生的或有负债，应该予以部分或全部扣减。

以上核定后每股净资产完全是根据企业财务状况调整的，考虑到非财务因素有时对非流 通股价值的影响也比较大，如上市公司的股本规模、所处行业、主营产品未来走势和市场占 有率、流通股在二级市场上的表现等，因此，应建立一个非财务因素对非流通股价值影响的 系数，附表二列出了5个主要的非财务影响因素，并给出大致的确定范围，供参考。

最后，根据如下公式得出上市公司非流通股股权价值的评估值。

质押股权评估值 = 核定后每股净资产×非财务因素影响系数×质押股数

非财务因素影响系数=各项影响因素系数相乘

另外，如果存在上市公司拟增发新股、配股等情况，应根据具体情况予以相应调整。

根据沪、深两市的净资产统计情况，98年两市877家上市公司的平均每股净资产为2.47 元，99年两市967家上市公司的平均每股净资产为2.48元。而根据以上办法得出的每股净资 产是非常保守的，因此我们认为通过以上调整后，不必再限制质押率在70％以下。

三、上市公司非流通股股权质押在操作中应注意的问题

在具体操做中，银行主要应从法律上和管理上注意防范风险。

（一）在法律上应注意的问题

根据《证券法》、《担保法》、《公司法》和沪、深两市证交所有关股权质押的规定：

1、出质人对质押的股权拥有完全的所有权，与股权所属上市公司不存在任何债权债务 纠纷，并且上市公司章程等没有相关限制股份转让、质押等的条款。

2、出质人如果是持有上市公司5％以上（含5％）股权的股东，其进行股权质押，需提 交上市公司董事会出具的已获知该事项的确认函。

3、质押股权如果是国家股或国有法人股，需提交国有资产管理部门或其他有权部门出 具的同意质押批准文件。质押股权如果是金融类上市公司的国家股、国有法人股、法人股，需同时提交中国人民银行、中国证监会等主管部门出具的同意质押批准文件。

4、质押股权如果是发起人法人股，则需提供上市公司已注册成立三年（含三年）以上 的书面证明文件（如公司设立批文、营业执照复印件等）。

5、严格审查股权取得的途径，对于通过转让所取得的股权还应审查转让是否合法、合 轨，出质人是否按照转让合同的规定足额支付了转让价款。

6、出质人申请质押的股权如果是上市公司注册成立后有偿受让所得，则需提供股权转 让合同、转让方关于出质人（受让方）已付清股权转让合同项下全部价款的书面证明文件。

7、当事人订立出质合同，并交付股权凭证后，出质合同应向证券登记机构（深交所或 上交所的存管登记部门）办理出质登记，同时，银行应督促上市公司及时在中国证监会指定 媒体上发布股权质押公告。

（二）在管理上应注意防范的风险

1、为防止贷款资金流向股市等违规渠道，应该对贷款用途进行严格审查和限制。

2、质物原则上应业绩优良，流通股本规模适度、流动性较好。银行可以考虑不接受下 列上市公司非流通股股权作为质押贷款质物：

（1）、PT、ST上市公司；

（2）、前6个月流通股的股价波动幅度（最高价/最低价）超过200％的上市公司；

（3）、可流通股股份过度集中的上市公司；

（4）、被证券交易所停牌或除牌上市公司；

（5）、流通股被证券交易所特别处理的上市公司；

3、应指定专人或部门负责管理质押股权，对出质人、上市公司的财务与经营状况进行 贷后跟踪，原则上应该每半年重新评估一次质押物的价值，如果评估价值减少，应该要求增 加质押股权。

4、对于出质人为上市公司控股股东的，还应在股权质押合同中设置对其约束条款，以 防范出质人行为损害贷款银行的合法权益。比如控股股东拟作某一决定将对上市公司产生重 大影响的，应该事先取得银行同意。

第三篇：可交换债股权质押问题20160420

可交换债股权质押问题

一、初始质押......................................................................................................2

二、担保及信托事项...........................................................................................3

三、追加担保情形及措施....................................................................................4

四、质权实现情形及措施....................................................................................5

五、参考的法律法规...........................................................................................6

一、初始质押1

本次发行债券的金额不超过预备用于交换的股票按募集说明书公告日前20个交易日均价计算的市值的70%，且应当将预备用于交换的股票设定为本次发行的公司债券的担保物。预备用于交换的上市公司股票应当符合下列规定：

（一）该上市公司最近一期末的净资产不低于人民币15亿元，或者最近3个会计加权平均净资产收益率平均不低于6%。扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比，以低者作为加权平均净资产收益率的计算依据；

