衣念(上海)时装贸易有限公司与浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷上诉案

第一篇：衣念(上海)时装贸易有限公司与浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷上诉案

最高人民法院公布2011年中国法院知识产权司法保护10大案件之

一、上海2011年知识产权十大案件之七：衣念（上海）时装贸易有限公司与浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷上诉案（衣念(上海)时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷案）

[裁判摘要]

网络交易平台经营者对于网络商户的侵权行为一般不具有预见和避免的能力，故不当然为此承担侵权赔偿责任，但如果网络交易平台经营者知道网络商户利用其所提供的网络服务实施侵权行为，而仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取必要的措施，则应当与网络商户承担共同侵权责任。网络交易平台经营者是否知道侵权行为的存在，可以结合权利人是否发出侵权警告、侵权现象的明显程度等因素综合判定。网络交易平台经营者是否采取了必要的避免侵权行为发生的措施，应当根据网络交易平台经营者对侵权警告的反应、避免侵权行为发生的能力、侵权行为发生的几率大小等因素综合判定。

原告：衣念(上海)时装贸易有限公司。

法定代表人：金广来，该公司董事长。

被告：杜国发。

被告：浙江淘宝网络有限公司。

法定代表人：马云，该公司董事长。

原告衣念(上海)时装贸易有限公司(以下简称衣念公司)因与被告杜国发、浙江淘宝网络有限公司(以下简称淘宝公司)发生侵害商标权纠纷，向上海市浦东新区人民法院提起诉讼。

原告衣念公司诉称：依兰德有限公司(E．LAND LTD)是第1545520号注册商标和第1326011号注册商标的权利人，依兰德有限公司将上述商标的独占许可使用权授予原告。原告生产的TEENIE WEENIE等品牌服装拥有很高的知名度，曾获得2009年度上海名牌称号。被告杜国发在淘宝网销售的服装中使用了TEENIE WEENIE等商标，侵犯了原告享有的注册商标专用权。根据杜国发在淘宝网上的成交记录，其在 2009年12月1日至2010年2月1日两个月时间内就成交仿冒产品20余件，成交价格共计人民币3077元(以下币种相同)。原告正品的价格是仿冒产品的五至十倍，杜国发给原告造成直接损失15 000元至30 000元，侵权仿冒品给正品造成的品质减损影响则无法估测。被告淘宝公司是淘宝网的运营商。自2009年9月开始，原告就淘宝网上存在的大量侵权商品向淘宝公司提出警告，并要求其采取事先审查、屏蔽关键词等有效措施控制侵权行为的蔓延，但淘宝公司未采取合理措施。自2009年9月开始，原告针对杜国发的侵权行为，曾7次发函给淘宝公司，要求其删除杜国发发布的侵权商品信息。淘宝公司对原告举报的侵权信息予以删除，但未采取其他制止侵权行为的措施。淘宝公司不顾原告的警告和权利要求，在知道杜国发以销售侵权商品为业的情况下，依然向杜国发提供网络服务，故意为侵犯他人注册商标专用权的行为提供便利条件，继续纵容、帮助杜国发实施侵权行为。故原告请求法院判令：杜国发、淘宝公司共同赔偿原告经济损失3万元；杜国发、淘宝公司共同赔偿原告支出的合理费用，包括公证费4800元、户籍信息查询费用100元、律师费5万元，共计54 900元；杜国发、淘宝公司在搜狐、新浪或其他同级别门户网站、新闻晨报及淘宝网上刊登说明告示并向原告致歉，说明淘宝网曾销售过侵犯原告商标专用权的产品。

被告杜国发辩称：其所销售的商品是从其他网站上订购的，其不知这些服装是侵权商品。原告衣念公司只举证证明其中的一件服装是假货，原告主张的经济损失及合理费用过高，没有依据。故请求驳回原告的诉讼请求。

被告淘宝公司辩称：

一、原告衣念公司滥用权利。早在2006年8月，原告就开始针对淘宝网上出售的商品向淘宝公司提出投诉。在历经四年的投诉过程中，淘宝公司一直积极删除原告所指认的涉嫌侵权的信息，并始终按淘宝网当时适用的知识产权投诉规则，对涉嫌侵权人予以处理。原告投诉量巨大，仅以2009年9月29日至11月 3日这段期间为例，原告投诉涉嫌侵权的商品信息累计达105 643条。根据淘宝公司的统计，原告投诉的数十万条商品信息中，约有20％的投诉是错误投诉。原告的轻率投诉引起了相关淘宝网用户的大量异议，并对淘宝公司的商誉造成损害。本案所涉及的投诉仅是原告数十万投诉信息中的个案。原告认定侵权的理由不充分，仅以低价、未经授权销售为由认定侵权。原告除要淘宝公司删除涉嫌侵权的信息外，还要求淘宝公司采取事先审查、屏蔽关键词，以及永久删除用户账号等措施。

二、淘宝公司采取了合理审慎的措施，保护原告的合法权益。淘宝网为防止用户侵犯他人知识产权采取了合理的保护措施，包括对卖家用户的真实身份采取了合理的审查措施、组建团队及时删除权利人投诉的涉嫌侵权的信息、制定并不断完善知识产权保护规则。

三、淘宝公司未侵犯原告的注册商标专用权。原告针对被告杜国发的7次投诉中有 4次不涉及原告主张的第1545520号注册商标和第1326011号注册商标。原告向淘宝公司主张杜国发侵权的7次投诉均未附任何证据，没有任何证据的投诉是不适格的投诉，淘宝公司可以不予接受。但考虑到如果不予删除链接，可能导致原告的权益受到损害，为了平衡原告和被投诉人之间的合法利益，淘宝公司暂时采取了只删除信息，但不予处罚的措施。淘宝公司善意的删除行为，并不能就此推定淘宝公司明知杜国发及其他被投诉人存在屡次重复侵权而怠于采取任何措施。在本案中，原告也只是公证购买了杜国发销售的一件商品并鉴定为假货，不能由此认定其他7次投诉的商品为仿冒品，也不能由此认定杜国发销售的其余商品为仿冒品。综上，淘宝公司并不构成侵权，请求驳回原告的诉讼请求。

上海市浦东新区人民法院一审查明：

案外人依兰德有限公司(E．LAND LTD)是一家韩国公司。依兰德有限公司是第1545520号注册商标和第1326011号注册商标的权利人。第1545520号注册商标核定使用的商品为第25类的服装，第 1326011号注册商标核定使用的商品为第 25类的茄克(服装)、短裤、工作服、汗衫、衬衫、内衣、围巾、短统袜、帽子、运动鞋。2009年1月1日，依兰德有限公司向原告衣念公司出具《商标维护授权委托书》，声明：委托衣念公司全权代表我公司在中国大陆独占使用第1545520号、第1326011号等注册商标及商标权维护行动，包括侵权人的信息调查、证据采集、产品真伪鉴定、侵权投诉以及诉讼、请求侵权人赔偿损失。2009年9月，上海服装鞋帽商业行业协会出具《证明》，称：根据上海服装鞋帽商业协会定点商场休闲女装类销售统计资料，衣念公司生产的TEENIE WEENIE牌休闲女装，2006年至2008年销售额所占市场份额在行业同类产品中名列前三位，在全国同类产品中排名前五位。衣念公司生产的TEENIE WEENIE、E．LAND休闲女装被上海市名牌推荐委员会推荐为2009年度上海名牌。

被告淘宝公司是淘宝网(网址：www.xiexiebang.com)的经营管理者，淘宝公司为用户提供网络交易平台服务。淘宝网交易平台分为商城(即B2C)和非商城(即C2C)，没有工商营业执照的个人也可以申请在淘宝网开设网络店铺(非商城)，被告杜国发即属于非商城的卖家。非商城的卖家和买家通过淘宝网实现交易时，淘宝网不收取费用。淘宝网对个人卖家实行实名认证，卖家先在淘宝网注册一个账户，注册时需输入真实姓名、身份证号码、联系方式等信息。淘宝公司通过公安部身份证号码查询系统等途径核实卖家填写的身份信息的真实性，淘宝网用户只有通过实名认证后才能开设网络店铺。卖家可在该店铺发布待售的商品信息，包括价格、尺码、颜色、商品图片等信息。根据淘宝公司提供的数据，2009年上半年，淘宝网实现交易额809亿元，会员数1．45亿。

被告淘宝公司制定并发布了《淘宝网服务协议》、《商品发布管理规则》、《淘宝网用户行为管理规则》等规则，这些规则多次提到禁止用户发布侵犯他人知识产权的商品信息，并制定了相关处罚措施。2009年9月15日生效的《淘宝网用户行为管理规则(非商城)》规定：淘宝网用户在商品名、商品介绍等信息或载体中侵犯他人知识产权属于违规行为；侵犯他人知识产权的违规行为包括所有违反《禁止及限制交易物品管理规则》内有关条款或《商标法》、《著作权法》、《专利法》等法律法规的行为。此外，该规则还规定了相应的处罚措施：淘宝网用户有商标侵权、专利侵权等违规行为，将受到限制发布商品14天、下架所有商品信息、公示处罚(警告)14天的处罚，同时记6分。淘宝网用户违规行为记分是为了记录用户在淘宝网违规行为的一种方式。违规行为记分按每一自然年为周期(1月1日至12月31日)。违规记分扣满12分，淘宝公司将对账户做冻结处理，用户只有通过考核后，淘宝公司才会解除冻结。用户在学习期后才可以参加考核，学习期按记分周期内的冻结次数乘以3计算，例：首次冻结 1×3=3天，第二次冻结2×3=6天。账户冻结后该用户可以登录淘宝网，但限制发布商品信息，下架用户的所有商品信息。对于情节特别严重的违规行为，淘宝公司有权对用户作永久封号处理。2010年6月10日，淘宝公司发布了同时适用商城和非商城的《淘宝网用户行为管理规则(修订版)》，对淘宝网用户的违规行为进行了细化，并调整了处罚措施。其中对侵犯他人知识产权的违规行为规定了三级处罚措施，一级为有确切证据证明卖家出售假冒商品且情节特别严重的，扣48分；二级为有确切证据证明卖家出售假冒商品的，扣12分；三级为所发布或使用的商品、图片、店铺名等店铺内容侵犯商标权、著作权、专利权，或者存在误导消费者情况的，扣4分。当扣分达到或超过12分但未到24分时，会员将被同时处以店铺屏蔽、限制发布商品、限制发送站内信、限制社区所有功能及公示警告 7天；当扣分达到或超过24分但未到48分时，会员将被同时处以店铺屏蔽、限制发布商品、限制发送站内信、限制社区所有功能及公示警告14天；当扣分达到或超过 36分但未到48分时。会员将被处下架所有商品，且同时并处限制发布商品、限制发送站内信、限制社区所有功能、关闭店铺及公示警告21天；当扣分达到或超过48分时，会员将被处永久封号。

淘宝网公布了知识产权侵权投诉途径，权利人可通过电话、信函、电子邮件等途径向被告淘宝公司进行投诉。本案审理过程中，淘宝公司以商标侵权为例解释了其对知识产权侵权投诉的处理流程。

一、权利人投诉。权利人投诉应该提供以下资料：(一)权利证明以及身份证明；(二)侵权链接：(三)判断侵权成立的初步证明或者充足的理由；(四)对某个卖家重复投诉的，还要标注重复投诉的具体时间、重复投诉的次数。其中，判断侵权成立的初步证明可以是网页上明显的侵权的信息、公证购买证据、卖家在聊天中的自认。判断侵权的理由必须是法定的侵权成立的理由，而不能以价格、未经授权销售等为理由。权利人通过款式等判断被投诉产品非其生产，只要做单方陈述即可作为判断侵权的证明。

二、侵权成立后的处理。权利人提供完整的投诉资料后，淘宝公司会对相关资料进行下列形式审查，包括：(一)商标权是否存在，并有效存续；(二)权利人的主体资格是否有效存续；(三)权利人提供的判断侵犯商标权的理由及(或)证据是否初步成立；(四)权利人判断侵犯商标权的理由与其提供的链接结果(即指认侵权的对象)间是否存在对应关系。通过上述四步骤形式审查后，采取以下措施：(一)删除涉嫌侵权的链接；(二)如果权利人为进一步通过司法程序主张权利提出需要涉嫌侵权人的信息，淘宝公司可以提供涉嫌侵权会员的姓名、联系方式和身份证号码；(三)对被投诉的卖家进行处罚。

原告衣念公司认为淘宝网有大量卖家发布侵权商品信息。衣念公司利用淘宝网提供的搜索功能，通过关键字搜索涉嫌侵权的商品，再对搜索结果进行人工筛查，并通过电子邮件将侵权商品信息的网址发送给被告淘宝公司，同时衣念公司向淘宝公司发送书面通知函及相关的商标权属证明材料，要求淘宝公司删除侵权商品信息并提供卖家真实信息。淘宝公司收到衣念公司的投诉后，对衣念公司提交的商标权属证明进行核实，对衣念公司投诉的商品信息逐条进行人工审核，删除其中淘宝公司认为构成侵权的商品信息，并告知衣念公司发布侵权商品信息的卖家的身份信息。因衣念公司认定的淘宝网上的侵权商品信息非常多，衣念公司几乎在每个工作日都向淘宝公司投诉，每天投诉的商品信息少则数千条，多则达数万条。根据统计，自 2009年9月29日至2009年11月18日，衣念公司向淘宝公司投诉的侵权商品信息有131 261条，淘宝公司经审核后删除了其中的117 861条。2010年2月23日至 2010年4月12日，衣念公司向淘宝公司投诉的商品信息有153 277条，淘宝公司经审核后删除了其中的124 742条。淘宝公司删除的商品信息数量约占衣念公司投诉总量的85％。衣念公司的投诉涉及 TEENIE WEENIE、Eland等十四个商标。淘宝公司根据衣念公司的投诉删除商品信息后，有的卖家会向淘宝公司提出异议，并提供其销售的商品具有合法来源的初步证据。淘宝公司会将卖家的异议转交给衣念公司。衣念公司有时会撤回投诉，撤回投诉的原因，有的确实属于因错误投诉而撤回投诉，有时则是由于其暂时无法判断是否侵权而撤回投诉。上述投诉中，包含了衣念公司于2009年9月29日至2009年11月 11日期间针对被告杜国发的7次投诉，其中有3次涉及TEENIE WEENIE商标，4次涉及依兰德有限公司的另一个注册商标 SCAT。淘宝公司接到衣念公司投诉后即删除了杜国发发布的商品信息，杜国发并未就此向衣念公司及淘宝公司提出异议，淘宝公司也未对杜国发采取处罚措施。直至 2010年9月，淘宝公司才对杜国发进行扣分等处罚。

