第一篇：邓甲楷：一份作出有罪判决的再审判决书
邓甲楷：一份作出有罪判决的再审判决书
按：丁有宝职务侵占案的审判过程一波三折。公诉机关指控其侵占40万元，法院先是认定构成职务侵占罪，后又以证据不足判决指控不能成立。判决生效后，上级检察院对指控不能成立的生效判决提出抗诉，法院按照审判监督程序决定再审。本判决即为再审程序的二审判决。该判决对丁有宝是否构成职务侵占罪进行了精彩了论证，体现的承办法官对案件事实和定性把握的深厚功力。但判决也有值得讨论的地方，即由于侵财性犯罪一般均为数额犯，数额较大、巨大的标准对被告人的量刑具有重要意义。而本案涉及的职务侵占罪数额巨大标准在生效判决作出时为10万元，但在本判决作出时数额巨大标准已经修订为100万元，那么对丁有宝是否必须按照原生效判决作出时的标准判决呢？小编认为，对此不能一概而论，理由如下：再审案件的审理，应当适用生效判决作出时的法律和司法解释，这是审理再审案件的基本原则，此点没有争议。但该原则主要针对生效判决的事实已经进行实体处理的案件，即生效判决的事实已经被刑法及司法解释进行了法律评价的案件，这样才不至于导致同一事实因为法律的修订出现不同的评价。本案中，生效判决因为事实和证据原因没有认定丁有宝职务侵占事实，所以丁有宝的职务侵占行为并没有受到当时刑法和司法解释的实体评价。现在检察机关因为一审认定事实有误提出抗诉，系对丁有宝犯罪行为的重新追诉，与新提起一项公诉并无实质差别。此种情况下，应当根据从旧兼从轻原则，适用修订后的司法解释，即丁有宝的行为不构成数额巨大。以上观点系小编一家之言，不构成对本判决的质疑，期待大家对此问题深入讨论。
安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书
（2016）皖02刑再1号 原公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。上诉人（原审被告人）丁有宝，男，1962年6月7日出生，汉族，高中文化，原系芜湖市常裕棉业有限责任公司法定代表人、总经理，住芜湖市镜湖区九华山路114号1单元301室。辩护人杨伟，安徽宇浩律师事务所律师。辩护人奚玮，安徽国伦律师事务所律师。安徽省芜湖市鸠江区人民检察院指控原审被告人丁有宝犯职务侵占罪一案，芜湖市鸠江区人民法院于2013年1月8日作出（2013）鸠刑一初字第00016号刑事判决，以职务侵占罪判处丁有宝有期徒刑五年。判决宣告后，芜湖市鸠江区人民检察院提出抗诉，丁有宝提出上诉，本院于2013年5月9日作出（2013）芜中刑终字第00093号刑事裁定书，裁定：撤销芜湖市鸠江区人民法院（2013）鸠刑一初字第00016号刑事判决，发回芜湖市鸠江区人民法院重审。芜湖市鸠江区人民法院重新组成合议庭，于2013年12月12日作出（2013）鸠刑一初字第00132号刑事判决，以抽逃出资罪判处丁有宝有期徒刑一年七个月，并处罚金30000元。丁有宝未上诉，检察机关未抗诉，该判决发生法律效力。2015年5月19日，安徽省芜湖市人民检察院向本院提出抗诉，本院以（2015）芜中刑抗字第00001号再审决定书，指令安徽省芜湖市镜湖区人民法院再审。芜湖市镜湖区人民法院根据本院指令，依法组成合议庭，于2013年3月26日公开开庭审理了本案，并于2015年12月1日作出（2015）镜刑再初字第00001号刑事判决。丁有宝不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，于2016年3月17日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员杨柳出庭履行职务，丁有宝及其辩护人杨伟、奚玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审及再审认定：
