中华人民共和国道路运输条例释义二

第一篇：中华人民共和国道路运输条例释义二

中华人民共和国道路运输条例释义

（二）第二章 道路运输经营

第一节 客运

第八条 申请从事客运经营的，应当具备下列条件：

（一）有与其经营业务相适应并经检测合格的车辆；

（二）有符合本条例第九条规定条件的驾驶人员；

（三）有健全的安全生产管理制度。

申请从事班线客运经营的，还应当有明确的线路和站点方案。

【释义】本条是关于从事道路运输客运经营活动所应当具备条件以及从事班线客运经营的具

体规定。

（一）关于本条规定的含义： 本条规定有三层含义：

1、申请从事客运经营的，应当具备本条例规定的条件

这里所说的“客运”，是指以旅客为运输对象，以汽车为主要运输工具实现有目的的旅客空间位移的运输活动。道路<千载难逢 其他客运方式相比具有以下特点：

（1）具有机动、灵活、便利的特点，既可以组织批量车辆完成一定规模的旅客运输任务，也可以单车作业，完成少数旅客的运输任务，还可以为铁路、水路、航空等运输方式集散旅客，具有其他客运方式所不具备的“门到门”和就近上下旅客的特点；（2）以汽车为主要运输工具，对道路的适应性强，能够运达山区、林区、牧区等不易到达的地方；（3）由于道路及客运线路纵横交错、干支相连，已形成线路和站点网络，是各种客运方式中最为密集的运输方式，能够较好地适应旅客出行的需要；（4）它是我国目前沟通城市与乡村，连接内地和边疆的主要客运方式；（5）它和铁路、航空客运方式相比，运距相对较短，主要适

合中短途旅客运输。

客运包括班车客运、包车客运、旅游客运、出租客运四种类型。

班车客运是指城市之间、城镇之间、乡镇之间定期开行的客运方式。其具有固定线路、固定班次（时间）、固定客运站点和停靠站点的特点。道路班车客运按运行区域可以分为五类：（1）县内班车客运：指运行区域在县级行政区域内的班车客运；（2）县际班车客运：指运行区域在设区的市辖县与县之间的班车客运；（3）市际班车客运：指运行区域在本省行政区域内设区的市之间的班车客运；（4）省际班车客运：指运行区域在我国省与省之间的班

车客运。

包车客运是指按行驶里程或包车时间计费的一种运输方式。包车客运与其他客运方式相比具有以下特点：一是，由于包车客运的需求不确定，业务发生随机性强；二是，与班车客运相比，在接洽方式、开行线路、开车停车地点、开车停车时间、乘车对象、运费结算方式不同。包车客运不定时间、不定线路；三是，与出租汽车客运相比，在使用车型、要车方式、使用

时间、行驶距离等方面不同。

旅游客运是指以运送旅游者浏览观光为目的的旅客运输方式。道路旅游客运和班车客运、包车客运相比具有以下特点：一是，运送的旅客是旅游者；二是，开行线路的起旋地一方必须是旅游区；三是，以观光为主，中途停靠点和时间服从旅游计划的安排；四是，大多数情况是往返包车；五是，车辆作乱性能较高，适宜旅游休闲。

出租汽车客运是指以小型客车为主要运输工具，按乘客意愿呼叫、停歇、上下、等待，按里程或时间计费的一种区域性旅客运输，是包车客运的一种特殊形式。其特点为：一是，不受定线、定班、定时、一点的限制，经营上机动灵活；二是，营运时间长，同时又方便旅客要车，方便旅客的出行需要；三是，载客人数较少；四是，营运成本高，因此运输价格也比较

高。

2、本条规定的条件是从事客运经营必须具备的法定条件

根据本条规定，申请从事客运经营的，应当具备三项条件，这三项条件必须同时具备，缺一不可。只有完全具备这些条件的，经道路运输管理机构批准后，方可从事客运经营。申请从事班线客运经营的，除应当具备以上三项条件外，还应当有明确的线路和站点方案。

（1）有与其经营业务相适应并经检测合格的车辆。

本条第一项规定的有与其经营业务相适应并经检测合格的车辆包括两层含义： 第一，有与其经营业务相适应的车辆。从事班线客运、旅游客运、包车客运、出租客运必须有相适应的车辆，这遇客运经营活动最基本的要求。从事班线客运、旅游客运、包车客运、出租客运要有适应需要的车辆数量和车型。根据交通部1993年制定的《道路旅客运输业户开业技术经济条件（试行）》（交运发[1993>531号）的规定，道路班车客运按运距可以分为四类：（1）一类班车客运，指运距在800公里以上（含800公里）的班车客运；（2）二类班车客运，指运距在400公里以上（含400公里）至800公里的班车客运；（3）三类班车客运，指运距在150公里以上（含150公里）至400公里的班车客运；（4）四类班车客

运，指运距在150公里以内的班车客运。《道路旅客运输业户开业技术经济条件（试行）》针对不同的经营业务类型，明确了具体要

求。

从事班车客运业务的要求：从事道路旅客一类班车客运必须达到拥有40车营运客车的生产经营规模或者车辆固定资产原值不少于800万元；高、中级客车或卧铺客车不少于5辆。从事道路旅客二类班车客运必须达到可拥有20辆营运客车的生产经营规模或者车辆固定资产原值不少于400万元；高、中级客车或卧铺客车不少于3辆。从事道路旅客三类班车客运必须达到大、中型客车不少于5辆。从事道路旅客四类班车客运必须满足拥有的车辆应当是新

车或达到一级车况的在用车的要求。

从事道路旅游客运业务，要求具有的大、中型旅游客车不少于5辆。

从事道路包车客运业务，符合共性要求即可。

从事道路出租汽车客运业务，要求具有符合出租汽车客运要求的小型客车。

现行《道路旅客运输业户开业技术经济（试行）》由于颁布时间较长，有些方面的要求已经不适应，今后交通部应当根据本条例的规定进行重新规定。

第二、从事客运经营的车辆必须经过检测合格。这是从保障运输安全的解放对道路客运经营

者提出的要求。

当前，道路客运市场中还存在一些道路运输经营者使用不合格的车辆从事经营活动，成为发生道路运输事故的重要隐患。加强对运输车辆的管理，是确保运输安全和服务质量的重要方面。加强对车辆的检测，把好营运车辆技术状况关是交通主管部门及道路运输管理机构履行

道路运输安全管理职责的重要手段。

本条规定的检测包括对运输车辆的动力性、经济性、安全性、可靠性及噪声和污染排放状况进行的综合性检测，具体检测内容有：发动机性能、底盘输出功率、等速百公里油耗、制动性能、转向操纵性、悬架效率、前照灯性能、排气污染物、噪声、整车装备及外观检查等。为加强对运输车辆的检测，国家制定颁布了一系列规定。这些规定包括法律、法规和国家标准以及行业标准。检测的主要依据有：《汽车综合性能检测站通用技术条件》（GB/T17993—1999）、《营运车辆综合性能要求和检验方法》（GB18565—2001）、《汽车维护、检测、诊断技术规范》（GB/T18344—2001）、《汽车检测站计算机控制系统技术规范》（JT/T478—2002）、《机动车运行安全技术条件》（GB7258—1997）、《在用汽油排气污染物限值及测试方法》（GB18285—2000）、《汽车技术等级评定标准》（JT/T198—95）、《汽车技术等级评定的检测方式》（JT/T199—95）、《汽车动车性台架试验方法和评价指标》（GB/T18276—2000）。除上述标准外，还有汽车排放气体测试仪、前照灯检测仪、滤纸式烟度计、汽车底盘测功机、轴重仪、滑板式汽车侧滑台、滚筒式车速表检测台、汽车转向盘转向力—转向角检测仪、汽车制动踏板力计、油耗计、车轮动平衡机、发动机检测仪、发动机曲轴箱窜气量检测仪等设备的检定规程。根据检测结果，要以对运输车辆技术状况进行相应的分类。根据交通部1990年颁布的第13号部令《汽车运输业车辆技术管理规定》的有关要求，车辆技术等级分为一、二、三、四级。具体划分标准如下：一级，完好车：新车行驶到第一次定额大修间隔里程的三分之二和第二次定额大修间隔里程的三分之二以前，汽车各主要总成的基础件和主要零部件坚固可靠，技术性能良好；发动车运转稳定，无异响，动力性能良好，燃润料消耗不超过定额指标，废气排放，口音符合国家标准；各项装备齐全、完好，在运行中无任何保留条件。二级，基本完好车：车辆主要技术性能和状况或行驶里程低于完好车的要求，但符合《机动车运行安全技术条件》（GB7258）的规定，能随时参加运输。三级，需修车：送大修前最后一次二级维护后的车辆和正在大修或待更新尚在行驶车辆。四级，停驶车：预计在短期内不能修复或无修复价值的车辆。目前，交通部正在拟定新的运输车辆技术等级的标准，新标准颁布后，应

当按照新的规定确定车辆技术等级。

运输车辆的检测，应当到汽车综合性能检测站检测。汽车综合性能检测站是社会化、独立的经济实体。汽车综合性能检测站应当按照国家强制性标准《营运车辆综合性能要求和检验方

法》进行检测，提供检测报告。

车辆技术等级是决定运输车辆能否进入道路运输市场和可以从事哪些范围道路运输业务的重要依据，也是确保道路运输车辆安全、经济、可靠运行的重要保障。道路运输管理机构应当根据汽车综合性能检测站提供的检测报告，确定运输车辆的技术等级，确定运输车辆能否从事客运经营活动和所经营的范围，并作为发放道路运输经营许可的重要依据。在检测过程中，交通主管部门和道路运输管理机构要加强对汽车综合性能检测站的管理和监督，避免重复检测和重复收费，加重道路运输经营者的负担。汽车综合性能检测站要简化程序，提供热情、周到、便利的服务，所出具的检测报告必须准确、真实，不得弄虚作假。

（2）有符合本条例第九条规定条件的驾驶人员。

本条第一款第（二）项规定了从事道路旅客运输驾驶人员的要求，其具体规定见第九条。

（3）有健全的安全生产管理制度。

本条第一款第（三）项规定从事道路旅客运输的经营者应当有健全的安全生产管理制度。安全性是道路旅客运输质量的核心要素。安全性是指旅客上车后，经途中运行到目的地的全部运输过程中不发生危及旅客人身及财产安全的行车事故。尽管道路旅客运输质量的特性还包括及时性、方便性、舒适性和经济性的要求，但安全性却是起决定性作用的要素，这既关系到旅客人身及财产安全，同时也关系到与行车相关的第三人的人身及财产安全，关系到社会公共利益和公共秩序，因此，对拟从事道路旅客运输的企业是否具备安全生产管理制度的审查，是道路运输管理机构应当也是必须履行的责任。

安全生产管理制度是保证运输企业运输生产安全而制定的一毓管理制度和行为规范的总称，是关系道路旅客运输安全营运的保障，其内容包括本单位的安全生产责任制，本单位的安全生产和操作的规程，本单位安全生产投入有效实施的制度，本单位安全生产的监督检查制度，本单位的消除生产安全事故隐患的制度等内容。

（4）关于班线客运条件的特殊规定。

本条第二款规定的含义是，由于班线客运经营业务具有固定线路、固定班次、固定客运站点和停靠站点的特点，因此申请从事班线客运经营业务的，申请人除满足本条第一款规定的各项条件外，还应当同时提出明确的线路和站点方案，以便道路运输管理机构在作出道路客运经营许可决定的同时，对申请人申请的客运线路作出许可决定。

这里所说的“明确的线路和站点方案”，是指客运线路和站点方案应当清楚、确定，并包括以下主要内容：①申请的客运班线的起讫站点、途经站点；②拟投入的运输车辆数量、车型；③承诺的运输服务质量；④申请从事班线客运的可行性方案等。

3、除了本条规定的条件外，不得附加其他条件

值得注意的是，本条使用了“应当”一词，除含有“必须”的意思外，还包含“只须”的意思。也就是说，除了本条规定的四顶条件外，任何单位和个人都不得附加其他任何条件。

（二）关于规定本条内容的理由和意义

1、保障道路旅客运输安全

本条例规定对从事客运经营的实行许可制度，从保护道路运输安全，维护旅客的合法权益的角度出发，规定了人事客运经营的必须具备的条件。设定从事客运经营行政许可条件，有利于保护道路运输安全，维护公共安全、人身健康、生命财产安全。

2、规定从事客运经营的行政许可条件符合道路运输管理原则

本条明确规定了申请从事客运经营的，应当具备的条件，具有可操作性，符合本条例的第四条的规定关于道路运输管理，应当公平、公正、公开和便民的规定。

3、规定从事客运经营的行政许可条件符合《中华人民共和国行政许可法》有关规定 《中华人民共和国行政许可法》第十八条明确规定，设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。本条设定的从事道路客运经营活动的行政许可制度，涉及上述两个领域，具有双重目的，一是为了保障道路旅客的运输安全，二是为了合理配置公共资源。行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。行政许可作为一种重要的行政管理权力和行政管理方式，其特点 属于事前管理，而且管理代价相对较大，管理的效果取决于行政机关的监管力度和获得许可的当事人履行义务的情况。一般来说，行政许可具有以下三种功能：一是，控制风险（危险）的功能；二是，配置资源的功能；三是，证明或者提供信息的功能。根据行政许可法的规定，对直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项可以设定行政许可；对有限自然资源开发利用、以共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项也可以设定行政许可。

4、促进道路客运的健康发展

第九条 从事客运经营的驾驶人员，应当符合下列条件：

（一）取得相应的机动车驾驶证；

（二）年龄不超过60周岁；

（三）3年内无重大以上交通责任事故记录；

（四）经设区的市级道路运输管理机构对有关客运法律、法规、机动车维修和旅客急救基本

知识考试合格。

【释义】本条是对从事道路客运经营的驾驶人员条件的规定。

（一）关于本条规定的含义 本条规定有三层含义：

1、从事客运经营的驾驶人员，应当具备本条规定的条件。

2、本条规定的条件是从事客运经营的驾驶人员必须具备的法定条件

根据本条规定，从事客运经营的驾驶人员，应当具备四项条件，这四项条件必须同时具备，缺一不可。只有从事客运经营的驾驶人员完全具备这些条件的，才能成为驾驶客运经营车辆的驾驶员；也只有从事客运经营的驾驶人员完全具备这些条件的，经道路运输管理机构批准

后，方可从事客运经营。（1）取得相应的机动车驾驶证。

本条第（一）项规定的条件是从事客运经营物驾驶人员要取得相应的机动车驾驶证。这里所摩拳擦掌“机动车驾驶证”，是指公安机关交通管理产门依法发给机动车驾驶人员，证明机动车驾驶人具有驾驶相应类别的机动车能力的资格凭证，是允许机动车驾驶人具有驾驶相应类别的机动车的法定证件。《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第五款规定：驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。根据公安部制定的《中华人民共和国机动车驾驶证管理办法》的有关规定，一是“中华人民共和国机动车驾驶证”，简称驾驶证，是驾驶人取得正式驾驶资格的证明，持证人可在全国道路上驾驶准驾车型的民用机动车；二是《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第四款规定，驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶

机动车。

（2）年龄不超过60周岁。

本条第（二）项规定条件是从事客运经营的驾驶人员年龄为超过60周岁。这里所说的“60周岁”，是指根据居民身份证出生日期确定的实际年龄。根据公安部的有关规定，我国公民70周岁之前可以申请取得机动车驾驶执照。本条规定从事客运经营的驾驶人员的年龄不得超过60周岁，主要考虑到以下几个方面：一是，营业性驾驶人员的驾驶行为直接关系到旅客人身安全和财产安全，营运驾驶员的特定职业性质要求以及对社会公共安全的影响，应当对其从业的年龄作出必要的限制；二是，营业性驾驶人员的劳动程序大，驾驶技能要求比较高，年龄过大，生理和心更换变化难以适应工作的要求，可能会影响运输安全；三是，根据公安部颁布的《中华人民共和国机动车驾驶证管理办法》的规定，驾驶大型客车和货车人员的年龄不得超过60周岁。

（3）3年内无重大以上交通责任事故记录。

本条第（三）项规定的条件是，从事客运经营的驾驶人员3年内无重大以上交通责任事故记

录。

根据《公安部关于修订道路交通事故等级划分标准的通知》（公通字<1991>113号）的规定，交通事故分为以下四类：轻微事故、一般事故、重大事故和特大事故。轻微事故，是指一次造成轻伤1至2人，或者财产损失机动车事故不足1000元，非机动车事故不足200元的事故。一般事故，是指一次造成重伤1至2人，或者造成轻伤3人以上，或者财产损失不足3万元的事故。重大事故，是指一次造成死亡1至2人，或者重伤3人以上10人以下，或者财产损失3万元以上不足6万元的事故。特大事故，是指一次造成死亡3人以上，或者重伤11人以上，或者死亡1人，同时重伤8人以上，或者死亡2人，同时重伤5人以上，或者

财产损失6万元以上的事故。

本条对从事客运经营活动要求3年内没有重大以上交通责任事故。这包括两层含义：一是，从事客运经营活动的驾驶人员从递交申请之日起倒计连续3周年没有重大及特大交通责任事故的记录；二是，这些重大或特大交通事故不是由于申请人的过错造成的。（4）经设区的市级道路运输管理机构对有关客运法律法规、机动车维修和旅客急救基本知

识考试合格。

本条第四项规定的内容，主要包括以下几个方面：一是，规定对从事客运经营的驾驶人员考试的机关，即由设区的市级道路运输管理机构负责。规定由设区的市级道路运输管理机构负责考试，主要考虑到，便于组织考试，降低考试成本，提高考试质量，加强监督和管理；二是，规定考试的内容。考试的主要内容包括客运法律法规、机动车维修和旅客急救基本知识。道路运输有关法律主要包括《道路运输条件》、《道路交通安全法》和交通部制定的《省际道路旅客运输管理办法》、《高速公路旅客运输管理规定》、《汽车旅客运输规则》等规章。机动车维修知识主要包括车辆维修和一般故障判断、排除以及车辆分类构造、性能、技术运用等基本知识。旅客急救知识包括旅客常见疾病及其他需要急救的基本常识和在紧急情况下的应急处理办法。从事客运经营的驾驶人员可根据自己的需要和特点，选择培训机构和培训形式，经职业培训后，可向设区的市级道路运输管理机构提出考试申请，办理准考手续，参加由设区的市级道路运输管理机构组织的从业考试。考试一般分为理论考试和实际操作教育。考试合格者才能从事道路客运驾驶工作。

3、除了本条规定的条件外，不得对从事客运经营的驾驶人员附加其他条件 值得注意的是，本条使用了“应当”一词，除含有“必须”的意思外，还包括“只须”的意思。也就是说，除了本条规定的四项条件外，任何单位和个人都不得附加其他任何条件。

（二）关于规定本条内容的理由和意义

1、营运驾驶员的从业资格与机动车驾驶资格是两类性质不同的资质

机动车驾驶资格是获准在道路上驾驶机动车的资格，而营运驾驶员从业资格是获准驾驶机动车从事营业性道路运输活动的资格。要取得营运驾驶员从业资格，应首先取得机动车驾驶资格。此外，两者在培训内容和要求上也有显著不同，与普通驾驶员培训相比，营运驾驶员职业培训重在培养职业技能，培训内容包括职业道德运输法规、业务知识和职业操作技能等。设定这一制度的主要原因在于营运驾驶员不同于普通驾驶员，具体承担着公共承运的人任务，在运输生产第一线为旅客和货主服务，其素质直接关系到人民的生命和财产安全，关系到运输服务质量，承担着更大的社会和经济责任。

2、加强营运驾驶员职业培训，实行从业资格制度，可以保证营运驾驶员具备必要的职业素

质，从而更好地保障社会公众的利益

这符合市场经济条件下政府应加强公共安全管理的原则，同时，这也是国际上通知作法，美国、德国、加拿大等许多国家都实行了商用车驾驶资格制度，在实践中取得了较好效果。

3、目前我国营运驾驶员的整体素质不高，不少营运驾驶员尽管有驾驶执照，但并不具备从事经营性道路运输所必需的技能、知识和条件，是造成运输事故频发、服务水平不高等问题的主要原因。

2003年，因机动车驾驶员违章造成的事故起数、死亡人数和受伤人数分别占总数的86.3%、77.3%、84.6%。因此对从事客运和货运经营的驾驶人员应当规定更加严格的从业条件。

4、对营运驾驶员的从业资格进行严格把关是道路交通安全工作的一项重要内容 当前，我国道路交通安全形势十分严峻，需要进行综合治理，既需要公安交通管理部门加强对道路交通活动的安全监督管理，也需要交通部门加强市场准入管理，对营运驾驶员的从业资格、营运车辆的技术状况和客运站、场的从严管理，充分发挥各有关部门的职能作用。

5、根据行政许可法的规定，提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项，可以设定行政许可 对特定人员资格设定的行政许可一般具有以下几个特点：一是一般都需要通过考试方式并且要求考试合格；二是往往与人的身份、能力有关系；三是行政机关作出许可没有数量限制，符合标准都要给予行政许可；四是行政机关在实施这类许可时一般没有自由裁量权。本条在驾驶员从事客运经营驾驶活动方面设定了行政许可，构成了道路客运经营驾驶员的从业资格制度。这样规定的目的，主要是由于运输车辆驾驶人员的行为直接关系到旅客的人身和财产安全。驾驶人员在3年内没有发生重大和特大交通事故，说明他们具有较高驾驶技能和职业素质，可以有效防止和减少交通事故。另外，还可以有效防止条件不合格的驾驶人员从事旅

客运输经营活动。

6、本条例设定的这项制度，主要是针对营运驾驶人员的职业特点和职业要求作出的规定 第十条 申请从事客运经营的,应当按照下列规定提出申请并提交符合本条例第八条规定条

件的相关材料:(一)从事县级行政区域内客运经营的,向县级道路运输管理机构提出申请;(二)从事省、自治区、直辖市行政区域内跨2个县级以上行政区域客运经营的,向其共同的上