（二）用于交换的股票在提出发行申请时应当为无限售条件股份，且股东在约定的换股期间转让该部分股票不违反其对上市公司或者其他股东的承诺；

（三）用于交换的股票在本次可交换公司债券发行前，不存在被查封、扣押、冻结等财产权利被限制的情形，也不存在权属争议或者依法不得转让或设定担保的其他情形。

预备用于交换的股票及其孳息（包括资本公积转增股本、送股、分红、派息等），是本次发行可交换公司债券的担保物，用于对债券持有人交换股份和本期债券本息偿付提供担保。

在可交换公司债券发行前，公司债券受托管理人应当与上市公司股东就预备用于交换的股票签订担保合同，按照证券登记结算机构的业务规则设定担保，办理相关登记手续，将其专户存放，并取得担保权利证明文件。

当债券持有人按照约定条件交换股份时，从作为担保物的股票中提取相应数额用于支付；债券持有人部分或者全部未选择换股且上市公司股东到期未能清偿债务时，作为担保物的股票及其孳息处分所得的价款优先用于清偿对债券持有人的负债。

可交换公司债券持有人申请换股的，应当通过其托管证券公司向证券交易所发出换股指令，指令视同为债券受托管理人与发行人认可的解除担保指令。

1上市公司股东发行可交换公司债券试行规定

二、担保及信托事项2

（一）担保及信托合同

在可交换公司债券发行前，受托管理人应当与发行人签订担保及信托合同, 约定预备用于交换的股票及其孳息为担保及信托财产, 用以担保投资者完成换股或得到清偿，由受托管理人作为名义持有人持有该担保及信托财产, 以购买该债券的投资者为担保权人及信托受益人，并在本公司办理担保及信托登记

（二）担保及信托登记

本公司按照本细则办理或解除可交换公司债券预备交换股票的担保及信托登记，未尽事宜适用本公司质押登记相关业务规则。

（三）担保物的范围

发行人预备用于交换的股票及其孳息（包括资本公积转增股本、送股、分红、派息等），是其发行可交换公司债券的担保物，用于对债券持有人交换股票和本期债券本息偿付提供担保

（四）担保及信托登记办理

本公司依据发行人和受托管理人的申请，将标的股票划入担保及信托专户时即视为办理了担保及信托登记。

因调整或修正交换价格，造成标的股票数量少于未偿还可交换公司债券全部换股所需股票的，发行人必须补充提供足额标的股票。补充的标的股票划入担保及信托专户时即视为办理了担保及信托登记。

发行人为本次发行的公司债券另行提供担保的，依照中国证监会相关规定办理

（五）担保及信托登记的解除

可交换公司债券发行申请未获核准、核准后发行未成功或者发行人已完成可交换公司债券兑付等情况的，受托管理人应及时向本公司申请办理担保及信托专户中全部或换股后剩余标的股票的解除担保及信托登记，并向本公司提交加盖发行人及受托管理人公章的书面情况说明。

本公司对解除担保及信托登记申请材料审核通过后，办理解除担保及信托登 2中国证券登记结算有限责任公司可交换公司债券登记结算业务细则 记手续，将担保及信托专户中的相应数量标的股票及其孳息划转回发行人原证券账户

（六）信托财产不得被冻结、扣划

担保及信托专户标注“信托”字样后，其中登记的股票及其孳息即属于信托财产，除法定情形外不得被冻结、扣划

（七）换股处理

可交换公司债券持有人通过其经纪托管证券公司向证券交易所发送换股指令的，该指令视同为发行人、受托管理人及可交换公司债券持有人同意解除担保及信托登记的有效指令。本公司根据该换股指令，解除担保及信托专户中的相应数量标的股票的担保及信托登记，并由担保及信托专户过入申报方结算参与人名下相应证券账户，将发行人交付的零股资金划付至申报方结算参与人相关资金交收账户，同时将相应可交换公司债券予以注销。

因发行人股票、资金不足导致的换股失败，由发行人承担所有责任，本公司不承担相关法律责任

（八）担保物处置

债券持有人部分或者全部未选择换股且发行人到期未能清偿债务时，受托管理人有权处臵作为担保物的股票及其孳息，处分所得的价款优先用于清偿对债券持有人的负债。

三、追加担保情形及措施

是否可以自行约定追加担保情况，追加出股权质押外的增信措施（应该可以）？

（1）因调整或修正交换价格，造成标的股票数量少于未偿还可交换公司债券全部换股所需股票的，发行人必须补充提供足额标的股票（《业务细则》中有相关内容）

（2）可交换债券存续期间内，担保比例应当不低于100%。若标的股票价格出现下跌导致连续X个交易日担保比例低于100%，发行人须在触发该事项之日起X个交易日内向质押专用证券账户追加标的股票和/或直接追加现金，使得担保比例达到 100%或以上。（其他公司的操作）