原告衣念公司的委托代理人于2009年11月19日向上海市长宁公证处(以下简称长宁公证处)申请证据保全公证。2009年11月20日，长宁公证处出具了(2009)沪长证字第6449号公证书，该公证书载明以下主要内容：打开IE浏览器，在地址栏输入http：／／shop35344840．taobao．com，进入名为“传说中de傀傀”的店铺。该网店首页显示：卖家信用为606，买家信用为109，宝贝数量为1037，创店时间为2008年2月7日。首页的“最新公告”称：本店所出售的部分是专柜正品，部分是仿原单货，质量可以绝对放心……。页面左侧的类目栏，有“PORTS(宝资)”、“LEE”、“TEENIEWEENIE”、“E-LAND”等栏目。选择一件名为“品牌原单TW小熊(PNR2)后绣花小熊连帽磨毛卫衣”的服装，该服装的介绍页面显示该服装售价75元，库存72件，30天售出0件，并附有该服装的照片。从照片中，可看出服装绣有一个卡通小熊的图案，服装吊牌印有Teenie Weenie文字及心型图案。衣念公司的代理人支付了80元(其中 5元为快递费)购买了一件上述服装。收到该服装的快递包裹后，衣念公司的代理人于2009年12月28日再次向长宁公证处申请证据保全公证，长宁公证处对衣念公司代理人拆开快递包裹和重新封存包裹的全过程进行拍照记录。2010年1月6日，长宁公证处出具了(2010)沪长证字第391号公证书。庭审中，被告杜国发确认，“传说中de傀傀”的店铺由其经营。

审理中，原审法院对长宁公证处封存的物品进行拆封、勘验。公证物为一件黑色运动衫，服装吊牌印有Teenie Weenie文字及心型图案。服装前后面各绣有一个姿态不同的卡通小熊。

另查明，原告衣念公司为保全证据，对淘宝公司回复的电子邮件内容进行了公证。2010年6月30日，上海市松江公证处对此出具了(2010)沪松证经字第817号公证书，该次公证费为2800元。衣念公司称为办理(2010)沪长证字第391号公证，支出公证费1000元，但衣念公司未出示本次公证费的发票。此外，衣念公司还支出了查档费100元、律师费5万元、(2009)沪长证字第6449号公证费1000元。

本案一审的争议焦点是：1．被告杜国发的销售行为是否侵害了原告衣念公司的注册商标专用权：2．被告淘宝公司是否知道网络用户利用其网络服务实施侵权行为以及是否采取了合理、必要的措施以避免侵权行为的发生；3．淘宝公司是否构成侵权。

上海市浦东新区人民法院一审认为：

原告衣念公司经依兰德有限公司许可，享有第1545520号注册商标和第 1326011号注册商标独占许可使用权。原告享有的注册商标专用权受法律保护，他人不得销售侵犯注册商标专用权的商品。本案中，第1545520号商标核定使用商品为服装，被告杜国发销售的商品与该商标核定使用的商品相同。经比对，杜国发销售的涉案商品上熊头图案与第1545520号商标图案在脸型、五官、头戴饰品及形态上都极为相似，以相关公众一般注意力为标准，两者在视觉上基本无差别，构成相同商标。第1326011号商标核定使用的商品为茄克(服装)、短裤、工作服、汗衫、衬衫、内衣、围巾、短统袜、帽子、运动鞋。杜国发销售的涉案商品与该商标核定使用的商品不同，但两者在功能、生产部门、销售渠道等方面基本相同，按照相关公众的一般认知，两者应为类似商品。杜国发销售的涉案商品吊牌上有与第1326011号“”商标相同的Teenie Weenie文字和心型图案，不同之处在于该吊牌的心型图案中多了两行英文：“Fly To Dreams!”和“CHARACTER STUDIO”。因 Teenie Weenie文字和心型图案构成了涉案服装吊牌图案的主要内容，足以导致消费者对商品来源产生误认，故构成近似商标。综上，杜国发销售的涉案商品应认定为侵犯第1545520号和第1326011号注册商标专用权的商品。杜国发辩称，其销售的产品有合法来源，且不知销售的商品侵犯了他人的注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。杜国发不能举证证明其销售的商品有合法来源，且在衣念公司多次投诉，被告淘宝公司多次删除其发布商品信息后，杜国发应当知道其销售的商品侵犯他人注册商标专用权，故其抗辩意见不能成立，应当依法承担侵权责任。

网络用户利用网络实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。在2009年 9月29日至2009年11月11日期间，原告衣念公司发现被告杜国发通过淘宝网销售侵权商品后，先后7次向淘宝公司发送侵权通知函，被告淘宝公司审核后先后7次删除了杜国发发布的商品信息。淘宝公司认为，其已经采取了必要的措施。法院认为，网络服务提供者接到通知后及时删除侵权信息是其免于承担赔偿责任的条件之一，但并非是充分条件。网络服务提供者删除信息后，如果网络用户仍然利用其提供的网络服务继续实施侵权行为，网络服务提供者则应当进一步采取必要的措施以制止继续侵权。哪些措施属于必要的措施，应当根据网络服务的类型、技术可行性、成本、侵权情节等因素确定。具体到网络交易平台服务提供商，这些措施可以是对网络用户进行公开警告、降低信用评级、限制发布商品信息直至关闭该网络用户的账户等。淘宝公司作为国内最大的网络交易平台服务提供商，完全有能力对网络用户的违规行为进行管理。淘宝公司也实际制定并发布了一系列的网络用户行为规则，也曾对一些网络用户违规行为进行处罚。淘宝公司若能够严格根据其制定的规则对违规行为进行处理，虽不能完全杜绝网络用户的侵权行为，但可增加网络用户侵权的难度，从而达到减少侵权的目的。就本案而言，淘宝公司接到衣念公司的投诉通知后，对投诉的内容进行了审核并删除了杜国发发布的商品信息。根据淘宝网当时有效的用户行为管理规则，其在接到衣念公司的投诉并经核实后还应对杜国发采取限制发布商品信息、扣分、直至冻结账户等处罚措施，但淘宝公司除了删除商品信息外没有采取其他任何处罚措施。在7次有效投诉的情况下，淘宝公司应当知道杜国发利用其网络交易平台销售侵权商品，但淘宝公司对此未采取必要措施以制止侵权，杜国发仍可不受限制地发布侵权商品信息。淘宝公司有条件、有能力针对特定侵权人杜国发采取措施，淘宝公司在知道杜国发多次发布侵权商品信息的情况下，未严格执行其管理规则，依然为杜国发提供网络服务，此是对杜国发继续实施侵权行为的放任、纵容。其故意为杜国发销售侵权商品提供便利条件，构成帮助侵权，具有主观过错，应承担连带赔偿责任。

关于赔偿数额，因原、被告均未举证证明被告杜国发因侵权所得利益或者原告衣念公司因被侵权所受损失，经综合考虑涉案商标具有较高知名度、杜国发网店经营规模较小、获利不多等因素，酌情确定经济损失赔偿额为3000元。原告主张律师费、公证费、查档费等开支，法院根据开支的真实性、关联性、必要性和合理性，酌情支持合理费用7000元。因被告侵犯原告的商标专用权，并不涉及人格利益，故原告要求被告赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。

综上所述，上海市浦东新区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第(二)项、第(五)项、第五十六条、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第一百四十八条第一款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第(二)项的规定，于2011年1月17日判决如下：

一、被告杜国发、淘宝公司于判决生效之日起十日内共同赔偿原告衣念公司经济损失人民币3000元：

二、被告杜国发、淘宝公司于判决生效之日起十日内共同赔偿原告衣念公司合理费用人民币7000元：

三、驳回原告衣念公司其余诉讼请求。

本案受理费人民币1922元(已由原告预交)，由原告衣念公司负担922元，由被告杜国发、淘宝公司负担1000元。

淘宝公司不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉，请求二审法院依法改判驳回衣念公司对于淘宝公司的全部诉讼请求。淘宝公司的主要上诉理由是：

一、因被上诉人衣念公司涉案7次投诉未提供判断侵权的证明，不属于有效投诉，上诉人淘宝公司无法知道被上诉人存在多次投诉，无法对被投诉信息是否构成侵权予以审核，故无法对被投诉卖家采取进一步的处理措施。1．被上诉人涉案的7次投诉中，4次涉及依兰德有限公司的另一个注册商标“SCAT”，与本案被上诉人起诉主张的第1545520号和第1326011号注册商标无关联。其余的3次投诉均没有提交判断侵权的证明，不是有效的投诉。而一次有效的投诉，应当包括判断侵权成立的初步证明或者理由，否则上诉人即使收到投诉，看到的仍然是商品信息本身，在商品信息本身没有卖家自认侵权的情况下，上诉人收到投诉后并不知道发生了侵权。此外，7次投诉必须是针对同一件商品不同时间发布的信息才是7次有效的投诉，但是原审法院对这一节事实以及该7次投诉的商品信息是否构成侵权均未予查清，故原审法院认定7次投诉是有效投诉错误。2．被上诉人在向上诉人投诉时不提交判断侵权的证明，上诉人对于被投诉信息无法审核是否构成侵权，故上诉人只能尽谨慎义务暂时对相关的被投诉商品信息予以删除。由于无法审核被投诉信息是否构成侵权，上诉人未能对被投诉的卖家予以处罚。原审法院认定上诉人对被上诉人投诉的信息进行了人工审核并删除认为构成侵权的商品信息，属认定事实错误。3．被上诉人通过关键字搜索时，使用的关键字是“TW”、“小熊”等文字，其搜索结果的相关性、准确度差，被上诉人在商品侵权通知函中所附的涉嫌侵权信息中存在维尼小熊个性照片台历定制的不相关的链接信息，且被上诉人每日投诉量非常大，导致上诉人无法在每天数万条投诉信息中判断是否发生了多次投诉。4．被上诉人7次投诉未按淘宝网规定的要求对重复投诉的具体时间、次数进行标注。

二、上诉人淘宝公司不知道原审被告杜国发存在侵权行为，对于杜国发的侵权行为不具有过错。原审法院以上诉人删除了投诉信息认定上诉人知道杜国发多次发布侵权商品信息没有法律依据，认定上诉人放纵杜国发继续实施侵权行为，故意为杜国发销售侵权商品提供便利条件更是没有事实和法律依据。

被上诉人衣念公司答辩称：上诉人淘宝公司明知原审被告杜国发存在侵权行为，仍未采取任何措施以防止再次侵权行为的发生，其为侵权行为提供了网络服务帮助。

一、被上诉人衣念公司的投诉函均具明了判断侵权成立的初步证明和理由。其在函中指出相关链接商品并非其公司生产或者委托生产，且进一步指明了其公司产品是直营模式销售，未曾授权他人经销或者代理；其公司与委托加工工厂定量生产，对超额产品约定了销毁等处理方式；其公司直营店目前销售价均在吊牌价格的50％以上，他人买入其公司产品再以低于50％折扣销售，不符合交易常识等多项理由。

二、上诉人淘宝公司针对被上诉人衣念公司投诉函的回函中表明经其查看相关信息，暂无法判断侵权成立，从未向被上诉人提出过被上诉人的投诉函存在未提供判断侵权的证明或理由等不符合要求之情况。况且，被上诉人自2006年以来，针对淘宝网上的侵权商品信息频繁投诉，上诉人从未向被上诉人表明上诉人的投诉是无效投诉。上诉人根据被上诉人提供的判断标准方法及单方面陈述可以认定相关链接侵权，且上诉人已作删除，并提供侵权卖家信息附在上诉人邮件中。而原审被告杜国发的注册信息亦在上述邮件中，上诉人并没有将杜国发的信息列在“无法判断链接清单”中，而且在长达2个月的期间内，杜国发对于上诉人删除被投诉信息未提出异议。

三、根据上诉人淘宝公司的规定，权利人投诉应提供：判断侵权成立的初步证明是网页上明显的侵权信息、公证购买证明、卖家在聊天中自认。这种要求将使权利人不堪重负，亦与法律精神相悖。

四、淘宝网作为国内最大的网上购物平台，完全有能力管理网络用户的违规行为，然上诉人淘宝公司对于被上诉人衣念公司的多次投诉仅作删除商品信息处理，未进一步采取适当措施，如果其能严格按照其制定的规则对侵权用户进行处罚，可以制止卖家的违规行为。

原审被告杜国发称，其从事厂家代理，并不知道发布信息的商品侵权。其同意上诉人的意见。

二审审理中，被上诉人衣念公司提供了三份证据：

1．原审法院出具的2010年3月12日开庭的(2010)浦民三(知)初字第69号案传票一份、原审被告杜国发出具的承诺书一份，证明上诉人淘宝公司知道杜国发出具承诺函，其明知杜国发实施商标侵权行为；

2．第5199073号注册商标“SCAT”的商标档案一份，证明被上诉人衣念公司对该商标享有商标权；

3．第1326011号注册商标“Teenie weenie”的商标档案一份，证明被上诉人衣念公司在原审时未提供原件的该商标档案的真实性。

上诉人淘宝公司认为，证据1的真实性没有异议，但与本案没有关联性，也不能证明上诉人知道原审被告杜国发存在侵权行为；证据2不是被上诉人淘宝公司在本案中主张权利的注册商标，与本案没有关联性，不应作为本案审理对象；证据3的真实性予以认可。上海市第一中级人民法院认为，本案被上诉人指控其于2009年9月29日至11月11日多次向上诉人投诉后，又于11月19日发现杜国发在淘宝网上实施侵权行为，上诉人对此应承担侵权责任，证据1发生于上述期间之后，对于本案的侵权判定没有直接关联性，不予采纳；证据 2并不属于新的证据，不组织质证；证据3因上诉人无异议，且是对原审法院认定证据的补强，予以采纳。