一级道路运输管理机构提出申请;(三)从事跨省、自治区、直辖市行政区域客运经营的,向所在地的省、自治区、直辖市道路运

输管理机构提出申请。

依照前款规定收到申请的道路运输管理机构,应当自受理申请之日起20日内审查完毕,作出许可或者不予许可的决定。予以许可的,向申请人颁发道路运输经营许可证,并向申请人投入运输的车辆配发车辆营运证;不予许可的,应当书面通知申请人并说明理由。

对从事跨省、自治区、直辖市行政区域客运经营的申请,有关省、自治区、直辖市道路运输管理机构依照本条第二款规定颁发道路运输经营许可证前,应当与运输线路目的地的省、自治区、直辖市道路运输管理机构协商;协商不成的,应当报国务院交通主管部门决定。客运经营者应当持道路运输经营许可证依法向工商行政管理机关办理有关登记手续。【释义】本条是关于客运经营许可的申请程序以及道路运输管理机构作出行政许可决定程序的规定。

（一）关于本条规定的含义 本条规定有四层含义：

1、申请从事客运经营的，应当按照下列规定提出申请并提交符合本条例第八条规定条件的相关材料

这里所说的“提出申请”，是指申请人向道路运输管理机构提出从事客运经营的意思表示。这里所说的“相关材料”，是指与所申请从事客运经营相关的材料，并且这些材料应当分别能够证明申请人符合本条例第九条规定的条件，其中还包括能够证明拟为申请人提供驾驶服务的驾驶人员符合本条例第九条规定条件的材料。（1）从事客运经营申请应当递交符合本条例第八和规定条件的相关材料，具体包括以下材料：一是，提交申请书，写明申请人的姓名或名称、地址、联系方式、注册地等基本情况，同时要明确提出拟从事的客运经营业务的内容。申请书也可以使用由道路运输管理机构提供的格式文本，但申请书格式文本中海里饮食与申请道路旅客运输许可事项没有直接关系的内容；二是，明确从事道路客运经营的车辆数量并相应提供能够表明与拟经营业务相适应并经检测合格的车辆证明材料；三是，对雇用的驾驶员要提供由设区的市道路运输管理机构颁发的客运经营运驾驶人员的从业资格证书；四是，提供安全生产管理制度文本。此外，如同时申请从事班线客运经营的，申请人还应当提交客运班线的具体方案资料。行政许可法确立了诚实信用的原则，这项重要原则的内容之一就是要求申请人在申请道路旅客运输行政许可时，应当如实向道路运输管理机构提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。对于被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，道路运输管理机

构应当予以撤销。

（2）关于申请的方式。根据《中华人民共和国行政许可法》第三十三条的规定，行政机关应当建立和完善有关制度，推行电子政务，在行政机关的网站上公布行政许可事项，方便申请人采取数据电文等方式提出行政许可申请。因此，申请从事道路客运经营活动，可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式向道路运输管理机构提出。但通过数据电文等方式提出的前提是，道路运输管理机构已实行电子政务，建立了自己的网。关于是否需要申请人亲自到道路运输管理机构办理经营活动申请的问题。由于本条例没有作特别规定，根据行政许可法的有关规定，申请人提交从事道路客运经营的申请，可以亲自办理，也可以依法委托他人办理，道路运输管理机构均应当接受申请。

2、申请应当向本条规定的道路运输管理机构提出

根据本条的规定，从事客运经营的，应分别情况向有审批权的道路运输管理机构提出申请：（1）从事县级行政区域内客运经营的，向县级道路运输管理机构提出申请；（2）从事省、自治区、直辖市行政区域内跨2个县级行政区域客运经营的，向其共同的市级道路运输管理机构提出申请；（3）从事省、自治区、直辖市行政区域内跨2个市级行政区域客运经营的，向所在地省、自治区、直辖市道路运输管理机构提出申请；（4）从事跨省、自治区、直辖市行政区域客运经营的，向所在地的省、自治区、直辖市道路运输管理机构提出申请。需要特别说明的是，如果申请人所在地没有设置县级道路运输管理机构，申请人应当向上一级道路运输管理机构提出申请。本条例以下条款涉及到许可权限的同类问题，按此原则办理。

3、有审批权的道路运输管理机构应当在本条规定的期限内审查完毕，作出许可或者不予许

可的决定

根据本条规定，收到申请的道路运输管理机构，应当自受理申请之日起20日内审查完毕，作出许可或者不予许可的决定。予以许可的，向申请人颁发道路运输经营许可证，并向申请人投入运输的车辆配发车辆营运证；不予许可的，应当书面通知申请人并说明理由。对从事跨省、自治区、直辖市行政区域客运经营的申请，有关省、自治区、直辖市道路运输管理机构依照本条第二款规定颁发道路运输经营许可证前，应当与运输线路目的地的省、自治区、直辖市道路运输管理机构协商；协商不成的，应当报国务院交通主管部门决定。（1）关于从业申请的受理及相关处理。收到申请的道路运输管理机构，首先应当审查申请是否属于本机构管辖的行政许可事项，对于不属于本机构管辖的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关道路运输管理机构申请。申请人递交的材料存在当场可以更正的错误的，应当允许申请人当场更正；申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。对于属于本道路运输管理机构职权范围内的从业申请，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照本道路运输管理机构的要求提交全部补正申请材料的，应当受理从业申请。道路运输管理机构受理或者不予受理从业申请。道路运输管理机构受理或不予受理从业申请，应当出具加盖本机构专用印章和注明日期的书面凭证。

（2）关于从业申请的审查和决定。道路运输管理机构受理申请后，应当根据申请人的从业申请的具体内容，对申请人提交的营运车辆数量材料和车辆检测合格证明、客运驾驶员从业资格证书、安全管理制度文本、班线运输具体方案等材料的有效性进行审查。道路运输管理机构除可以当场作出行政许可决定的外，应当自受理申请之日起20日内审查完毕作出行政许可决定。道路运输管理机构对于符合第八知规定条件的从业申请，作出许可或者不予许可的决定。予以许可的，向申请人颁发道路运输经营许可证，并向申请人投入运输的车辆配发车辆营运证；不予许可的，应当书面通知申请人并说明理由。

值得注意的是，由于对从事道路旅客运输经营申请的许可，是属于公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入的行政许可，道路运输管理机构审查从业申请时，具有一定的自由裁量权，对于有数量限制的从业申请，特别是道路客运线路经营许可，即使申请人具备了本条例第八条规定的所有条件，道路运输管理机构基于第十二条规定的客运市场供求状况、普遍服务和方便群众等因素的考虑，也可以作出不予许可的决定。

（3）关于对省际客运班线经营的审批。根据本条第三款的规定，对跨越省级行政区域的客运经营的申请，申请人所在地的省级道路运输管理机构在作出许可决定前，应当与运输线路目的地的省级道路运输机构进行协商。本款所指的客运经营申请应当仅指客运班线经营申请，跨省的旅游客运、包车客运由所在地的省级道路运输管理机构批准。省际客运班线经营影响到两个或两个以上省级行政区域的道路客运市场供求状况，特别是对客运班线起讫地两省的客运市场供求会产生直接的影响，同时还涉及到运输线路目的地的道路运输管理机构如何配合做好相应的管理和服务工作的问题，因此作出上述许可决定前，由两省省级道路运输管理机构进行协商是符合实际的，也是完全必要的。省际客运班线经营可以由相关省的运输经营者对开经营，也可以由一省的运输经营者单开。任何道路运输管理机构不得以所谓“对等”为理由，拒绝其他省级道路运输管理机构的对从事客运班线申请许可的协商。对于两省道路运输管理机构协商不成的，由受理申请的省级道路运输管理机构报交通部作出决定，交通部作出决定后，应当及时通知两省省级道路运输管理机构，由受理申请的省级道路运输管理机构最后对申请人作出行政许可决定。对省际客运班线经营申请的行政许可时限，同样也要在本条第二款规定的期间内作出许可决定。（4）关于道路运输经营许可证和车辆营运证的关系。道路运输经营许可证明道路运输管理机构颁发给道路运输经营者证明其有资格从事道路运输经营的凭证，车辆营运证是配发给道路运输经营者投入营运车辆的。车辆营运证是道路运输经营者所属的车辆从事道路运输经营活动的合法凭证。按照交通部印发的《关于启用<中华人民共和国道路运输证>的通知》（交政法发<1992>357号）和《关于启和新版道路运输经营许可证和道路运输证的通知》（<2001>439号）的规定，本条例中规定的车辆营运证即为《道路运输证》，凡在中华人民共和国境内从事道路运输经营活动的运输车辆均必须持有《道路运输证》，并随车携带，它是区别道路营运车辆和非营运车辆的标专用利于道路运输管理机构检查和打击非法营运车辆。《道路运输证》一般包括以下内容：①编号；②业户名称；③业户地址；④车辆行驶证明；⑤车辆类型；⑥吨（座）位；⑦经营范围和经营类型；⑧违章记录；⑨审验记录；⑩发证的道路运输管理机构的证件专用章。道路运输管理机构根据道路运输经营者投入营运车辆，相应配发车辆营运证，这项工作是道路客运经营许可工作的有机组成部分，但需要指出的是，配发车辆营运证本身并不是一项行政许可。

在配发营运证的过程中，道路运输管理机构要审查运输车辆合法证件。车辆的合法证件主要是指公安机关核发的机动车行驶证。机动车行驶证是准予机动车在我国境内道路上行驶的法定证件，是机动车上路行驶的资格证。根据《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定，车辆行驶证由公安交通管理部门负责发放，要求机动车上路行驶要随车携带车辆行驶证。

4、客运经营者应当持道路运输经营许可证依法向工商行政管理机关办理有关登记手续 根据本条第四款规定，获得经营许歌舞客运经营者应当持道路运输管理机构颁发的道路运输经营许可证，按照《企业法人登记管理适合》、《合伙企业登记管理办法》、《公司登记管理条例》等工商行政管理法规的规定，到工商行政管理机关办理工商登记手续。本款规定，明确了道路运输经营许可是企业工商登记的前置许可。根据《企业法人登记管理条例》第十四条、第十五条、第十六条的规定，企业法人办理开业登记，应当在主管部门或者审批机关批准后30日内，向登记主管机关提出申请，并提交组建负责人签署的登记申请书、主管部门或者审批机关的批准文件、组织章程、资金信用证明、验资证明或者资金担保、企业主要负责人的身份证明、住所和经营场所使用证明等有关文件、证件。登记主管机关应当在受理申请后30日内，做出核准登记或者不予核准登记的决定。申请企业法人开业登记的单位，经登记主管机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业即告成立，可以开展经营活动。因此，申请人办理相关工商登记后，才能按照经批准和登记的经营范围从事道路旅客运输经营业务。反之，工商行政管理机关对没有获得道路运输经营许可的申请人，不得办理内容为道路旅客运输经营业务的经营范围工商登记。对于已经依法取得道路运输经营许可证但是未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为，由工商行政管理部门依照

《无照经营查处取缔办法》进行处罚。

（二）关于规定本条内容的理由和意义

行政许可法要求，实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务，在客运经营许可过程中的便民，就是公民、法人和其他组织在从业申请许可过程中，能够廉价、便捷、迅速地申请并获得从业许可。便民是本条例第四条确定的道路运输管理的基本原则，是本条例确定的道路运输行政管理的基本价值取向之一，也是道路运输管理机构履行法定职

责、行使法定权力应当恪守的基本准则。

本条规定的客运班线的许可改变以往客运班线的审批做法，具体表现在以下几个方面：一是，客运班线可以和开业申请同时向道路运输管理机构提前，实现一次申请，同时审批；二是，减少了审批层次。过去客运班线申请一般是先向县级道路运输管理机构提交申请，县级道路运输管理机构逐级向地级或者省级道路运输管理机构报送，并实行层层审核，最后由有审批权的道路运输管理机构作出最终的批准决定。跨省客运班线，还需要分割征求途经省级道路运输管理机构的意见，经其同意后由起点和终到地的省级道路运输管理机构共同作出批准的决定，而本条例直接规定了可以向有审批权的道路运输管理机构递交申请，由其直接作出批准决定，而无需再层层递交申请；三是，缩短了审批期限。根据不同客运班线，过去客运班线所审批期限为60—180日，期限过长，而本条例根据行政许可法的精神，将审批期限缩短

为20日。

第十一条 取得道路运输经营许可证的客运经营者，需要增加客运班线的，应当依照本条例

第十条的规定办理有关手续。

【释义】本条是关于道路旅客运输经营者新增客运班线经营许可的规定。

（一）关于本条规定的含义 本条这一规定，有以下两层含义：

1、取得道路运输经营许可证的客运经营者，可以根据需要增加客运班线

换而言之，已经取得道路运输经营许可证的客运经营者，有申请增加客运班线的权利。而且，需要增加客运班线，只适用于已经取得道路运输经营许可证的客运经营者，未取得道路运输

经营许可证的，不适用本条规定。

2、增加客运班线有关手续依照本条例第十条的规定办理

这里所说的“依照本条例第十条的规定”，包括除了依照本条例第十条的规定外，还包括依照本条例第十条所援引的第八条的规定，以及依照第八条规定所援引的第九条规定。

这里所说的“有关手续”，是指增加客运班线的申请手续和审批手续。

（1）应当依照本条例第十条的规定向有行政许可权的道路运输管理机构提出申请，并提交

相关材料。

已取得道路运输经营许可证的客运经营者增加客运班线，所提供的申请材料应当与本条例第十条的规定有所不同，不能完全按照开业条件进行要求。客运经营者在增加客运班线时，必须按照本条例第八条第二款的规定提交增加客运班线的开通方案和已经取得的道路运输经营许可证。如果需要同时增加运输车辆或驾驶人员的，还应当同时提交符合本条例第八条第一款第一项、第二项规定的相关材料。（2）道路运输管理机构应当依照本条例第十条的规定受理申请，并在规定的期限内审查完

毕，作出有关决定。

道路运输管理机构在审查客运经营者增加客运班线的申请时，应当按照本条例第十条的规定以及第八条、第九条的规定，对客运经营者所提交的相关材料进行形式审查和实质审查。同时，还应当根据本条第十二条的规定，考虑客运市场的供求状况、普遍服务和方便群众等因素。根据本条的这些规定进行审查后，作出予以许可或不予以许可的决定。予以许可的，向申请人颁发变更后的道路运输经营许可证，并和申请人投入运输的车辆配发车辆营运证；不予许可的，应当书面通知申请人并说明理由。客运经营者应当持变更后的道路运输经营许可证依法向工商行政管理机关办理有关登记手续。

（二）关于规定本条内容的理由和意义

1、体现便民原则

增加客运班线也属于道路客运行政许可的范围，与从事客运经营的条件大致相同，并且申请人是已经取得道路运输经营许可证的客运经营者，没有必要再另行规定有关条件。客运经营者申请增加客运班线时，如果不需增加运输车辆和驾驶人员，只需按照本条例第八条第二款的规定提交增加客运班线的开通方案，并提交已取得的道路运输经营许可证；如果增加客运班线同时需要增加运输车辆，那就还要提交符合本条例第八条第一款第一项规定的相关材料。如果增加客运班线同时需要驾驶人员的，那就还要提交符合本条例第八条第一款第二项规定的相关材料。如果增加客运班线同时需要增加运输车辆和驾驶人员的，还应当同时提交符合本条例第八条第一款第一项、第二项规定的相关材料。这就赋予申请人相应的选择权，由申请人根据自己的需要和实际情况而定。因此，本条的规定是便民原则在增加客运班线行政许可中的具体运用，是便民原则在本条例中的又一具体体现。

2、避免条文表述过于繁琐

法律语言有两大显著特点，一是准确、严谨；二是规范、简洁。考虑到增加客运班线也属于道路客运行政许可的范围，而提出申请的程序和受理申请、审查申请和作出决定的程序以及期限与从事客运经营的申请程序、决定程序等也完全一样，为了既做到条文表述规范、简洁，又不失法律语言准确、严谨的特性，本条规定采取援引立法技术，这是完全符合法律语言的两个特征。

第十二条 县级以上道路运输管理机构在审查客运申请时，应当考虑客运市场的供求状况、普遍服务和方便群众等因素。

同一线路有3个以上申请人时，可以通过招标的形式作出许可决定。

【释义】本条是审查客运企业、客运线路申请时需要考虑的原则和因素，同时对同一线路有多个申请人可采用招投标的形式进行许可的决定。

（一）关于本条规定的含义 本条规定有以下两层含义：

1、县级以上道路运输管理机构在审查客运申请时，应当考虑客运市场的供求状况、普遍服

务和方便群众等因素

这是对审查从事客运经营条件的补充规定。县级以上道路运输管理机构在审查客运申请时，除了应当按照本条例第八条、第九条、第十条的规定进行审查外，还应当考虑客运市场的供

求状况、普遍服务和方便群众等因素。

这里的说的“客运市场的供求状况”，是指旅客运输市场旅客（需求方）与客运经营者（供给方）之间的相互关系，也是客运市场的买方与卖方的关系，或者说是买方与卖方的需求关系，当需求大了，我们称卖方市场，当需求小了，称之为买方市场。市场供求状况是看不见、摸不着的，但是一只无形的手在指导、调控客运市场。

这里所说的“普遍服务”，有两层意思，一是指平等对待旅客，它要求让所有旅客都有机会接受道路客运服务，并要求客运经营者按相同的范围、质量标准和价格为所有旅客提供相同的服务，不是区别对待任何旅客，不得随意中断或终止客运服务；二是指客运线路的设置和实施行政许可，要综合平衡、“肥瘦”搭配，合理分配客运线路资源。

这里所说的“方便群众”，主要是指所申请的客运线路走向和停靠站点要能够为群众的生活和生产提供廉价、便捷、迅速的服务。还可以理解为在实施客运线路许可时要方便申请人。一是，要要减少许可的环节，能够由一个部门或一个环节解决的，不能由两个部门解决，能够统一受理的应统一受理，组织有关部门联合办理、集中办理；二是，降低或减少许可的层级，许可能在下一级完成的，不要由上一级办理，可以一级一次许可的，不要逐级审核，如省内跨地市的客运线路审批，在本条例中规定，由申请人直接向有许可权的省级道路运输管理机构申请，不必再由县、地（市）道路运输管理机构逐级审核；三是，许可的方式上要便民，如提供申请书的格式文本，在政府网站上可以下载申请书，申请人可以通过信函、传真、电子数据交换等方式提出申请；四是，将许可的内容、程序、时限、权限等颂在办公场所或政府网站上，供申请人查询，同时设专人或在政府网站上进行咨询服务。

值得注意的是，这里还使用了“等因素”，意思是除了客运市场的供求状况、普遍服务和方便群众这三个因素外，还有其他因素需要考虑。根据本条例第一条的规定，制定本条例的目的是为了维护道路运输市场秩序，保障道路运输安全，保护道路运输各方当事人的合法权益，促进道路运输事业的发展，因此，确定“等因素”不得违背这一立法目的。

2、同一线路有3个以上申请人时，可以通过招标的形式作出许可决定

这里所说的“同一线路”，是指一条相同的客运经营线路。这里所说的“3个以上申请人”，包括3个申请人和多于3个申请人。这里所说的“招标”，主要是指道路客运服务质量招标。但就一般意义而言，招标还包括竞价招标。根据国务院办公厅转发的交通部、建设部、财政部、国家计委、公安部《关于清理整顿道路客货运输秩序意见》有关“停止道路客货运输经营权有偿出让”的规定，目前不宜采取竞价招标的形式作出客运线路许可决定。实施客运线路招标的程序，可以参照《中华人民共和国招标投标法》的有关规定。目前的做法：一是，由对该客运线路有行政许可权的道路运输管理机构（招标人）编制招标文件，招标文件含招标项目、资格条件、安全生产要求、评分标准及服务承诺考核标准；二是，向社会发布招标公告，组织评标委员会；三是，投标人根据招标公告的要求编写投标标书，在规定的截止时间内递交标书；四是，开标，由招标人主持，投标人参加，评标委员会的评标专家、公证机关代表参加；五是，根据投标人的资格条件和服务承诺，评标委员会通过对照招文件中的要求条件进行评标；六是，进行议标，对投标人进行排序，确定中标人；七是，经公证机关确认公正有效，道路运输管理机构审核并公示；八是，道路运输管理机构与中标人签订合同，并向中标人发给客运线路经营许可证

明文件。

（二）关于规定本条内容的理由和意义

1、客运市场的供求状况涉及道路客运市场秩序，涉及道路客运经营者和旅客的切身利益 道路旅客运输分为班线客运、包车客运、旅游客运、出租车客运，班线客运、旅游客运都是定线路、区域的运输，必须协调好线路上、区域内的车辆运力与运输需求的关系。根据有关部门的分析，我国客运市场需求旺盛。我国客运市场需求特点及变化趋势主要有：一是，对服务质量的要求越来越高。随着人民生活水平日益提高，旅客对运输质量的要求，正从过去要求得了的低层次需求向不仅走得了更要走得好的高层次方向发展，对施行安全、施行速度、舒适度、便捷性的要求越来越高；二是，由于传统习惯（如春节团圆）和消费取向（如假日经济、旅游热、学生扩招）的单独或叠加的影响，全年客流波动大。从全年来看，春节前后是客流的最高峰，节前外出务工人员返乡、学生回家、探亲过年、外出旅游等客流叠加在一起，节后务工人员外出、学生返校、旅游探亲人员返家等因素又叠加在一起，客流猛增；假日经济政策使“五一”、“十一”期间外出成为一种时尚，出行旅游休闲旅客数量猛增，且时间相当集中；三是，消费性客运需求呈上升趋势。“十五”期间我国人均收入水平将达到消费结构升级阶段，消费结构升级开始显现，客运将从满足生产需要向适应消费要求转变；四是，从客流结构来看，旅游流、外出务工流和学生流将成为客运量增长的重要因素。随着居民收入水平逐渐提高，旅游市场的不断规范发展，假日经济政策刺激，旅游消费日趋成为人们的一种时尚，旅游客流将成为客运量增长的重要因素。从全国客运市场的需求情况看，市场的需求量是很大的，需要增加大量的运输车辆和高档次的客车，才能满足市场的需求，但对一条具体的客运线路，需求的情况大不相同，变化的因素太多。通常是当一条客运班线上的车辆实载率超过70%时，为保证一定比例的实载率和旅客的舒适度，或者是满足旅客对车辆的舒适性提出更高的要求，才考虑增加车辆或者调整车辆，否则旅客将转向其他的运输方式，所以客运市场的供求状况是增加、减少和调整运输车辆的晴雨表。在一定时期内，运输市场的供求善是相对稳定的，波动不大。但随着客运市场的培育、成熟，客运市场的供求状况会随着相关因素的变化而起变化的，而客运市场的供求状况涉及道路客运市场秩序，涉及道路客运经营者和旅客的切身利益，因此，道路客运市场的供求状况是道路运输管理机构实施行政许可时应考虑的因素之一。道路运输管理机构在审查客运申请时要考虑客运市场的供求状况，应当根据实际的供求情况来确定是否批准，对于运力已趋于饱和的线路，可以