（3）若因标的股票发生派发现金股利及配股等情况或发行人执行换股价格向下修正程序，导致换股价格调整且造成预备用于交换的股票数量少于本次可交换债券余额全部换股所需股票时，发行人应当根据调整后的换股价格、本次可交换债券余额及维持担保比例，得到应质押股票数量，并在换股价格调整前或向下修正前办理追加质押手续，将需要追加质押的股票及其孳息（包括送股、转股和现金红利）质押给债券受托管理人，并承诺追加部分股票除为本次发行设定质押担保外，不存在被司法冻结等其他权利受限情形，且在换股期内为无限售流通股。（其他公司的操作）

（4）在质权存续期内，如标的股票出现司法冻结、扣划或权属瑕疵的情况（其他公司的操作）

①追加财产担保，以保证担保物价值不低于本次可交换债券尚未偿还本息总额的 100%，并根据法律、法规及中国证监会的相关规定办理相关手续

②提供第三方保证，确保追加第三方保证后本次可交换债券的评级应不低于公司本次可交换债券初始评级级别

③如出质人无法按时追加相应担保的，召集债券持有人会议表决是否需要对质押财产进行处置

④如预备用于交换的股票被限售、冻结至换股期终止始终不能换股发行人将提出公平合理的处置方案，经债券持有人会议通过后实施

四、质权实现情形及措施

是否可以自行约定质权实现情况？

（1）发行人未能按募集说明书的约定支付利息或本金（《试行规定》中有相关内容）

（2）发行人在触发追加担保条件时未按追加担保机制追加担保（其他公司的操作）

（3）如果到期融资方未能如期还款，则质权人将通过法院强制执行的方式将质押股票以大宗交易、委托拍卖和协议转让等方式实现质权。①大宗交易，参照《深圳证券交易所交易规则》（2011年修订）及《深圳证券交易所综合协议交易平台业务实施细则》

②委托拍卖，参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》

③协议转让，参照《上市公司流通股协议转让业务办理暂行规则》

五、参考的法律法规

（一）、《中国证券登记结算有限责任公司可交换公司债券登记结算业务细则》

（二）、《上市公司股东发行可交换公司债券试行规定》

（三）、《中华人民共和国信托法》

（四）、《深圳证券交易所交易规则》（2011年修订）

（五）、《深圳证券交易所综合协议交易平台业务实施细则》

（六）、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》

（七）、《上市公司流通股协议转让业务办理暂行规则》

第四篇：股权质押相关问题调研

股权质押相关问题调研

随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，随着商业信用的票据化，资产的证券化以及相应的票据和证券市场的迅速发展，股权逐渐成为物质财产的异化形态。由于股权具有确实有效和便捷融通的特点，使股权质押成为可能。作为一种新兴的担保方式，股权质押具有担保、融资的功能，在市场经济中发挥着越来越重要的作用。各大银行以股权质押作为担保方式的贷款项目数量日益攀升。但是由于目前市场条件和法律环境还不够成熟，股权不具有物质承载性和可真实占有性，只是根据法律而设的一种无形权利，价值不稳定，使得股权质押的风险很大，如何在法律上防范风险成为各方关注的焦点。

一、股权质押的定义与性质(一)股权质押的定义

质押是指债务人或第三人将其特定财产移交给债权人占有，作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或拍卖、变卖。该财产称之为质物，提供财产的人称之为出质人，享有质权的人称之为质权人。质押担保应当签订书面合同，质押合同一般自质押物或质权移交于质权人占有时生效，质押合同的内容与抵押合同的内容基本相同。

股权质押是由出质人以其持有的公司股权为标的而设定的一种权利质押。出质人可以是作为融资一方的债务人，也可以是债务人之外的第三人。作为出质物的股权包括股份有限公司股权和有限责任公司股权。

股权质押贷款是指借款人以其持有的股份有限公司或有限责任公司的股权作为质押担保，银行据此提供贷款的融资业务。股权质押贷款在我国现有法制体系内是可行的，作为一种新兴而潜力巨大的融资方式、不仅符合国家鼓励企业快速发展的政策导向，为企业拓宽了融资的渠道，逐渐成为管理层收购再融资的重要手段，也给银行带来了巨大的资金运作和效益空间，促使资金能在更加广阔的空间进行优化配置．对盘活整个国民经济的存量资产起到积极的作用。

(二)股权质押的性质

质权分为动产质权和权利质权两种。动产质权是指可移动并因此不损害其效用的物的质权；权利质权是指以可转让的权利为标的物的质权。

理论界的通说认为，股权质押属于权利质押。在我国，股权质押担保制度是由《担保法》确立的，《担保法》第七十五条规定，“依法可以转让的股份、股票可以质押”。在《担保法》颁布之前，我国民法对抵押与质押未作区分，统称为抵押。因此《担保法》颁布之前的法律，无论是《民法通则》，还是《公司法》，都没有质押的概念。