上海市第一中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

另查明：被上诉人衣念公司自2006年起，就淘宝网上存在销售侵犯其注册商标使用权的行为向上诉人淘宝公司投诉。2009年9月 29日至11月11日期间，被上诉人向上诉人发出的7次包括原审被告杜国发店铺的《商标侵权通知函》包括如下内容：“我公司衣念(上海)时装贸易有限公司拥有TEENIE WEENIE、E·LAND、SCOFIELD、PRICH、SCAT、TERESIA、ROEM等商标在中国范围内的独占使用权。(使用权限包括但不限于将商标标注于商品之上进行销售、在店铺装潢上使用、自行生产或委托他人生产贴有注册商标的商品、将商标用于商品包装及广告；同时衣念(上海)时装贸易有限公司有权在授权范围内进行商标权的维护，包括但不限于商标侵权调查及投诉，标有注册商标的服装真伪鉴定、商标侵权诉讼、商标侵权索赔等。)我公司所有品牌目前在中国市场均采用的是“与百货公司签署《联营合同》”以及“购物中心专卖店”的模式进行销售。未曾授权他人经销或者代理我公司的品牌。我公司在与加工工厂之间的《委托加工合同》已经明确了委托加工的数量，并且约定因生产流程导致的超额产品的处理方式。截至目前为止，我公司所有品牌的服装的市场零售价没有低于吊牌价格的50％。从市场交易的常识来看，不会有经营者大量购买我公司品牌的服装，然后以低于买入价格再转手卖出；我公司全部品牌的加工成本在吊牌标价的 20％-30％；所以淘宝网上价格很低且数量很大的商品侵权可能性极大；淘宝网应该对此给予足够的重视；凡是我公司生产的或者委托加工生产的服装，服装吊牌或者洗标上都有统一编码。所以。淘宝网应该要求销售我公司品牌服装的注册用户明确标注该统一编码，否则不可以在产品名称或者描述中使用我公司的注册商标或者含有我公司注册商标的词语……。”被上诉人在上述通知函中随附具体链接清单，并指称该些链接指向的带有其公司注册商标的商品非其生产或者委托生产，亦未经其授权销售。同时被上诉人要求上诉人采取以下措施；立即删除所附链接信息并提供卖家身份信息；对于上诉人已经处理的侵权卖家取消其再次发布所涉商品信息，并对卖家主张继续发布的，淘宝网应对其合法性进行审查；淘宝网应对重复侵权的注册用户永久删除账号。

对于被上诉人衣念公司的上述通知函，上诉人淘宝公司依次进行了回函。上诉人的回函包括如下内容：“1．我方发送至贵方邮箱的邮件(附件名称为无法判断链接)的内容，对于贵方指证的相关产品信息内容，根据贵方截至目前提供的资料，同时经我方查看相关的产品信息时，暂无法判断侵权成立。具体包括但不限于以下几种情况：如尚未得到贵方提供的在相应商品类别的商标注册证；商品信息为定金页面、不存在具体款式的产品信息；根据贵方提供的侵权判断依据，由于贵方提供的商标证仅在中国境内享有独占使用权，贵方指证部分产品称“韩国直送”等，故有可能存在虽不是贵方生产但并不侵犯贵方商标权等。故我们暂无法对该类产品信息进行处理，烦请贵方进一步核实，提供进一步证明资料，如贵方能确认相关指证链接为假冒产品，烦请在侵权方式中明确填写，我们收到资料后会核实处理。2．对于除了无法判断链接外，其余链接我们已给予删除处理，……。”上述“无法判断链接”中，并没有杜国发的发布商品信息的链接。同时，上诉人通过发送邮件方式向被上诉人提供了卖家注册的身份信息，其中有杜国发的身份信息。

上诉人淘宝公司在删除原审被告杜国发网店名为“传说中de傀傀”的被投诉信息时，亦通知杜国发其发布的相关信息被删除及原因。杜国发接到通知后未向上诉人作出任何回应。

本案二审的争议焦点仍然是：上诉人淘宝公司是否知道原审被告杜国发在淘宝网上实施商标侵权行为以及是否采取了合理、必要的措施，其在本案中是否应当承担侵权责任。

上海市第一中级人民法院二审认为：

被上诉人衣念公司经注册商标专用权人的授权许可，依法享有第1545520号、第 1326011号注册商标独占使用权，有权针对侵犯商标专用权的行为提起诉讼。根据《中华人民共和国商标法》第52条规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属侵犯注册商标专用权。原审法院关于原审被告杜国发销售侵犯第1545520号、第 1326011号注册商标专用权的商品构成商标侵权的认定及理由正当，应予维持。

上诉人淘宝公司作为淘宝网的经营者，其在本案中为原审被告杜国发销售侵权商品提供网络交易平台，其未直接实施销售侵权商品的行为，而属于网络服务提供者。网络服务提供者对于网络用户的侵权行为一般不具有预见和避免的能力，因此，并不因为网络用户的侵权行为而当然需承担侵权赔偿责任。但是如果网络服务提供者明知或者应当知道网络用户利用其所提供的网络服务实施侵权行为，而仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取适当的避免侵权行为发生的措施的，则应当与网络用户承担共同侵权责任。

具体到本案，法院认为：首先，在案证据证明被上诉人衣念公司从2006年起就淘宝网上的商标侵权向上诉人淘宝公司投诉，而且投诉量巨大，然而至2009年11月，淘宝网上仍然存在大量被投诉侵权的商品信息，况且在上诉人删除的被投诉商品信息中，遭到卖家反通知的比率很小，由此可见，上诉人对于在淘宝网上大量存在商标侵权商品之现象是知道的，而且也知道对于被上诉人这样长期大量的投诉所采取的仅作删除链接的处理方式见效并不明显。其次，被上诉人的投诉函明确了其认为侵权的商品信息链接及相关的理由，虽然被上诉人没有就每一个投诉侵权的链接说明侵权的理由或提供判断侵权的证明，但是被上诉人已经向上诉人提供了相关的权利证明、投诉侵权的链接地址，并说明了侵权判断的诸多理由，而且被上诉人向上诉人持续投诉多年，其所投诉的理由亦不外乎被上诉人在投诉函中所列明的几种情况，因此上诉人实际也知晓一般情况下的被上诉人投诉的侵权理由类型。上诉人关于被上诉人未提供判断侵权成立的证明，其无法判断侵权成立的上诉理由不能成立；上诉人在处理被上诉人的投诉链接时，必然要查看相关链接的商品信息，从而对于相关商品信息是否侵权有初步了解和判断。因此，通过查看相关链接信息，作为经常处理商标侵权投诉的上诉人也应知道淘宝网上的卖家实施侵犯被上诉人商标权的行为。再次，在案的公证书表明被上诉人购买被控侵权商品时原审被告杜国发在其网店内公告：“本店所出售的部分是专柜正品，部分是仿原单货，质量可以绝对放心……”，从该公告内容即可明显看出杜国发销售侵权商品，上诉人在处理相关被投诉链接信息时对此当然是知道的，由此亦能证明上诉人知道杜国发实施商标侵权行为。最后，判断侵权不仅从投诉人提供的证据考查，还应结合卖家是否反通知来进行判断，通常情况下，经过合法授权的商品信息被删除，被投诉人不可能会漠然处之，其肯定会作出积极回应，及时提出反通知，除非确实是侵权商品信息。故本案上诉人在多次删除杜国发的商品信息并通知杜国发被删除原因后，杜国发并没有回应或提出申辩，据此完全知道杜国发实施了销售侵权商品行为。

综合上述因素，法院认为上诉人淘宝公司知道原审被告杜国发利用其网络服务实施商标侵权行为，但仅是被动地根据权利人通知采取没有任何成效的删除链接之措施，未采取必要的能够防止侵权行为发生的措施，从而放任、纵容侵权行为的发生，其主观上具有过错，客观上帮助了杜国发实施侵权行为，构成共同侵权，应当与杜国发承担连带责任。

上诉人淘宝公司提出被上诉人衣念公司涉案的7次投诉，4次投诉与被上诉人在本案中主张的商标权利无关，其余3次未提供判断侵权的证明，7次投诉未针对同一商品不同时间发布，不是有效投诉。法院认为，商标权利人向网络服务提供者发出的通知内容应当能够向后者传达侵权事实可能存在以及被侵权人具有权利主张的信息。对于发布侵权商品信息的卖家，无论是一次发布行为还是多次发布行为，多次投诉针对的是同一商品还是不同商品，是同一权利人的同一商标还是不同商标，均能够足以使网络服务提供者知道侵权事实可能存在，并足以使其对被投诉卖家是否侵权有理性的认识。因此，本案被上诉人的 7次投诉足以向上诉人表明了原审被告杜国发存在侵权行为的信息，上诉人的前述上诉理由不能成立，不予采信。

上诉人淘宝公司提出被上诉人衣念公司投诉量大、投诉准确率差，且未作重复投诉标注，导致其无法发现重复投诉的情况。法院认为，在案证据证明自2009年9月29日至2009年11月18日，被上诉人投诉的侵权商品信息有131 261条，上诉人删除了其中的117 861条。2010年2月23日至2010年4月12日，被上诉人投诉的商品信息有153 277条，上诉人删除了其中的124 742条。被上诉人如此大量的投诉以及上诉人如此大量的删除更加证明了上诉人仅采取删除措施并未使淘宝网上侵权现象有所改善。同时，被上诉人大量的投诉以及投诉准确率会影响到上诉人审查被投诉信息所耗费的人力和时间，但与上诉人是否能够发现重复投诉并无多大关联。因此，上诉人的该项上诉理由亦不能成立，不予采信。

综上所述，一审认定事实基本清楚，适用法律正确。上诉人淘宝公司的相关上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，于2011年4月25日判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币800元，由上诉人淘宝公司负担。

本判决为终审判决。

第二篇：广东省轻工品进出口集团公司与TMT贸易有限公司商标权属纠纷上诉案

广东省轻工品进出口集团公司与TMT贸易有限公司商标权属纠

纷上诉案1

上诉人(原审被告):广东省轻工业品进出口(集团)公司,住所地:广东省广州市德政南路2号。

法定代表人:刘发书,该公司总经理。

委托代理人:郭锦凯,广东明大律师事务所律师。

委托代理人:钟国才,广州中联律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):TMT贸易有限公司,住所地:香港特别行政区九龙青山道489－491号香港工业中心B座十二楼11－14室。

法定代表人:王少明,该公司董事长。

委托代理人:李静冰,北京市正见永申律师事务所律师。

上诉人广东省轻工业品进出口(集团)公司(以下简称轻工业品公司)因与被上诉人TMT贸易有限公司(以下简称TMT公司)商标权属纠纷一案,不服广东省高级人民法院(1998)粤法知初字第2号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人郭锦凯、董宜东(原委托代理人,后变更为钟国才),被上诉人法定代表人王少明、委托代理人李静冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定:轻工业品公司为开发新产品,于1979年春季中国出口商品交易会期间,与香港东明贸易有限公司(以下简称东明公司)总经理王少明等人商谈生产吊扇出口业务,一致同意使用由东明公司提供的“TMT”商标,其他外商不得向轻工业品公司订购TMT牌吊扇。1979年9月15日、1980年11月1日,东明公司与轻工业品公司分别签订二份《包销协议》,约定由东明公司定牌及包销TMT、TMC牌吊扇,免费提供生产吊扇所需的漆包线、轴承、电容器、UL引出线、商标等,由轻工业品公司布产。另还约定东明公司出资并采取各种有效方式进行宣传广告,其所用的图案、文字内容应事先与轻工业品公司商定。东明公司于1981年6月20日在香港《信报》刊登声明:“本公司自1980年1月1日荣获轻工业品公司委托为TMT牌吊扇之独家经销”。1981年2月24日,轻工业品公司与东明公司联合在《人民日报》发布东明公司为TMT牌吊扇独家总经销的声明。1中华人民共和国最高人民法院民事判决书（1998）知字终第8号。

轻工业品公司提供的该公司与东明公司1980年7月11日、1981年1月23日签订的二份有关“TMT”“TMC、SMC、SMT”商标权属协议书,约定上述商标权属归轻工业品公司所有,委托王少明先生全权代表轻工业品公司在香港及世界各电器主销地区申请办理“TMT、TMC、SMT、SMC”牌家用电器产品注册的一切事宜。但该两份协议都无单位盖章,TMT公司主张该两份协议无效。轻工业品公司在1980年向国家工商局办理了TMT商标注册登记。为防止其它公司模仿、影射TMT商标,轻工业品公司又于1981年办理了TMC、SMT商标的注册登记。TMT公司则在香港地区和中东部分国家办理TMT商标注册。1982年3月,东明公司因股东之间不和而歇业,原东明公司总经理王少明与另一股东林桂泉组建TMT公司,接手原东明公司与轻工业品公司经营TMT、TMC、SMT商标的吊扇等业务,并负责清还原东明公司所欠的轻工业品公司的款项,也承受TMT等三个商标。TMT公司成立后与轻工业品公司历年签订的多份包销协议和成交确认书(包括1979年9月15日、1980年11月1日、1981年11月21日、1983年1月5日、1984年11月3日、1986年1月13日的协议及1979年11月27日、1980年12月8日和此后的多份确认书等)中,均清楚列明由TMT公司提供本案争议的商标。这些协议和确认书的真实性是双方都主张和认可的。数年来,TMT公司在TMT牌吊扇的主要销售国家和地区办理了TMT、SMT、TMC商标注册,并花巨资为推销上述铭牌产品作了大量的广告宣传工作,使TMT铭牌产品在海外具有一定的知名度,同时也引来不少厂家假冒TMT牌产品。1983年TMT公司与轻工业品公司作为共同原告,起诉香港联通利贸易有限公司商标侵权,香港高等法院于1990年10月11日对该案作出判决,两原告胜诉。1987年10月23日、12月16日,轻工业品公司发出两份证明文件,证明轻工业品公司注册的1980年第142201号“TMT”商标,1981年第151390号“SMT”和第151392号“TMC”商标由香港TMT公司所有和受益,轻工业品公司只是作为受托人代表TMT公司持有此商标。轻工业品公司见到上述两份书证后,怀疑该两份书证系假证,于1998年5月20日申请对TMT公司提交的两份关于商标权属的书证予以司法鉴定。