作出不批准的决定。

2、普遍服务是道路客运经营者的应尽义务

根据《中华人民共和国行政许可法》的规定，取得直接关系到公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人，应当按照国家规定的服务标准、资费标准和行政机关依法规定的条件，向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，并履行普遍服务的义务。道路客运是直接关系到公共利益的特定行业，要求申请人能够满足普遍服务的要求，符合《中华人民共和国行政许可法》的这一规定。实践中，经营者一般愿意经营客源丰富、效益较好的客运线路，但是对于部发客源较少、经济效益差、经营者不愿意申请经营。对于群众又有出行需要的客运线路，政府在审批时或者进行线路招标时应当通盘考虑，合理配置客运线路资源。象农村客运，一般是客源少、票价低、效益差，又加上道路的通告条件不好，经营者一般都不愿意申请经营这样的客运线路，只有采用普遍服务的原则，好坏线路搭配，“捆绑式”经营，通过这种配置运输线路资源，扩大运输网络覆盖面，把运输线路延展到经济不发达和经济较贫穷的地区。党的十六届三中全会提出“五统筹”，其中重要的一项是统筹城乡发展，交通部正按照党中央的部署，加快农村公路的建设，村村通公路、通水泥路，同时开通农村客运班车，方便农村人出行。在发展高速公路客运、城市间客运、城乡客运时，要充分注重农村客运的发展，在国家财力不足的情况下，可采用普遍服务的原则，引导和鼓励运输企业开行农村客运班线，让广大的农民兄弟们早日坐上客运班车。所以，普遍服务原则也是政府调控客运市场的手段之一，也是实施行政许可应考虑的因素。

3、方便群众是便民原则的同义用语，是道路客运的基本宗旨

方便群众是我国社会主义法律制度的价值取和，也是行政机关行政职责、行使行政权力应当恪守的基本准则。本条例的总则部分第四条就强调了便民的原则，就是考虑到申请人申请客运线路时，形式上存在着“百姓求官”的特点，一个时期以来，客运线路审批存在着环节过多、手续繁杂、期限过长的问题，个别地方出现“暗箱操作”的问题，老百姓反响很大。道路运输与人民群众的生产、生活密切相关，特别是道路旅客运输与人民群众出行息息相关，是人们出行选择的运输工具之一。应当在线路的设置、审批时考虑方便群众的要素，更好地

为群众的生产、生活服务。

4、客运线路招标有得实现公平、公正和公开原则，有利于提高道路运输服务质量 客运线路招标是道路客运线路行政许可制度的一顶改革，是将原来宪的行政手段变成公开、较市场化的手段，由过去审批者说了算，变成通过申请人的条件、资格的公开比较，决定许可。本条规定在某一线路有3个以上申请者时，道路运输管理机构可以采取招标的方式，公开、公正地选择符合条件的经营者。当申请者少于3个人时，可直接采用行政许可决定客运线路经营者；当申请者多于3个人时，可采取普通服务的方式“捆绑打包”、好坏线路搭配进行招标。目前，在道路旅客运输线路的许可中主要是采用服务质量招投标的方式，客运线路服务质量招投标方式最早是在浙江、四川、江苏等省开始试点的，是在停止客运线路有偿使用的情况下尝试的结果。客运线路服务质量招投标是以公开、公平竞争的方式，以服务质量作为招投标的条件，客运线路招投标在实践中还存在不少问题，需要进一步完善，如服务质量的指标设立，指标的评判标准、考核标准，特别是如何量化指标等。为什么要停止客运线路有偿使用，主要是考虑到客运线路有偿使用在实践中阁下了一系列的问题，第一，客运线路有偿使用费过高，降低了道路运输竞争力。有偿使用费是随着竞标不断升高，造成运输价格上涨，与铁路、水运、航空的竞争力下降。第二，加重了运输企业的负担，有些已超过了投标人的承受能力，一些地方造成了中标流失。第三，客运线路有偿使用费随着票价上涨，转嫁给了旅客，侵害了消费者的利益。第四，客运线路有偿使用费使用不当。极少数地方收取客运线路有偿使用费后，不是用客运线路的热线补冷线，用于线路的投资，而成了地方的小金库，导致一些干部触犯了法律、法规。

第十三条 县级以上道路运输管理机构应当定期公布客运市场供求状况。

【释义】本条是要求定期公布客运市场供求状况的规定。

（一）关于本条规定的含义

1、客运市场供求状况应当定期公布

这里所说的“客运市场的供求状况”，与本条例第十二条第一款规定的“客运市场的供求状况”的含义相同，参见有关本条例第十二条第一款规定的“客运市场的供求状况”含义阐释。

这里所说的“定期公布”，是指按规定的固定时间向社会公告。

2、公布客运市场供求状况由县级以上道路运输管理机构负责

这里所说的“县级以上道路运输管理机构”，包括县级道路运输管理机构、市级道路运输管理机构和省级道路运输管理机构。这些道路运输管理机构应当根据各自的职责权限，定期公

布本行政区域内的客运市场供求状况。

（二）关于规定本条内容的理由和意义

1、以布客运市场供求状况有利于增加实施客运行政许可条件的透明度

根据本条例第十二条的规定，客运市场的供求状况是道路运输管理机构审查客运经营申请应当考虑的重要因素。这就意味着客运市场供求状况是客运行政许可的一项重要条件。根据《中华人民共和国行政许可法》第五条的规定，实施行政许可，应当遵循公开的原则。该法第三十条还明确规定，行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。本条规定公布客运市场供求状况，符合《中华人民共和国行政许可法》的有关规定。

2、公布客运市场供求状况涉及道路客运经营者的合法权益 客运市场供求状况对于道路客运经营者是十分重要的信息，直接关系到道路客运经营申请人能否获得道路客运经营行政许可，关系到获得道路客运经营行政许可的道路客运经营者能否获得预期的经济效益。由于客运市场供求状况的信息十分分散，收集这些信息需要花费大量的人力、物力和财力，并且如果由道路客运经营申请人或道路客运经营者自己收集，其准确性也难以保证。因此，统一收集并颂客运市场供求状况的信息，无论是对道路客运经营申请人还是对道路客运经营者，都是十分有利的。它有利于道路客运经营申请人了解客运市场状况，决定投资和经营方向，有利于道路运输经营者掌握自己的经营状况和竞争实力，促进道路运输经营者改进经营管理，提高服务质量。

3、公布客运市场供求状况涉及旅客的利益

客运市场供求状况对于旅客来说也是十分重要的信息。有了统一的、准确的客运市场供求状况的信息，便于旅客合理安排生活、生产或工作，便于旅客选择运输路线和具体的运输服务

提供者。

4、公布客运市场供求状况是道路运输管理机构的重要职责

根据本条规定，县级以上道路运输管理机构应当定期公布客运市场供求状况，这从行政法规的角度明确了县级以上道路运输管理机构在道路运输管理中的一项重要职责，必须认真履行。不公布客运市场供求状况或者不定期公布客运市场，都是失职行为。这不仅有利于提高道路运输管理机构工作的透明度，也有利于加强社会对道路运输管理机构工作的监督。

第十四条 客运班线的经营期限为4年到8年。经营期限届满需要延续客运班线经营许可的，应当重新提出申请。

【释义】本条是客运线路经营期限及经营期限届满需重新许可的规定。

（一）关于本条规定的含义 本条规定有四层含义：

1、客运班线实行经营期限制度

这里所说的“经营期限”，是指取得客运班线经营资格后而允许从事客运班线经营的有限时

间。

2、客运班线的经营期限为4年到8年

这里所说的“4年到8年”，包括4年、8年。这里的年是指公元纪年，一般而言，一年大约365天。客运线路的经营期限4年到8年是个范围，具体的每条客运线路的经营期限由道路运输管理机构根据各地的实际情况以及每条客运线路的具体情况确定。

3、客运班线的经营期限届满可以延续 这里所说“延续”，是指客运线路的经营期限届满后，客运线路经营者可以延长、继续该客

运线路的经营。

4、经营期限届满需要延续的，应当重新提出申请

这里所说的“重新提出申请”，是指客运线路经营期限将要届满前，再次就继续经营这条客运班线向原实施行政许可的道路运输管理机构提出申请。

本条例对客运线路经营期限延续的申请程序和准予程序及期限未作规定。根据《中华人民共和国行政许可法》第五十条的规定，被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满30日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定。逾期未作决定的，视为准予延续。因此，有关客运线路经营期限延续的申请程序和准予程序及期限应按照《中华人民共和国行政许可法》的这一

规定执行。

（二）关于规定本条内容的理由和意义

1、客运班线是有限的公共资源，应当加强对有限资源的配置。

2、从各省立法经验和管理实践看，道路旅客运输线路经营使用上既存在着一些弊端，同时又不乏比较成功的经验，全国情况差异较大，因此，条例对道路旅客运输线路的属性未作规

定

客运班线应有期限，才能建立起道路客运市场的退出机制。客运班线经营有一个从培育客源到成熟盈利的过程，经营期限太短不利于维护经营者的利益，经营期限太长有可能形成垄断，不利于政党的市场竞争，总结全国和地多年的实践条例规定客运班线经营期限为4年到8

年。

3、客运班线经营期限4年到8年的规定是根据运输车辆的合理使用年限、投资回报以及客运班线从投入到回报的周期等因素决定的。

第一，客车的使用年限，如一辆客车车日行程300公里，年工作330日，只能使用5至6年；若车日行程为400公里，年工作300日，年行驶里程为12万公里，可使用4至5年；综合考虑各种因素，所以客车的合理使用期限基本上在4年至8年之间。第二，投资者的回报期，一辆大客车少则投资30至40万元，多则投资80至100万元，有些甚至高达200万元，这么高的投资额不可能2至3年内收回，正常的情况下，也得6年左右才能收回投资。第三，客运线路的培育周期，一条客运线路从开始培育到成熟，一般需要经过3到5年的时间。综合上述因素，充分考虑各地的情况差异，所以将客运班线的经营期限定在4年到8

年的范围内。

4、经营期限到期后，经营者要停止经营，这为调整客运班线经营者，提高客运服务质量，增强活力，提高客运线路的经营档次以及提高车辆的档次创造了机会 原先客运班线路的经营者要继续经营这条客运班线，应当在客运线路届满前，根据管辖地道路运输管理管理机构对线路的要求或招标条件，提出申请或投标，获得许可或中标后，可继续经营这条客运线路。为了鼓励经营者对已经营的客运线路的投入和提供更优质的服务，今后对原先客运线路经营者在投标可重新申请许可时，应给予俦权或者设立鼓励条件，使得原先客运线路经营者在重新申请或者参加投标中，处于有利的地位。但原先客运线路经营者在经营期间有违法、违章的，还得给予惩处，在招投标时降低其资格条件，有严重违法的，甚

至不得继续经营这条客运线路。

值得注意的是，对于客运班线是否实行有偿和期限制，在条例的起草和审查过程中存在不同的意见：一是造成的观点，认为道路旅客运输线路经营权属于有限的公共资源，具有明显的财产权性质，可以参照民航线路有偿使用的先例实行有偿使用，并且交通主管部门可以将收取的客运线路有偿使用费，用作站场设施和农村支线运输的补助资金；二是反对的观点，认为线路有偿使用不符合国办发<2000>74号文件精神，加重企业负担，降低道路运输竞争力，易滋生腐败，影响行业形象，并且收取的线路使用费交通主管部门支配不了；三是回避的观点，主张对线路经营权的属性问题予以回避，待条件成熟后再解决。一些运输企业反映，开行客运线路是要先期投入的，碑客运线路是运输企业的无形资产，若实行期限制，势必会损害运输企业的利益，而且在期限届满时，运输企业不敢增加投入。一些道路运输管理机构认为，客运z线路是有限的资源，应该由政府来置配，不能无限期地占用，应实行有限期使用制度，运输企业前期有投入，但也有回报，经营期限到期后，原先的运输企业仍然可以申请，而且对原先的运输企业应该有优先权，特别对服务质量好的企业，更应该鼓励，这样原先的运输企业也会积极增加投入。

第十五条 客运经营者需要终止客运经营的，应当在终止前30日内告知原许可机关。

【释义】本条是终止客运经营的规定。

（一）关于本条规定的含义

1、客运经营者可以终止客运经营

这里所说的“终止客运经营”，是指停止并不再继续从事客运经营。

2、需要终止客运经营，应当在终止前30日内告知原许可机关

这里所说的“终止前30日”，是指从终止客运经营的日期往前倒数30个工作日。这里所说的“告知”，应当与提出客运经营行政许可申请一样，采用书面方式告知，包括信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等。

这里所说的“原许可机关”，是指向客运经营者颁发道路运输经营许可证的道路运输管理机

构。

（二）关于规定本条内容的理由和意义

1、符合《中华人民共和国行政许可法》的规定

行政许可法第六十七条规定，取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人，未经作出行政许可决定的行政机关批准，不得擅自停业、歇业，被许可人不履行前款规定的义务的，行政机关应当责令限期改正，或者依法采取有效措施督促其履行义务。所以，本条规定客运经营者退出客运市场前，要提前告知原许可的道路运输管理机构。

2、保障群众出行便利

客运经营承担着为群众出行提供便利的社会公共服务职能，其经营的客运班线已纳入正常的客运时刻表，作为老百姓出行的参考和安排，如客运经营者随意终止客运线路，将会给群众出行造成困难，对社会带来不利的影响，侵害了社会公共利益，因此，要求客运经营者在终止经营前告知原许可机关，由原许可机关重新选择经营者或采取临时性措施，弥补原经营者

退出而造成的运力空缺和班期表的脱班。

3、维护客运线路的信誉

在市场经济条件下，诚信是生命，政府和经营者都必须讲诚信，诚信是企业赖以生存的最基本的要素。经营者要讲诚信，不能以侵害和牺牲别人的利益而换取自己的利益，客运线路经营者在进入客运市场时，其中条件之一是有连续经营的能力，一旦要退出客运市场，也得提前到原许可机关告知，这也是企业诚信的体现；政府也要讲诚信，如果客运经营者随意退出客运市场，也给政府的诚信画上问号，老百姓可能会指责政府，因为是政府没有管好客运市场，给老百姓造成了麻烦。所以，本条要求经营者退出客运市场前，要提前告知原许可的道

路运输管理机构。

需要说明的是，本条例实施前，客运经营者要退出客运市场要到原许可的道路运输管理机构申请，获得许可机关同意后，方可以终止经营，否则要受到道路运输管理机构的处罚。从原先的审批到本条例的告知，本条例对这条的设定，体现了以人为本，体现了政府工作作风的转变。如果客运经营者到期不告知道路运输管理机构，并擅自停止客运线路经营的，由道路运输管理机构按本条例第七十条规定实施行政处罚。

第十六条 客运经营者应当为旅客提供良好的乘车环境，保持车辆清洁、卫生，并采取必要的措施防止在运输过程中发生侵害旅客人身、财产安全的违法行为。

【释义】本条是对客运经营者为旅客提供良好、清洁、卫生的乘车环境以及必要的防范措施的规定。

（一）关于本条规定的含义

1、客运经营者应当为旅客提供良好的乘车环境，保持车辆清洁、卫生

这里所说的“乘车环境”，是指乘车条件。这里所说的“清洁”，是指干净，整洁，没有污染物。这里所说的“卫生”，是指没有危害健康或传染疾病的病菌。

2、采取必要的措施防止在运输过程中发生侵害旅客人身、财产安全的违法行为 这里所说的“必要的措施”，是指足以预防和制止在运输过程中发生侵害旅客人身、财产安全违法行为的措施，如配备广播设备、照明设备、报警通信设备、车内监控设备、乘车保安

人员等。

这里所说的“侵害旅客人身、财产安全的违法行为”，是指侵害旅客的人身、财产安全的伤

害、杀人、拐卖、盗窃、抢劫、诈骗等。

（二）关于规定本条内容的理由和意义

1、保证客运服务质量

客运经营的服务对象是旅客，客运经营的质量是至关重要，客运经营质量包含安全和服务质量。具体说就是“安全性、及时性、方便性、舒适性和经济性”。为保证客运质量，客运经营者应当实现客运“三优”、“三化”，三优是指优质服务、优美环境、优良秩序，优质服务就是道路客运各项服务工作主动热情、和蔼周到、安全快捷、经济便利，主要由服务态度、服务设施、服务环境、服务项目、服务行为、服务费收、服务业务和服务技术等构成，通过服务态度端正、服务设施完善、服务项目齐全、服务行为文明、服务费收合理、服务业务熟练等，使旅客感到温暖愉快、满意；优美环境就是客运设施布局合理，整洁卫生、气氛和谐，服务环境包括自然环境、心理环境、信息环境和社会环境，为旅客创造一个舒适、温馨、祥和的施行环境；优良秩序就是说客运的客流、行包流、车流、信息流通畅合理，井然有序，便利客运服务工作总是一个动态的相互联系又互相影响的整体，保证旅客的施行通畅、准时、方便。道路客运“三化”是指为达到“三优”的基本要求，通过制定道路客运各项服务工和质量标准，做到服务过程程序化、服务管理规范化和服务质量标准化，来实现客运服务管理的“三优”。客运经营者只要达到上述“三优”、“三化”的要求，就能保证为旅客提供一

个整洁、卫生、舒适的乘车环境。

2、保证旅客的安全

客运经营者在为旅客创造一个整洁、卫生、舒适的乘车环境时，也要为旅客的安全负责，特别是在车辆运行过程中，除了保证运输安全外，还要采取必要的措施，防范旅客的生命、财产受到侵害，通过建立应急预案，告知旅客如何防止被偷盗、抢劫，驾驶员和乘务员在旅客上车，通过广播、口头通知的方式提醒乘客，同时是对犯罪分子的威慑，一旦在客运运行过程中，发现有偷盗、抢劫行为发生，立即采取措施，报告公安机关或将客车直接开到有关治安部门处理，以维护旅客的生命和财产的安全，必要时可以实施正当防卫，及时制止犯罪行为。在客车上要装置报警设备，发现情况及时报警。条例强调的是采取必要措施，这就要求驾驶员和乘务员在发现侵害旅客的利益时，首先要挺身而出，打击犯罪分子，同时组织客车

上的旅客一道与犯罪分子作斗争。

第十七条 旅客应当持有效客票乘车，遵守乘车秩序，讲究文明卫生，不得携带国家规定的危险物品及其他禁止携带的物品乘车。【释义】本条是对旅客乘车提出要求的规定。

（一）关于本条规定的含义 本条规定有两层含义：

1、旅客应当持有效客票乘车，遵守乘车秩序，讲究文明卫生

这里所说的“客票”，是指旅客要求道路客运经营者将旅客从起运地运输到约定地点，并支付运输费用的凭证，也是道路客运经营者将旅客从起运地运输到约定地点，向旅客收取运输费用的凭证。从法律上看，“客票”就是合同，是旅客与道路客运经营者订阅的客运合同。这里所说的“有效客票”，是指票价相符，车票的起讫地点与所乘的客车运行的线路、班次相同，在有效期间内，有防伪标志的防伪标志清晰，另外还要防止伪造的客票。因此，规定

旅客乘车必须持有效车票。

2、旅客不得携带国家规定的危险物品及其他禁止携带的物品乘车

这里所说的“危险物品”，是指易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性以及有可能危及运

输工具上人身和财产安全的危险物品。

这里所说的“禁止携带的物品”，是指国家规定禁止旅客携带的危险物品以外，不宜携带乘车的物品。如根据《汽车旅客运输规则》第三十九条规定，禁止携带的物品，主要指毒品及相关制品、枪支、弹药、黄色书刊、音像制品以及攻击党和国家领导人、有辱中国人的书籍、受国家保护的珍贵文物、动植物、涉及国家安全的绝密文件、资料等。

（二）关于规定本条内容的理由和意义

1、持有效客票乘车符合相关法律的规定

《中华人民共和国合同法》第十七章第二节对客运合同的内容作了规定，第二百九十四条规定：“旅客应当持有效客票运”。《汽车旅客运输规则》第二十五条规定：“旅客应按规定购买与所要乘坐的班车类别、客车类型相符的客票”。第二十七条规定：“客票以票面指定的乘车日期、车次，一次完毕行程为有效期限。旅客中途终止施行客票即行失效”。第二十八条规定：“旅客持符合规定的客票，按票面指定的日期和车次检票乘车，直达班车、普快班车、普客班车在始发站对号入座”。铁路、航空、水运有关部门都规定旅客乘车、船、收音机要购买客票，凭有效的客票上车、船、收音机在有效期内到达目的地。旅客乘车买票，一方面是旅客享受了客运经营者的服务，花钱消费，另一方面是旅客与客运经营者构成了运输合同关系，客票是合同的凭证，再一方面是客票是旅客乘车的证明，以备查验。

2、遵守乘车秩序、讲文明、讲公德是旅客的义务

讲究公德、文明是社会大力提倡的，是社会主义精神文明的重要内容，也是社会主义道德文明的重要内容。本条例强调和要求旅客讲究乘车文明，突出了公民的公德意识和遵纪守法意识，这是非常重要的一点。倡导旅客要遵守乘车的秩序，维护公共利益，文明乘车，讲究公共道德，不随地吐痰、不乱扔废物，不强、抢占座位，不大声喧嚷，不做不文明的举动；做到举止文明，主动为老弱病残让座，热于助人，维护公共秩序，保持良好的乘车环境，勇于