（一）芜湖市鸠江区人民法院一审查明：2005年12月份，原芜湖市常裕棉业有限责任公司与芜湖富春染织有限公司（以下简称富春公司）经过协商，于2006年1月由富春公司、被告人丁有宝及叶宏（叶宏只是挂名，实际工作的是叶宏的父亲叶一文）三方出资注册重新成立常裕公司，注册资本200万元。其中，富春公司以法人名义出资96万元占股权48%，丁有宝以原芜湖市常裕棉业有限责任公司的全部财产，即土地、轧花设备等折合资金93万元，另追加1万元，占股权47%，叶宏出资10万元占股权5%，富春公司何培富任董事长，丁有宝任公司的法定代表人、总经理，叶宏为股东。三方的货币和实物都已实际交付，验资后于2006年1月13日经工商登记成立芜湖市常裕棉业有限责任公司（以下简称常裕公司）。为了满足常裕公司经营发展需要，丁有宝与常裕公司另外两名股东协商于2006年7月13日形成股东会决议，决定将公司注册资金追加到500万元，追加的300万元以现金方式按原比例追加，三方谈定增加的300万元,新增资本在验资时由丁有宝临时筹措。2006年7月17日丁有宝临时筹措了300万元，分别以三股东新增资本交到公司账上，公司账目登记收到富春公司实收资本144万元，收到丁有宝实收资本141万元，收到叶宏实收资本15万元，次日完成了新增注册资本的验资，同月20日完成了工商企业变更登记。同月30日丁有宝伙同常裕公司另二股东将新增资本300万元以支付资产购置款名义从公司账上抽逃，其中丁有宝抽逃出资141万元，富春公司抽逃出资144万元，股东叶宏抽逃出资15万元。案发前富春公司抽逃的144万元出资已从富春公司支付给常裕公司的借款和垫资款中扣缴。2012年5月30日公安机关在本市镜湖区九华山路114号1单元301室将涉嫌犯职务侵占罪的丁有宝传唤到公安机关，公安机关未就丁有宝抽逃出资的犯罪事实进行讯问，丁有宝也未主动供述本人抽逃出资的犯罪事实。庭审中，丁有宝供述了其抽逃出资的犯罪事实。另查明：2006年6月22日，丁有宝以常裕公司急需项目进度款为由以公司名义向芜湖市鸠江区裕溪口街道办事处出具申请临时借款的报告一份，申请临时借款40万元，2006年7月21日以常裕公司名义向裕溪口街道办事处出具40万元借条。2006年7月26日、27日，裕溪口街道办事处通过工商银行向常裕公司在农发行开户的帐户先后汇款20万元、20万元，共计汇款40万元。2006年7月27日，以丁有宝为经办人并加盖常裕公司财务专用章向裕溪口街道办事处出具了40万元的收款收据。2006年7月31日丁有宝对常裕公司会计杨建华讲，裕溪口街道办事处转入常裕公司帐户存款40万元属私人借款，并指使杨建华通过现金支票方式从农发行提取40万元，又以丁有宝个人名义存入公司账户37万元，以叶宏个人名义存入公司账户3万元。2006年8月3日，芜湖富春染织有限公司通过银行向常裕公司汇款38万元。这三笔款项入账时公司会计登记为“其他应付款”，即公司向丁有宝、叶宏和富春公司的借款。丁有宝以常裕公司名义从裕溪口街道办事处借款40万元后，要求杨建华从常裕公司归还裕溪口街道办事处借款。杨建华按照丁有宝的要求，于2006年11月4日归还20万元。2006年底因常裕公司做账无法平帐，丁有宝用2004年12月8日原芜湖市常裕棉业有限责任公司在济南天辰棉麻机器制造有限公司购买的皮棉机95000元发票1张和2005年7月12日、2005年7月28日累计金额为344800元的安徽省芜湖市建筑安装业统一发票4张（付款单位为原芜湖市常裕棉业有限责任公司，承建单位为洪必本），共5张发票累计金额为439800元，并在发票正面签上“经研究同意入帐”的字样，于2006年12月31日交由杨建华处予以报销，冲抵了2006年11月4日归还办事处的20万元，另20万元结转2007年后，直接登记为常裕公司欠办事处的其他应付款，并于2007年3月23日归还5万元，2007年4月30日归还3万元，2007年6月8日归还3万元，2007年6月13日归还2万元，2007年6月14日归还2万元，2007年2月25日归还5万元。丁有宝于2006年10月递交常裕公司董事长何培富有丁有宝签名落款时间为2006年10月23日的报告一份，在报告的第二部分关于公司股份调整有如下内容：