原审判决还认定,1994年10月6日,轻工业品公司与TMT公司签订一份协议,约定:

1、在中国境内,“TMT”牌商标属轻工业品公司注册,轻工业品公司有绝对的经营和管理权利。如发现国内有任何公司和制造厂假冒或侵犯“TMT”牌商标行为,轻工业品公司需要有效地制止或通过法律途径解决侵权行为,在国内有关

费用由轻工业品公司负责。

2、在中国境外(包括香港)“TMT”牌商标属TMT公司注册,TMT公司有绝对的经营和管理权利,如发现有任何公司或制造厂假冒或侵犯“TMT”牌商标行为,TMT公司需有效地制止或通过法律途径解决侵权行为,有关费用由TMT公司负责。

3、TMT公司在中国境内生产出口的“TMT”牌电风扇及其配件产品,必须全部经过轻工业品公司出口。如因其他原因,轻工业品公司不能提供出口服务,TMT公司在征得轻工业品公司的同意下,可以由其它公司或工厂经营出口服务,但需按工厂出厂价的2％缴纳商标使用费用,并签定商标使用协议。该协议签订后,双方在履行过程中产生矛盾,TMT公司认为轻工业品公司没有依约打击国内有关厂家的侵权行为造成其巨大经济损失,要求将TMT、TMC、SMT商标返还或以港币30万元办理转名手续,转让给TMT公司。轻工业品公司认为TMT公司没有依约交纳商标使用费,尚欠19232美元未付,且未经许可使用TMT商标在境内安排生产和销售。多年来,双方当事人为解决商标纠纷进行了协商,没有形成一致意见。轻工业品公司遂向海关总暑进行了知识产权保护备案。TMT公司在国内安排生产的产品因此无法出口,造成厂家产品积压。

原审判决又认定,轻工业品公司原经办人何耀松、吴萼于1997年12月25日向公司领导书面汇报有关TMT商标问题时谈到:1980年初东明公司的总经理王少明拿着该公司自行设计的TMT商标来公司要求在出口吊扇上使用TMT商标,据王少明解释,商标取自东明公司的英文名称TUNGMINGTRADINGCO．,LTD．首三字的第一个字母,经公司领导与其商谈,同意使用这一商标。使用该商标后,王少明于1980年提出办理商标注册问题,由于当时国家商标法尚未颁布,未接受外商在国内办理商标注册,经商谈后决定,该商标在国内注册由轻工业品公司办理,在国外注册由东明公司办理。后按王少明提出的意见,继续办理了TMC、SMT商标的注册。1985年以前所有TMT牌吊扇上用的TMT商标都由东明公司在香港印刷好标识后免费提供给轻工业品公司布产使用。TMT牌吊扇定点生产厂家桂洲第一风扇厂、三水市地方国营机电厂、中山市家用电器总厂均证实,由TMT公司不断向厂家提供市场信息及技术,长期派员到厂抽查产品质量。

轻工业品公司原名称为中国轻工业品进出口总公司广东省分公司,1987年10月7日经广东省工商行政管理局核准,企业名称变更为:中国轻工业品进出口总公司广东省(集团)公司(第一名称)、中国轻工业品进出口总公司广东省分公司 3

(第二名称)。又于1989年2月24日经广东省工商行政管理局核准,企业名称变更为:广东省轻工业品进出口(集团)公司。

TMT公司以轻工业品公司违背双方的委托约定,意图侵吞TMT公司委托其在国内注册的商标,阻止TMT公司定牌加工产品的出口,造成其经济损失为由,向广东省高级人民法院起诉,请求判令终止其委托轻工业品公司在国内注册和管理TMT、TMC、SMT商标的关系；轻工业品公司返还因委托关系而取得的财产并赔偿损失人民币1亿元；轻工业品公司承担本案的诉讼费和TMT公司支付的律师费；对轻工业品公司依法予以处罚。

广东省高级人民法院经审理认为,双方争议的TMT、TMC、SMT商标是东明公司自行设计和首先、实际使用的商标。后经双方商定,上述商标暂由轻工业品公司在国内办理注册和管理。东明公司解散后,由其股东王少明、林桂泉组建的TMT公司接手与轻工业品公司经营TMT、TMC、SMT商标的吊扇等商品的业务,同时承担原东明公司的欠款清偿义务,上述商标也由TMT公司承受。TMT公司主张是委托轻工业品公司在国内办理商标注册,有自1979年始所签订的合同和包销协议、省轻工业品公司原经办人何耀松、吴萼关于TMT商标问题所作的书面说明,以及TMT公司长期与轻工业品公司定牌生产的合作事实以及1987年轻工业品公司所出具的两份权属证明为凭,足以认定。双方出具的书函对权属问题的表述虽前后有不一致,尚不影响这一认定的可靠性。因而,TMT公司主张其对这三个商标的权属也是有合法依据的。根据上述理由,并考虑到TMT等三个商标一直是由TMT公司及其前身东明公司在内地作定牌生产使用的,这些商标还给TMT公司,有利于继续发挥其应有的作用；只有TMT公司才能在境外市场合法经销这三个牌子的商品；双方也已发生矛盾,失去合作基础,原告不能在内地继续组织生产和出口,被告则不能在境外相关地区销售同一品牌商品的状况和矛盾,TMT公司诉请终止其与轻工业品公司的委托关系,由轻工业品公司返还上述商标的主张应予支持。鉴于轻工业品公司在国内办理了TMT、TMC、SMT商标的注册并进行了有效管理,故其商标返还给TMT公司时,TMT公司应予以适当的经济补偿。轻工业品公司怀疑TMT公司提交给法庭的两份关于商标权属的证明是假证,请求法院予以司法鉴定,但由于轻工业品公司在对外经济活动中公章更换频繁,大部分未经备案,其提交的对照物令人难以采信,而轻工业品公司又无法提供相关充分证据,且该两份证明文件也不是本案唯一证据,故对轻工业品公司的申请不予采纳。轻工业品公司

认为商标权属纠纷应由商标行政主管部门管辖,人民法院对本案没有管辖权,请求驳回原告的起诉。对此,依我国商标法规定,因注册不当而引起的商标权属争议法院才没有管辖权,而本案是因委托注册而引起的纠纷,人民法院有管辖权,轻工业品公司的请求缺乏法律依据,不予采纳。据此,原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第六十五条第一款、第六十九条第(二)项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定,判决:

一、确认轻工业品公司注册的TMT、TMC、SMT三个商标专用权归TMT公司所有。

二、TMT公司在本判决发生法律效力后到中华人民共和国工商行政管理局商标局办理有关TMT、TMC、SMT商标权属变更手续。

三、TMT公司应于本判决生效之日起一个月内补偿轻工业品公司人民币50万元。

四、驳回TMT公司的其它诉讼请求。本案受理费人民币510010元,由TMT公司负担255005元,由轻工业品公司负担255005元。

轻工业品公司不服广东省高级人民法院上述判决,向本院提起上诉称:原审判决认定事实错误,上诉人通过注册取得了争议商标的专用权,被上诉人与东明公司从未在国家工商局商标局注册争议商标,也无任何书面委托文明证明委托上诉人注册该商标,双方1994年10月6日签订的协议书再次明确规定了本案争议商标的所有权归上诉人所有,TMT公司无权承受东明公司的权利,上诉人从未出具任何文件证明TMT商标归被上诉人所有,因此,原审判决将争议商标判归被上诉人没有事实依据；原审判决适用法律错误,原审判决未适用商标法及其实施细则的任何规定,也未适用民法通则第六十九条关于保护商标权的规定,却判定被上诉人享有商标权,缺乏法律依据；原审法院所审判的事项并非属于人民法院的管辖范围,且将巨额国有资产判归香港公司,造成国有产资产的严重流失,不符合国家利益,原审判决依法不能成立。

被上诉人TMT公司答辩称:商标权是一项民事权利,有关商标权属的争议属于人民法院民事诉讼收案范围。TMT,TMC和SMT三个商标是TMT公司的董事长王少明设计的,按照东明公司与上诉人之间的商定及定牌贸易合同王少明将商标交给上诉人使用并委托其在内地办理注册事宜。东明公司歇业后,王少明又成立TMT公司接替原公司的业务,承受了东明公司与三个商标有关的民事权利。因此轻工业品公司与TMT公司之间存在着事实上的信托法律关系。TMT公司从来没有接受轻工业品公司的委托办理商标的境外注册事宜。鉴于轻工业品公司违背双方 5

约定,TMT公司有权要求轻工业品公司返还自己的民事权利。原审判决事实清楚,适用法律正确,请求予以维持。

本院经审理查明:1979年春季中国出口商品交易会上轻工业品公司与王少明商谈期间,已达成由香港合作方提供商标的意向,当时王少明是东明贸易公司唯一股东,该公司与东明公司不是同一实体,也无继承关系。东明公司于同年11月成立。东明公司提供的“TMT”商标是王少明根据原东明贸易公司及东明公司英文名称词汇的第一个字母和沙特阿拉伯海关入境签章的菱形图案设计的文字和图形组合商标,“SMT”是根据“少明(SHAOMING)”字首拼音设计的近似于“TMT”的商标。由于142201号注册商标注册了TMT文字,但未完全按照王少明设计的文字加菱形的组合图案申请注册,1983年4月,轻工业品公司根据TMT公司(东明公司已歇业)法定代表人王少明的要求,又向国家商标局申请注册了200833号TMT文字与图形组合商标。这一组合商标与内地定牌加工产品实际使用的商标,并与TMT公司在海外注册和宣传的商标完全一致,也是本案争议的核心商标。轻工业品公司先后在内地一共办理了五类商品的TMT商标注册,两类商品的TMC商标注册,两类商品的SMT商标注册,并在有关国家办理了3个商标注册。TMT公司截至1999年8月21日止在内地、香港特别行政区和世界其他国家、地区办理了78个TMT等商标的注册。为继受东明公司的相关权利,TMT贸易有限公司分别于1982年6月5日、1983年4月15日代东明公司偿还所欠轻工业品公司款港币317万余元。1982年9月3日,轻工业品公司致省外贸局(82)粤轻出四字第1164号文件中确认,扣除东明公司免费提供的原辅料等所抵偿的欠款外,其余欠款港币3113667元由王少明、林桂泉私人偿还。TMT公司代东明公司实际偿还的款项已超出轻工业品公司在上述文件中确认的欠款数额。轻工业品公司否认曾于1987年10月23日和12月16日发出了两份证明文件,怀疑该两份书证系假证,向原审法院申请对TMT公司提交的两份关于商标权属的书证中印章的真实性进行司法鉴定,在本院二审期间轻工业品公司变更要求为申请对该两份文件的制作时间、打字与盖章的先后次序作出鉴定。经本院委托北京华夏物证鉴定中心鉴定,结论为:该两份文件均系1987年下半年先打字后盖章形成的。TMT公司为证实该文件的真实性,还提供了香港特别行政区黎锦文律师行的一份证明,证明1987年10月23日的文件在1988年4月19日已由该律师行在其他案件中使用,说明该文件的签章日期是准确的。1994年12月7日,轻工业品公司致TMT公司是粤轻出业

样〈1994〉第262号《关于加强TMT商标管理的通知》中称:“‘TMT’商标是你我双方经多年共同经营而创造出来的驰名商标。为珍惜这一无形财产,双方经过多次商议,于今年十月六日签订了一份‘协议书’,以便促进加强与完善管理,更为有效地打击假冒商品,及时地制止侵权行为,维护我们的合法权益”。TMT公司成立后与轻工业品公司历年签订的多份包销协议和成交确认书(包括1983年1月5日、1984年11月3日、1986年1月13日的协议等)及东明公司与轻工业品公司签订的1979年11月27日、1980年12月8日的确认书等中,均清楚列明由TMT、东明公司提供铭牌、商标。

原审判决认定的其他事实基本属实。

本院认为:商标权是一项民事财产权,虽然法律对商标权的取得、期限、转让等方面有特殊的规定,但未将权属的确认权授予行政机关。从商标权的性质看,权属诉讼属于民事确认之诉,应当属于人民法院民事诉讼收案范围。上诉人轻工业品公司关于商标权属纠纷不属于人民法院收案范围的上诉理由不能成立。TMT等文字加菱形图案的组合商标是本案各项争议商标的核心商标,与出口商品上使用的商标以及TMT公司对外宣传的商标相一致。该商标是由原东明公司股东、总经理,现TMT公司股东、法定代表人王少明在担任东明贸易公司法定代表人和东明公司总经理期间完成的设计。王少明是东明公司与轻工业品公司签订贸易合同的最早的和主要的经办人,根据证人证言和定牌加工的有关协议、合同等可以认定其代表东明公司提出由东明公司提供商标,轻工业品公司按照所提供的商标负责组织生产TMT、TMC等牌号吊扇的要求,轻工业品公司予以同意；王少明还首先提出了将TMT等商标在国内注册的意见。由于受轻工业品公司的误导,东明公司错误认为当时香港公司不能在内地注册商标,故与轻工业品公司商定,由轻工业品公司在国内办理商标注册。在东明公司歇业后,轻工业品公司又按照当时任TMT公司法定代表人王少明的要求,在国内办理了本案争议商标第200833号文字加图形组合商标的注册。按照双方定牌加工合同的约定,轻工业品公司负责组织生产TMT等品牌的吊扇并办理出口手续,东明公司负责提供铭牌、商标并进行产品的广告宣传,负责联系订单,包销全部商品到境外国家和地区。在履行合同过程中,TMT公司接替东明公司负责提供技术,监督生产,包销商品,进行商品的全部广告宣传并代替东明公司承担了归回所欠轻工业品公司款项的责任。王少明设计并代表东明公司提供TMT等商标,目的是要求轻工业品公司定牌生产东明公司指