二、现行法律、法规对于股权质押的规定(一)现行法律对于质押标的物的规定 《担保法》第七十五条第二款规定：“依法可以转让的股份、股票可以质押”。第七十八条第三款规定：“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定”。而根据《公司法》规定，股份有限公司的资本划分为等额股份，公司股份采用股票的形式，股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证；而有限责任公司则根据股东的出资比例确定其所持有公司的股权比例，证明股东所持股权的凭证为《出资证明书》或《股权证》。由此可见，“股份”及“股票”是专属于股份有限公司的概念。《担保法》将有限责任公司的股权也称为股份，属于立法上的不严谨。因此，《担保法》在谈到股权质押时，可用于进行质押的标的不仅包括股份有限公司的股份，也包括有限责任公司的股权。

(二)现行法律、法规对于股权质押的限制性规定 1.有限责任公司股权质押的限制性规定 《担保法》第七十八条规定：“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定”。对于有限责任公司的股权转让，《公司法》第七十二条规定：“股东向股东以外的人转让股权，应经其它股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起三十日未答复的，视为同意转让，其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让”。

因此，股权出质也应当分为两种情况，其一质权人为公司的其它股东，此时股权出质无须经过他人同意。其二，当以公司股份向公司股东以外的人设立质押的，则应当需要全体股东过半数同意。因为如果届期债务人无法清偿债务，质权人就可能行使质权，从而成为公司的股东。

那么如果债务人以有限责任公司的股权向公司股东以外的人提供质押担保，质权人应要求债务人提供公司股东同意以该股权设定质押担保的股东会决议，避免因股权质押违反公司法关于股份转让的规定而无效。

2.股份有限公司股份质押的限制性规定

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百零三条规定：“以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定”。对于股份有限公司的股份转让，《公司法》存在以下限制性规定：

1)《公司法》第一百四十条规定：记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记。但是，法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。因此，上述期间内不能以公司股份质押，否则将因不能办理登记而导致质权不生效； 2)《公司法》第一百四十二条规定：发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。因此，如果公司成立不到一年，发起人不得用其股份出质；公司董事、监事、高级管理人员用于出质的股份不得超过其所持公司股份的百分之二十五，并且离职后半年内不得用其所持有的股份出质。3.上市公司国有股份质押的特殊规定

根据《财政部关于上市公司国有股质押有关问题的通知》，上市公司国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押，国有股东授权代表单位用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的百分之五十。

4.外商投资企业股权质押的特殊规定

《关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第六条规定：“经企业其他投资者同意，缴付出资的投资者可以依据《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)的有关规定，通过签订质押合同并经审批机关批准将其已缴付出资部分形成的股权质押给质权人。投资者不得质押未缴付出资部分的股权。投资者不得将其股权质押给本企业”。因此，以外商投资企业的股权出质的，除应按不同的公司性质注意拟出质股权是否违反前述限制性规定外，还应遵守《关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定》：

1)外商投资企业的投资者以其拥有的股权质押，须经其他各方投资者同意。并且不同意的股东即使不购买，也不能视为同意出质。

2)外商投资企业的投资者用于出质的股权仅限于实际缴付出资的部分；

3)外商投资企业的投资者不得将其股权质押给本企业。

(三)现行法律、法规对于股权质押生效要件的规定

1.对有限责任公司股权质押生效要件的规定 《担保法》第七十八条规定：“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定，质押合同自股份出质记载于股东名册上生效”。《物权法》第二百二十六条“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”

因此，以有限责任公司的股权出质的，质押合同以质押事项记载于股东名册为质押生效的要件，质权自工商行政管理部门办理出质登记时成立。

2.对股份有限公司股权质押生效要件的规定

我国的股份有限公司分为两类：上市公司和非上市公司。上市公司的股票可以在证券交易所进行交易，而非上市公司的股票则无法在证券交易所进行交易，因此用上市公司和非上市公司的股份设定质押的生效要件有所不同： 1)上市公司股权质押生效要件的规定：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第103条规定：“以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效”。对于上市公司的股份，投资者都是通过证券公司开立的股票网络帐户认购和交易，不实际持有股票。这种无纸化的电子记名股票形式，决定了上市公司股票出质的生效条件与传统纸质股票不同，传统纸质股票以背书和转移占有为出质的生效条件，而在上市公司的股权质押中，质押合同及质权均以登记为生效条件。