维护正义，敢于向不良现象作斗争。

3、不得携带国家规定禁止携带的物品乘车是旅客的法定义务

《中华人民共和国合同法》第二百九十七条规定，旅客不得随身携带或者在行李中夹带易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性以及有可能危及运输工具上人身和财产安全的危险物品或者其他违禁物品。为了防止旅客乘车携带危险物品和禁止携带的物品，条例第四十一条规定客运站要采取措施防止携带危险物品的人员进站，从本世纪开始，各地先从一级客运站配备X光安全自动检查设备，逐步推广到二级汽车客运站，旅客只要将行包放在检查设备的输送带上，自动输送并进行检查，通过X光进行检查，并将检查的结果显示在显示器的屏幕，使用X光安全检查设备将过去的人工翻包检查变成了机器检查，既方便了旅客，又提高了检查效率，既保护了旅客的隐私，又达到了检查的目的。在现实工作中，一方面要求旅客不能携带违禁物品，另一方面从管理上加强监督检查，双管齐下，防范未然。需要强调的是，我们主要加强进站旅客的检查，近年来在严查“三品”和违禁物品中，基本上把住了车站检查监督关，每年的春运期间各地查出鞭炮、烟花、炸药不计其数，但在加强客车运行过程中（途中）的检查和防范措施方面有待改进，这是目前比较薄弱的环节，对途中上车人员的安全检查需要认真研究。本条例规定“旅客不得携带国家规定的危险物品及其他禁止携带的物品乘车”，主要是基于保护旅客和驾驶人员、乘务员和车辆的安全，不出现旅客因携带了违禁物品而侵害了其他旅客的利益，危及其他旅客的安全。

第十八条 班线客运经营者取得道路运输经营许可证后，应当向公众连续提供运输服务，不

得擅自暂停、终止或者转让班线运输。

【释义】本条是班线客运经营者提供连续服务、不得随意停运、终止、转让运输经营权的规

定。

（一）关于本条规定的含义 本条规定有两层含义：

1、班线客运经营者取得道路运输经营许可证后，应当向公众连续提供运输服务 这里所说的“连续提供运输服务”，是指客运经营者有持续、稳定的服务能力，能够提供符合要求的客运车辆，能够保持客运班车的准班、准点率，提供良好的服务。

2、班线客运经营者不得住处暂停、终止或者转让班线运输 这里所说的“暂停班线运输”，是指临时停止班次或停止线路运行。这里所说的“终止班线运输”，是指退出运输市场，从此以后不再从事这项业务。这里所说的“转让班线运输经营”，是指将获得许可的客运班线私下转让，面非法获得利益。

（二）关于规定本条内容的理由和意义

1、班线客运经营者不得住处停业、歇业是一项法定义务

《中华人民共和国行政许可法》第六十七条规定，取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人，未经作出行政许可决定的行政机关批准，不得住处停业、歇业，被许可人不履行交款规定的义务的，行政机关应当责令限期改正，或者依法采取有效措施督促其履行义务。班线客运经营直接关系公共利益。本条例第十五条明确规定，客运经营者需要终止客运经营的，应当在终止前30日内告知原许可机关。本条规定既是行政许可法第六十七条规定的在道路客运行政许可中的具体化，又与本条例第十五条的规定相互协调。

2、维护公共利益和旅客的合法权益

班线客运与旅游客运、包车客运的不同，主要区别在于班线客运要为公众持续地提供准时、稳定的运输服务。道路运输管理机构授予其从事班线客运的一个重要因素是基于它具有连续服务的能力。因此，条例要求从事班线客运的经营者具有这样的条件。住处暂停、终止班线客运经营的行为侵害了旅客的利益，侵害了社会公共利益，应当制止。本条例在第六章法律责任中，对擅自暂停、终止客运班线经营的行为予以处罚。

3、维护班线客运行政许可的严肃性

一是，班线客运行政许可是政府对道路客运班线实施管理的一种手段。根据行政许可法的规定，行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施；法律、法规授权的具有公共管理事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可。被授权的组织适用有关行政机关的规定。本条例第七条规定，县级以上地方道路运输管理机构负责具体实施道路运输管理工作。只有道路运输管理机构才有权实施道路班线客运行政许可。转让客运班线，不符合行政许可法和本条例的有关规定；

二是，取得道路班线客运行政许可必须符合本条例规定的条件。班线客运行政许可是根据申请人的申请，按照本条例规定的条件颁发的，它与申请人特定的条件是紧密联系的，对班线客运行政许可申请的审查，实质上就是道路运输管理机构审查申请人是否符合本条例规定的班线客运条件。因为申请人是特定打开条件规定的条件是特定的，只有符合本条例规定条件的申请人，才能获得道路客运许可。只有经过道路运输管理机构的批准，才允许转让客运班线经营权，未经批准，擅自转让客运班线经营权是绝对不允许的；

三是，道路班线客运行政许可涉及公共利益和旅客的合法权益。本条例规定设定的班线客运条件，主要是为了维护公共利益和旅客的合法权益，保护道路运输安全，如果允许转让，将会造成经济、社会秩序混乱，损害国家利益、公共利益和旅客的合法权益。现实中，擅自转让客运班线经营权的形式多种多样。如未经道路运输管理机构变更班线客运经营者，私下由另一经营者继续经营；或者将客运班线出卖，非法获利；或者使用虚假的经营证件擅自转让客运班线经营权等。所有这些对客运市场造成冲击很大，严重破坏了道路运输市场秩序，损害了国家利益，公共利益和旅客的合法权益，必须坚决制止；

四是，行政许可原则上不得转让。行政许可法第九条规定，依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。基于以上考虑，本条例规定不得擅自转让班线运输，并且还对非法转让客运班线规定了相应的行政处罚。第十九条 从事包车客运的，应当按照约定的起始地、目的地和线路运输。

从事旅游客运的，应当在旅游区域按照旅游线路和运输。【释义】本条是对包车客运、旅游客运经营范围及线路的规定。

（一）关于本条规定的含义 本条规定有两层含义：

1、从事包车客运的，应当按照约定的起始地、目的地和线路运输

这里所说的“包车客运”，是指将客车包租给用户使用，按行驶里程或包车时间计费的一种

旅客运输方式。

由于包车的形式不同管理的方式不同，包车分为计时我车、计程包车、长期包车、旅游包车。计时包车为一次性、临时性包车，主要用于运行路短的包车形式。计程包车为一次性包车，用于长距离的单程或双程包车形式。长期包车为定期包车，按周、月、季、年包车形式。旅游包车为临时性包车，临时到旅游区浏览的包车形式。由于包车的形式不一样，其管理方式也不一样。无论是哪一种类的包车客运，都应当按照本条规定，必须按照合同约定的起点、终点和线路运行，不得擅自变更合同约定的起点、终点和线路。

包车客运经营者经许可后，由道路运输管理机构发给包车线路标志牌，放置在客车的前挡风下班的右侧下方，客运经营者在规定的客运经营范围内，提供不定期、不定线路的旅客运输服务。包车客运一般是整车包租，以团体包车客运业务为主，途中不得上客。所以，包车客运使用包车客票，不使用普通零售客票。包车客运通常需要由客运经营者与包车人签订包车合同及《包车预约书》。《包车预约书》由国务院交通主管部门统一规定格式，客运经营者自行印刷，或到特定的印刷单位购买。《包车预约书》主要内容有：包车单位、包车人、电话，包车车型、车辆数、座位数、人数，使用时间（自什么时间起至什么时间止）、包车类别、起讫地点、包车单位包车人签字、包车客运经营单位经办人签字等。

2、从事旅游客运的，应当在旅游区域按照旅游线路运输

这里所说的“旅游客运”，是指采用运输车辆，以运送旅游者浏览观光为目的的旅客运输方式。其特点是，开行线路的一端必须是名胜古迹、风景区等旅游区域，其起点也是运输的终

点，服务的对象是旅游者。

旅游客运分为两种：一种是定线旅游客运，起点和风景点是固定的，定点定时运行，另一种是不定点旅游客运，按照旅游包车人的要求往返全程包车运输。

旅游客运经营者经道路运输管理机构许可后，由道路运输管理机构发给旅游客运线路标志牌，放置在客车的前挡风玻璃的右侧下方，客运经营者在规定的旅游区域范围或线路内经营，提供旅游运输服务。

（二）关于规定本条内容的理由和意义

1、保护旅客的合法权益

鉴于包车客运、旅游客运的运输对象是包车者、旅游者这一特定群体，而不是普通的旅客。包车者、旅游者乘坐包车或旅游客车，都有特殊的需求。只有包车按照约定的起始地、目的地和线路运输，旅游客车在旅游区域按照旅游线路运输，才能满足包车者、旅游者乘坐包车

或旅游车的特殊需求。

2、维护道路运输市场秩序

包车客运、旅游客运属于道路客运中的特殊经营业务，与普通客运有明显的区别，其车辆的技术状况和服务标准比普通客运要好，具有较强的市场竞争力。为了防止包车客运、旅游客运影响班线客运，维护道路运输市场秩序，所以本条规定，从事包车客运的，应当按照约定的起始地、目的地和线路运输；从事旅游客运的，应当在旅游区域按照旅游线路运输。对于包车客运、旅游客运经营者不按规定的线路、区域行驶的，根据本条例第七十条的规定，道

路运输管理机构可以实施行政处罚。

第二十条 客运经营者不得强迫旅客乘车，不得甩客、敲诈旅客；不得擅自更换运输车辆。

【释义】本条是对客运经营者经营行为的规定。

（一）关于本条规定的含义 本条规定有四层含义：

1、客运经营者不得强迫旅客乘车 这里所说的“强迫旅客乘车”，是指客运经营者为了承揽客源，强行迫使旅客违背本人的意

愿乘坐其所营运的车辆的行为。

2、客运经营者不得甩客

这里所说的“甩客”，是指客运经营者违反客票关于运输目的地的约定，将旅客半途甩下的行为。

3、客运经营者不得敲诈旅客

这里所说的“敲诈旅客”，是指客运经营者为了承揽客源，欺骗旅客乘坐其所营运的车辆或不服务却收取服务费用或提供旅客不接受的服务的行为。

4、客运经营者不得擅自更换运输车辆

这里所说的“擅自更换运输车辆”，是指客运经营者在运输途中，未经道路运输管理机构同意，或者未经旅客同意，自行更换运输车辆的行为。擅自更换运输车辆主要包括以下几种情

形：

（1）擅自更换相同类型、相同设施、相同性能的运输车辆。（2）擅自更换相同类型、设施较少、性能较差的运输车辆。（3）擅自更换相同类型、设施较多、性能较好的运输车辆。（4）擅自更换不同类型、相同设施、相同性能的运输车辆。（5）住处更换不同类型、设施较少、性能较差的运输车辆。（6）擅自更换不同类型、设施较多、性能较好的运输车辆。

现实中，擅自更换运输车辆，一般表现为更换为相同类型、设施较少、性能较差的运输车辆或更换为不同类型、设施较少、性能较差的运输车辆。其目的多数是为了承揽客源欺骗旅客先乘坐其所营运的车辆，再降低服务标准，这种行为是禁止的。也有更换为相同类型、相同设施、相同性能的运输车辆，或者更换为相同类型、设施较多、性能较好的运输车辆，或者更换为不同类型、相同设施、相同性能的运输车辆，或者更换为不同类型、设施较多、性能较好的运输车辆，这多发生在原投入运输的车辆发生机械故障，或者发生交通事故，或者发生道路毁坏等不可抗力情况下。在这种特定的情况下，经旅客同意，客运经营者可以更换运输车辆。如因更换运输车辆而致使服务标准降低，应当向旅客退回相应的票款，并补偿旅客因更换运输车辆造成的损失。如因更换运输车辆而便利服务标准提高，不得向旅客收取任何

费用。

（二）关于规定本条内容的理由和含义

1、保护旅客的合法权益

从事道路旅客运输经营者应积极为旅客服务，客运经营者与旅客之间构成了运输合同关系，但又各自独立的，旅客有选择乘车的权利，旅客可根据自身的条件选择合适的客车，然后购票乘车，客运经营者应提供有关规定要求的服务，提供服务是客运经营者的义务，客运经营者不能强迫旅客乘坐，不能强迫旅客接受超出规定范围的服务或非规定的服务。

2、维护道路运输市场秩序

目前，从事道路客运的经营业户多，而且营运客车多，日发班次多，加上道路客运市场经营者的素质参差不齐，客运市场经营秩序不规范，出现个别客运经营者宰客、甩客、倒客、卖客、敲诈旅客的行为，严重地破坏了道路运输市场秩序，损害了旅客的利益，对道路运输行业造成了负面影响。所以，本条对甩客、敲诈旅客的行为进行限制，并在本条例第七十条对

强行招揽旅客的行为实施处较罚。

3、保证道路运输服务质量

道路客运经营者经许可承担某条客运线路的运输，在许可前按法规规定的要求车辆必须达到一定的条件，换句话说，车辆的条件与经营客运线路是相对应的。擅自更换运输车辆，降低服务标准，损害了旅客的合法权益，针对这些现象，条例对客运经营者提出诚信经营的要求，并在第七十条对擅自更换运输车辆的行为实施处罚。

第二十一条 客运经营者在运输过程中造成旅客人身伤亡的，行李毁损、灭失，当事人对赔偿数额有约定的，依照其约定；没有约定的，参照国家有关港口间海上旅客运输和铁路旅客

运输赔偿责任限额的规定办理。

【释义】本条是关于旅客人身伤亡和行李毁损、灭失赔偿限额的规定。

（一）关于本条规定的含义 本条规定有三层含义：

1、客运经营者在运输过程中造成旅客人身伤亡，行李毁损、灭失，应当承担赔偿责任 这里所说的“在运输过程中”，是指自旅客经剪票地站（或途中上车）至到达行程终点出站

（或下车）时止。

这里所说的“旅客”，是指持有效客票或其他有效乘车凭证乘车的人员以及按照国务院交通主管部门有关规定免费乘车的儿童和有关人员。

这里所说的“赔偿责任”，是指民事责任的一种方式。民事法律责任是指行为人因民事违法行为而应承担的法律后果。从世界各国的民事立法看，大多数把过错责任原则规定为民事责任的一般原则。但同时也出现了“过错推定责任”、“无过错责任”、“公平责任”等适用特殊侵权行为民事责任的原则。客运经营者应当对运输过程中旅客的伤亡，按照无过错责任原则承担赔偿责任，即客运经营者即使在没有过错的情况下，也应当承担损害赔偿责任。无过错且由第三方过错造成的，客运经营者在向旅客进行赔偿后，应当依照有关法律、法规的规定，向第三方追偿。根据《中华人民共和国合同法》第三百零二条的规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重

大过失造成的除外。

2、当事人对在运输过程中造成旅客人身伤亡，行李毁损、灭失的赔偿数额有约定的，依照

其约定.这里所说的“约定”，是指客运经营者与旅客在客运合同中就旅客人身伤亡，行李毁损、灭

失的赔偿数额协商一致的意思表示。

根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，客运经营者和旅客可以书面约定高于前款规定的赔偿责任限额。

3、当事人在运输过程中造成旅客人身伤亡，行李毁损、灭失，赔偿数额没有约定的，参照国家有关港口间海上旅客运输和铁路旅客运输赔偿责任限额的规定办理

这又包含两层意思：

（1）当事人对在运输过程 造成旅客人身伤亡，行李毁损、灭失的赔偿数额没有约定的，实

行赔偿限额制度。

这里所说的“赔偿限额制度”，是指只在法律、行政法规规定的赔偿限额内承担赔偿责任，对超过赔偿限额的损失不再承担赔偿责任。

一般说来，赔偿责任限额制度的内容，主要包括可以限制责任的人、可以限制责任的赔偿请求及除外情况、责任人丧失责任限制的过错、责任限额、责任限制基金及其设立的方法、一次事故一个限额原则和相互索赔的先冲抵后限制原则等。

（2）旅客人身伤亡，行李毁损、灭失的赔偿数额，参照国家有关港口间海上旅客运输和铁

路旅客运输赔偿责任限额的规定办理。这里所说的“参照”，是指参考并依照。

这里所说的“国家有关港口间海上旅客运输和铁路旅客运输赔偿责任限额的规定”，包括国家有关港口间海上旅客运输赔偿责任限额的规定和国家有关铁路旅客运输赔偿责任限额的规定。如1993年11月20日国务院批准，1993年12月17日交通部令第6号发布的《中华人民共和国港口间海上旅客运输赔偿责任限额规定》，1994年8月13日国务院批准（国函<1994>81号），1994年8月30日铁路部以铁运<1994>81号文件发布的《铁路旅客运输损害赔偿规定》。这两个行政法规分别根据《中华人民共和国海商法》和《中华人民共和国铁路法》对港口间海上旅客运输、铁路旅客运输中旅客人身伤亡、行李毁损灭失的赔偿限额作了规定。《中华人民共和国港口间海上旅客运输赔偿责任限额规定》规定，承运人在每次海上旅客运输中的赔偿责任限额，按照下列规定执行：①旅客人身伤亡的，每名旅客不超过40000元人民币；②旅客自带行李灭失或者损坏的，每名旅客不超过800元人民币；③旅客车辆包括该车辆所载行李灭失或者损坏的，每一车辆不超过3200元人民币；④本款第（二）项、第（三）项以外的旅客其他行李灭失或者损坏的，每千克不超过20元人民币。还规定，海上旅客运输的旅客人身伤亡赔偿责任限额，按照4万元人民币乘以船舶证书规定的载客定额计算赔偿限额，但是最高不超过2100万元人民币。《铁路旅客运输损害赔偿规定》规定，铁路运输企业依照本规定应当承担赔偿责任的，对每名旅客人身伤亡的赔偿责任限额为人民币40000元，自带行李损失的赔偿责任限额为人民币800元。还规定，铁路运输企业依照本规定给付赔偿金，不影响旅客按照国家有关铁路旅客意外伤害强制保险规定获取保险金，旅客身体部分伤害的赔付标准暂比照《铁路旅客意外伤害强制保险条例》办理。

（二）关于规定本条内容的理由和意义

赔偿责任限额作为一个奇特的法律现象，限期确认了责任人的赔偿责任及赔偿范围，又在一定的条件下，以法定的数额加以限制，从而减轻了责任人的赔偿责任，限定了权利人的权利，使权利人本应得到的一部分、甚至是大部分赔偿归于消灭。赔偿责任限额制度在运输法中占有重要的地位。本条例规定旅客人身伤亡和行李毁损、灭失赔偿限额制度，主要考虑了以下

因素：

1、维护社会稳定

当前在道路运输过程中发生的交通事故导致的人身伤亡和行李毁损、灭失的情况比较多，而国内对此没有赔偿标准，结果经常导致承运人与旅客或继承人就赔偿问题难以达成一致意见，矛盾比较尖锐，甚至出现了上访情况，影响了社会稳定。

2、保护旅客合法权益

在运输生产中，承运人与旅客多数未就有关赔偿达成约定，为防止在旅客未与客运经营者约定赔偿数额时，经营者不赔偿或者赔偿过少，有必要通过法定形式保护旅客的合法权益，减

少纠纷。

3、保护道路运输业的健康发展

道路客运低票价、高风险，加上根据《中华人民共和国合同法》的规定，对旅客运输中承运人对旅客人身伤亡承担无过错责任，因此，采取适当的保护政策，有助于道路运输企业的生存和发展。本条例规定旅客人身伤亡和行李毁损、灭失赔偿限额制度，可以防止因赔偿数额过大，企业无法负担，或者长期达不成协议而影响企业的正常经营。

4、促进道路运输与其他运输的协调发展

与道路运输相比，铁路、民航、水运都已建立旅客人身伤亡和行李毁损、灭失赔偿限额制度。而在道路运输方面，一直没有设立有关旅客、行李和货物的赔偿限额制度，这不利于道路运

输与其他运输方式的协调发展。

5、与国际上的通行做法接轨 对道路旅客运输中人身伤亡和行李毁损、灭失进行赔偿限额规定，是国际上的通行做法。《道路运输旅客和行李国际公约》专门对旅客人身伤亡和行李的毁损、灭失作出了赔偿限额的规定。本条规定旅客人身伤亡和行李毁损、灭失赔偿限额制度，有利于与国际上的通告做法接轨，有利于道路运输的发展。限额赔偿原则，也有其合理性。

本条并未规定人身伤亡和行李毁损、灭失的赔偿限额的具体标准，而是规定采取参照执行，主要是考虑以下几个因素：

1、国内其他运输方式已规定了赔偿限额标准

目前我国有关航空、铁路、水运等法律、行政法规对运输中旅客人身伤亡、行李毁损灭失的赔偿限额作了规定，即当事人事先没有约定的，国内的人身赔偿限额分别为航空7万元、铁路4万元、水运4万元。旅客自带行李损失的赔偿责任限额，铁路运输和港口间海上运输均为800元，港口间海上运输其他行李的赔偿限额为每千克20元。尽管道路旅客运输生产过程中，道路运输的事故率比较高，发生人身伤亡和行李毁损、灭失的情况经较多，但由于道路客运的票价比铁路低，比水运高，参照执行比较合理，道路客运经营者和旅客都能接受。

2、规定明确的赔偿限额标准，难以体现地区差别，也难以适应不断变化的实际情况 我国的一个基本国情是地区发展不平衡，城乡差别较大。旅客人身伤亡、行李毁损灭失的赔偿限额的标准应当与经济和社会的发展相协调，适应不断变化的实际情况。如果用行政的标准，是很难做到这一点的。本条例规定参照执行比较灵活。

值得注意的是，在条例起草过程中，曾想设立了货物损毁、灭失的赔偿限额规定，后来经过讨论后决定，不设立货物的有关赔偿限额规定，主要考虑以下因素：一是，货物损毁、灭失的赔偿问题没有客运人身伤亡和行李毁损、灭失问题严重；二是，在运输生产过程中，如果因交通事故或其他原因，导致货物毁损或灭失，主要应当按照《中华人民共和国合同法》中的条款，按照合同约定解决。这也有利于进一步推动货物经营者与托运人签订运输合同，规范承托运双方关系；三是，标准不好确定。货物与旅客的人身伤亡不同，货物的价值差别很大，有的上百万元以上，有的则只有几千元，而人的生命同价，不分贵贱。因此，如果规定统一的赔偿标准，既不合理，也难以让货主接受，这不仅仅不利于问题的解决，反而有可能