1、芜湖富春染织有限公司总投入202万元，其中已投入134万元，需再投入68万元占股份58.38% ；
2、丁有宝已投入131万元，占股份37.86% ；
3、叶宏已投入13万元，占股份3.76%。2006年常裕公司账目其他应付款科目分别登记有丁有宝和富春公司单独户名，三股东入账的78万元虽也登记为其他应付款，但未登记在丁有宝和富春公司单独户名，而是单列登记在同一张帐页上。富春公司除了38万元外还多次借款给常裕公司。安徽新中天会计师事务所接受芜湖市中级人民法院委托对常裕公司进行清算审计，于2012年3月10日提交的审计报告中对部分帐目进行了调整，其中将丁有宝上述报销的40万元帐目调整为“其他应收款”原芜湖市常裕棉业有限责任公司欠常裕公司款项。鸠江区人民法院认为:被告人丁有宝以常裕公司名义向裕溪口办事处借款40万元到账后，指使公司会计通过现金支票方式从银行提取，分别以丁有宝和股东叶宏个人名义存入公司账上，登记为“其他应付款”，作为公司向丁有宝和股东叶宏的借款，后虚列支出40万元，归还了办事处40万元借款，从而增加了丁有宝和股东叶宏对公司的40万元债权。因现有证据认定丁有宝非法占有的主观故意不充分，且40万元资产的所有权尚未发生转移，故认定丁有宝构成职务侵占罪的证据不足；公诉机关认定40万元的性质系增资款，提供的主要证据是丁有宝于2006年10月递交给常裕公司董事长何培富的报告和证人何培富、叶宏在补充侦查时的证言。丁有宝的个人报告主要内容和目的是想要富春公司继续向常裕公司投资，该份报告内容亦未实际履行，仅凭丁有宝个人写的报告内容不能证实40万元就是增资款，证人何培富、叶宏在补充侦查时的证言与他们之前的证言前后说法不一，不能充分证明40万元的性质就是增资款；即便40万元就是应缴的增资款，因为之前有三股东共同抽逃出资的事实存在，对丁有宝虚列支出行为的目的不能当然推断为职务侵占的唯一目的；华东政法大学鉴定中心的鉴定意见直接给出了丁有宝行为属侵占公司财产的结论，显然超越其鉴定范围。综上，公诉机关指控丁有宝行为已构成职务侵占罪的证据不足，指控丁有宝犯有职务侵占罪不成立，丁有宝及其辩护人关于丁有宝行为构成职务侵占罪证据不足的辩护意见予以采信。但丁有宝身为常裕公司股东，违反公司法规定，在公司成立后又抽逃出资，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪，应当以抽逃出资罪追究其刑事责任。丁有宝在庭审中能如实供述其抽逃出资的犯罪事实，可以从轻处罚。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第六十七条第三款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第（二）项之规定，判决：被告人丁有宝犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金30000元。
（二）芜湖市镜湖区人民法院再审查明：2005年12月份，原芜湖市常裕棉业有限责任公司与芜湖富春染织有限公司（以下简称富春公司）经过协商，于2006年1月商定由富春公司、丁有宝及叶宏（叶宏只是挂名，实际工作的是叶宏的父亲叶一文）三方成为芜湖市常裕棉业有限公司股东，并向芜湖市工商局申请增加注册资本为200万元。其中，富春公司出资96万元占股权48%，丁有宝以原芜湖市常裕棉业有限责任公司的全部财产，即土地、轧花设备等折合资金93万元，另追加1万元，占股权47%，叶宏出资10万元占股权5%，富春公司何培富任董事长，丁有宝任法定代表人、总经理，叶宏为股东。三方的货币和实物都已实际交付，验资后于2006年1月13日经工商登记成立芜湖市常裕棉业有限责任公司（以下简称常裕公司）。