定牌号的商品,且双方已经实际履行了定牌生产合同,故双方形成了事实上的商标权财产信托法律关系。第200833号商标则是直接由王少明以TMT公司法定代表人的身份要求轻工业品公司进行注册的。上诉人与被上诉人双方的这一法律关系不仅由商标设计、交付使用与要求注册的事实来证明,还可以由双方定牌贸易合同的约定及只有东明公司(后来是TMT公司)进行商品销售及商品与商标的广告宣传,逐步形成争议商标的知名度和资产增值的事实来证明。1987年10月23日和12月16日轻工业品公司出具的两份证明文件的内容,在证明轻工业品公司与TMT公司存在委托进行商标注册并管理关系的同时,也印证了在东明公司歇业前与轻工业品公司之间存在着这一委托关系。这两份证据经鉴定证实是真实性的。此外,香港黎锦文律师行证实了1987年10月23日的证明文件是1988年使用过。因此对上述两份证据应当采信。本案争议商标是由轻工业品公司基于东明公司的委托和要求而在国内办理注册的。轻工业品公司是相关商标的名义上的权利人,TMT公司是相关商标的实质上的权利人,在轻工业品公司请求查扣TMT公司出口产品的情况下,TMT公司以委托人的身份请求将TMT商标归还该公司,有充分的事实依据。原审法院根据民法通则的有关规定判决将商标仅返还TMT公司是正确的,但原审判决认定存在委托关系,未考虑该商标是以被委托人名义注册并管理的这一事实,未认定存在信托关系,所作认定欠当。双方于1994年签订的协议对商标权属问题再次作了约定。根据TMT公司的陈述和轻工业品公司1994年7月的通知函,可以认定签订该协议的目的是加强商标管理,打击假冒商品。由于当时双方尚未发生纠纷,TMT公司也未提出返还商标权的问题,轻工业品公司仍是商标的注册人,因此,这份协议中关于商标权的约定应当看作是对商标权当时状况的一种确认,不影响TMT公司在双方发生纠纷后提出返还商标权的主张。由于轻工业品公司申请采取了知识产权海关保护措施,造成了TMT公司近两年无法出口商品,遭受了巨大损失,轻工业品公司应对此承担责任。鉴于TMT公司对驳回其索赔请求未提起上诉,对此本院予以维持。TMT牌产品的销售市场在中国境外,TMT公司对TMT等商标在境外各主要市场均有注册,享有商标专用权,故轻工业品公司的商品难以使用TMT等商标出口,缺乏获利能力。同时,TMT公司由于无法在国内生产厂家订货出口,国内厂家也遭受巨大损失,且不能向国外市场提供商品,形成市场萎缩。因此,轻工业品公司以国有资产流失为由要求法院保护其商标权,不具有说服力,也缺乏事实依据。本院二审期间TMT公司同意增加补偿数额，本院予以认可。综上,上诉人的上诉缺乏事实与法律依据,不应支持；原审判决事实清楚,适用法律正确,除判决的补偿数额较低有失公平应予变更外,其他处理正确,应予维持；原审判决在陈述判决理由和主文表述上有所失当,应予变更。本院根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第1项、第2项之规定,判决如下:

一、维持广东省高级人民法院(1998)粤法知初字第2号民事判决第四项。

二、变更广东省高级人民法院(1998)粤法知初字第2号民事判决第一项、第二项为:广东省轻工业品进出口(集团)公司在国内注册的TMT、TMC、SMT文字及文字与图形组合商标的商标专用权归TMT贸易有限公司所有,广东省轻工业品进出口(集团)公司应当在本判决生效之日起一个月内负责协助TMT贸易有限公司办理商标注册人的变更手续。

三、变更广东省高级人民法院(1998)粤法知初字第2号民事判决第三项为:TMT贸易有限公司补偿广东省轻工业品进出口(集团)公司250万元人民币,于本判决生效后一个月内支付。

本案一审案件受理费51万元,由TMT贸易有限公司承担25．5万元,广东省轻工业品进出口(集团)公司承担25．5万元；二审案件受理费51万元,由TMT贸易有限公司承担25．5万元,广东省轻工业品进出口(集团)公司承担25．5万元,鉴定费5万元,由广东省轻工业品进出口(集团)公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长 蒋志培

审 判 员 董天平

代理审判员 王永昌

二000年五月十五日

书 记 员 张 辉

第三篇：上海海厦房地产发展有限公司与上海英达莱置业有限公司财产权属纠纷上诉案专题

上海海厦房地产发展有限公司与上海英达莱置业有限公司财产权属纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院民事判决书

（2005）沪一中民二（民）终字第2746号

上诉人（原审被告）上海海厦房地产发展有限公司。

法定代表人周春华，董事长。

委托代理人吴海，上海市光大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）上海英达莱置业有限公司（原名上海医药集团房地产有限公司）。法定代表人朱翔，董事长。

委托代理人李慈玲，上海市理诚律师事务所律师。

原审第三人上海新长宁集团建筑装饰实业有限公司。

法定代表人许景武，董事长。

委托代理人严继成，上海市中天律师事务所律师。

上诉人上海海厦房地产发展有限公司因财产权属纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2004）长民三（民）初字第1270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年11月8日受理后依法组成合议庭，于2005年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人上海海厦房地产发展有限公司之委托代理人吴海、被上诉人上海英达莱置业有限公司之委托代理人李慈玲、原审第三人上海新长宁集团建筑装饰实业有限公司之委托代理人严继成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，1994年7月14日，上海昭化路住房改建办公室与上海沪康房地产实业公司（以下简称沪康公司）签订参建协议两份，两协议约定：沪康公司参建昭化路改建基地建筑面积948.45平方米，计划造价暂定为每平方米4，120元（人民币，下同）；付款方式为已收房款400，000元，基础完工时再付总价的80％，余款在结构封顶时一次性付清；该房属产权房，应于九六年一季度交付使用，办理进房有关手续费用由沪康公司承担。1996年1月10日，上海海厦房地产发展有限公司（以下简称海厦公司）与沪康公司签订补充协议一份，协议约定：海厦公司提供基地内6号房东单元201、202、203、601、603、801室六套房屋，共计建筑面积为919.60平方米，造价暂定为每平方米4，120元，总计造价3，788，752元；沪康公司首期已付款1，800，000元，第二期房屋结构封顶时应再支付1，610，000元，余款378，752元待交房时一次性付清；基地交房日期为同年6月；补充协议与原协议相矛盾处以本协议为准，未作说明的按原协议执行。1997年9月25日，海厦公司与上海巍城房地产实业公司（以下简称巍城公司）签订补充协议，协议约定：将原基地内6号房东单元201、202、203、601、603、801室六套房屋，合计建筑面积919.60平方米调整为基地内6号房东单元201、202、203、601、602、603室六套房屋，合计建筑面积983.60平方米，闭口价每平方米4，120元，总计造价为4，052，432元；海厦公司为补偿巍城公司的经济损失，愿意从九七年四月至九八年四月按实际投资额的10.98%年息赔偿；交房日期为一九九八年四月底；已付昭化路房款3，300，000元，余款752，432元待交房时按实际面积结算，抵扣赔偿款后结清。1998年11月12日，海厦公司与巍城公司又签订补充协议，协议约定：双方同意参建昭化路518弄基地的6号房东单元201、202、203、601、602、603室和2号房西单元203室共七套房屋，合计建筑面积976.63平方米，闭口价每平方米4，120元，总计造价为4，023，700元；巍城公司已付参建费3，300，000元，余款723，700元待交房时按实际面积结算，扣除补偿金后结清；海厦公司愿意从九七年四月至九八年四月按

实际投资额的10.98%年息赔偿362，300元；最迟交房日期为98年12月底。1999年6月30日，海厦公司与第三人上海新长宁集团建筑装饰实业有限公司（以下简称新长宁公司）签订协议书，确认昭化路基地一切债权债务由海厦公司负责处理，与第三人新长宁公司无关；双方同意对剩余商品房，销售税金和管理费用由海厦公司负担。2000年10月31日，第三人新长宁公司取得本市昭化路518弄1-8号的房地产权证。2001年9月16日，海厦公司开具单位空屋调用单，将本市昭化路518弄1号201、202、203、601、602、603室及518弄6号203室，建筑面积合为980平方米计七套房屋调拨上海英达莱置业有限公司（以下简称英达莱公司）使用。

2002年3月21日，英达莱公司以海厦公司既未交付房屋又不办理产权转移手续为由提起诉讼，要求海厦公司交付本案讼争之全部房屋并赔偿经济损失543，510元（案件编号：（2002）长民三（民）初字第310号）。审理中，经长宁法院主持调解，双方达成调解协议：

1、海厦公司应于2002年6月15日之前交付英达莱公司本案系争七套房屋；

2、英达莱公司支付海厦公司参建款107，922.80元；

3、案件受理费33，039元，由双方各半负担。调解书生效后，英达莱公司依约于同年6月3日支付海厦公司参建款107，922.80元。因海厦公司未履行调解书所确定之交付义务，英达莱公司于2002年7月2日申请强制执行（案件编号：（2002）长执字第1528号）。同年7月24日，该案以自觉履行方式结案。

2004年7月，英达莱公司以海厦公司既未交付房屋，亦未办理系争房屋的权利交付为由诉至法院，请求确认其参建之位于本市昭化路518弄6号东单元（现为518弄1号）201室、202室、203室、601室、602室、603室以及同弄2号西单元（现为同弄6号）203室为产权房，由海厦公司及新长宁公司协助办理上述房屋之产权移转登记。海厦公司认为双方实际是使用权房买卖，海厦公司开具调拨单，实际交付房屋。不同意英达莱公司的诉讼请求。第三人新长宁公司认为参建合同与其无关，其无义务协助办理过户。

原审中另查明，1995年3月16日，英达莱公司（原上海医药集团房地产有限公司）与上海石化安装检修工程公司签订协议，同意上海石化安装检修工程公司参建其昭化路基地建筑面积800平方米，参建价格合计436万元。2001年2月25日，英达莱公司与上海石化安装检修工程公司签订补充协议，补充协议约定：参建面积由原800平方米变更为412.49平方米，套数由原六套变更为三套；上海医药集团房地产有限公司同意已支付的150万元参建款作为昭化路518弄1号201、202、203室三套房屋的总房款。同日，上海医药集团房地产有限公司根据上海石化安装检修工程公司的要求，开具单位空屋调用单将本市昭化路518弄1号201、202、203室三套房屋调拨给上海建设机电安装有限公司使用。同年6月6日，海厦公司下属的物业管理部开具房屋交付使用确认单，通知第三人为上海建设机电安装有限公司办理入户手续。同年6月13日，该三套房屋已办理进户手续，上海建设机电安装有限公司已实际入住，然尚未办理产权过户。

又查明，1996年12月31日，上海沪康房地产实业公司经国家工商行政管理部门核准撤并重组为上海巍城房地产实业公司，后又变更为上海医药集团房地产有限公司。2003年11月3日，上海医药集团房地产有限公司经国家工商行政管理部门核准更名为上海英达莱置业有限公司。2001年7月20日，上海海厦房地产发展总公司经国家工商行政管理部门核准更名为上海海厦房地产发展有限公司。

原审审理后认为，英达莱公司与海厦公司对于存在房屋参建合同关系，均无异议，应当确认双方的合同关系成立。因房屋参建协议实为房屋买卖合同，故根据法律规定，合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。同时，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因本案系争协议订立于《中华人民共和国城市房地产管理法》施行之前，并不违反

当时法律法规的禁止性规定，且已实际履行，现系争协议所涉之房屋权利已登记为第三人所有，故应当确认系争协议为有效。协议有效，各方当事人均应全面履行合同项下之义务。协议中已明确约定：系争房屋属产权房，并对于单价每平方米4，120元及履行期限均作出了约定。该意思表示应为协议双方之真实意思，双方当事人应当按约履行。现海厦公司抗辩认为，其仅负有交付系争房屋使用权之义务，并无证据佐证，且与协议约定不合，亦于其对于同一基地上其他合同之现实履行不合，并无事实依据，有违诚实信用原则，不予采信。鉴于系争房屋之实物交付已为生效法律文书所确定并已实际履行，但海厦公司却未完成系争房屋之权利交付，显已构成违约。虽然其中三套房屋已由英达莱公司实际转让他人使用，但依合同相对性原则，海厦公司仍应当负有协助英达莱公司办理协议约定之全部房屋产权移转登记的交付义务。虽然第三人并非系争协议一方当事人，但其作为系争房屋的所有权人，对于系争房屋所在基地的债权债务承担，以及协助办理产权过户与海厦公司有明确的约定，应当从其约定，故而其有义务协助办理产权登记之移转。第三人以其与海厦公司之间约定，对抗英达莱公司权利之行使，并无法律依据，不予采信。至于第三人在承担民事责任后的权利救济，可另行依据与海厦公司之间的约定追偿，与本案并非同一法律关系，第三人的该项抗辩不成立。英达莱公司要求海厦公司及第三人共同协助办理系争房屋产权转移登记之诉讼请求，符合合同依据，应当予以准许。英达莱公司的其余诉讼请求，并无依据，不予准许。

原审法院于二○○五年六月七日作出判决：上海海厦房地产发展有限公司及第三人上海新长宁集团建筑装饰实业有限公司应协助上海英达莱置业有限公司办理位于本市昭化路518弄1号201室、202室、203室、601室、602室、603室及518弄6号203室的产权转移登记，于判决生效之日起三十日内履行完毕。案件受理费22，407.60元，由上海海厦房地产发展有限公司负担。