另外，如果质押的是上市公司国有股股份，还应根据财政部《关于上市公司国有股质押有关问题的通知》第七条的规定，由国有股东授权代表单位在质押协议签订后，按照隶属关系报省级以上主管财政机关备案，并根据省级以上主管财政机关出具的《上市公司国有股质押备案表》，按照规定到证券登记结算公司办理国有股质押登记手续。2)非上市公司股份质押的生效要件的规定：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百零三条规定：“以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册上生效”。而根据公司法的规定，公司股票分为记名股票和无记名股票。因此，对于记名股票，应将出质人、质权人姓名及股票质押事项在股东名册上予以记载；对于无记名股票，应将股票号码、质权人姓名及股票质押事项在股东名册上予以记载。

三、股票质押的风险分析(一)质押物选择的风险

作为出质物的股权包括股份有限公司流通股和非流通股股权以及有限责任公司的股权。上市股份公司法人股由于企业运作相对规范、信息透明度高、市场监管严格，并且在权利转让上有法定的登记机构，成为业界普遍接受的担保品。而非上市企业的股权，由于信息的不对称以及缺少合理的质押登记机构，从而加大了法律维权的难度。而商业银行以股权质押发放的贷款中，大多数质押物标的为非上市公司的股权，在进行资产保全时容易产生法律纠葛，从而影响到债权的顺利实现。

(二)质押物价值波动的风险

股权之所以可用于质押最根本还是源于股权的财产性、价值性。但与一般质押物不同的是，股权质押贷款的质押标的价格极其不稳定。在实际操作中，股权价格由于受市场的供求状况、市场利率的高低等因素影响，波动性很大。股权价值本身是一个不稳定的预期值。对质权人而言。预期价值常常会与实际状况相违背，使得质权人承担着债权得不到充足担保的风险。

(三)股权质押公示方法缺乏安全性 在上市公司股权质押中：我国法律以登记做为其股权质押合同生效要件的规定，看似严格但缺乏安全性。证券登记结算机构的登记虽然是一种公示方法，但并不是任何一个人都可以查询证券登记结算系统的登记记录。所以这种公示方法是有局限性的。另外，由于质押登记并非所有权冻结，出质人在出质后仍可能将股票转让，其对质权人和受让人的权利保障将大大降低。

对于非上市公司和有限责任公司，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。这既没有向中介机构或有关管理部门办理出质登记，也没有要求出质人向社会公众披露信息，银行对质押登记后的非法变更难以监管，而且发生诉讼时举证困难，严重威胁质权的实现。

(四)质押物处置时的价值实现风险 《担保法》规定质权人行使质权可采用三种方式：与出质人协议以折价的方式取得出质股权、依法拍卖出质股权、依法变卖出质股权。其中折价清偿需要出质人与质权人在债权已到清偿期后订立折价协议，而不能预先约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，出质股权直接归质权人拥有，因此质权实现的效果与事后谈判的能力息息相关。本规定看似公平，但如果双方无法达成折价协议，由于质权人并不占有质物，就不能采取直接拍卖或者直接变卖的方式行使质权，只有通过向法院提起诉讼的方式来实现，这样做的效果一般较差。另外，质权实现时牵涉到股东优先购买、政府部门审批结果等种种不可控制的干扰都会影响到质权最终能否实现与实现的效果。

另外我国实行严格的金融分业经营制度，《商业银行法》规定商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权，应当自取得之日起二年内予以处分。但是我国的股权转让二级市场还不成熟，商业银行在处置质押股权时会受到限制而有可能达不到理想的偿付效果。

四、股权质押中防范法律风险的几条建议(一)关于股东名册的公示问题

对于有限责任公司和非上市公司的股权质押，《担保法》均规定以质押事项登记于股东名册为质押合同的生效要件。但在实务中，不少公司没有置备股东名册，即使置备了股东名册，股东名册也存放于公司而不会交由债权人保管，一旦发生纠纷，不排除公司有提供伪造或虚假股东名册，或窜改或隐瞒股东名册中原已记载的股权质押登记事项，以损害质权人合法权益的可能性。如果质权人不能提供有效证据，以证明股份质押记载于股东名册的事实，法院将很可能认定股权质押无效。

在此种情况下，质权人可以采取以下措施进行防范： 1.直接在《股权质押合同》中约定：如公司的股东名册已在工商机关备案，则由双方共同在工商机关处备案的股东名册上进行出质登记；如公司的股东名册没有在工商机关登记备案，在股权质押记载于股东名册上以后，公司应在股东名册上复印件上加盖公司公章，并将该盖有公司公章的股东名册复印件交由债权人保管。