为了满足常裕公司经营发展需要，三股东协商于2006年7月13日形成股东会决议，决定将公司注册资金追加到500万元，追加的300万元注册资金以现金方式追加，富春公司144万元，丁有宝141万元，叶宏15万元，2006年7月17日三股东将300万元新增资本交到公司账上，公司账目登记收到富春公司投资144万元，丁有宝141万元，叶宏15万元，次日完成了新增注册资本的验资。同月底，300万元以支付资产购置款名义从公司账上转出。因公司经营需要，三股东协商按照股份比例投入资金。其中富春公司38万元、丁有宝37万元、叶宏3万元。2006年6月22日，丁有宝以常裕公司急需项目进度款为由，以公司名义向芜湖市鸠江区裕溪口街道办事处出具申请临时借款的报告一份，申请临时借款40万元。2006年7月21日向裕溪口街道办事处出具40万元借条一份，落款盖有芜湖市常裕棉业有限公司印章，并有丁有宝签字。7月26日、27日，裕溪口街道办事处通过工商银行向常裕公司在农发行的账户先后汇款20万元、20万元，共计汇款40万元。2006年7月27日，以丁有宝为经办人并加盖常裕公司财务专用章向裕溪口街道办事处出具了40万元的收款收据。后丁有宝对常裕公司会计杨建华称，裕溪口街道办事处转入常裕公司账户40万元属私人借款，并指使杨建华通过以现金支票方式从农发行提取40万元，又以丁有宝个人名义存入公司账户37万元，以叶宏个人名义存入公司账户3万元。同年8月3日，富春公司通过银行向常裕公司汇款38万元。这三笔款项入账时公司会计均登记在其他应付款项下，收到借款丁有宝37万元、叶宏3万元，富春公司38万元，记账凭证摘要注明“筹资款”。丁有宝以常裕公司名义向裕溪口街道办事处借款40万元到期后，要求杨建华以常裕公司资金归还裕溪口街道办事处借款。杨建华按照丁有宝的要求于2006年11月归还20万元。2006年底因常裕公司做账无法平账，丁有宝用2004年12月8日原芜湖市常裕棉业有限责任公司在济南天辰棉麻机器制造有限公司购买的皮棉机95000元发票1张和2005年7月12日、2005年7月28日累计金额为344800元的安徽省芜湖市建筑安装业统一发票4张（付款单位为原芜湖市常裕棉业有限责任公司，承建单位为洪必本），共5张发票累计金额为439800元，并在发票正面签上“经研究同意入账”的字样，于2006年12月31日交由杨建华予以报销，并冲抵归还办事处的借款。常裕公司于2007年陆续归还剩余20万元借款。此外，丁有宝于2006年10月递交常裕公司董事长何培富有丁有宝签名落款时间为2006年10月23日的报告一份，在报告的第二部分关于公司股份调整有如下内容：
1、芜湖富春染织有限公司总投入202万元，其中已投入134万元，需再投入68万元占股份58.38%；
2、丁有宝已投入131万元，占股份37.86%；
3、叶宏已投入13万元，占股份3.76%。2012年5月30日公安机关在本市镜湖区九华山路114号1单元301室将丁有宝传唤到公安机关。再审认定上述事实，有丁有宝的供述及辩解，证人叶一文、何培富、杨建华、丁华云、高守亮、王金成、洪必本、范克利等人的证言，书证户籍证明、归案经过、企业法人营业执照、公司变更登记申请书、申请报告、股东会决议、董事会决议、股权转让协议、公司章程、公司章程修正案、确认书、验资报告、相关账目、报告、借条、记账凭证、发票、民事判决书、文件检验鉴定书及上海司法会计中心沪司会鉴定字【2014】第213号司法鉴定意见书等证据证实。
再审判决针对丁有宝的辩解及辩护人的辩护意见，结合本案的事实及证据，作出以下评判意见：
（一）关于辩护人提出丁有宝主观上没有侵占公司财产的故意，客观上未实施侵占公司财产行为的辩护意见。经查，丁有宝以公司名义向裕溪口街道办事处借款，并将所借款项以个人名义投资公司，用公司资金偿还借款，指使会计用原常裕公司经营期间产生的发票在常裕公司账上报销40万元，系掩盖其虚假投资的事实，此时，富春公司投资的38万元已经到账，故辩护人关于丁有宝主观上仅仅是为让富春公司继续投资的辩护意见不能成立。