增加纠纷，给解决问题增加难度。

第二篇：中华人民共和国道路运输条例

中华人民共和国国务院令

第 406 号

《中华人民共和国道路运输条例》已经2004年4月14日国务院第48次常务会议通过，现予公布，自2004年7月1日起施行。

总 理

温家宝

二○○四年四月三十日 中华人民共和国道路运输条例 第一章 总

则

第一条 为了维护道路运输市场秩序，保障道路运输安全，保护道路运输有关各方当事人的合法权益，促进道路运输业的健康发展，制定本条例。

第二条 从事道路运输经营以及道路运输相关业务的，应当遵守本条例。

前款所称道路运输经营包括道路旅客运输经营(以下简称客运经营)和道路货物运输经营(以下简称货运经营)；道路运输相关业务包括站(场)经营、机动车维修经营、机动车驾驶员培训。

第三条 从事道路运输经营以及道路运输相关业务，应当依法经营，诚实信用，公平竞争。

第四条 道路运输管理，应当公平、公正、公开和便民。

第五条 国家鼓励发展乡村道路运输，并采取必要的措施提高乡镇和行政村的通班车率，满足广大农民的生活和生产需要。

第六条 国家鼓励道路运输企业实行规模化、集约化经营。任何单位和个人不得封锁或者垄断道路运输市场。

第七条 国务院交通主管部门主管全国道路运输管理工作。

县级以上地方人民政府交通主管部门负责组织领导本行政区域的道路运输管理工作。

县级以上道路运输管理机构负责具体实施道路运输管理工作。第二章 道路运输经营 第一节 客

运

第八条 申请从事客运经营的，应当具备下列条件：

(一)有与其经营业务相适应并经检测合格的车辆；

(二)有符合本条例第九条规定条件的驾驶人员；

(三)有健全的安全生产管理制度。

申请从事班线客运经营的，还应当有明确的线路和站点方案。

第九条 从事客运经营的驾驶人员，应当符合下列条件：

(一)取得相应的机动车驾驶证；

(二)年龄不超过60周岁；

(三)3年内无重大以上交通责任事故记录；

(四)经设区的市级道路运输管理机构对有关客运法律法规、机动车维修和旅客急救基本知识考试合格。

第十条 申请从事客运经营的，应当按照下列规定提出申请并提交符合本条例第八条规定条件的相关材料：

(一)从事县级行政区域内客运经营的，向县级道路运输管理机构提出申请；

(二)从事省、自治区、直辖市行政区域内跨2个县级以上行政区域客运经营的，向其共同的上一级道路运输管理机构提出申请；

(三)从事跨省、自治区、直辖市行政区域客运经营的，向所在地的省、自治区、直辖市道路运输管理机构提出申请。

依照前款规定收到申请的道路运输管理机构，应当自受理申请之日起20日内审查完毕，作出许可或者不予许可的决定。予以许可的，向申请人颁发道路运输经营许可证，并向申请人投入运输的车辆配发车辆营运证；不予许可的，应当书面通知申请人并说明理由。

对从事跨省、自治区、直辖市行政区域客运经营的申请，有关省、自治区、直辖市道路运输管理机构依照本条第二款规定颁发道路运输经营许可证前，应当与运输线路目的地的省、自治区、直辖市道路运输管理机构协商；协商不成的，应当报国务院交通主管部门决定。

客运经营者应当持道路运输经营许可证依法向工商行政管理机关办理有关登记手续。

第十一条 取得道路运输经营许可证的客运经营者，需要增加客运班线的，应当依照本条例第十条的规定办理有关手续。

第十二条 县级以上道路运输管理机构在审查客运申请时，应当考虑客运市场的供求状况、普遍服务和方便群众等因素。

同一线路有3个以上申请人时，可以通过招标的形式作出许可决定。

第十三条 县级以上道路运输管理机构应当定期公布客运市场供求状况。

第十四条 客运班线的经营期限为4年到8年。经营期限届满需要延续客运班线经营许可的，应当重新提出申请。

第十五条 客运经营者需要终止客运经营的，应当在终止前30日内告知原许可机关。

第十六条 客运经营者应当为旅客提供良好的乘车环境，保持车辆清洁、卫生，并采取必要的措施防止在运输过程中发生侵害旅客人身、财产安全的违法行为。

第十七条 旅客应当持有效客票乘车，遵守乘车秩序，讲究文明卫生，不得携带国家规定的危险物品及其他禁止携带的物品乘车。

第十八条 班线客运经营者取得道路运输经营许可证后，应当向公众连续提供运输服务，不得擅自暂停、终止或者转让班线运输。

第十九条 从事包车客运的，应当按照约定的起始地、目的地和线路运输。

从事旅游客运的，应当在旅游区域按照旅游线路运输。

第二十条 客运经营者不得强迫旅客乘车，不得甩客、敲诈旅客；不得擅自更换运输车辆。

第二十一条 客运经营者在运输过程中造成旅客人身伤亡，行李毁损、灭失，当事人对赔偿数额有约定的，依照其约定；没有约定的，参照国家有关港口间海上旅客运输和铁路旅客运输赔偿责任限额的规定办理。第二节 货

运

第二十二条 申请从事货运经营的，应当具备下列条件：

(一)有与其经营业务相适应并经检测合格的车辆；

(二)有符合本条例第二十三条规定条件的驾驶人员；

(三)有健全的安全生产管理制度。

第二十三条 从事货运经营的驾驶人员，应当符合下列条件：

(一)取得相应的机动车驾驶证；

(二)年龄不超过60周岁；

(三)经设区的市级道路运输管理机构对有关货运法律法规、机动车维修和货物装载保管基本知识考试合格。

第二十四条 申请从事危险货物运输经营的，还应当具备下列条件：

(一)有5辆以上经检测合格的危险货物运输专用车辆、设备；

(二)有经所在地设区的市级人民政府交通主管部门考试合格，取得上岗资格证的驾驶人员、装卸管理人员、押运人员；

(三)危险货物运输专用车辆配有必要的通讯工具；

(四)有健全的安全生产管理制度。

第二十五条 申请从事货运经营的，应当按照下列规定提出申请并分别提交符合本条例第二十二条、第二十四条规定条件的相关材料：

(一)从事危险货物运输经营以外的货运经营的，向县级道路运输管理机构提出申请；

(二)从事危险货物运输经营的，向设区的市级道路运输管理机构提出申请。

依照前款规定收到申请的道路运输管理机构，应当自受理申请之日起20日内审查完毕，作出许可或者不予许可的决定。予以许可的，向申请人颁发道路运输经营许可证，并向申请人投入运输的车辆配发车辆营运证；不予许可的，应当书面通知申请人并说明理由。

货运经营者应当持道路运输经营许可证依法向工商行政管理机关办理有关登记手续。

第二十六条 货运经营者不得运输法律、行政法规禁止运输的货物。

法律、行政法规规定必须办理有关手续后方可运输的货物，货运经营者应当查验有关手续。

第二十七条 国家鼓励货运经营者实行封闭式运输，保证环境卫生和货物运输安全。

货运经营者应当采取必要措施，防止货物脱落、扬撒等。

运输危险货物应当采取必要措施，防止危险货物燃烧、爆炸、辐射、泄漏等。

第二十八条 运输危险货物应当配备必要的押运人员，保证危险货物处于押运人员的监管之下，并悬挂明显的危险货物运输标志。

托运危险货物的，应当向货运经营者说明危险货物的品名、性质、应急处置方法等情况，并严格按照国家有关规定包装，设置明显标志。第三节 客运和货运的共同规定

第二十九条 客运经营者、货运经营者应当加强对从业人员的安全教育、职业道德教育，确保道路运输安全。

道路运输从业人员应当遵守道路运输操作规程，不得违章作业。驾驶人员连续驾驶时间不得超过4个小时。

第三十条 生产(改装)客运车辆、货运车辆的企业应当按照国家规定标定车辆的核定人数或者载重量，严禁多标或者少标车辆的核定人数或者载重量。

客运经营者、货运经营者应当使用符合国家规定标准的车辆从事道路运输经营。

第三十一条 客运经营者、货运经营者应当加强对车辆的维护和检测，确保车辆符合国家规定的技术标准；不得使用报废的、擅自改装的和其他不符合国家规定的车辆从事道路运输经营。

第三十二条 客运经营者、货运经营者应当制定有关交通事故、自然灾害以及其他突发事件的道路运输应急预案。应急预案应当包括报告程序、应急指挥、应急车辆和设备的储备以及处置措施等内容。

第三十三条 发生交通事故、自然灾害以及其他突发事件，客运经营者和货运经营者应当服从县级以上人民政府或者有关部门的统一调度、指挥。

第三十四条 道路运输车辆应当随车携带车辆营运证，不得转让、出租。

第三十五条 道路运输车辆运输旅客的，不得超过核定的人数，不得违反规定载货；运输货物的，不得运输旅客，运输的货物应当符合核定的载重量，严禁超载；载物的长、宽、高不得违反装载要求。

违反前款规定的，由公安机关交通管理部门依照《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定进行处罚。

第三十六条 客运经营者、危险货物运输经营者应当分别为旅客或者危险货物投保承运人责任险。第三章 道路运输相关业务

第三十七条 申请从事道路运输站(场)经营的，应当具备下列条件：

(一)有经验收合格的运输站(场)；

(二)有相应的专业人员和管理人员；

(三)有相应的设备、设施；

(四)有健全的业务操作规程和安全管理制度。

第三十八条 申请从事机动车维修经营的，应当具备下列条件：

(一)有相应的机动车维修场地；

(二)有必要的设备、设施和技术人员；

(三)有健全的机动车维修管理制度；

(四)有必要的环境保护措施。

第三十九条 申请从事机动车驾驶员培训的，应当具备下列条件：

(一)有健全的培训机构和管理制度；

(二)有与培训业务相适应的教学人员、管理人员；

(三)有必要的教学车辆和其他教学设施、设备、场地。

第四十条 申请从事道路运输站(场)经营、机动车维修经营和机动车驾驶员培训业务的，应当向所在地县级道路运输管理机构提出申请，并分别附送符合本条例第三十七条、第三十八条、第三十九条规定条件的相关材料。县级道路运输管理机构应当自受理申请之日起15日内审查完毕，作出许可或者不予许可的决定，并书面通知申请人。

道路运输站(场)经营者、机动车维修经营者和机动车驾驶员培训机构，应当持许可证明依法向工商行政管理机关办理有关登记手续。

第四十一条 道路运输站(场)经营者应当对出站的车辆进行安全检查，禁止无证经营的车辆进站从事经营活动，防止超载车辆或者未经安全检查的车辆出站。

道路运输站(场)经营者应当公平对待使用站(场)的客运经营者和货运经营者，无正当理由不得拒绝道路运输车辆进站从事经营活动。

道路运输站(场)经营者应当向旅客和货主提供安全、便捷、优质的服务；保持站(场)卫生、清洁；不得随意改变站(场)用途和服务功能。

第四十二条 道路旅客运输站(场)经营者应当为客运经营者合理安排班次，公布其运输线路、起止经停站点、运输班次、始发时间、票价，调度车辆进站、发车，疏导旅客，维持上下车秩序。

道路旅客运输站(场)经营者应当设置旅客购票、候车、行李寄存和托运等服务设施，按照车辆核定载客限额售票，并采取措施防止携带危险品的人员进站乘车。

第四十三条 道路货物运输站(场)经营者应当按照国务院交通主管部门规定的业务操作规程装卸、储存、保管货物。

第四十四条 机动车维修经营者应当按照国家有关技术规范对机动车进行维修，保证维修质量，不得使用假冒伪劣配件维修机动车。

机动车维修经营者应当公布机动车维修工时定额和收费标准，合理收取费用。

第四十五条 机动车维修经营者对机动车进行二级维护、总成修理或者整车修理的，应当进行维修质量检验。检验合格的，维修质量检验人员应当签发机动车维修合格证。

机动车维修实行质量保证期制度。质量保证期内因维修质量原因造成机动车无法正常使用的，机动车维修经营者应当无偿返修。

机动车维修质量保证期制度的具体办法，由国务院交通主管部门制定。

第四十六条 机动车维修经营者不得承修已报废的机动车，不得擅自改装机动车。

第四十七条 机动车驾驶员培训机构应当按照国务院交通主管部门规定的教学大纲进行培训，确保培训质量。培训结业的，应当向参加培训的人员颁发培训结业证书。

第四章 国际道路运输

第四十八条 国务院交通主管部门应当及时向社会公布中国政府与有关国家政府签署的双边或者多边道路运输协定确定的国际道路运输线路。

第四十九条 申请从事国际道路运输经营的，应当具备下列条件：

(一)依照本条例第十条、第二十五条规定取得道路运输经营许可证的企业法人；

(二)在国内从事道路运输经营满3年，且未发生重大以上道路交通责任事故。

第五十条 申请从事国际道路运输的，应当向省、自治区、直辖市道路运输管理机构提出申请并提交符合本条例第四十九条规定条件的相关材料。省、自治区、直辖市道路运输管理机构应当自受理申请之日起20日内审查完毕，作出批准或者不予批准的决定。予以批准的，应当向国务院交通主管部门备案；不予批准的，应当向当事人说明理由。

国际道路运输经营者应当持批准文件依法向有关部门办理相关手续。

第五十一条 中国国际道路运输经营者应当在其投入运输车辆的显著位置，标明中国国籍识别标志。

外国国际道路运输经营者的车辆在中国境内运输，应当标明本国国籍识别标志，并按照规定的运输线路行驶；不得擅自改变运输线路，不得从事起止地都在中国境内的道路运输经营。

第五十二条 在口岸设立的国际道路运输管理机构应当加强对出入口岸的国际道路运输的监督管理。

第五十三条 外国国际道路运输经营者经国务院交通主管部门批准，可以依法在中国境内设立常驻代表机构。常驻代表机构不得从事经营活动。第五章 执法监督

第五十四条 县级以上人民政府交通主管部门应当加强对道路运输管理机构实施道路运输管理工作的指导监督。

第五十五条 道路运输管理机构应当加强执法队伍建设，提高其工作人员的法制、业务素质。

道路运输管理机构的工作人员应当接受法制和道路运输管理业务培训、考核，考核不合格的，不得上岗执行职务。

第五十六条 上级道路运输管理机构应当对下级道路运输管理机构的执法活动进行监督。

道路运输管理机构应当建立健全内部监督制度，对其工作人员执法情况进行监督检查。

第五十七条 道路运输管理机构及其工作人员执行职务时，应当自觉接受社会和公民的监督。

第五十八条 道路运输管理机构应当建立道路运输举报制度，公开举报电话号码、通信地址或者电子邮件信箱。

任何单位和个人都有权对道路运输管理机构的工作人员滥用职权、徇私舞弊的行为进行举报。交通主管部门、道路运输管理机构及其他有关部门收到举报后，应当依法及时查处。

第五十九条 道路运输管理机构的工作人员应当严格按照职责权限和程序进行监督检查，不得乱设卡、乱收费、乱罚款。

道路运输管理机构的工作人员应当重点在道路运输及相关业务经营场所、客货集散地进行监督检查。

道路运输管理机构的工作人员在公路路口进行监督检查时，不得随意拦截正常行驶的道路运输车辆。

第六十条 道路运输管理机构的工作人员实施监督检查时，应当有2名以上人员参加，并向当事人出示执法证件。

第六十一条 道路运输管理机构的工作人员实施监督检查时，可以向有关单位和个人了解情况，查阅、复制有关资料。但是，应当保守被调查单位和个人的商业秘密。

被监督检查的单位和个人应当接受依法实施的监督检查，如实提供有关资料或者情况。

第六十二条 道路运输管理机构的工作人员在实施道路运输监督检查过程中，发现车辆超载行为的，应当立即予以制止，并采取相应措施安排旅客改乘或者强制卸货。

第六十三条 道路运输管理机构的工作人员在实施道路运输监督检查过程中，对没有车辆营运证又无法当场提供其他有效证明的车辆予以暂扣的，应当妥善保管，不得使用，不得收取或者变相收取保管费用。第六章 法律责任

第六十四条 违反本条例的规定，未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足2万元的，处3万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六十五条 不符合本条例第九条、第二十三条规定条件的人员驾驶道路运输经营车辆的，由县级以上道路运输管理机构责令改正，处200元以上2000元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六十六条 违反本条例的规定，未经许可擅自从事道路运输站(场)经营、机动车维修经营、机动车驾驶员培训的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，处2万元以上5万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六十七条 违反本条例的规定，客运经营者、货运经营者、道路运输相关业务经营者非法转让、出租道路运输许可证件的，由县级以上道路运输管理机构责令停止违法行为，收缴有关证件，处2000元以上1万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。

第六十八条 违反本条例的规定，客运经营者、危险货物运输经营者未按规定投保承运人责任险的，由县级以上道路运输管理机构责令限期投保；拒不投保的，由原许可机关吊销道路运输经营许可证。

第六十九条 违反本条例的规定，客运经营者、货运经营者不按照规定携带车辆营运证的，由县级以上道路运输管理机构责令改正，处警告或者20元以上200元以下的罚款。

第七十条 违反本条例的规定，客运经营者、货运经营者有下列情形之一的，由县级以上道路运输管理机构责令改正，处1000元以上3000元以下的罚款；情节严重的，由原许可机关吊销道路运输经营许可证：

(一)不按批准的客运站点停靠或者不按规定的线路、公布的班次行驶的；

(二)强行招揽旅客、货物的；

(三)在旅客运输途中擅自变更运输车辆或者将旅客移交他人运输的；

(四)未报告原许可机关，擅自终止客运经营的；

(五)没有采取必要措施防止货物脱落、扬撒等的。

第七十一条 违反本条例的规定，客运经营者、货运经营者不按规定维护和检测运输车辆的，由县级以上道路运输管理机构责令改正，处1000元以上5000元以下的罚款。

违反本条例的规定，客运经营者、货运经营者擅自改装已取得车辆营运证的车辆的，由县级以上道路运输管理机构责令改正，处5000元以上2万元以下的罚款。

第七十二条 违反本条例的规定，道路运输站(场)经营者允许无证经营的车辆进站从事经营活动以及超载车辆、未经安全检查的车辆出站或者无正当理由拒绝道路运输车辆进站从事经营活动的，由县级以上道路运输管理机构责令改正，处1万元以上3万元以下的罚款。

违反本条例的规定，道路运输站(场)经营者擅自改变道路运输站(场)的用途和服务功能，或者不公布运输线路、起止经停站点、运输班次、始发时间、票价的，由县级以上道路运输管理机构责令改正；拒不改正的，处3000元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。

第七十三条 违反本条例的规定，机动车维修经营者使用假冒伪劣配件维修机动车，承修已报废的机动车或者擅自改装机动车的，由县级以上道路运输管理机构责令改正；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，处2万元以上5万元以下的罚款，没收假冒伪劣配件及报废车辆；情节严重的，由原许可机关吊销其经营许可；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七十四条 违反本条例的规定，机动车维修经营者签发虚假的机动车维修合格证，由县级以上道路运输管理机构责令改正；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足3000元的，处5000元以上2万元以下的罚款；情节严重的，由原许可机关吊销其经营许可；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七十五条 违反本条例的规定，机动车驾驶员培训机构不严格按照规定进行培训或者在培训结业证书发放时弄虚作假的，由县级以上道路运输管理机构责令改正；拒不改正的，由原许可机关吊销其经营许可。

第七十六条 违反本条例的规定，外国国际道路运输经营者未按照规定的线路运输，擅自从事中国境内道路运输或者未标明国籍识别标志的，由省、自治区、直辖市道路运输管理机构责令停止运输；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，处3万元以上6万元以下的罚款。

第七十七条 违反本条例的规定，道路运输管理机构的工作人员有下列情形之一的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

(一)不依照本条例规定的条件、程序和期限实施行政许可的；

(二)参与或者变相参与道路运输经营以及道路运输相关业务的；

(三)发现违法行为不及时查处的；

(四)违反规定拦截、检查正常行驶的道路运输车辆的；

(五)违法扣留运输车辆、车辆营运证的；

(六)索取、收受他人财物，或者谋取其他利益的；

(七)其他违法行为。第七章 附

则

第七十八条 内地与香港特别行政区、澳门特别行政区之间的道路运输，参照本条例的有关规定执行。

第七十九条 外商可以依照有关法律、行政法规和国家有关规定，在中华人民共和国境内采用中外合资、中外合作、独资形式投资有关的道路运输经营以及道路运输相关业务。

第八十条 从事非经营性危险货物运输的，应当遵守本条例有关规定。

第八十一条 道路运输管理机构依照本条例发放经营许可证件和车辆营运证，可以收取工本费。工本费的具体收费标准由省、自治区、直辖市人民政府财政部门、价格主管部门会同同级交通主管部门核定。

第八十二条 出租车客运和城市公共汽车客运的管理办法由国务院另行规定。

第八十三条 本条例自2004年7月1日起施行。

第三篇：2016《中华人民共和国合同法释义》

中华人民共和国合同法释义

中华人民共和国合同法

释 义

全国人大常委会法制工作委员会编写

主 编：胡康生

副主编：王胜明 孙礼海

撰稿人：姚 红 何 山 贾东明 杨明仑

郑淑娜 陈佳林 段京连 李文阁 贾红梅 杜 涛 郝作成 石 宏

武再平王瑞娣 严冬枫

中华人民共和国合同法释义

目

录

总则

—————————————————————————4 中华人民共和国合同法释义

第十四章 融资租赁合同

—————————————————366 第十五章 承揽合同

———————————————————386

第十六章 建设工程合同

————————————————421 第十七章 运输合同

———————————————————463 第十八章 技术合同

———————————————————511 第十九章 保管合同

———————————————————555 第二十章 仓储合同

———————————————————574 第二十一章 委托合同

——————————————————588 第二十二章 行纪合同

——————————————————606 第二十三章 居间合同

——————————————————617 附则

—————————————————————————626

总则 第一章 一般规定

第四篇：《中华人民共和国合同法》全文释义

《中华人民共和国合同法》释义

全国人大常委会法制工作委员会编写

目 录

总则

第一章 一般规定

第二章 合同的订立

第三章 合同的效力

第四章 合同的履行

第五章 合同的变更和转让

第六章 合同的权利义务终止

第七章 违约责任

第八章 其他规定

分则

第九章 买卖合同

第十章 供用电、水、气、热力合同

第十一章 赠与合同

第十二章 借款合同

第十三章 租赁合同

第十四章 融资租赁合同

第十五章 承揽合同

第十六章 建设工程合同

第十七章 运输合同

第十八章 技术合同

第十九章 保管合同

第二十章 仓储合同

第二十一章 委托合同

第二十二章 行纪合同

第二十三章 居间合同

附则

总则 第一章 一般规定

本章共八条，对合同法的立法目的、合同法的调整范围以及合同法的基本原则作了规定。

第一条 为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。

【释义】本条是对于合同法立法目的的规定。

合同法是民商法的重要组成部分，是规范市场交易的基本法律，它涉及到生产、生活领域的方方面面，与企业的生产经营和人们的生活密切相关。据不完全统计，每年订立的合同大约有40亿份。法院每年受理的合同纠纷案件，大约300万件。因此，制定一部统一的、较为完备的合同法，规范各类合同，能够更好地适应社会主义市场经济发展的需要，对于及时解决经济纠纷，保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，具有十分重要的作用。