2.由公司在公证机构的现场监督下，办理在股东名册上对股权质押进行登记的事宜，并由公证机构对此出具公证书。(二)关于是否应签订书面质押合同的问题。

《担保法》与《物权法》均规定以股权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同。但在实践中，有的质权人与出质人没有签订书面的质押合同，而仅办理了登记，在这样的情况下，质押是否生效，存在争议。然而《合同法》第36条的规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务的，对方接受的，该合同成立”。据此，出质人已履行办理登记的义务，而质权人也接受了该质押登记，则应认定质权人与出质人的质押合同关系成立，且质权依法发生法律效力。当然如果出现纠纷，很可能由于缺少合同，导致司法机关难以界定质权人与出质人的权利义务。

所以，质权人与出质人应签订书面质押合同，以明确双方的权利义务，减少法律风险。

(三)关于无记名股票的质押问题。

《担保法》并没有规定以股份有限公司的股份质押的，需向质权人交付股票，同时亦未规定股票的交付为股份质押的生效要件。但《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第一百零三条规定：“以股份有限公司的股份出质的，适用中华人民共和国公司法有关股份转让的法律规定”。《公司法》第一百四十二条规定：“无记名股票的转让，由股东将该股票交付受让人后既发生转让的效力”。那么，根据最高人民法院的解释和《公司法》，是否意味着以无记名股票出质的，应当将股票交付给质权人占有？

股票是股东行使股东权利的凭证，股东在参加股东大会、分配股利或行使其他股东权利时，均需以所持股票来证明自己的股东身份及所持股份的多少。股票质押对股东权利将产生一定限制，但并不导致股东身份及股东权利的丧失。如将股票交由出质人保管，将给股东在行使法律规定范围内的股东权时带来障碍。因此，对于《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第一百零三条，应理解为以无记名股票出质的，审查该股票所记载的股份是否存在《公司法》规定的不得转让的情形，而并非必须将股票交付给质权人。

但是，由出质人保管已出质的无记名股票，也存在法律风险。根据《公司法》第一百十二条的规定，无记名股票交付就产生转让的效力。如果出质人在不通知质权人的情况下，将已出质的股票转让并交付给第三人，在出质人与第三人之间，就产生股票转让的效力。此时，则发生股份质押与股份转让的竞合。质权人可依据《担保法》第七十八条“股票出质后，不得转让”的规定，主张股票转让无效。而受让人则主张自己为善意受让人，同时依据《公司法》第一百四十二条主张股票转让有效。此时法院应当保护质权人还是受让人，存在一定的争议。

那么根据现行法律规定，在出质人未征得质权人同意的情况下，将无记名股票转让他人的行为，应当认定为无效。因为该股份质押的事项已登记于公司股东名册，即按照法律规定的形式予以了公示，受让人以不知其所受让的股份已设定质押为由主张其为善意第三人，并要求确认股份转让有效的抗辩理由是不能成立的。当然，为了更好地保护双方的利益，也为了更好的向第三人明示股份质押的事实，当出质人以无记名股票出质时，建议质权人可要求出质人在股票上背书记载质押事项。

(四)股权出质后的股东权由谁行使 一般观点认为，以股权为质权标的时，质权的效力并不及于股东的全部权利，而只及于其中的财产权利。（但是在理论界也有很大争议，有人认为质权的效力及于全部的股东权。）换言之，股权出质后，质权人只能行使其中的受益权等财产权利，公司重大决策和选择管理者等非财产权利则仍由出质股东行使。

依照我国《担保法》，股权质押并不以转移占有为必须，而是以质押登记为生效要件和对抗要件。质押登记只是将股权出质的事实加以记载，其目的是限制出质股权的转让和以此登记对抗第三人，而不是对股东名册加以变更。在股东名册上，股东仍是出质人。据此，可以推断，出质股权的表决权，应由出质人直接行使。

(五)股东的优先购买权与质权人的优先受偿权有区别。

股东的优先购买权是指有限责任公司股东的出资在发生转让时，在同等条件下，公司其他股东有优先于非股东购买该欲转让出资的权利。而质权人的优先受偿权是指质权人就质物的价值有优先受偿的权利。但质权人对出质的出资于处分时无优先购买权。

另外，股东在出质时未行使购买权，并不剥夺股东在质权实现时再行使购买权。因为股权出质，仅是在股权上设立担保物权，并不必然导致股权的转让。所以，对以出资为质标的的，股权质权于实现时，其他股东仍可行使优先购买权。

综上所述，股权质押贷款在我国现有法制体系内是可行的，对企业和商业银行来说，股权质押更具有特殊的意义。但源于其本身的特点．在操作过程中存在着大量风险。所以，设质双方当事人，尤其是质权人如果能充分认识股权质押的风险性。在具体设质过程中就能自动有效地保护自己的合法权益不受侵害。否则，一旦疏漏。往往会前功尽弃，无法实现债权