（二）关于辩护人提出丁有宝未实际占有40万元，常裕公司没有因为丁有宝所谓的侵占减少40万元资产，且丁有宝从未主张该债权的辩护意见。经查，丁有宝已将40万元在常裕公司账目进行报销，且在丁有宝写给何培富的报告中，其已将37万元视为自己投入的资金，系向公司表明债权的行为。此外，在芜湖市中级人民法院对常裕公司进行清算过程中，丁有宝也未对相关情况进行说明，故对辩护人该辩护意见不予采纳。芜湖市镜湖区人民法院再审认为，丁有宝在担任常裕公司法定代表人、总经理期间，利用职务上的便利，以常裕公司名义向芜湖市鸠江区裕溪口街道办事处借款40万元，将该40万元挪作其和叶宏个人对公司的投资，后用公司财产偿还芜湖市鸠江区裕溪口街道办事处的借款，并用原芜湖市常裕棉业有限公司经营期间产生的发票在常裕公司报销40万元，进而掩盖其将该40万元用于个人投资的事实，其行为已构成职务侵占罪，且属数额巨大。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决如下：
一、撤销芜湖市鸠江区人民法院（2013）鸠刑一初字第00132号刑事判决；
二、原审被告人丁有宝犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。上诉理由、辩护意见及检察意见：丁有宝的上诉理由:
1、2005年新常裕公司注册成立后，富春公司有抽逃出资行为，一审没有认定不当；
2、其没有指使会计杨建华将借款转到其和叶宏名下；
3、2006年10月23日的报告不是其书写的，请求公诉机关提供报告原件并对报告上的签名进行鉴定。丁有宝的辩护人提出：
一、丁有宝主观上无侵占公司财物的故意，客观上也无侵占公司财物的行为，其行为不构成职务侵占罪。理由是：
（一）其以常裕公司名义借款并登记在自己和叶宏名下的行为只是为了让另一股东富春公司履行借款义务；
（二）在公司已经清偿了街道办的40万元借款的前提下，公司在“其他应付款”会计科目上仍记载欠丁有宝37万元欠款，目的是为了让富春公司的借款能继续留在公司周转，其目的不是为了侵占公司财物；
（三）该笔资金从未流出过银行，也从未离开公司账户。故丁有宝也没有侵占公司财产的客观行为；
（四）公司未就该笔借款向丁有宝出具过借条，丁有宝也没有就该“债权”主张过权利。
二、原审法院在法律适用上存在严重瑕疵。
（一）采信华东政法大学的鉴定报告不当。该报告鉴定程序违法，内容超出鉴定人职责范围，不能作为证据采信。而芜湖市人民检察院的鉴定报告，开庭时已经予以质证，但判决书中未予评价和反映；
（二）一审未采信证人杨建华的出庭作证证言而采信杨建华在侦查机关的证言违反法律规定。
（三）原审法院认定该40万元系投资款，也系认定错误,该款应为常裕公司向股东的借款。综上，请求二审法院公正处理。检察员二审出庭意见：原判事实清楚，证据充分，应当予以维持。本案的争议焦点主要为两点，一是40万元是出资款还是借款，二是常裕公司是否有财产损失。首先，该款是出资款不是借款。理由是，根据查明的事实，各股东的出资额是和股东持股比例一致的，其在虚假增资后，有300万的资金窟窿，而这些钱就是为了填补抽资的窟窿，资金进账后记账凭证登记为筹资款，2006年10月份丁有宝向何培富出具的要求调整股份比例的报告也佐证了涉案40万元是出资而非借款；其次，常裕公司存在财产损失。丁有宝将单位的借款登记为自己的出资，这样公司就存在两笔借款，一个是对街道办的欠款，一是对丁有宝的欠款。为了平账，丁有宝使用虚假发票掩盖了自己的行为，在会计主体外，冲抵了公司的债权，在会计主体内，用公司资金来为自己出资，公司财产明显遭受到了损失。经本院审理查明：镜湖区人民法院再审查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院另查明：丁有宝交由会计杨建华入账的5张过期发票在做账时列入“在建工程”和“其他应付款”会计科目，实际入账金额为40万元整。2011年元月6日常裕公司企业法人营业执照被芜湖市工商局吊销，其后，公司所有财务账目被芜湖市中级人民法院委托安徽新中天会计师事务所清算审计。