判决后，海厦公司不服，向本院提起上诉。诉称：

1、沪康公司是吊销不是注销，并没有如原审法院查明的沪康公司撤并重组为巍城公司，上诉人认为沪康公司、巍城公司及本案的被上诉人英达莱公司是完全不同的主体。沪康公司在1994年7月14日与上海昭化路住房改建办公室签订的参建协议中约定的房屋性质为产权房，不能适用到上诉人与巍城公司签订的协议中。上诉人与被上诉人发生合同关系是从1997年9月25日签订协议开始，此时的房地产管理法已经实施，由于上诉人与被上诉人签订的合同中所涉的标的物不是上诉人所有，故上诉人将不属自己的财产处分，并与被上诉人签订参建协议，显然协议无效。

2、虽然上诉人与第三人之间签订过协议，但双方约定的是办理55套房屋的产证过户手续，不包括被上诉人的7套房屋，上诉人无法履行交付房屋权利的义务。况且被上诉人购买的是使用权房屋，上诉人已经按照使用权房屋开具住房调配单给了被上诉人，而且被上诉人将3套房屋调配给案外人，案外人依据调配单办理了入户手续，说明被上诉人完全可以按照房屋调配单办理入户手续。

3、被上诉人已经就系争的7套房屋提起诉讼，要求上诉人履行交房义务，诉讼中双方调解结案，法院也是以自愿履行方式审结执行案件，故被上诉人再提起本案的诉讼，系重复诉讼，应予驳回。原审法院判决错误，请求二审法院撤销原判，依法改判，驳回被上诉人在原审中的诉讼请求。

被上诉人英达莱公司辩称：被上诉人在2002年起诉上诉人时，上诉人对被上诉人的主体并没有异议，并与被上诉人协商调解解决，而且被上诉人参建购买房屋，并没有违反当时的法律，参建协议有效。双方在协议中明确房屋的性质是产权房，因此上诉人应当交付的房屋是产权房，鉴于该地块的历史原因，产权在第三人名下，而且上诉人与第三人之间就产权办理有约定，故第三人应当履行协助义务。原审法院判决正确，请求二审法院维持原判。原审第三人新长宁公司辩称：第三人与上诉人之间的协议仅对55套房屋约定由第三人协助上诉人办理产权过户，第三人也履行了与上诉人之间的协议，而系争的7套房屋是上诉人与被上诉人之间的合同关系，与第三人无直接关系，第三人对系争的7套房屋没有协助办

理产权证的义务。

经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

二审审理中，上诉人海厦公司提供沪康公司的企业信息查询结果一份，该公司目前企业状态为吊销，以证实沪康公司主体至今存在，与被上诉人英达莱公司的主体并存，故上诉人与沪康公司之间的协议和上诉人与巍城公司之间的协议无关联性；被上诉人英达莱公司对该份书证的真实性没有异议，但认为沪康公司是撤并重组为巍城公司，海厦公司之后与巍城公司签订补充协议，是在认可沪康公司变更为巍城公司前提下签订的协议，上诉人与沪康公司之间的权利义务转移至巍城公司名下，故沪康公司的企业状态与本案无关联性。第三人新长宁公司对该份书证的真实性无异议，对上诉人证明的内容也无异议。本院认为，被上诉人英达莱公司在原审中提供了经工商行政主管部门核准的沪康公司撤并重组为巍城公司的企业工商变更资料，而巍城公司、上海医药集团房地产有限公司系本案被上诉人英达莱公司的前身，对沪康公司、巍城公司与上诉人海厦公司之间签订的协议是承继法律关系，故上诉人主张其与被上诉人英达莱公司之间的合同关系从1997年9月签订时起算，上诉人与沪康公司的参建协议内容与本案无关联性，本院不予采纳。

本院认为，上诉人海厦公司与被上诉人英达莱公司就系争的7套房屋签订的参建协议，并没有违反当时的法律规定，故原审法院认定参建协议有效并无不当。从参建协议内容来看，名为参建实为房屋买卖合同，故双方应当按照协议的约定履行。被上诉人英达莱公司购买系争的7套房屋，享有对系争7套房屋的所有权，故被上诉人英达莱公司在房款付清后，上诉人海厦公司有履行交付房屋的义务。所谓房屋的交付，既包括实物交付，也包括权利交付。上诉人海厦公司认为被上诉人英达莱公司购买的是房屋使用权，因双方在协议中并没有特别约定，且不符合房屋买卖合同的法律规定，故其抗辩不能成立。上诉人海厦公司应当履行为被上诉人英达莱公司办理房屋产权转移相关手续。考虑到该地块在建设过程的特殊情况，包括系争7套房屋在内的房屋所有权证均在第三人名下，故第三人对所涉该地块上的房屋存在协助办理产权转移登记的义务。第三人以仅与上诉人存在合同关系，与被上诉人无法律关系为由，不同意承担协助义务，本院不予采信。虽然被上诉人英达莱公司在本案诉讼之前与上诉人海厦公司之间就本案系争的7套房屋进行诉讼，并经法院调解、执行解决，因该案件系参建协议纠纷，第三人没有参与诉讼，而本案系上诉人主张系争7套房屋的所有权纠纷，系不同的法律关系，故上诉人海厦公司、第三人新长宁公司主张被上诉人重复起诉，本院不予采信。原审法院所作判决正确，本院予以维持。上诉人海厦公司的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币22，407.60元，由上诉人上海海厦房地产发展有限公司负担。本判决为终审判决。

审 判 长羊焕发

审 判 员施菊萍

代理审判员郑卫青

二00五年十二月二十一日

书 记 员夏琦萍

第四篇：中山市龙井坊大酒店有限公司与中国音像著作权集体管理协会侵害作品放映权、复制权纠纷上诉案

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中山市龙井坊大酒店有限公司与中国音像著作权集体管理协会侵害作品放映权、复制权纠纷

上诉案

广东省中山市中级人民法院

民事判决书

(2014)中中法知民终字第63号

上诉人（原审被告）：中山市龙井坊大酒店有限公司。

法定代表人：詹振雄，该公司董事长。

委托代理人：吴文伟，广东广中律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。

法定代表人：王化鹏，该协会董事长。

委托代理人：罗辉，北京市经纬（深圳）律师事务所律师。

上诉人中山市龙井坊大酒店有限公司（下称龙井坊公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（下称音集协）侵害作品放映权、复制权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法知民初字第214号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审经审理查明：《最炫民族风》、《擦肩而过》均是佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司（下称孔雀廊唱片公司）投资制作的音乐电视专辑。其中，《最炫民族风》收录了内地音乐组合凤凰传奇的《最炫民族风》、《全是爱》、《天蓝蓝》、《中国我爱你》、《自由飞翔》、《吉祥如意》、《等爱的玫瑰》、《康定情缘》、《桂林美》、《月亮之上》、《相约北京》、《一代天骄》、《我和草原有个约定》等在内的共计13部音乐电视；《擦肩而过》收录了华语歌手郑源的《无情的温柔》、《擦肩而过》、《怎么会狠心伤害我》、《当我孤独的时候还可以抱着你》、《等》、《过期的情书》、《幸福恋人》、《不要在我寂寞的时候说爱我》、《曾经爱过你》、《爱情里没有谁对谁错》、《歌中故事》、《难道爱一个人有错吗》、《情同手足》、《一个人哭》、《一万个理由》、《为什么相爱的人不能在一起》、《不要在我寂寞的时候说爱我》（粤）、《有情人终成眷属》、《缺点》、《我不后悔》、《不想》、《真的用心良苦》、《变了·散了·算了》等在内的共计23部音乐电视。中国唱片总公司出版的、音集协监制发行的出版物《流行歌曲经典》第一辑DVD7及DVD8收录了北京海蝶音乐有限公司（下称海蝶音乐公司）制作的多部音乐电视，包括金莎、林俊杰、阿杜等人演唱的《被风吹过的夏天》、《笨蛋》、《不可思议》、《大小姐》、《第三滴眼泪》、《换季》、《空气》、《平行线》、《停电》、《委屈》、《我的超人》、《星月神话》、《最后一个夏天》、《相思垢》、《亲爱的还幸福吗》、《期待你的爱》、《不让你走》、《坚持到底》、《认真》、《他一定很爱你》、《天黑》、《编号89757》、《不潮不用花钱》、《曹操》、《第几个100天》、《豆浆油条》、《进化论》、《莎士比亚的天份》、《西界》、《一千年以后》、《醉赤壁》、《小酒窝》等音乐电视均被收录在内。上述三张专辑均标示有出版社版号、著作权人、出版发行人等规范的版权信息。其中，《最炫民族风》、《擦肩而过》两张专辑的外包装上载明：“本专辑内的原创歌曲之全部著作权及其相关权利都归孔雀廊唱片公司独家永久持有，未经本公司书面同意授权，任何单位或个人都不得以任何方式使用或翻唱”。《流行歌曲经典》第一辑的外包装上载明：“本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”，而该出版物内页DVD7及DVD8载明所载歌曲的著作权人均为海蝶音乐公司。

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音集协系经中华人民共和国民政部核准登记成立的社会团体法人，其业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼等。2008年7月28日，音集协与孔雀廊唱片公司签订一份音像著作权授权合同，约定：1.孔雀廊唱片公司将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（限于为卡拉OK点播服务进行的复制）信托音集协管理，上述权利包括孔雀廊唱片公司过去、现在自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利；2.孔雀廊唱片公司不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由音集协行使的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼；3.合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前六十日孔雀廊唱片公司未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理；合同还约定了其他内容。2010年11月11日，音集协也与海蝶音乐公司签订一份音像授权合同，约定海蝶音乐公司将其依法拥有音像节目的放映权、复制权、广播权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使（但上述海蝶音乐公司音像节目的放映权、复制权的授权仅以音集协用于KTV的许可、收费以及维权为目的），上述权利包括海蝶音乐公司过去、现在自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利，合同的其他内容与上述孔雀廊唱片公司的授权合同基本相同。

2012年10月10日，音集协的委托代理人李明杰向北京市东方公证处报称，位于广东省中山市长命水的“龙井坊量贩式KTV”在其经营的KTV中，擅自营业性使用了属于音集协管理的音乐电视作品，故申请该公证处进行保全证据公证。2012年10月21日，在北京市东方公证处公证员范文明和公证处工作人员杨靖涛的现场监督下，音集协的委托代理人李明杰来到“龙井坊量贩式KTV”的三楼313房间，以普通消费者的身份进入到该房间进行消费。首先，公证人员对音集协提供的用于取证使用的摄像设备内的硬盘内存情况进行清洁度检查、确认，随后由李明杰在该房间内设置的点歌系统上进行查找、点击、播放，点播了包括涉案40首歌曲在内的共计51首歌曲。录像完毕后，公证处将保全所拍摄的视频文件刻录成光盘一式三份，一份留存于公证处，另两份由公证人员密封后交由申请人保管。消费结束后，李明杰向龙井坊公司索取了一张面额为500元的收据。2013年2月20日，北京市东方公证处作出（2013）京东方内民证字第1243号公证书。

经比对，2012年10月21日在龙井坊公司现场摄录的涉案40部音乐电视在播放时有显示出孔雀廊唱片公司或海蝶音乐公司的标志，有关作品的表演者、词曲、音乐旋律、演唱内容、背景画面与音集协主张权利的40部音乐电视相同。

为证明其为制止侵权支出的费用，音集协提供了如下证据：1.对于在龙井坊公司消费的费用问题，音集协提供了龙井坊公司开具的面额为500元的收据，收据记载的开票时间为2012年10月20日，与公证书记载的取证时间（2013年10月21日）并不一致，对此音集协解释称收据是由龙井坊公司开具，可能是龙井坊公司当时写错了时间。2.对于律师代理费的问题，音集协未提供发票，仅提供了其与北京市经纬（深圳）律师事务所于2013年1月24日签订的委托代理合同一份。该合同约定，甲方（音集协）因与龙井坊公司发生诉讼纠纷，委托乙方【北京市经纬（深圳）律师事务所】代理，乙方接受甲方的委托，指派罗辉律师、甘志鹏担任甲方的代理人，有义务参加上述被告的不特定数量的案件的诉讼、调解、执行、申诉、申请支付令、取证、调查和甲方随时与案件有关联的要求及请求；甲方应向乙方支付代理费20000元，其他费用甲方不再支付，在本案判决或调解书发生法律效力后10日内，甲方向乙方支付代理费20000元；乙方在上述案件的代理义务的时效性和约定的代理费的实质内涵为包括每起案件的一审、二审、执行及申诉等全部诉讼阶段。3.对于公证费的问题，音集协提供了北京市东方公证处出具的面额为2000元的发票。4.对于取证人员的交通费问题，音集协主张共花费3278元，为此音集协提供了总面额为2670元的航空电子客票行程单共3张，以及出租车发票、高速公路通行费发票、长途大巴车票等票据。5.对于取证人 法律侠客在线lawbingo

员的餐饮费问题，音集协主张共花费460元，为此其提供了中山市三角镇聚渔家饭店、中山市古镇国贸大酒店有限公司、中山市京华世纪酒店有限公司等出具的多张餐饮发票。6.对于取证人员的住宿费用，音集协主张共花费了1561元，并提供了中山如家酒店有限公司开具的发票2张。7.对于取证所需的刻录光碟的费用，音集协主张共花费了1742元，为此其提供了广州晶东贸易有限公司开具的多张发票，内容是购买刻录盘、PP袋等商品。音集协主张上述第1至3项费用专为本案而支出，但因公证取证共计51首歌曲，实际起诉了40首歌曲，故在本案中主张的上述费用支出同意按比例分摊。第4至9项费用共计7541元，该费用是10个案件公证取证所共同支出的费用，相应花费予以分摊，本案所分摊的费用为754.1元。但音集协未能明确相关费用是为哪些案件而支出，具体在哪些案件中如何予以分摊，也未能提供相关的证据。对于上述证据，龙井坊公司认为：1.律师费并未实际产生，且该收费明显超出广东省律师服务收费管理实施办法规定的标准；2.交通费用中机票的时间与公证取证的时间相隔较长，二者不具有关联性；3.住宿费、餐饮费等费用并非必然支出的费用，因为取证可以在当天完成；4.公证费收费过高，经查询相关案件，2012年北京市相关公证处的收费仅330元、公证人员差旅费仅167元；5.取证消费收据的开具时间与公证书记载的取证时间不一致，也即该收据与本案无关，且取证消费的费用是音集协应当支付的，即便该收据与本案有关，既然音集协去龙井坊公司处消费，就应当支付该笔费用。