[参考文献] [l]官车仁：股权质押的特征，优势与风险防范[J]亚太经济，2003，(5)． [2]喻胜云：股权质押的法律效力[J]经济论坛，2004，(2)． [3]陈亚东：论股权质押[J]重庆科技学院学报，2005，(3)．

[4]李汶纪：新制度主义理论与产业政策分析框架探讨[J]湖北大学学报，2003，(4)[5]林建伟：股权质押的安全性研究[J]福建论坛，2005，(10)．

第五篇：上市公司非流通股股权质押问题研究

如何选择适合的担保措施以有效地降低贷款风险，是银行信贷经营和审批中十分关注的问题。目前，比较多见的贷款担保方式是保证和抵押，而随着我国经济体制改革的不断深入，企业改组、改制、重组、投资、控股等新的经营方式不断出现，借款人以其长期投资的权利进行质押因其固有的优点，作为防范信贷风险的一个有力手段应引起银行的重视。目前，在国内有多家银行操作过上市公司非流通股股权质押贷款，但多为个案操作。本文着重探讨上市公司非流通股股权质押中应关注的几个问题。

一、上市公司非流通股股权质押是一种合法、有效的担保方式

担保，从其基本性质而言，可分为人的担保和物的担保，而且，通常人们认为物的担保优于人的担保。质押就是属于物的担保，并且具有“一物一质”的特点，质押对债权银行的有利之处在于：质物由质权人（债权银行）占有，债务人届时不履行债务时，质权人因直接占有质物，从而掌握了对质物的实际处置权，由此更能充分体现债权人的权益，促使借款人根据借款合同偿债履约。

我国《担保法》根据质押标的属性的不同，将质押分为动产质押和权利质押两种具体形式。在现代社会中，随着商业信用的票据化，资产的证券化以及相应的票据和证券市场的迅速发展，权利成为物质财产的异化形态，由于这些权利具有确实有效和便捷融通的特点，从而使权利质押不但成为可能，而且在市场经济中日益发挥着越来越重要的作用。

《担保法》第七十五条规定的“依法可以转让的股份、股票”属于可以进行权利质押的范畴，也就是说以上市公司的流通股和非流通股股权作质押是有法律依据的。中国人民银行于2000年出台了《证券公司股票质押贷款管理办法》，我行据此制定下发了《中国建设银行股票质押贷款暂行办法》，规范了对证券公司以自营股票质押贷款的操作，但这仅仅是满足了券商间接融资的需要，而对广大公司客户以股票质押取得商业银行贷款支持的需求央行目前尚无具体的管理办法出台。

上市公司非流通股的股权质押，是指借款人（或第三方出资人）以其合法持有的境内上市公司非流通股（包括国家股、国有法人股和法人股）为质物，为其向银行申请的贷款提供担保。由于上市公司非流通股的股权具有登记规范、产权清晰、变现性强等特点，不但借款人（出资人）可以充分利用这一资源扩大融资渠道和规模，而且对贷款银行而言非流通股股权也具有较高的担保价值。因此，使用和接受这一担保措施对借贷双方都是一个不错的选择。

二、上市公司非流通股股权价值的评估办法。

从银行角度来看，以上市公司非流通股股权质押的风险主要有两个方面：一是如何正确评价出质物的市场价值；二是如何加强贷后监管，确保质物不随上市公司经营业绩、股市波动、配股等因素的变化而价值缩水。

怎样确定出银行和企业都能接受的股权质押价值，是上市公司非流通股股权质押的一个关键问题，这也是目前制约非流通股质押推行的难点。从目前看，对上市公司非流通股股权价值评估的依据可以有：每股净资产调整法、市价调整法和收益法等。

市价调整法是通过对非流通股股权的历史交易价格的时间因素修正、市场变化因素修正、个别因素修正等一系列调整，最终确定评估价值。这是一种简单的评估方法，可以在一定时期内客观地反映市场现实价格，评估结果易于被各方面理解和接受。但目前我国还没有一个规范的法人股拍卖市场，因此限制了这种方法的应用范围。

收益法首先要分析上市公司的经营状况及风险、历史利润水平和利润分配政策、行业收益率等因素；其次，了解企业的发展前景及行业前途等；然后，综合分析、合理预测投资的未来收益，最后，根据股权收益的趋势，确定股权收益的趋势模型，并选择合理的折现率，确定评估值。收益法是从企业持有上市公司股权为了获利这一角度出发进行评估，其结果比较真实地反映了股权的内在价值，但评估时由于受我国目前的股票市场不规范、法人治理结构缺陷和上市公司违规操作等因素的影响，现阶段这一方法的实用性受到一定限制。