新中天会计师事务所于2012年3月10日提交的审计报告中，认为之前常裕棉业公司的债权债务已由原常裕棉业公司承担，且该土地已作为丁有宝资本金入股，故本次审计调减“在建工程——土方”40万元，同时调增“其他应收款——原常裕棉业公司”40万元，即将丁有宝上述报销的40万元帐目调整为原芜湖市常裕棉业有限责任公司欠常裕公司款项。2012年5月29日，芜湖市公安局鸠江分局决定对丁有宝涉嫌职务侵占罪一案立案侦查。2012年7月6日，芜湖市公安局鸠江分局委托芜湖市人民检察院司法鉴定中心就丁有宝涉嫌职务侵占的会计事实予以检验。芜湖市人民检察院出具芜市检技鉴（2012）48号司法鉴定书认为：第一，丁有宝签有“经同意入账”字样的5张原始发票列入的“在建工程”会计科目属于费用类会计科目，也就是增加了公司费用支出，其对应的会计核算科目是“其他应付款”。也就是说，此费用报销后没有通过银行或现金科目转出帐外，而是列在“其他应付款”中，此时被报销的费用仍受公司账目控制。第二，从丁有宝签有“经研究同意入账”字样的5张原始发票开支内容看，属于费用支出，且列在了费用支出类的“在建工程”会计科目，形成事实上的虚列支出。该文书最终鉴定意见为：常裕公司2006年12月31日第25号记账凭证在“在建工程”会计科目中列支的40万元费用，属于虚列支出。但对应会计科目是“其他应付款”，因此资产所有权没有转出帐外。之后，芜湖市公安局鸠江分局另行委托华东政法大学司法鉴定中心对常裕公司的账目重新鉴定，要求对丁有宝职务侵占数额进行鉴定。华东政法大学司法鉴定中心于2012年9月5日作出鉴定意见：经对上述先后时间发生的所有财务会计资料的鉴定，芜湖市常裕棉业有限责任公司的总经理丁有宝利用职权，于2006年7月31日直接占有了公司现金37万元的事实，属于侵占常裕公司财产的行为。上述事实有相关鉴定意见书证明。本院认为：认定丁有宝的行为是否构成职务侵占罪需要厘清以下问题：
1、向街道办的借款是常裕公司的借款还是丁有宝个人借款；
2、常裕公司的财产是否受到了实际损失即丁有宝是否实际占有了涉案的40万元；
3、丁有宝的主观故意是非法占有还是如其辩解只是想让常裕公司履行借款责任。对于上述几个问题，本院评判意见如下：
（一）向街道办的借款是常裕公司的借款还是丁有宝个人借款。从书证、丁有宝供述和相关证人证言来看，涉案的40万元是丁有宝为了履行自己的筹资义务，以公司的名义向裕溪口街道办的借款。该款由街道办转入公司账户，由公司加盖公章出具收条，因此该笔借款的债务人是常裕公司，承担还款的义务人也是常裕公司，故该笔借款系常裕公司借款。对此，控辩双方均无异议。
（二）该笔借款进入公司账户之后，按照正常的会计要求，应当计入公司对裕溪口街道办的应付款账目。但丁有宝为了履行自己的筹资义务，没有如实记账，而是对会计谎称该款是其个人借款，要求会计杨建华使用现金支票和入账单提出该款，并以其和叶宏个人筹资款的名义入账。即使此时丁有宝没有非法占有该40万元的故意，也构成利用其担任总经理的职务之便将公司资金挪为己用的性质。此时如果真实记账的话，丁有宝实质上欠常裕公司40万元应付款。但由于丁有宝谎称40万元是其个人借款，从而掩盖了其挪用公司40万元的事实，也掩盖了其对公司实质上存在的40万元债务。
（三）在常裕公司对街道办的债务到期后，在丁有宝的指使下，常裕公司用其自有资金清偿了债务，这本身没有问题。但在会计账务上出现了问题，因为在账务上公司并没有对街道办的债务，却用公司财产偿还了债务，导致公司账面出现了40万元的缺口，借贷无法平衡，而造成此种情况的根本原因是该40万元被丁有宝挪用。若要填平该资金缺口，丁有宝应该自筹资金归还被其挪用的40万元。但丁有宝没有归还，而是以5张作废的发票经其签署“经研究同意入账”后，从而冲抵了其挪用的40万元。这样，其挪用公司资金对公司的筹资就完全变成了其用自己的资金对公司的筹资，丁有宝也据此完成了对公司40万元资金的占有。