党的十一届三中全会以来，我国先后制定了经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法三部合同法。这三部合同法对保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进国内经济、技术和对外经济贸易的发展，保障社会主义建设事业的顺利进行，发挥了重要作用。但是，随着改革开放的不断深入和扩大、经济贸易的不断发展，这三部合同法的一些规定不能完全适应了，存在的主要问题是：第一，国内经济合同、涉外经济合同和技术合同分别适用不同的合同法，有些共性的问题不统一，某些规定较为原则，有的规定不尽一致；第二，近年来，在市场交易中利用合同形式搞欺诈，损害国家、集体和他人利益的情况较为突出，在防范合同欺诈、维护社会经济秩序方面，需要作出补充规定；第三，调整范围不能完全适应，同时近年来也出现了融资租赁等新的合同种类，委托、行纪等合同也日益增多，需要相应作出规定。

制定合同法的原则是：第一，制定一部统一的、较为完备的合同法。过去所以先后形成了三部合同法，不是不要搞统一的合同法，制定统一合同法的条件还不成熟，如果等成熟了再制定，又不能适应市场对法律的迫切需要，为了加快立法步伐，成熟的先制定，这样做是完全正确的。现在情况不同了，经过10多年的实践经验，已积累了大量经验，有条件制定一部统一的、比较完备的合同法，对有关合同的共性问题作出统一规定，把10多年来行之有效的有关合同的行政法规和司法的规定，尽量吸收进来。这个问题，在1993年修改经济合同法时就被反复考虑并提出来了。根据十四大关于建立社会主义市场经济体制的要求，1993年对经济合同法进行了修改，同时开始着手研究起草统一的合同法。第二，以三个合同法为基础，总结实践经验，加以补充完善。实践证明，三部合同法总的原则和规定是正确的、可行的。制定统一的合同法，不是将现有的合同法律推倒重来，而是在总结实践经验的基础上，结合新的情况，进行修改、补充和完善。要注意法律的连续性，对于现行有效的制度和原则要继续保留，不适应的予以修改，不够的予以补充完善。第三，从我国实际出发，充分借鉴国外合同法律的有益经验。合同法主要是规范财产流转的，相对来讲共性问题要多些，我们要开展对外经济、技术、贸易，不考虑国际通行的作法也是行不通的。当然，借鉴国外经验，要从我国实际出发，不能离开我国实际。例如，我国是以公有制经济为主，这一点与西方资本主义国家是不同的。

第二条 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

【释义】本条是关于合同法调整范围的规定。

提交全国人大常委会审议的合同法草案关于合同的调整范围是这样规定的：“本法所称合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。”在修改、审议过程中，对“公民”和“债权债务关系”作了修改。有的委员和专家提出，外国人对我国的投资和经济贸易往来，也需要适用合同法，而“公民”一词不能包括这种情况。为此，本条将“公民”修改为“自然人”，这就既包括中国人，也包括外国人和无国籍人。有的委员、部门和专家提出，鉴于对债权债务关系一词容易产生不同理解，对合同法调整范围的表述还是用“民事权利义务关系”为好。为此，本条将“债权债务关系”修改为“民事权利义务关系”。本条所称“法人”，是指依法成立，能够独立享有民事权利和承担民事义务的组织，包括公司、企业事业单位、机关、团体等。本条所称“其他组织”，是指不具备法人资格的合伙组织以及分支机构等。

有的地方和部门提出，合同法应规范农村土地承包、企业承包合同。党的十五届三中全会提出，以家庭联产承包经营为基础、统分结合的经营制度，必须长期坚持，要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规。在审议过程中，有的委员认为，农村土地承包合同可以适用合同法总则的规定，同时建议抓紧研究制定专门法律，赋予农民长期而有保障的土地使用权。企业承包，有些是内部承包，有些是外部承包，两者情况有所不同，适用法律应有所区别，对于外部承包适用合同法总则的规定，至于内部职工的承包适用其他有关法律、行政法规的规定。

根据本条规定，可以从以下几个方面理解合同法适用范围：

1．合同法的适用范围与三部合同法相比，作了适当扩大。经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法的适用范围各有侧重。经济合同法适用范围是平等民事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户相互之间，为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系而订立的合同，不包括公民之间以及公民与法人、其他经济组织之间的合同。涉外经济合同法适用范围是中国的企业或者其他经济组织同外国企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同，不包括我国公民同外国企业和其他组织或者个人之间的经济合同。技术合同法适用范围是法人之间、公民之间以及公民同法人相互之间订立的技术合同，但不包括涉外技术合同。而统一的合同法的适用范围扩大了：一是合同主体，包括中国。外国的个人之间、组织之间以及个人与组织之间订立的合同；二是合同的种类，不仅是经济合同、技术合同，而且包括所有当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

这里所说的民事权利义务关系，主要是指财产关系，有关婚姻、收养、监护等身份关系的协议不适用合同法，因此本条第二款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”

2．合同是平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议，属于民事法律关系。不属于民事法律关系的其他活动，不适用合同法。①政府对经济的管理活动，属于行政管理关系，不适用合同法。例如，贷款、租赁、买卖等民事合同关系，适用合同法；而财政拨款、征用、征购等，是政府行使行政管理职权，属于行政关系，适用有关行政法，不适用合同法。②企业、单位内部的管理关系，是管理与被管理的关系，不是平等主体之间的关系，也不适用合同法。例如，加工承揽是民事关系，适用合同法；而工厂车间内的生产责任制，是企业的一种管理措施，不适用合同法。

3．关于政府机关参与的合同，应当区别不同情况分别处理。①政府机关作为平等的主体与对方签订合同的，如购买办公用品，属于一般的合同关系，适用合同法。②属于行政管理关系的协议，如有关综合治理、计划生育、环境保护等协议，这些是行政管理关系，不是民事合同，不适用合同法。③政府的采购活动。对政府的采购行为应加以规范，目的是为了防止浪费，杜绝腐败，保护民族工业等。但这种规范，仅是对政府的采购行为加以约束，并不是约束对方，政府与对方之间订立的合同要适用合同法。对于政府采购行为本身，要专门制定政府采购法来规范。④关于指令性任务或国家订货任务问题。我们实行社会主义市场经济体制，指令性计划不是合同法普遍适用的基本原则。为了保证国防重点建设以及国家战略储备的需要，在个别情况下，国家需要下达指令性任务或国家订货任务，为此，在合同法关于合同订立的一章中规定，国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关企业、事业单位之间应当依照有关法律、行政法规的权利和义务订立合同。

第三条 合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。

【释义】本条是对平等原则的规定。

平等原则是指地位平等的合同当事人，在权利义务对等的基础上，经充分协商达成一致，以实现互利互惠的经济利益目的的原则。这一原则包括三方面内容：

1．合同当事人的法律地位一律平等。在法律上，合同当事人是平等主体，没有高低、从属之分，不存在命令者与被命令者、管理者与被管理者。这意味着不论所有制性质，也不问单位大小和经济实力的强弱，其地位都是平等的。2．合同中的权利义务对等。所谓“对等”，是指享有权利，同时就应承担义务，而且，彼此的权利、义务是相应的。这要求当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当；要求一方不得无偿占有另一方的财产，侵犯他人权益；要求禁止平调和无偿调拨。3．合同当事人必须就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立。合同是双方当事人意思表示一致的结果，是在互利互惠基础上充分表达各自意见，并就合同条款取得一致后达成的协议。因此，任何一方都不得凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给另一方，更不得以强迫命令、胁迫等手段签订合同。同时还意味着凡协商一致的过程、结果，任何单位和个人不得非法干涉。例如，工商行政管理部门在依法维护市场秩序时，与企业之间是管理与被管理的关系，但在购买商品时，与企业的法律地位是平等的，不能因为是工商行政管理部门就可以不管企业愿意不愿意，将自己的意志强加给企业。法律地位平等是自愿原则的前提，如果当事人的法律地位不平等，就谈不上协商一致，谈不上什么自愿。

第四条 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。【释义】本条是对自愿原则的规定。

自愿原则是合同法的重要基本原则，合同当事人通过协商，自愿决定和调整相互权利义务关系。自愿原则体现了民事活动的基本特征，是民事关系区别于行政法律关系。刑事法律关系的特有的原则。民事活动除法律强制性的规定外，由当事人自愿约定。自愿原则也是发展社会主义市场经济的要求，随着社会主义市场经济的发展，合同自愿原则就越来越显得重要了。

自愿原则意味着合同当事人即市场主体自主自愿地进行交易活动，让合同当事人根据自己的知识、认识和判断，以及直接所处的相关环境去自主选择自己所需要的合同，去追求自己最大的利益。合同当事人在法定范围内就自己的交易自治，涉及的范围小、关系简单，所需信息小、反应快。自愿原则保障了合同当事人在交易活动中的主动性、积极性和创造性，而市场主体越活跃，活动越频繁，市场经济才越能真正得到发展，从而提高效率，增进社会财富积累。

自愿原则是贯彻合同活动的全过程的，包括：第一，订不订立合同自愿，当事人依自己意愿自主决定是否签订合同；第二，与谁订合同自愿，在签订合同时，有权选择对方当事人；第三，合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定；第四，在合同履行过程中，当事人可以协议补充、协议变更有关内容；第五，双方也可以协议解除合同；第六，可以约定违约责任，在发生争议时，当事人可以自愿选择解决争议的方式。总之，只要不违背法律、行政法规强制性的规定，合同当事人有权自愿决定。

当然，自愿也不是绝对的，不是想怎样就怎样，当事人订立合同、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。在合同法的起草过程中，有的同志建议规定合同自由原则。但是合同自由不是绝对的。许多国家都规定合同自由是在法律规定范围内的自由。一方面，只要当事人的意思不与强行性规范、社会公共利益和社会公德相抵触，就承认合同的法律效力，按当事人的合意赋予法律效力；另一方面，当事人的意思应在法律允许的范围内表示，唯有如此，合意才获得法律拘束力。违反强制性规范或社会公共利益的合意无效。所以，合同的法律效力源自法律，由国家的强制力保障。

本条规定当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。这样规定，既体现了当事人有权按照自己的意愿订立合同，又明确了当事人行使这项权利时必须“依法”。依法订立合同，包括在内容上应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，也包括在程序上应当遵守法律、行政法规，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。比如，金融领域里发生的高息揽储情况，是违反有关金融法律、行政法规规定的，即使当事人双方自愿，该合同也是无效的，对违法者还应当依法追究法律责任。

第五条 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

【释义】本条是对公平原则的规定。

公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理，要大体上平衡，强调一方给付与对方给付之间的等值性，合同上的负担和风险的合理分配。具体包括：第一，在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务，不得滥用权利，不得欺诈，不得假借订立合同恶意进行磋商；第二，根据公平原则确定风险的合理分配；第三，根据公平原则确定违约责任。

公平原则作为合同法的基本原则，其意义和作用是：公平原则是社会公德的体现，符合商业道德的要求。将公平原则作为合同当事人的行为准则，可以防止当事人滥用权力，有利于保护当事人的合法权益，维护和平衡当事人之间的利益。

第六条 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

【释义】本条是对诚实信用原则的规定。

诚实信用原则要求当事人在订立、履行合同，以及合同终止后的全过程中，都要诚实，讲信用，相互协作。诚实信用原则具体包括：第一，在订立合同时，不得有欺诈或其他违背诚实信用的行为；第二，在履行合同义务时，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行及时通知、协助、提供必要的条件、防止损失扩大、保密等义务；第三，合同终止后，当事人也应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务，称为后契约义务。

诚实信用原则作为合同法基本原则的意义和作用，主要有以下几个方面：第一，将诚实信用原则作为指导合同当事人订立合同、履行合同的行为准则，有利于保护合同当事人的合法权益，更好地履行合同义务。第二，合同没有约定或约定不明确而法律又没有规定的，可以根据诚实信用原则进行解释。

第七条 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

【释义】本条是对遵守法律，不得损害社会公共利益原则的规定。

遵守法律，尊重公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益，是合同法的重要基本原则。一般来讲，合同的订立和履行，属于合同当事人之间的民事权利义务关系，主要涉及当事人的利益，只要当事人的意思不与强制性规范、社会公共利益和社会公德相抵触，就承认合同的法律效力，国家及法律尽可能尊重合同当事人的意思，一般不予干预，由当事人自主约定，采取自愿的原则。但是，合同绝不仅仅是当事人之间的问题，有时可能涉及社会公共利益和社会公德，涉及维护经济秩序，合同当事人的意思应当在法律允许的范围内表示，不是想怎么样就怎么样。为了维护社会公共利益，维护正常的社会经济秩序，对于损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序的行为，国家应当予以干预。至于哪些要干预，怎么干预，都要依法进行，由法律、行政法规作出规定。

必须遵守法律的原则与自愿原则是不是矛盾呢？如何正确理解和把握这两个原则的关系呢？一方面，自愿原则鼓励交易，促进交易的开展，发挥当事人的主动性、积极性和创造性，以活跃市场经济；另一方面必须遵守法律的原则保证交易在遵守公共秩序和善良风俗的前提下进行，使市场经济有一个健康、正常的道德秩序和法律秩序。所以说，遵守法律原则和自愿原则是不矛盾的，自愿是以遵守法律、不损害社会公共利益为前提；同时，只有遵守合同法，依法订立合同、履行合同，才能更好地体现和保护当事人在合同活动中的自愿原则。依法保护当事人的合法权益同依法禁止滥用民事权利是统一的。法律、行政法规有关合同条文的规定，有不同的情况，有强制性的规定，有非强制性规定。对强制性规定当事人在合同活动中是必须执行的。例如，禁止非法借贷，不得恶意串通损害国家、集体或者第三人利益等。对非强制性规定，由当事人自愿选择。例如，合同法规定，合同内容由当事人约定，合同生效后当事人对质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，首先是由当事人协议补充。正确认识以上两种不同的规定，有助于指导当事人在遵守法律、行政法规的前提下自主、自愿地从事订立合同、履行合同等合同活动。

第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

【释义】本条是对关于依法成立的合同效力的规定。

根据合同法的自愿原则，订不订合同、与谁订合同、合同的内容如何等，由当事人自愿约定。但是，合同依法成立生效以后，对当事人就具有了法律约束力。所谓法律约束力，就是说，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除合同。如果不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，就要承担违约责任。

依法成立的合同受法律保护。所谓受法律保护，就是说，如果一方当事人未取得对方当事人同意，擅自变更或者解除合同，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，从而使对方当事人的权益受到损害，受损害方向人民法院起诉要求维护自己的权益时，法院就要依法维护，对于擅自变更或者解除合同的一方当事人强制其履行合同义务并承担违约责任。总则 第二章 合同的订立

本章共三十五条，对订立合同的主体的资格、合同的形式、合同的主要条款、要约与承诺制度、根据国家的指令性任务或者国家订货任务订立的合同、格式条款、缔约过失责任作了规定。

第九条 当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

当事人依法可以委托代理人订立合同。

【释义】本条是对合同当事人的资格以及委托代理人订立合同的规定。

一、民事权利能力

民事权利能力是指法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务的能力，也就是民事主体享有权利和承担义务的资格，是作为民事主体进行民事活动的前提条件。如法律规定，国家保护公民的财产所有权，则每一个公民都享有行使财产所有权的权利能力。但并不是说，只有当公民行使了某一项民事权利，才能证明其有权利能力。国家赋予公民的民事权利能力是一种法律上的确认，它不以公民是否行使民事权利决定是否拥有民事权利能力。

民事权利能力与具体民事权利的不同在于：第一，民事权利能力是取得具体民事权利的前提。法律赋予公民财产所有权的权利能力，但只有参加到具体的民事法律关系中，才能享有具体的民事权利，如果不参加具体的民事关系，就只有民事权利能力，而没有民事权利。第二，民事权利能力是指享有民事权利与承担民事义务两个方面，民事权利能力不仅是享有民事权利的前提，还是承担民事义务的前提。而民事权利一般仅仅指权利，不包括民事义务。第三，民事权利能力是由法律直接赋予的，而民事权利则是在具体的民事活动中产生的。

公民的权利能力始于出生，终于死亡。一般说来，公民的权利能力与年龄无关，但有的权利能力，需要达到一定年龄时才能享有，如工作的权利能力。公民的权利能力是法律所赋予的，与公民的人身不可分离，非依法律不得限制与剥夺，亦不得由公民本人放弃。公民从事订立合同的民事活动，应当具备订立合同所需要的民事权利能力。一般说来，公民订立合同的权利能力不受限制。只要不违背法律的强制性规定，都可以自由地订立合同。但是，公民的权利能力受到一般的社会发展条件的限制。

二、民事行为能力

民事行为能力是指民事主体以自己的行为享有民事权利、承担民事义务的能力。也就是民事主体以自己的行为享有民事权利、承担民事义务的资格。这里的“能力”或者“资格”是指民事主体的意识能力或者精神状态，包括思维是否正常，是否有认识能力、判断能力，是否具有辨别是非和处理自己事务的能力。民事行为能力与民事权利能力不同。民事行为能力以民事权利能力为前提，只有具备民事权利能力，才可能有民事行为能力。但有民事权利能力，不一定有民事行为能力。民事行为能力既包括民事主体对其实施的合法行为取得民事权利、承担民事义务的能力，也包括对其实施的违法行为承担民事责任的能力。

自然人的民事行为能力可以分为完全民事行为能力、无民事行为能力和限制民事行为能力等三种情况。

（一）完全民事行为能力，指达到一定年龄的人，具有以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。一般而言，成年人生理和心理发育成熟，具有一定的社会经验和对事物的认识能力和判断能力，具有独立生活的能力，不仅能够有意识地实施法律行为，而且能够估计到实施某种行为可能发生的后果及对自己和他人的影响。因此，一般的立法都规定成年人在法律上具有完全民事行为能力。民法通则规定，18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。

（二）无民事行为能力，是指公民不具有以自己的行为参与民事法律关系取得民事权利和承担民事义务的资格。依据民法通则的规定，不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。

不满10周岁的未成年人，由于年龄太小，认识能力与判断能力太差，还不能有意识、有目的地进行民事活动，从保护他们的利益和保障社会经济秩序出发，法律不赋予他们民事行为能力。他们所需要进行的民事活动，由他们的父母或者其他法定代理人代为进行。

不能辨认自己行为的精神病人，由于他们丧失了认识能力和判断能力，无法独立进行民事活动，从维护他们的利益与保障社会经济秩序出发，法律不赋于他们民事行为能力。他们所需要进行的民事活动，由其法定代理人代为进行。

（三）限制民事行为能力，又称不完全民事行为能力，按照民法通则的规定，10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。

10周岁以上的未成年人，生理与心理有一定程度地发育，并且已接受一定程度的正规而有系统的社会教育，有一定的认识能力与判断能力，具有一定的独立生活能力，并且随着年龄的增长，各方面的能力也在不断地增强。具备了一定的从事民事活动的能力。因此，法律应当赋予他们一定的民事行为能力。另一方面，虽然有一定的行为能力，但智力发展还不全面，社会生活经验还不够丰富，认识能力与判断能力还比较弱，对某些较为复杂的事情还不能完全进行成熟地认识与判断，也不完全具备有效地保护自己的能力。因此，法律不能赋予他们完全的民事行为能力，而是赋予他们一定的、与其认识能力和判断能力相适应的行为能力。他们可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动。其他民事活动，由其法定代理人代理进行，或者取得法定代理人的同意。并非所有精神病人都是完全没有民事行为能力的人，有的精神病人并未完全丧失行为能力，有一定的认识与判断能力，应当赋予一定的民事行为能力。因此，民法通则规定，不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与其精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。

三、法人的民事权利能力与民事行为能力

法人是法律设定的民事主体，与自然人有很大不同，法人是否有民事权利能力与民事行为能力呢？民法通则规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。法人的民事权利能力在性质上与自然人的民事权利能力一样，是法人享有民事权利、承担民事义务的能力，是法人作为民事主体的资格。法人的民事行为能力在性质上与自然人的民事行为能力也是一样的，是法人通过自己的行为参与民事活动、享有民事权利、承担民事义务的能力，是法人能够以自己的意思进行民事活动的资格。法人的民事行为能力是通过法人的法定代表人、代表机构或者代理人来实现的。

法人的民事权利能力与行为能力，取决于有关法律、法规的规定以及有关部门对法人设立等的审查批准，不同法人的权利能力、行为能力的范围是不同的。一般来说，法人的业务范围或者经营范围就是法人的民事权利能力与行为能力的范围。法人的权利能力与行为能力在范围上是一致的。法人的权利能力和行为能力与自然人有很大不同。自然人的民事权利能力是普遍、一致和平等的，自然人的权利能力通常没有多大差别，基本上是相同的，而法人的民事权利能力的大小、范围，取决于成立的宗旨和任务，差别可能是很大的。某些民事权利能力只有自然人才能享有，如婚姻、收养、继承等，而某些民事权利能力只有法人才能享有，如烟草、黄金等只有法人才能经营。

四、关于代理

自然人、法人进行民事活动，一是亲自实施某种民事法律行为，二是通过代理人实施某种民事法律行为。通过代理人实施民事法律行为，就涉及民法中的代理。民法通则规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。这一规定表明了代理的几个特点：