目前在实践中实用性、可操作性较强的评估方法是每股净资产调整法，这一方法是选择“每股净资产”这样一个能够反映上市公司非流通股股权内在价值的参数，通过对它的一系列调整和修正，得出核定后每股净资产。公式如下：

核定后每股净资产=[∑（各项资产末余额×风险权重）―负债总额]÷末普通股股数

每股净资产很容易在上市公司的中报、年报中找到，但是企业的资产中包含着无形资产和许多无效资产，从评估的谨慎性出发，银行应对每股净资产予以重新核定，对资产类项目按风险大小进行一定比例调整，也就是说，核定后每股净资产是保守的、有效的，足以抵御银行贷款风险。

关于上市公司核定后净资产计算公式中风险权重的确定应该根据经验和统计得出，我们在附表一中提出一个大致范围，仅供参考。

核定后每股净资产的公式中，分子没有减除或有负债项目（为其他企业提供的担保、未决诉讼、赔偿责任等），但考虑到或有负债本身的特点和风险状况，如果上市公司确实存在很有可能发生的或有负债，应该予以部分或全部扣减。

以上核定后每股净资产完全是根据企业财务状况调整的，考虑到非财务因素有时对非流通股价值的影响也比较大，如上市公司的股本规模、所处行业、主营产品未来走势和市场占有率、流通股在二级市场上的表现等，因此，应建立一个非财务因素对非流通股价值影响的系数，附表二列出了5个主要的非财务影响因素，并给出大致的确定范围，供参考。

最后，根据如下公式得出上市公司非流通股股权价值的评估值。

质押股权评估值 = 核定后每股净资产×非财务因素影响系数×质押股数

非财务因素影响系数=各项影响因素系数相乘

另外，如果存在上市公司拟增发新股、配股等情况，应根据具体情况予以相应调整。

根据沪、深两市的净资产统计情况，98年两市877家上市公司的平均每股净资产为2.47元，99年两市967家上市公司的平均每股净资产为2.48元。而根据以上办法得出的每股净资产是非常保守的，因此我们认为通过以上调整后，不必再限制质押率在70％以下。

三、上市公司非流通股股权质押在操作中应注意的问题

在具体操做中，银行主要应从法律上和管理上注意防范风险。

（一）在法律上应注意的问题

根据《证券法》、《担保法》、《公司法》和沪、深两市证交所有关股权质押的规定：

1、出质人对质押的股权拥有完全的所有权，与股权所属上市公司不存在任何债权债务纠纷，并且上市公司章程等没有相关限制股份转让、质押等的条款。

2、出质人如果是持有上市公司5％以上（含5％）股权的股东，其进行股权质押，需提交上市公司董事会出具的已获知该事项的确认函。

3、质押股权如果是国家股或国有法人股，需提交国有资产管理部门或其他有权部门出具的同意质押批准文件。质押股权如果是金融类上市公司的国家股、国有法人股、法人股，需同时提交中国人民银行、中国证监会等主管部门出具的同意质押批准文件。

4、质押股权如果是发起人法人股，则需提供上市公司已注册成立三年（含三年）以上的书面证明文件（如公司设立批文、营业执照复印件等）。

5、严格审查股权取得的途径，对于通过转让所取得的股权还应审查转让是否合法、合轨，出质人是否按照转让合同的规定足额支付了转让价款。

6、出质人申请质押的股权如果是上市公司注册成立后有偿受让所得，则需提供股权转让合同、转让方关于出质人（受让方）已付清股权转让合同项下全部价款的书面证明文件。

7、当事人订立出质合同，并交付股权凭证后，出质合同应向证券登记机构（深交所或上交所的存管登记部门）办理出质登记，同时，银行应督促上市公司及时在中国证监会指定媒体上发布股权质押公告。

（二）在管理上应注意防范的风险

1、为防止贷款资金流向股市等违规渠道，应该对贷款用途进行严格审查和限制。

2、质物原则上应业绩优良，流通股本规模适度、流动性较好。银行可以考虑不接受下列上市公司非流通股股权作为质押贷款质物：

（1）、pt、st上市公司；

（2）、前6个月流通股的股价波动幅度（最高价/最低价）超过200％的上市公司；

（3）、可流通股股份过度集中的上市公司；

（4）、被证券交易所停牌或除牌上市公司；

（5）、流通股被证券交易所特别处理的上市公司；

3、应指定专人或部门负责管理质押股权，对出质人、上市公司的财务与经营状况进行贷后跟踪，原则上应该每半年重新评估一次质押物的价值，如果评估价值减少，应该要求增加质押股权。

4、对于出质人为上市公司控股股东的，还应在股权质押合同中设置对其约束条款，以防范出质人行为损害贷款银行的合法权益。比如控股股东拟作某一决定将对上市公司产生重大影响的，应该事先取得银行同意。