原审另查：龙井坊公司成立于2004年1月6日，注册资金是300万元，经营范围是旅业服务、卡拉OK歌厅、中餐制售。对于其经营规模和经营状况，龙井坊公司在原审庭审时反映，2010年9月之前其一直处于筹备阶段，2010年9月28日之后才经核准经营卡拉OK歌厅，2011年春节才正式开业，其大概有20个包房，消费群体主要是学生，经营状况不好。为证明上述情况，龙井坊公司提交了核准变更登记通知书、有限责任公司变更登记申请书、娱乐经营许可证及经营情况明细表等证据。上述证据显示：1.2010年9月26日，龙井坊公司提交变更登记申请书。2010年9月28日，龙井坊公司经核准变更经营范围，原经营范围为筹办（筹办执照不得用于经营），营业期限为2004年1月6日至2008年12月31日；变更后的经营范围为旅业服务、卡拉OK歌厅、中餐制售，营业期限自2004年1月6日至长期；2.经营情况明细表显示龙井坊公司2010年的营业收入为0元，2011年的营业收入为13000元、亏损额为28455.42元，2012年的营业收入为255125元、亏损额为845486.82元；3.娱乐经营许可证显示龙井坊的核定人数为234人。对于龙井坊公司提交的上述证据，音集协认为并不能证明2010年9月之前龙井坊公司没有实际经营卡拉OK，且经营情况明细表系龙井坊公司单方制作，未经过审计，不应予以采信。

又查：对于所使用的点歌系统，龙井坊公司主张系向第三方购买，但对此未能提供相应的证据证实。

音集协于2013年5月7日诉至原审法院，请求判令龙井坊公司：

一、立即停止侵权，从曲库中删除侵权作品，并在中山日报上公开赔礼道歉；

二、赔偿经济损失及合理支出共计105000元（其中经济损失80000元；合理支出25000元，包括律师费、公证费、取证消费费用等）。庭审时，音集协主张龙井坊公司侵犯了其享有权利的相关MV作品的放映权及复制权；并明确其主张的合理开支包括律师费20000元、公证费2000元、取证消费费用500元，以及交通费、住宿费、餐饮费、刻录费共计754.1元。

原审法院认为：本案中，涉案的《最炫民族风》、《擦肩而过》、《流行歌曲经典》（第一辑）等三张专辑的包装上均标有出版社版号、著作权人及出版发行人等规范的版权信息，应认定为合法出版物。其中，《最炫民族风》、《擦肩而过》专辑的包装上明确标示为孔雀廊唱片公司出品，并载明“本专辑内的原创歌曲之全部著作权及其相关权利都归孔雀廊唱片公司独家永久持有，未经本公司书面同意授权，任何单位或个人都不得以任何方式使用或翻 法律侠客在线lawbingo

唱”，由此可以认定孔雀廊唱片公司对上述两张专辑的音乐电视享有著作权。《流行歌曲经典》第一辑专辑的包装上，明确标示“本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”，而该出版物内页上列明了17张光盘所含歌曲的名称及演唱者、著作权人的名称，其中第7张及第8张光盘所载歌曲的著作权人均为海蝶音乐公司，本案中音集协主张权利的金莎、林俊杰、阿杜演唱的多首MV均收录在该两张光盘中。在龙井坊公司没有提供相反证据的情况下，结合音集协与孔雀廊唱片公司及海蝶音乐公司签订的音像著作权授权合同，音集协已经依法取得涉案音乐电视的相关权利，应受法律保护，音集协有权在授权期限内以自己的名义提起本案诉讼。

本案中，音集协依法委托公证部门对龙井坊公司涉嫌侵犯其著作权的行为进行公证取证，公证取证的过程并没有违反法律的规定，也没有侵害龙井坊公司的合法权益，龙井坊公司也无相反证据足以推翻公证书的证据效力，故根据《中华人民共和国公证法》第三十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，对北京市东方公证处出具的（2013）京东方内民证字第1243号公证书的内容予以确认。经比对，龙井坊公司在其经营场所播放的涉案MV与音集协主张权利的MV系相同MV。因音集协明确其主张的系作品的放映权及复制权，则应首先解决的问题是界定涉案的40首MV是否构成作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”可见，具有独创性是法律规定的作品构成要件和认定作品的前提。独创性是作品的原创性，是作者在创作过程中投入了某种智力性的劳动，使创作出来的作品具有最低限度的创作性。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”该条例第五条第（三）项规定：“录像制品是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。”因此，判断MV是否构成以类似摄制电影的方法创作的作品的关键在于MV是否符合独创性的要求。一般而言，电影作品（含类似摄制电影的方法创作的作品）的独创性要求较高，具有电影制片者与电影导演鲜明的个性化的创作特征；在拍摄技术上以分镜头剧本为蓝本，采用蒙太奇等剪辑手法；由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作；投资额较大等等。

就本案而言，音集协主张权利的40首MV中，《小酒窝》、《他一定很爱你》、《不让你走》、《平行线》、《一千年以后》、《不潮不用花钱》、《曹操》、《最后一个夏天》、《豆浆油条》、《莎士比亚的天份》、《编号89757》、《进化论》、《醉赤壁》、《第几个100天》、《西界》、《被风吹过的夏天》、《第三滴眼泪》、《坚持到底》、《认真》、《一代天骄》、《吉祥如意》、等21部音乐电视凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、服装、灯光、合成等创造性劳动，包含了制作者大量的创作，是视听结合的一种艺术形式，音乐电视的画面与音乐主题互相配合，进一步演绎了音乐作品的思想内涵，因此上述音乐电视符合作品的构成要件，属于我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，受我国著作权法的保护。《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。”海蝶音乐公司、孔雀廊唱片公司作为上述音乐电视作品的制片者，拥有有关音乐电视作品的著作权，音集协根据授权，依法取得上述MV的放映权、复制权的授权（仅以音集协用于KTV的许可、收费以及维权为目的）。龙井坊公司未经音集协的许可，在其经营的场所以营利为目的放映上述21首以类似摄制电影的方法创作的作品，侵犯了音集协对其所享有的放映权；龙井坊公司用于点播歌曲的电脑中复制有上述21首作品，但其未能举证证明该点播系统来源于第三方，应当承担举证不能的 法律侠客在线lawbingo

不利后果，故应将龙井坊公司视为将歌曲复制进点播系统的侵权行为人，也即认定龙井坊公司侵犯了音集协对上述21首作品所享有的复制权。由于龙井坊公司未举证证明其已停止侵权，故音集协请求法院判令龙井坊公司停止侵权，并从曲库中删除侵权作品的诉讼请求合理合法，应予以支持。由于龙井坊公司侵犯的是涉案音乐电视作品的放映权、复制权，二者均属于著作财产权，而赔礼道歉则主要适用于与人身权有关的侵权行为，故音集协要求龙井坊公司在中山日报上公开赔礼道歉的诉讼请求缺乏法律依据，应不予支持。本案中，对于音集协主张权利的另外19首MV，在拍摄歌手演唱过程中，只是采取了镜头拉伸、片段剪辑、机位改变、场景移换等摄制方式的变化。综合而言，MV的背景画面较为简单，有的是草丛、树林等简单的自然风景画面；有的是对歌星演唱的再现或者是简单的人物画面（其他演员的简单的配合表演）；有的没有或仅有简单的故事情节，缺乏导演和制片者的个性化创作；有的MV画面是由电视剧的镜头剪辑而成（如金莎的《星月神话》的画面全部取自于电视剧《神话》，林俊杰的《期待你的爱》的MV画面全部取自于电视剧《原来我不帅》）。从拍摄目的来看，上述MV中，起主要作用的是音乐旋律和歌词，观众欣赏的主要不是由画面构成的视觉作品，画面只起到辅助作用。因此，尽管上述MV的拍摄者也要付出一定与个性和智力劳动创造有关的劳动，但其创造性程度很低，并不符合我国著作权法对于作品独创性的要求，对于画面全部取自电视剧的MV，因音集协及其授权人并非电视作品的制片者，单纯的剪辑本身并未体现导演、演员、摄影、服装、灯光等创造性劳动，更加不构成著作权法意义上的作品。综上，上述19首MV属于录像制品，音集协以龙井坊公司侵害了其作品放映权及复制权为由，对上述MV主张权利，没有法律依据。故对于音集协对上述19首MV所提之诉求，应不予支持。关于经济损失和合理费用的赔偿数额。本案中，由于音集协未能提供证据证实其实际损失的情况以及龙井坊公司因侵权而获利的情况，综合考虑龙井坊公司的经营规模、侵权行为的方式、侵权持续时间、主观过错程度和涉案作品的知名度、中山市经济发展状况等因素，酌定龙井坊公司应向音集协赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）25000元。综上，根据《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第（十）项和第二款、第十五条第一款、第四十二条、第四十七条第（一）项、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（十一）项、第五条第（三）项，以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二十五条第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：

一、龙井坊公司于本判决生效之日起立即停止提供涉案的《小酒窝》、《他一定很爱你》、《不让你走》、《平行线》、《一千年以后》、《不潮不用花钱》、《曹操》、《最后一个夏天》、《豆浆油条》、《莎士比亚的天份》、《编号89757》、《进化论》、《醉赤壁》、《第几个100天》、《西界》、《被风吹过的夏天》、《第三滴眼泪》、《坚持到底》、《认真》、《一代天骄》、《吉祥如意》等21部音乐电视作品的点播，并从其曲库中删除上述作品；

二、龙井坊公司于本判决生效之日起七日内向音集协赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）25000元；

三、驳回音集协的其他诉讼请求。案件受理费2400元，音集协负担600元，龙井坊公司负担1800元。

上诉人龙井坊公司不服原审判决，向本院上诉称：

一、音集协在本案中不具备诉讼主体资格。首先，音集协未提交《音像制品制作许可证》，无法证明授权的孔雀廊唱片公司和海蝶音乐公司是合法的音像制品制作单位，即授权主体不合法；其次，音集协提交的证据无法证明涉案作品是合法出版物，音集协提交的作品没有标示出版单位的《音像制品出版许可证》信息，也没有提供版号、出版时间、著作权人的相关证据；再次，音集协未能提交出品人具有独创性的具体创作过程的证据，因此无法证明孔雀唱片公司和海蝶音乐公司是涉案作品的 法律侠客在线lawbingo

著作权人。

二、原审判赔金额明显过高。据相关报道以及音集协网站的宣传资料，音集协2007年信托管理的音乐电视作品等有3万多首，卡拉OK包房按每天每间使用费10元计算，每一首歌曲的版权费约7元，本案的21首作品的版权费才147元，因此本案的判赔额过高。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，特请求：

一、撤销原判，依法驳回音集协的诉讼；

二、本案诉讼费用由音集协承担。

被上诉人音集协答辩称：

一、关于孔雀唱片公司和海蝶音乐公司是否为合法的音像制品制作单位，系行政法律关系范畴，而本案系侵害作品放映权、复制权纠纷，故该行政法律关系并非本案需要解决的问题；

二、根据相关司法解释的规定，如无相反证据应认定作品署名人为权利人；

三、音集协提供的出版物标有出版号等规范的信息，系合法出版物；

四、原审法院判偿2.5万元，合法合理。故请求驳回上诉，维持原判。

本院审理查明：原审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为：根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点一是音集协是否具备本案诉讼主体资格；二是本案的判赔数额是否合法合理。

关于争议焦点一，即音集协是否具备本案诉讼主体资格的问题。《中华人民共和国著作权法》第十五条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”龙井坊公司上诉主张的词曲作者的权利，在本案法律关系中应为词曲作者享有的署名权，而非制片者享有的著作权。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，音集协所提交的合法出版物中的纸质宣传册显示，孔雀廊唱片公司、海蝶音乐公司为涉案作品署名的法人，故其分别为相关作品的著作权人。金华悦公司对此持异议，认为上述三张专辑并非合法出版物，孔雀廊唱片公司、海蝶音乐公司并不具备音像制品制作单位的资质，且未提交其作为制片人进行创作过程的证据，本院认为，本案中，涉案的《最炫民族风》、《擦肩而过》、《流行歌曲经典》（第一辑）等三张专辑的包装上均标有出版社版号、著作权人及出版发行人等规范的版权信息，应认定为合法出版物。是否具备音像制品制作单位的资质，是行政管理层次上的法律关系，并非本案审查的范围，且合法出版物可以独立作为权利人主张其享有著作权的依据，并非必须提供创作的底稿，故龙井坊公司的异议不成立，本院不予支持。《中华人民共和国著作权法》第八条第一款规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”根据音集协与孔雀廊唱片公司及海蝶音乐公司签订的音像著作权授权合同，音集协已经依法取得涉案音乐电视的相关权利，应受法律保护。因此，音集协有权提起本案诉讼。

关于争议焦点二，即本案的判赔数额是否合法合理问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”根据上述规定，由于音集协未能提供证据证实其实际损失的情况以及龙井坊 法律侠客在线lawbingo

公司因侵权而获利的情况，原审法院酌定龙井坊公司应向音集协赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）25000元，系综合考虑龙井坊公司的经营规模、侵权行为的方式、侵权持续时间、主观过错程度和涉案作品的知名度、中山市经济发展状况等因素，是合法、合理的。故对龙井坊公司的该项上诉主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人龙井坊公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2400元，由上诉人中山市龙井坊大酒店有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长