（四）关于丁有宝是否有非法占有的主观故意。辩护人认为，丁有宝上述行为的目的是为了让富春公司履行筹资义务，并无非法占有目的。对此，本院认为，主观故意应根据客观行为来分析，而不能仅凭被告人供述。本案中，丁有宝采用虚假做账的方式将公司的40万元挪为己用之后，并未设法筹措资金积极归还，反而采取用虚假发票冲抵其挪用的资金，掩盖挪用事实，即使在公司清算期间也未主动向有关部门说明情况，其占有故意明显。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四条第八款规定，具有下列行为之一的，可以认定行为人具有非法占有的目的：行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的。据此，可以认定丁有宝非法占有故意。
（五）关于其他上诉理由和辩护意见。
1、关于丁有宝提出富春公司抽逃出资的问题。首先，公诉机关未指控富春公司抽逃出资，此事实不是本案审理范围；其次，刑法修正案已经将此行为非犯罪化，故亦无审查必要。
2、丁有宝辩称没有指使杨建华将40万元登记在自己名下，经查，杨建华对此有过明确证言，且与会计做账相一致。从情理分析，作为一名会计人员，在没有公司领导的安排下直接将公司的资金记在个人名下，也与情理不符。
3、丁有宝提出2006年10月23日的报告不是其签名，要求重新鉴定的意见，经本院重新委托南京东南大学物证检测中心鉴定，该笔迹确系丁有宝书写。由此也可证明，丁有宝在将40万元投入公司后，以此作为自己的实际投资额重新调整股权比例，进一步印证其非法占有故意。
4、辩护人提出，涉案40万元从未流出过公司账户，丁有宝也从未向公司主张过债权，公司也从未向丁有宝出具过债权凭证，因而公司财产没有损失。对此，本院认为，尽管表面上资金没有离开过公司账户，但会计做账时使用了现金支票提出，又以丁有宝和叶宏名义入账，从该会计操作过程看，该40万元实质上流出了公司账户。由于在公司账务上已经记载公司欠丁有宝40万元筹资款，故无需债权凭证，其没有主张债权并不能说明丁有宝没有非法占有故意，事实是应当由丁有宝向公司主动说明真实情况才能否认其主观占有故意。
5、关于本案中两份会计鉴定问题。根据刑事诉讼法的规定，鉴定意见作为证据的种类之一，应当接受司法审查，必须经举证质证具有科学性的意见才能作为证据采信。本案中，芜湖市人民检察院的鉴定意见，仅仅根据登记的账目作出资产没有流出的意见，但该意见割裂了案件事实的整体关联，所得出的结论过于片面，不具科学性。华东政法大学的鉴定意见，全面审查了案件材料，虽有对鉴定事实超越鉴定职责进行法律评价之处，但就涉案资金的流转过程分析可以采纳。实际上，本案事实即使没有会计鉴定亦可认定。
6、关于杨建华证言的采信问题。辩护人提出，应当采信杨建华当庭作证证言，而不能采信其在侦查机关的证言，显无法律依据，法院应当在全面审查的基础上决定采信证据，并非当庭作证的效力必然大于庭外作证的效力。
7、关于40万元是投资款还是借款。基于上述分析，登记在丁有宝名下的40万元是投资款还是借款并不影响其行为性质，决定其行为性质的关键是，丁有宝挪用了公司资金，然后采用虚假发票掩盖挪用的事实。至于是投资款还是借款，只是赃款的去向问题。综上，对辩护意见不予采纳。
（六）关于丁有宝已经服刑的刑期是否在本案刑期中折抵。丁有宝因原判判决抽逃注册资金罪服刑期满，现因检察机关认为原判判决错误提出抗诉，镜湖区人民法院已经将原判抽逃出资罪判决予以撤销，且上述抽逃出资行为和本案职务侵占行为存在关联，故丁有宝因抽逃注册资金罪服刑刑期应当折抵本案刑期。综上所述，芜湖市镜湖区人民法院再审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2015）镜刑再初字第00001号刑事判决。本裁定为终审裁定。
审
判
长
邓甲楷审
判
员
江隆宝代理审判员
张赵慧
二Ｏ一六年十二月二日 书
记
员
张俊杰
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