一、代理人在代理权限内进行代理活动。

二、代理人以被代理人的名义进行代理活动。

三、代理人的代理活动是实施某种民事法律行为。

四、代理人代理活动产生的法律后果由被代理人承担。

按照民法通则的规定，代理分为三种形式：

（一）法定代理。基于法律的直接规定而产生的代理为法定代理。民法通则规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的法定代理人是其监护人。未成年人的父母是未成年人的监护人，如果没有父母或者父母没有监护能力，依法由祖父母、外祖父母、兄、姐以及依法确定的其他人、单位担任监护人。无民事行为能力人的精神病人、限制民事行为能力人的精神病人，由配偶、父母、成年子女、其他近亲属以及依法确定的其他人、单位担任监护人。

（二）指定代理。依照法律规定因人民法院或者其他部门的指定而产生的代理为指定代理。指定代理适用于无民事行为能力人、限制民事行为能力人，在没有法定代理人、对法定代理人有争议或者法定代理人无正当理由不能代理的情况下，才会产生指定代理。民法通则规定，对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。指定监护人，也就是指定法定代理人。民事诉讼法规定，无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。

（三）委托代理。委托代理是按照委托人的委托而产生的代理。委托代理是代理中适用最广泛、最普遍的一种形式，除具有人身关系性质的民事活动外，一般民事活动都可以实行委托代理。因此，本条第二款规定，当事人依法可以委托代理人订立合同。按照民法通则的规定，委托代理可以采用口头形式，也可以采用书面形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。如果是书面形式的委托代理，应当签发授权委托书。授权委托书属单方法律行为，一经被代理人签发，立即生效。授权委托书是产生委托代理的根据。在民事活动中，如果第三人要求证明委托代理的资格，委托代理人应当出示授权委托书。在委托代理中，委托代理人必要时可能将受委托的一部分或者全部事项再委托给其他人办理，这叫转委托。按照民法通则的规定，委托代理人为被代理人的利益需要转委托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转委托他人代理的除外。

第十条 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

【释义】本条是对合同形式的规定。

民法通则第五十六条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”民法通则的这一规定并没有提出严格的书面形式要求，应当说对于合同形式采取的是不要式原则，一般地不作特殊要求，法律规定用特定形式的属例外情形。但是，我国现行的三部合同法和其他法律有关合同的规定一般要求合同采用书面形式。如经济合同法第三条中规定：“经济合同，除即时清结者外，应当采用书面形式。”涉外经济合同法第七条中规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。”技术合同法第九条规定：“技术合同的订立、变更和解除采用书面形式。”海商法规定，船舶所有权的转让、航次租船、船舶租用（包括定期租船合同和光船租赁）、海上拖航合同都应当以书面订立。其他法律对具体合同要求采用书面形式的规定还有：劳动法第十九条、商业银行法第三十七条、合伙企业法第三条以及担保法第十三条等等。我国参加国际公约，也往往对公约中不限定合同形式的规定予以保留。在司法实践中，对于不符合法律规定的合同形式的合同，往往认定其为无效。如最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》规定，涉外经济贸易“订立合同未采用书面形式的”，“应当确认无效”。由于我国法律在对合同要求法定形式的规定中除了规定这些合同应当采用书面形式以外，没有对未采用书面形式的法律后果作出明确的规定。因此，实践中有不少未采用书面形式的合同被认定为无效。

在制定合同法的过程中，对于合同的形式有不少意见，归纳起来有两种。一种意见认为，合同法应当规定合同必须以书面形式订立，口头合同容易发生争议。另一种意见认为，合同可以书面、口头或者其他形式订立，凡是不违反法律，民事主体双方自愿订立的合同就是有效的，合同法不应对合同再规定限制条件。在起草的过程中，有关合同形式条文的写法也数易其稿。考虑到既要适应现实需要，又要提倡当事人尽量采取书面形式订立合同，避免口说无凭，使订立的合同规范化、法制化，本条对合同形式的规定为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

书面形式是指以文字等可以有形式在再现内容的方式达成的协议。这种形式明确肯定，有据可查，对于防止争议和解决纠纷，有积极意义。书面形式一般是指当事人双方以合同书、书信、电报、电传、传真等形式达成协议。

口头形式是指当事人面对面地谈话或者以通讯设备如电话交谈达成协议。以口头订立合同的特点是直接、简便、快速，数额较小或者现款交易通常采用口头形式。如在自由市场买菜、在商店买衣服等。口头合同是老百姓日常生活中广泛采用的合同形式。口头形式当然也可以适用于企业之间，但口头形式没有凭证，发生争议后，难以取证，不易分清责任。除了书面形式和口头形式，合同还可以其他形式成立。我们可以根据当事人的行为或者特定情形推定合同的成立，或者也可以称之为默示合同。此类合同是指当事人未用语言明确表示成立，而是根据当事人的行为推定合同成立，如租赁房屋的合同，在租赁房屋的合同期满后，出租人未提出让承租人退房，承租人也未表示退房而是继续交房租，出租人仍然接受租金。根据双方当事人的行为，我们可以推定租赁合同继续有效。再如，当乘客乘上公共汽车并达到目的地时，尽管乘车人与承运人之间没有明示协议，但可以依当事人的行为推定运输合同成立。

第十一条 书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

【释义】本条是对书面形式含义的规定。

一、合同书、信件、电报、电传和传真

合同的书面形式有多种，最通常的是当事人双方对合同有关内容进行协商订立的并由双方签字（或者同时盖章）的合同文本，也称作合同书或者书面合同。通常合同书中明确地记载合同的双方当事人的权利义务、解决争议的方法等具体内容。因此，发生争议可以按照合同的规定进行处理，比较容易解决纠纷，摆脱了“口说无凭”的状况。所以，最好采用签订合同书的形式。合同书有多种多样，有行业协会等制定的示范性合同文本，国际上也有通行的某种行业的标准文本，也有营业者提供的由营业者制订的格式合同文本，大量的还有双方当事人自己签订的合同文本。一般来说，作为合同书应当符合如下条件：1．必须以某种文字、符号书写。2．必须有双方当事人（或者代理人）的签字（或者同时盖章）。3．必须规定当事人的权利义务。

合同也可以信件订立，也就是平时我们所说的书信。书信有平信、邮政快件、挂号信以及特快专递等多种形式。

电报、电传、传真也属于书面形式，大量的合同通过这三种形式订立。

二、电子数据交换和电子邮件

通过计算机网络系统订立合同，近年来在国外发展迅速，我国也已出现网上交易形式并且发展很快。通过计算机网络系统订立合同，主要形式有电子数据交换（英文为Electronic Data Inter－change，简称EDI）和电子邮件（英文简称为e－mail）。

电子邮件（e－mail），又称电子信箱，电子邮件与我们平时寄信差不多，一般我们将信件投人邮箱，邮政系统进行分拣、运输、投递，将信件交给收信人。所不同的是，电子邮件的传递是通过电子计算机系统来完成的。它要求发信人与收信人都有计算机终端，与计算机网络系统连接并登记注册，网络系统为每一个注册用户分配一个信箱，也就是在计算机的存储空间内划分出区域并确定相应的用户名及口令，用户可以随时随地通过计算机使用口令开启信箱，进行写作和收发信件。电子信箱系统中传递的信件与传统的信件不同，它是电子信件，其内容可以是文本文件，数据文件以及传真、语音和图像文件等。电子信箱是一种新型的快速、经济的信息交换方式，是实现办公自动化的重要手段，不仅可用于个人间、办公室间的通讯，而且还可用于各种贸易活动。

电子数据交换（EDI），又称“电子资料通联”，是一种在公司、企业间传输订单、发票等商业文件进行贸易的电子化手段。它通过计算机通信网络，将贸易、运输、保险、银行和海关等行业信息，用一种国际公认的标准格式，完成各有关部门或者公司、企业之间的数据交换与处理，实现以贸易为中心的全部过程。电子数据交换60年代始于欧洲与美国。早期的EDI只是在两个商业伙伴之间通过计算机直接通信完成，70年代数字通讯技术加快了EDI技术的成熟与应用范围的扩大，出现了跨行业的EDI系统。80年代EDI标准的国际化以使其应用进入一个新的发展阶段。EDI是一种新颖的电子化贸易工具，是计算机、通信和现代管理技术相结合的产物。国际标准化组织将其描述为：“将贸易或者行政事务按照一个共认的标准形成结构化的事务处理或信息数据格式，从计算机到计算机的电子传输。”一般的买卖，是由买方向卖方发出订单，卖方按照订单发货，买方收到货物及发货票后开出支票给卖方，卖方到银行兑现。而EDI的处理过程是：企业收到EDI订单，EDI系统就会自动处理该订单，检查订单是否符合要求；通知安排生产；向供应商订购零配件；向运输部门预订集装箱；向海关、商检等部门申请许可证；通知银行并给订货方开出EDI发票；向保险公司申请保险单等，使整个交易过程在最短时间内准确完成。

1984年，联合国国际贸易法委员会第十七次会议开始研究电子数据，并着手起草法律草案。原来搞EDI，后来认为仅搞EDI太狭窄，因通过计算机或其他类似方式签订合同还有电子邮件和计算机传真等多种形式。1995年，联合国国际贸易法委员会第二十八届会议，制定了电子商业示范法草案，此草案只规定了第一部分“电子商业总则”的内容，征求意见，并继续工作，增加了第二部分“电子商业的特定领域”，联合国国际贸易法委员会第二十九届会议于1996年6月通过了《贸易法委员会电子商业示范法》，并于同年12月发布了该示范法的说明指南。示范法将以电子方式进行的贸易称作“电子商业”，将各种通过电子方式传达信息的手段称作“数据电文”，指“经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真”。示范法对电子合同的有关问题作了规定，核心内容是：

一、确认电子合同的有效性。第5条“数据电文的法律承认”规定，不得以某项信息采用数据电文的形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。第11条“合同的订立和有效性”规定，就合同的订立而言，除非当事人各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可以通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定合同的有效性或可执行性。

二、确定电子合同符合法律对书面、签字、原件的要求。1．法律对“书面”的要求问题。第6条规定，假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了法律对“书面”的要求。2．法律要求“签字”的问题：第7条规定，如果采用可靠的方法鉴定了某人的身份并表明该人认可了数据电文内含的信息，即满足了法律对“签字”的要求。3．法律对“原件”的要求问题。第8条规定，如果可靠地保证信息自首次以最终形式生成并保持了完整性，同时可以将信息展示，即满足了法律对“原件”的要求。

三、确定电子合同的证据效力。第9条规定，在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面不得以它仅是一项数据电文或者并不是原样为由否定一项数据电文作为证据的可接受性。对于以数据电文为形式的信息，应给予应有的证据力。在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到生成、储存或者传递该数据电文的办法的可靠性，保持信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发件人的办法，以及任何其他相关因素。

世界各主要国家都面临传统合同法与电子商务合同的冲突问一题。如英国1968年的《民事诉讼证据法》规定，民诉中第一手传闻可以采证，据此，计算机输出资料也可采纳作为证据。1979年银行法明文承认用电子形式所保存的数据。美国判例法承认商务记录作为传闻证据的例外，只要是在进行正常的业务中作成并于业务完成的同时或稍后输入的，此做法已为《统一证据法规则》所采纳。美国《联邦诉讼规则》还规定，此项例外适用于以任何储存方式的数据，当然包括计算机储存的数据。英美的判例法也都允许当事人在证明无从取得正本时可以使用抄本以证明正本的内容。英国的民事诉讼证据法也规定可以采纳计算机输出文件的抄本。

1998年3月，澳大利亚电子商务专家组给司法部长提交了“建立电子商务法律框架”的报告。报告中就电子商务合同提出以下立法建议：1．国家应当确认电子商务合同与传统的书面合同具有同等的法律效力。2．订立合同的技术手段的差异不影响合同的效力。如采用性能有差别的不同的计算机订立的合同效力是一样的。3．电子商务合同主要适用于商事行为，但不宜适用于支票、汇票、提单及遗嘱等。4．关于订立电子商务合同的签字问题，只要能确认签字，任何形式都应当得到承认，不宜只承认数码式签字。5．当事人可以选择是否适用有关电子商务合同的法律。6．应当减少政府在电子商务合同方面的管理职能。7．可以参照“联合国国际贸易法委员会电子商务示范法草案”制定澳大利亚的法律。如可以吸收示范法第5条关于数据电文交易法律效力的规定；第6条法律要求采用书面形式的，数据电文只要能够调取以备日后查用即符合法律要求的规定；第10条关于数据电文留存的规定；第11条关于确认电子合同的订立和有效性的规定等。但不宜将示范法第13条关于数据电文归属的规定；第15条关于确认何时收到信息的规定纳入澳大利亚有关电子商务合同的法律。理由是上述规定较为复杂，不易操作。还有的专家提出，在电子商务合同立法中还应当解决在订立电子商务合同过程中消费者的知情权问题以及电子商务合同付款的安全、保密等问题。

为了解决电子合同的问题，韩国1991年12月颁布了《促进贸易自动化条例》，是对EDI的应用法规，共7章29条和一个附录。该条例从总体上解决了电子文件作为合法的书面文件、电子签名的合法性和计算机记录的证据力等几个问题，条例对EDI应用过程中当事人各方的责任作出限定，并明确规定了法律责任。

进入90年代，我国电子商务合同应用逐步开展，电子商务的有关问题也得到有关机构与组织的重视。我国政府对这一领域的工作十分重视，多次派代表出席国际会议，参加联合国国际贸易法委员会的会议，并对电子商业示范法的制定发表意见。为实施中国海关EDI自动化通关系统，海关总署于1992年9月颁布第36号总署令《中华人民共和国海关对报关单位和报关员的管理规定》，其中第十九条明确规定：“经电子计算机传送数据的报关单与手工填写的报关单具有同等的法律效力”。各试点海关还具体订立了EDI通关暂行管理办法，并通过海关与用户的协议，具体规定了参加EDI通关的审批办法、双方的权利与义务、发生争议时的裁定方法等。为了约束和规范实施EDI的行为，推动EDI的应用的发展，广东省政府于1996年10月颁布了《广东省对外贸易实施电子数据交换（EDI）暂行规定》，于1997年1月1日实施。该规定共24条，对电子报文作为合法的书面形式、电子签名的合法性以及有关问题作了规定。第八条规定，协议方依据协议，利用EDI服务中心的EDI网络系统进行信息传递或交换，其电子报文是合法、有效和可执行的。第九条规定，凡法律、法规规定必须采用书面形式，而电子报文的内容可以随时查阅的，则此电子报文同合法的书面文件。第十条规定，由协议方或法律、法规要求文件必须签名，而电子报文附有电子签名时，则此电子报文视同符合协议方的要求或法律、法规的规定。

统一合同立法，电子商务合同是个不可回避的问题。一些部门、单位和专家也建议合同法中应当确认采用电子数据交换和电子邮件等形式订立的合同的有效性。因此，合同法借鉴了联合国国际贸易法委员会制定的电子商务示范法的有关规定，针对我国实践中需要解决而又较有把握的问题作出规定。本条明确规定了电子数据交换和电子邮件作为合同的形式，并且该条文的表述也表明并不限于此两种形式。

三、关于“可以有形地表现所载内容的形式”

合同书、信件和数据电文是“可以有形地表现所载内容的形式”，但也不限于明确规定的这几类。凡是“可以有形地表现所载内容的形式”都可以作为合同的书面形式。联合国国际贸易法委员会的电子商业示范法对数据电文的规定就是“包括但不限于”电报、电传、传真、EDI和电子邮件。表明数据电文尚可有其他形式。本条亦不排斥其他形式的数据电文。所以，合同的书面形式包括一切可以有形地表现所载内容的形式。

第十二条 合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

（一）当事人的名称或者姓名和住所；

（二）标的；

（三）数量；

（四）质量；

（五）价款或者报酬；

（六）履行期限、地点和方式；

（七）违约责任；

（八）解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

【释义】本条是对合同主要条款和示范文本的规定。

一、合同的主要条款

合同的条款是合同中经双方当事人协商一致、规定双方当事人权利义务的具体条文。合同的条款就是合同的内容。合同的权利义务，除法律规定的以外，主要由合同的条款确定。合同的条款是否齐备、准确，决定了合同能否成立、生效以及能否顺利地履行、实现订立合同的目的。合同的条款是非常重要的，所以在此条规定了合同的主要条款。但是，并不是说当事人签订的合同中缺了其中任何一项就会导致合同的不成立或者无效。主要条款的规定只具有提示性与示范性。合同的主要条款或者合同的内容要由当事人约定，一般包括这些条款，但不限于这些条款。不同的合同，由其类型与性质决定，其主要条款或者必备条款可能是不同的。比如，买卖合同中有价格条款，而在无偿合同如赠与合同中就没有此项。

在订立合同的过程中，如果一方当事人坚持合同的订立以对特定事项达成协议为条件，则在这些特定事项未达成协议前，合同不成立。

如果当事人各方在订立合同时，有意将一项合同的内容留待进一步商定，则尽管这一项条款没有确定，也不妨碍合同的成立。

现将本条第一款规定的九项内容简述如下：

（一）当事人的名称或者姓名和住所。这是每一个合同必须具备的条款，当事人是合同的主体。合同中如果不写明当事人，谁与谁做交易都搞不清楚，就无法确定权利的享受和义务的承担，发生纠纷也难以解决，特别是在合同涉及多方当事人的时候更是如此。合同中不仅要把应当规定的当事人都规定到合同中去，而且要把各方当事人名称或者姓名和住所都规定准确、清楚。

（二）标的。标的是合同当事人的权利义务指向的对象。标的是合同成立的必要条件，是一切合同的必备条款。没有标的，合同不能成立，合同关系无法建立。

合同的种类很多，合同的标的也多种多样：

1．有形财产。有形财产指具有价值和使用价值并且法律允许流通的有形物。如依不同的分类有生产资料与生活资料、种类物与特定物、可分物与不可分物、货币与有价证券等。2．无形财产。无形财产指具有价值和使用价值并且法律允许流通的不以实物形态存在的智力成果。如商标、专利、著作权、技术秘密等。

3．劳务。劳务指不以有形财产体现其成果的劳动与服务。如运输合同中承运人的运输行为，保管与仓储合同中的保管行为，接受委托进行代理、居间、行纪行为等。

4．工作成果。工作成果指在合同履行过程中产生的、体现履约行为的有形物或者无形物。如承揽合同中由承揽方完成的工作成果，建设工程合同中承包人完成的建设项目，技术开发合同中的委托开发合同的研究开发人完成的研究开发工作等。

合同对标的的规定应当清楚明白、准确无误，对于名称、型号、规格、品种、等级、花色等都要约定得细致、准确、清楚，防止差错。特别是对于不易确定的无形财产、劳务、工作成果等更要尽可能地描述准确、明白。订立合同中还应当注意各种语言、方言以及习惯称谓的差异，避免不必要的麻烦和纠纷。

（三）数量。在大多数的合同中，数量是必备条款，没有数量，合同是不能成立的。许多合同，只要有了标的和数量，即使对其他内容没有规定，也不妨碍合同的成立与生效。因此，数量是合同的重要条款。对于有形财产，数量是对单位个数、体积、面积、长度、容积、重量等的计量；对于无形财产，数量是个数、件数、字数以及使用范围等多种量度方法；对于劳务。数量为劳动量；对于工作成果，数量是工作量及成果数量。一般而言，合同的数量要准确，选择使用共同接受的计量单位、计量方法和计量工具。根据不同情况，要求不同的精确度，允许的尾差、磅差、超欠幅度、自然耗损率等。

（四）质量。对有形财产来说，质量是物理、化学、机械、生物等性质；对于无形财产、服务、工作成果来说，也有质量高低的问题，并有衡量的特定方法。对于有形财产而言，质量亦有外观形态问题。质量指标准、技术要求，包括性能、效用、工艺等，一般以品种、型号、规格、等级等体现出来。质量条款的重要性是勿庸赘言的，许许多多的合同纠纷由此引起。合同中应当对质量问题尽可能地规定细致、准确和清楚。国家有强制性标准规定的，必须按照规定的标准执行。如有其他质量标准的，应尽可能约定其适用的标准。当事人可以约定质量检验的方法、质量责任的期限和条件、对质量提出异议的条件与期限等。

（五）价款或者报酬。价款或者报酬，是一方当事人向对方当事人所付代价的货币支付。价款一般指对提供财产的当事人支付的货币，如在买卖合同的货款、租赁合同的租金、借款合同中借款人向贷款人支付的本金和利息等。报酬一般是指对提供劳务或者工作成果的当事人支付的货币，如运输合同中的运费、保管合同与仓储合同中的保管费以及建设工程合同中的勘察费、设计费和工程款等。如果有政府定价和政府指导价的，要按照规定执行。价格应当在合同中规定清楚或者明确规定计算价款或者报酬的方法。有些合同比较复杂，货款、运费、保险费、保管费、装卸费、报关费以及一切其他可能支出的费用，由谁支付都要规定清楚。

（六）履行期限。履行期限是指合同中规定的当事人履行自己的义务如交付标的物、价款或者报酬，履行劳务、完成工作的时间界限。履行期限直接关系到合同义务完成的时间，涉及当事人的期限利益，也是确定合同是否按时履行或者迟延履行的客观依据。履行期限可以是即时履行的，也可以是定时履行的；可以是在一定期限内履行的，也可以是分期履行的。不同的合同，对履行期限的要求是不同的，期限可以以小时计，可以以天计，可以以月计，可以以生产周期、季节计，也可以以年计。期限可以是非常精确的，也可以是不十分确定的。不同的合同，其履行期限的具体含义是不同的。买卖合同中卖方的履行期限是指交货的日期、买方的履行期限是交款日期，运输合同中承运人的履行期限是指从起运到目的地卸载的时间，工程建设合同中承包方的履行期限是从开工到竣工的时间。正因如此，期限条款还是应当尽量明确、具体，或者明确规定计算期限的方法。