焦凤迎 审 判 员

马 燕 代理审判员

徐学强 二〇一四年五月十九日 书 记 员

王 海

第五篇：郭朝绪与上海赛洋纺织科技有限公司等股东利润分配纠纷上诉案

郭朝绪与上海赛洋纺织科技有限公司等股东利润分配纠纷上诉案

上海市第二中级人民法院

民事判决书

（2000）沪二中经终字第280号

上诉人(原审原告)郭朝绪。

委托代理人 何敏，上海市友林律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)上海赛洋纺织科技有限公司。

法定代表人 吴一鸣，董事长。

委托代理人 颜世祥，上海市沪江律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)吴一鸣。

委托代理人 李慧，上海赛洋纺织科技有限公司职员。

委托代理人 颜世祥，上海市沪江律师事务所律师。

上诉人郭朝绪因股东利润分配纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(1999)虹经初字第1768号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人郭朝绪及委托代理人何敏律师、被上诉人上海赛洋纺织科技有限公司(以下简称“赛洋公司”)委托代理人颜世祥律师、被上诉人吴一鸣委托代理人李慧、颜世祥律师到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定，现已审理终结。

原审经审理查明，1998年5月25日，郭朝绪和吴一鸣签订一份赛洋公司章程，约定：郭朝绪、吴一鸣出资设立上海赛洋纺织科技有限公司，该公司住所地为上海市马陆镇沪宜公路2585号，法定代表人为吴一鸣，公司注册资本为100万元，其中吴一鸣出资80万元，占公司注册资本的80％；郭朝绪出资20万元，占公司注册资本的20％，股东以出资额为限对公司承担责任，上述股东的出资额须在1998年5月24日前足额认缴，公司注册登记后不得抽回资金。该章程还规定，公司设执行董事一名，执行董事为公司的法定代表人；设监事一名，由郭朝绪担任等。上述章程签订后，郭朝绪和吴一鸣遂于同月27日至上海市嘉定区马陆镇“希望经济城”申请成立赛洋公司。当日，吴一鸣将自有现金8万元交付上海建信审计事务所(以下简称“建信所”)用作验资款；建信所同时将向“希望经济城”内的上海好播实业有限公司(以下简称“好播公司”)借得92万元一并投入建信所的银行验资专户，吴一鸣于当日支付好播公司借款利息2，760.00元。同日建信所出具一份验资报告(沪建审报1998J－0168号)，该报告确认：赛洋公司(筹)注册资本为人民币100万元，其中吴一鸣出资80万元，占注册资本的80％；郭朝绪出资20万元，占注册资本的20％；赛洋公司(筹)注册资本人民币100万元正(整)已经到位。嗣后，郭朝绪和吴一鸣遂携上述章程和验资报告等向嘉定分局申领赛洋公司执照。1998年6月17日，赛洋公司经嘉定分局核准登记成立，赛洋公司注册号为3101142014543；法定代表人为吴一鸣，注册资本为100万元；企业类型为有限责任公司；经营范围为纺织领域的四技服务，针纺织品及辅料，服装，床上用品，纺织机械，建筑装璜材料，五金汽配，百货批售。1998年7月3日，建信所将100万元以贷记凭证方式划入赛洋公司帐户(农行嘉定支行马路所038314－08016069931)作为归还验资款，同时赛洋公司将其中的92万元同样以贷记凭证方式划入建信所验资专户(农行嘉定支行马路所038314－00801010843)作为归还好播公司借款。赛洋公司成立后，开始从事经营活动，赛洋公司的销售工作由郭朝绪负责，1998年7月至同年12月，郭朝绪领取赛洋公司聘用工资每月5，800元。1999年8月31日，郭朝绪持赛洋公司载明该公司1998年未分配利润为3，307，411.58元的资产负债表等材料，以赛洋公司、吴一鸣未按时向郭朝绪支付该公司红利为由，诉至原审法院。

审理中，原审法院委托华申会计事务所对赛洋公司开业投入的资金及1999经营成果进行审计，1999年11月27日该事务所作出华会法(99)字第1021号审计鉴证报告，该报告确认：赛洋公司成立之初的投入资本金是8万元，由吴一鸣个人出资；截至1998年12月31日吴一鸣共投入赛洋公司现金1，328，125.62元，挂“其他应付款─吴一鸣”帐户，而未查见郭朝绪个人投资于赛洋公司资金。经审计核实，赛洋公司1998可供分配利润为1，160，759.69元。

审理中，郭朝绪和吴一鸣于2000年1月12日上午在上海市新亚大酒店680室召开股东会议，该会议作出如下决议：为扩大再生产，暂不予分配。该股东会议记录并经上海市闸北区公证处公证(2000沪闸证经字第84号)，公证书载明：股东郭朝绪对以上事项表示不同意见，本公证书所附的股东会议记录复印件与原件相符。原件上的股东吴一鸣、郭朝绪以及记录员李慧的签名属实等。嗣后，赛洋公司将1998股东会议确已送达了郭朝绪。审理中，郭朝绪以上述决议的公证违反程序，股东会决议未形成为由，坚持自己的诉讼请求。

原审法院认为，赛洋公司属依法核准成立的有限责任公司，郭朝绪和吴一鸣均是赛洋公司股东的身份已为工商机关确认。郭朝绪作为股东依法享有公司利润分配等权利，但应严格依照《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)规定的形式行使上述权利。因按《公司法》的规定，股东会是公司的权力机构，依法行使决定公司的经营方针、审议批准公司利润的分配方案等职权，赛洋公司股东会为扩大再生产和提高公司竞争实力形成的“暂不分配1998的经营利润”的决议属公司内部的经营、管理和决策活动，并不违反法律规定，作为该公司股东的郭朝绪对股东会决定虽有不同意见，但仍应遵守股东会的决议，因郭朝绪对股东会决议的公证违反程序主张未能提供相应的证据，不予采信；郭朝绪提出股东会决议未形成与事实不符，不予认定。据此，郭朝绪要求被告赛洋公司给付1998红利的诉讼请求没有法律根据，不予支持；因郭朝绪要求作为股东的吴一鸣承担分红的连带责任显与《公司法》及有关法律规定相悖，对此项诉讼请求也不支持。综合上述，依照《公司法》第41条的规定，判决：

一、郭朝绪要求上海赛洋纺织科技有限公司给付1998红利66万元的诉讼请求，不予支持；

二、郭朝绪要求吴一鸣对上海赛洋纺织科技有限公司的付款承担连带责任的诉讼请求，不予支持；受理费11，610.00元，由郭朝绪负担。本案审计费10，000元由郭朝绪和被告吴一鸣各负担5，000元。

原审判决后，上诉人郭朝绪提起上诉称：原审判决未依据赛洋公司向工商部门提供的年检财务报表确定利润不当，年检财务报表具有法律效力；吴一鸣以控股80％控制公司，非法剥夺上诉人分配利润的权利，故请求二审法院依法改判。

被上诉人赛洋公司、吴一鸣均辩称：赛洋公司在验资过程中郭朝绪并未出资，以后公司经营中郭朝绪亦未出资；郭朝绪要求分配红利的意见未得到股东会认可，股东会程序合法，请求二审法院维持原判。

经审理，对当事人的陈述及提供的证据，经过举证、质证、辩论作如下归纳：

(一)双方当事人对下列事实没有异议，本院予以确认。

1、原审查明赛洋公司章程的内容，另章程第31条载明：公司在分配当年税后利润时，提取利润的百分之十划入公司法定公积金，另外再提取利润的百分之五至百分之十列入公司法定公益金。公司法定公积金和法定公益金，先用当年利润弥补亏损。公司弥补亏损和提取法定公积金和法定公益金后所余利润，按照股东的出资比例进行分配。

2、原审查明赛洋公司验资注册的事实。另，郭朝绪与吴一鸣在赛洋公司验资注册前约定共同向外借款92万元作为验资款。嗣后，郭朝绪与吴一鸣向上海好播实业有限公司借得的92万元投入验资并以赛洋公司名义归还。

3、公司成立后，郭朝绪担任赛洋公司监事职务并负责销售工作。1998年12月27日，吴一鸣作为赛洋公司代表与郭朝绪就郭朝绪离开赛洋公司事宜签定协议一份。此后，郭朝绪不再参与赛洋公司经营管理活动。

4、郭朝绪在公司成立后，未投入公司现金。

5、赛洋公司向税务部门申报的1998月资产负债表及向工商部门申报年检的1998末资产负债表所列流动资产项目中货币资金数额及流动负债项目中其他应付款数额与赛洋公司向原审法院递交并经审计的资产负债表所列上述项目的数额不一致，但两套报表所列1998年末未分配利润数额一致为3，307，411.58元。

6、一审查明召开股东大会的事实。

7、赛洋公司将1998利润作为流动资金，称用于购买原材料。8、1998末赛洋公司并未召开股东大会商议利润分配事项。1999公司无发展计划。

(二)双方当事人对下列事实或证据有异议，本院予以查明。

1、关于吴一鸣投入数额及1998可分配利润数额。

上诉人郭朝绪认为，吴一鸣投入现金数额不实，两被上诉人有伪造财务凭证的嫌疑；由于被上诉人有伪造财务凭证的嫌疑，故原审审计对利润调整不当，应按1998工商年检材料确定利润数额，举证如下：(1)、19987月、8月资产负债表二份，注明7、8月份其它应付款50，000元(该表未盖公章，上诉人称该表系被上诉人于1998年8月交于上诉人)；(2)、赛洋公司交法院审计的1998年7月、8月资产负债表注明其它应付款额为－321，521.29元。

两被上诉人均认为，吴一鸣在公司成立后投入现金一百余万元；由于销售成本迟延记帐等原因，审计对未分配利润调整并无不当；同时认为上诉人举证的资产负债表来源不明，未加盖公章不具有证据效力，应以加盖公章后提交税务部门或工商部门的报表为准。

本院经调取赛洋公司向税务部门申报的1998年7、8、9、10、11月资产负债表5份，该5份报表与赛洋公司提交法院并经审计的报表不一致，与上诉人提交的一致。经询问赛洋公司后，其又称，提交法院的报表由于销售成本迟延记帐等原因在1998末重新制作的；吴一鸣有时为公司垫付的部分款项凭发票作为吴一鸣现金投入记帐并向吴一鸣出具收据。经再询问赛洋公司，吴一鸣垫付款项的发票是否作为成本再次入帐时，赛洋公司语焉不详。

本院经查证，1999年5月吴一鸣因涉嫌偷税被黄浦公安分局拘传，吴一鸣在分局陈述确有近百万元的销售额未开具发票。

综上，本院认为，虽然无法认定赛洋公司有伪造财务凭证及资产负债表并提供伪证的事实，但由于其财务管理存在的问题，故不应按被上诉人提交审计的财务凭证及资产负债表认定1998利润应予调整的事实以及吴一鸣投入公司现金的数额。根据赛洋公司提交年检的报表及交法院审计的报表中未分配利润一致，均为3，307，411.58元，故可按此认定1998未分配利润。

2、关于郭朝绪股东身份的问题。

上诉人郭朝绪认为，其与吴一鸣共同向外借款通过赛洋公司验资注册，工商部门亦将其登记注册为赛洋公司股东。然公司成立后其并未实际投入，但吴一鸣在公司成立后所谓现金投入情况亦不实。公司成立后其在负责销售业务中通过名为购销实为借款等形式为公司筹措资金开展业务所获利润部分已补足注册资本。故应确认其股东身份，并提供证据如下：(1)1998年5月28日上海中信进出口有限公司与赛洋公司签订的订货合同一份。(2)1999年12月8日，上海中信进出口公司上述合同经办人朱中石出具郭朝绪向该公司筹款的情况说明。

两被上诉人均认为，郭朝绪在赛洋公司成立时未实际出资，公司成立后亦未投入，郭朝绪所谓以某种形式借入资金应视为赛洋公司的经营行为与郭朝绪个人无关，故郭朝绪不具备股东身份。

本院认为，赛洋公司是二个自然人组成的私营性质的公司，郭朝绪和吴一鸣共同向外借款通过验资并以公司名义归还后，主要通过郭朝绪的经营获得利润后已补足注册资本金，吴一鸣在公司成立后投入公司的现金无法确定款额，同时该部分款项并非作为吴一鸣补足注册资本金所用而是作为吴一鸣个人借给赛洋公司的款项挂在赛洋公司其他应付款项下。因此，如果郭朝绪未实际出资而不认定其股东身份，同样亦无法认定吴一鸣的股东身份，同时无法认定赛洋公司的公司法人资格。原审法院经审理后亦认为应按工商登记确认郭朝绪的股东身份。据此，既然以利润的方式补足注册资本金，郭朝绪股东身份应以工商登记为准予以认定。

综上所述，本院认为，吴一鸣与郭朝绪在赛洋公司成立时，共同向外借款通过验资。验资完毕并以公司名义归还验资款后，于1998，吴一鸣与郭朝绪共同经营赛洋公司过程中已补足注册资本金，故应按工商机关登记材料认定吴一鸣与郭朝绪均为股东。被上诉人仅以上诉人在公司成立之后并未实际出资，否认郭朝绪股东身份，于法无据，本院不予采信。根据《公司法》第一百七十七条第三款规定，公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会决议，可以提取任意公积金。因此公司是否提取任意公积金及提取数额应由股东会自主决定，属股东会职权范围。现赛洋公司在税后利润中扣除法定公积金、公益金后，经股东会决议将剩余利润用于发展再生产，暂不分配与现行法律不相违背。另，《公司法》第一百十一条规定：股东大会、董事会决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。本案中，双方当事人召开的股东大会程序合法，股东会“为扩大再生产，提高公司竞争实力，决定将1998经营利润投入再生产，暂不予分配”的决议并未剥夺作为股东郭朝绪要求分配利润的权利，尚未构成对股东郭朝绪利益的直接侵害。据此，上诉人要求判决公司分配1998利润的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11，610元由上诉人郭朝绪负担。

本判决为终审判决。