（七）履行地点和方式。履行地点是指当事人履行合同义务和对方当事人接受履行的地点。不同的合同，履行地点有不同的特点。如买卖合同中，买方提货的，在提货地履行；卖方送货的，在买方收货地履行。在工程建设合同中，在建设项目所在地履行。运输合同中，从起运地运输到目的地为履行地点。履行地点有时是确定运费由谁负担、风险由谁承担以及所有权是否转移、何时转移的依据。履行地点也是在发生纠纷后确定由哪一地法院管辖的依据。因此，履行地点在合同中应当规定得明确、具体。

履行方式是指当事人履行合同义务的具体做法。不同的合同，决定了履行方式的差异。买卖合同是交付标的物，而承揽合同是交付工作成果。履行可以是一次性的，也可以是在一定时期内的，也可以是分期、分批的。运输合同按照运输方式的不同可以分为公路、铁路、海上、航空等方式。履行方式还包括价款或者报酬的支付方式、结算方式等，如现金结算、转帐结算、同城转帐结算、异地转帐结算、托收承付、支票结算、委托付款、限额支票、信用证、汇兑结算、委托收款等。履行方式与当事人的利益密切相关，应当从方便、快捷和防止欺诈等方面考虑采取最为适当的履行方式，并且在合同中应当明确规定。

（八）违约责任。违约责任是指当事人一方或者双方不履行合同或者不适当履行合同，依照法律的规定或者按照当事人的约定应当承担的法律责任。违约责任是促使当事人履行合同义务，使对方免受或少受损失的法律措施，也是保证合同履行的主要条款。违约责任在合同中非常重要，因此一般有关合同的法律对于违约责任都已经作出较为详尽的规定。但法律的规定是原则的，即使细致也不可能面面俱到，照顾到各种合同的特殊情况。因此，当事人为了特殊的需要，为了保证合同义务严格按照约定履行，为了更加及时地解决合同纠纷，可以在合同中约定违约责任，如约定定金、违约金、赔偿金额以及赔偿金的计算方法等。

（九）解决争议的方法。解决争议的方法指合同争议的解决途径，对合同条款发生争议时的解释以及法律适用等。解决争议的途径主要有：一是双方通过协商和解，二是由第三人进行调解，三是通过仲裁解决，四是通过诉讼解决。当事人可以约定解决争议的方法，如果意图通过诉讼解决争议是不用进行约定的，通过其他途径解决都要事先或者事后约定。依照仲裁法的规定，如果选择适用仲裁解决争议，除非当事人的约定无效，即排除法院对其争议的管辖。但是，如果仲裁裁决有问题，可以依法申请法院撤销仲裁裁决或者申请法院不予执行。当事人选择和解、调解方式解决争议，都不能排除法院的管辖，当事人可以提起诉讼。

涉外合同的当事人约定采用仲裁方式解决争议的，可以选择中国的仲裁机构进行仲裁，也可以选择在外国进行仲裁。涉外合同的当事人还可以选择解决他们的争议所适用的法律，当事人可以选择选用中国的法律、港澳地区的法律或者外国的法律。但法律对有些涉外合同法律的适用有限制性规定的，依照其规定。

解决争议的方法的选择对于纠纷发生后当事人利益的保护是非常重要的，应该慎重对待。但要选择解决争议的方法比如选择仲裁，是选择哪一个仲裁机构要规定得具体、清楚，不能笼统规定“采用仲裁解决”。否则，将无法确定仲裁协议条款的效力。

当事人在合同中特别约定的条款，虽然超出本条规定的九项内容，也作为合同的主要条款。

二、关于合同的示范文本

在制订合同法的过程中，有的委员和部门认为，由于经济贸易活动的多样性，如果当事人缺乏经验，所订合同常易发生难以处理的纠纷。实践中合同的示范文本对于提示当事人在订立合同时更好地明确各自的权利义务起到了积极作用，对此应当在合同法中作出规定。因此，本条第二款规定订立合同可以参照各类合同的示范文本，其目的与第一款一样，就是为了使当事人订立合同更加认真、更加规范，尽量减少合同规定缺款少项、容易引起纠纷的情况。

第十三条 当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

【释义】本条是对订立合同方式的规定。

合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同本质上是一种合意。使合同得以成立的合意是指当事人对合同必备条款达成一致意见。当事人合议的过程，对合同内容协商一致的过程，就是经过要约、承诺完成的。向对方提出合同条件作出签订合同的意思表示称为“要约”，而另一方如果表示接受就称为“承诺”。一般而言，一方发出要约，另一方作出承诺，合同就成立了。但是，有时要约和承诺往往难以区分。许多合同是经过了一次又一次的讨价还价、反复协商才得以达成。

在统一的合同法制订以前，我国的民事立法包括三部合同法以及有关合同的法律、行政法规，都没有有关要约与承诺制度的规定。没有要约与承诺制度，在不少情况下对于合同成立与否难以判断，有可能使本来已经成立的合同认定为不成立。在合同法中规定要约与承诺制度，就可以使合同的成立有一个较为具体的标准，就会使在经济交往和社会生活中需要签订合同的当事人有所遵循，也使司法机关有所遵循。更好地分清各方当事人的责任，正确而恰当地确定合同的成立，充分保障当事人的权益，鼓励交易，减少与解决纠纷，促进经济的发展。第十四条 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

【释义】本条是对要约的定义及其构成要件的规定。

一、关于要约的定义

要约在不同的情况下可以称为“发盘”、“发价”等，发出要约的人称为“要约人”，接收要约的人称为“受要约人”。

按照大陆法系，合同被定义为当事人的“合意”，要约则一般被定义为：“以一定契约之成立为目的之确定的意思表示”或者“是当事人一方向另一方提出合同条件，希望另一方接受的意思表示。”大陆法系的民法理论认为，要约仅仅是一个希望订立合同的意思表示，还不能算是法律行为。因为，法律行为是设立、变更、终止民事权利义务关系的合同法律行为，要约本身虽然会引起一定的法律效果，但尚不能发生当事人所希望的成立合同的效力。也有的学者认为，要约在性质上是一种附条件的法律行为。要约人发出要约之后，要受法律规定的限制，不依规定不能撤回或者撤销。如果对方承诺则协议达成，就必须按照达成的协议履行，违反协议就要承担违约责任。

在英美法系，合同则被定义为“许诺”或者一系列的“许诺”，要约也被视为或者被定义为当事人所作的一种允诺。如“要约，实际上是要约人做什么事或不做什么事的一种许诺”。以“许诺”为要约下定义是不奇怪的，“许诺”或“诺言”（Promise）是英美合同法理论的一个十分重要的概念，基本上是合同的同义语，如“合同是由法律强制履行的一个或一系列的诺言”。美国《合同法重述》也是这样下定义的：“一个合同是这样一个或一系列许诺，违背它，法律将给予补偿；履行它，法律将通过某种方式确认是一种义务”。英美法合同理论上还有一个重要的概念：“对价”（Consideration），要约是否有效以及合同是否有效取决于有无对价。P．S．阿蒂亚在他的《合同法概述》对要约的说明中说：“要约，实际上是要约人做什么事或不做什么事的一种许诺，而这种许诺有效的条件是承诺人应接受这个要约，并对这个要约支付或答应支付它的对价”。

以许诺给要约下定义从英美法来讲可能是最贴切的，但在英美法也可以看到其它的定义方式。美国《合同法重述》第24条规定：“要约是对即时进行交易的愿望的表达。这一表达能使一个通情达理处于受要约人地位的人相信，他或她只要对该要约表示同意，即接受该要约，就可以进行交易”。世界学生版教科书《合同法》（G．H．Treitel著，Sweet＆Maxwell1995年版）也采纳了这样的定义：“要约是要约人希望就特定事项签订合同、并且一经受要约人承诺即受拘束的意思表示”。这两个定义与大陆法的定义没有什么差别。尽管存在不同的理论和不同的定义方式，我们可以知道，两大法系对要约含义的认识基本是一致的。因为说的是同一件事，解决的是同一个问题。本条采取的是最通常和最简单的定义方式：要约是希望和他人订立合同的意思表示。

二、要约的构成要件

一项订约的建议要成为一个要约，要取得法律效力，必须具备一定的条件。如不具备这些条件，作为要约在法律上就不能成立。按照大陆法系的合同法理论对要约的解释，要约成立的要件有四个：

（一）要约是特定合同当事人的意思表示。发出要约的目的在于订立合同，要约人必须使接收要约的相对方能够明白是谁发出了要约以便作出承诺。因此，发出要约的人必须能够确定，必须能够特定化。虽然合同双方都可以作为要约人，但作为要约人的必须是特定的合同当事人。不论是自然人或者是法人，只要是具有相应民事权利能力与民事行为能力的人，都可以作为要约人。如果是代理人，必须取得本人的授权，还必须说明谁是被代理人。作为要约人只要能够特定即可，并不一定需要说明要约人的具体情况，也不一定需要知道他究竟是谁。一个要约，如果处于能够被承诺的状态就可以，不需要一切情况都清清楚楚。如自动售货机，消费者不需要了解究竟是哪家公司安置，谁是真正的要约人。只要投入货币，作出承诺，便会完成交易。

（二）要约必须向要约人希望与之缔结合同的相对人发出。合同因相对人对于要约的承诺而成立，所以要约不能对希望与其订立合同的相对人以外的第三人发出。但相对人是否必须是特定的人，则有不同的看法。一种观点认为，要约必须是向特定人发出，向不特定人发出的订约建议是要约邀请。因为，向特定人发出的要约，一旦承诺合同就成立，而向不特定的人发出的订约建议，承诺了也不会当然导致合同成立。另一种观点认为，要约可以向不特定的人发出。现实有许多向不特定人发出要约的情况。如自动售货机的设置，电车、渡船、公共汽车的行驶，戏院、电影院的开设。但不是说在一切情况下都可以向不特定的人发出要约。

要约一般应向特定人发出。因为，相对人的特定化意味着要约人对谁有资格作为承诺人，作为合同相对方作出了选择，这样对方一承诺，一个合同就成立了。如果相对人不确定，则作为合同的另一方当事人就是不确定的，既然不确定，作出承诺后合同也不一定成立。如果是这种情况，把一项订约的建议作为一个要约就是不合适的，只能作为一个要约邀请。如果向不特定的人以出让某一特定物为内容的订立合同的建议，如果视为是一个有效的要约，则会造成一物数卖，当然不行。如果要把向不特定人发出的订约建议作为要约，必须限定条件来达到这一目的：在一物数卖的情况下，凡作出承诺的，合同均成立，但要约人要对作出承诺而得不到履行的受要约人承担违约责任。但这样规定是对要约进行了法律上的限制，不是对要约的肯定，而是对要约的否定。自动售货机、公共运输事业在大陆法一般认为是要约方，但这种看法并非没有异议。一般认为，悬赏广告是向不特定人发出的要约。一般情况下，悬赏广告所要求的事项是特定的，完成所要求事项的承诺人只有一个人，或只有很少的人。但无论有几人，如果符合广告的条件，做了广告所要求的行为，发出悬赏广告的人都必须按照广告的约定支付报酬。否则，要承担法律责任。

（三）要约必须具有缔约目的并表明经承诺即受此意思表示的拘束。这一点很重要，很多类似订约建议的表达实际上并不表示如果对方接受就成立了一个合同，如“我打算五千元把我的钢琴卖掉”，尽管是特定当事人对特定当事人的陈述，也不构成一个要约。能否构成一个要约要看这种意思表示是否表达了与被要约人订立合同的真实意愿。这要根据特定情况和当事人所使用的语言来判断。当事人在合同中一般不会采用诸如“如果承诺合同就成立”这样明确的词语来表示，所谓“表明”并不是要有明确的词语进行说明，而是整个要约的内容表明了这一点。

（四）要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条件。这要求要约的内容必须是确定的和完整的。所谓确定的是要求必须明确清楚，不能模棱两可、产生歧义。所谓完整的是要求要约的内容必须满足构成一个合同所必备的条件，但并不要求一个要约事无巨细、面面俱到。要约的效力在于，一经被受要约人承诺，合同即可成立。因此，如果一个订约的建议含混不清、内容不具备一个合同的最根本的要素，是不能构成一个要约的。即使受要约人作出承诺，也会因缺乏合同的主要条件而使合同无法成立。一项要约的内容可以很详细，也可以较为简明，一般法律对此并无强制性要求。只要其内容具备使合同成立的基本条件，就可以作为一项要约。合同的基本条件也没有必要全部确定，只要能够确定就可以。但究竟怎样才算具备了使合同成立的基本条件，如果法律有类似规定的要依据规定进行判断，最重要的是要根据具体情况进行判断。按照美国统一商法典的规定的做法，一个货物买卖合同只要有标的和数量就是—个成立生效的合同。因为价格、履行地点与时间可以事后确定。《联合国国际货物销售合同公约》第14条中规定：“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。”此条仅要求货物是明确的，数量和价格只要能够确定就可以，就算是满足了要约的条件。

要约的四个要件中最重要的是两个：一是内容具体确定；二是表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。本条规定了要约的三个要件。至于要约是否必须向特定人发出，在多数情况下是这样的，但在某些特殊场合则有例外，如悬赏广告，构成要约的商业广告等，因此，对该条件未作规定。

第十五条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

商业广告的内容符合要约规定的，视为要约；

【释义】本条是对要约邀请的规定。

要约邀请，又称要约引诱，是邀请或者引诱他人向自己发出订立合同的要约的意思表示。要约邀请可以是向特定人发出的，也可以是向不特定的人发出的。要约邀请与要约不同，要约是一个一经承诺就成立合同的意思表示，而要约邀请只是邀请他人向自己发出要约，自己如果承诺才成立合同。要约邀请处于合同的准备阶段，没有法律约束力。有的学者认为，要约邀请不是意思表示，只是事实行为。但要约邀请也并不是单纯地建议他人与自已进行有关合同的讨论，而是明确提出订立合同的建议，只不过仅指明合同的类型，并没有提出合同的具体内容。虽然在理论上，要约与要约邀请有很大区别，但事实上往往很难区分。当事人可能原意是发出要约，但由于内容不确定只能被看作是一个要约邀请。当事人可能原意是发出要约邀请，但由于符合了要约的条件而会被判定为是一个要约。

因此，以法律对何为要约、何为要约邀请进行规定是一个好的办法。如我国台湾地区“民法典”第154条第2款规定：“货物标定卖价陈列者，视为要约。但价目表之寄送，不视为要约。”但是，法律只能对一些特殊的少量的行为作出规定，而大量的缔约行为不可能由法律一一作出规定。许多行为是作为要约还是作为要约邀请肯定还将争论下去。下面对本条所规定的要约邀请作必要的说明。

1．寄送的价目表。寄送的价目表，无论在大陆法系还是在英美法系国家，都认为是要约邀请。根据对要约构成要件的分析，价目表仅指明什么商品、什么价格，并没有指明数量，对方不能以“是”、“对”或者“同意”等肯定词语答复成立合同，自然不符合作为要约的构成要件，只能视作要约邀请。发送的商品价目表，是商品生产者或者销售者推销商品的一种方式。这种方式当然表达行为人希望订立合同的意思，但并不表明他人表示承诺就立即达成一个合同。实际上，寄送的价目表与货物标价陈列在性质上没有什么差别，只是方式有所不同，商品标价陈列亦作为要约邀请。在商店买卖东西，虽然商品的价格是标明的，但要买多少数量，总是由顾客提出要求。

2．拍卖公告。拍卖是一种特殊买卖方式。一般认为，在拍卖活动中，竞买人的出价为要约，拍卖人击槌（或者以其他方式）拍定为承诺。拍卖人在拍卖前刊登或者以其他形式发出拍卖公告、对拍卖物的宣传介绍或者宣布拍卖物的价格等，都属于要约邀请。

3．招标公告。招标投标是一种特殊的签订合同的方式，广泛应用于货物买卖、建设工程、土地使用权出让与转让、租赁、技术转让等领域。为了公平、合理、有效地使用纳税人的财产，防止官商勾结产生腐败，一些国家规定，凡涉及国家与私人企业之间的大宗交易，如国家订货、市政建设等都必须采用招标投标方式。我国在土地使用权出让与转让、建设工程等方面也有规定采用招标投标方式。这种方式的好处是，能够在最接近公平、合理的价格上达成交易、签订合同。所谓招标是指招标人采取招标通知或者招标公告的方式，向不特定的人发出，以吸引投标人投标的意思表示。所谓投标是指投标人按照招标人的要求，在规定的期限内向招标人发出的包括合同全部条款的意思表示。对于招标公告或者招标通知，一般都认为属于要约邀请，不是要约。而投标是要约，招标人选定中标人，为承诺。英美法也认为招标属于要约邀请，但认为招标有一定的法律意义，因为招标中对有关合同条件的说明，对达成协议的双方都有拘束力。

4．招股说明书。招股说明书是股份有限公司在公司设立时由公司发起人向社会公开募集股份时或者公司经批准向社会公开发行新股时，向社会公众公开的说明文书。按照我国公司法的规定，公司成立时，发起人向社会公开募集股份时，必须向国务院证券管理部门递交募股申请，并报送有关文件，招股说明书是其中之一。招股说明书应当附有发起人制作的公司章程并载明下列事项：发起人认购的股份数；每股的票面金额和发行价格；无记名股票的发行总数；认股人的权利、义务；本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可撤回所认股份的说明。发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。公司经批准向社会公开发行新股时，必须公告招股说明书和财务会计报表及附属明细表，并制作认股书。规定要制定招股说明书并向社会公告，其目的是让社会公众了解发起人或者公司的情况和认股人自己所享有的权利和承担的义务。

招股说明书是向社会发出的要约邀请，邀请公众向公司发出要约，购买公司的股份。认股人认购股份，为要约，公司卖出股份，为承诺，买卖股份的合同成立。但是，如果发起人逾期未募足股份的情况下，则依法失去承诺的权利，认股人撤回所认购的股份。招股说明书是要约邀请，但并非一般的要约邀请，是具有法律意义的文件。这一点与一般的要约邀请不同。

5．商业广告。商业广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用、通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的广告。商业广告的目的在于宣传商品或者服务的优越性，并以此引诱顾客购买商品或者接受服务。对于商业广告，均认为是要约邀请。但法律并不排除商业广告如果符合要约的要件也可以成为要约。因此，本条第二款规定，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。商业广告是否构成要约也是很复杂的问题，一般的商业广告并不能构成一个要约，但也不排除有些内容确定的广告是要约。而问题是如何认定一个广告是“内容确定”的，依什么原则去认定这一点。有人认为，如果广告中含有“保证现货供应”、“先来先买”，或者含有确切的期限保证供货等词语，即表明．广告中含有一经承诺即受拘束的意思，这种广告就应视为要约。如广告中称：“我公司现有某型号的水泥1000吨，每吨价格200元，先来先买，欲购从速。” 第十六条 要约到达受要约人时生效。

采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进人该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

【释义】本条是对要约生效时间的规定。

要约何时生效？有人认为，应采取“发信主义”，即要约发出之后就生效。但大多数人认为应当采取“到达主义”，要约必须自到达受要约人时才生效。世界上许多国家和国际公约都持这种观点。如德国民法典第130条中规定，在相对人以非对话方式向其为意思表示时，意思表示以通知达到相对人时发生效力。我国台湾地区“民法典”第94条规定，对话人为意思表示者，其意思表示，以相对人了解时，发生效力。第95条中规定，非对话而为意思表示者，其意思表示，以通知达到相对人时，发生效力。《联合国国际货物销售合同公约》第15条和《国际商事合同通则》第2．3条中也都规定，要约于送达受要约人时生效。

我国合同法这一规定也是参照国外一般规定作出的。需要说明的是，要约“到达受要约人时”并不是指一定实际送达到受要约人或者其代理人手中，要约只要送达到受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方（如信箱等）即为送达。“送达到受要约人时”生效，即使在要约送达受要约人之前受要约人已经知道其内容，要约也不生效。在对话要约时，以采用“其意思表示以相对人了解时发生效力”的解释较为妥当。以数据电文发出要约何时生效，如何到达，是一个问题。数据电文都是现代化的通讯工具传送的信息，发出就已到达。我国合同法是参考了联合国国际贸易法委员会制定的《电子商业示范法》的有关规定作出的。示范法第15条“发出和收到数据电文的时间和地点”中第1款规定：“除非发端人与收件人另有协议，一项数据电文的发出时间以它进入发端人或者代表发端人发送数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准。”第2款规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文的收到时间按下述办法确定：1．如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统：（1）以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间；或（2）如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间；2．如收件人并未指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。”该条第1款规定了何为数据电文的“发出”，第2款规定了何为数据电文的“收到”即到达。合同法本条采用了示范法第15条第2款的规定，但省略了该款第1项第（2）的规定，即在指定了特定接收系统时而对方未发送到特定接收系统（虽然也发送到了收件人的系统），以收件人检索到数据电文的时间为收到时间。并非示范法的这个规定有什么问题，只是合同法规定得比较简明，遇到此类问题，也应当如此掌握。

对于示范法的这一规定，示范法指南的解释是：第二款的目的在于规定一项数据电文的收到时间，所针对的情况是收件人单方面指定了收取电文的特定信息系统（所指定的系统可能是也可能不是收件人的一个信息系统），而数据电文实际上到达了收件人的一个信息系统但并非指定的那个系统，在这种情况下，应以收件人检索到数据电文的时间为收到时间。在示范法中，所谓“指定的信息系统”是意图包括由某一方特别指定的系统，例如，一项要约明文指定了应发回承诺通知的地址。如果只是在信头上或在其他文件上显示电子邮件或传真印件的地址，不应视为明确指定了一个或多个信息系统。“进入”的概念既用以界定数据电文的发出，也用以界定其收到。所谓一项数据电文进入了一个信息系统，其时间应是在该信息系统内可投入处理的时间。究竟进入了一个信息系统的数据电文是不是能为收件人所识读或使用，这个问题不在示范法的范围以内。示范法不妨碍这样的立法：如果进入了系统，尽管没有为收件人所识读或使用，也认为是收到了电文。假如一项数据电文只是到达了收件人的信息系统但未能进入该系统，则不应认为发出了该电文。在制订示范法的过程中，人们觉得，不应通过一项一般性规定，使收件人必须承担使其信息系统任何时候都保持正常运转的繁重义务。

第十七条 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

【释义】本条是对要约撤回的规定。

要约的撤回是指，在要约发出之后但在发生法律效力以前，要约人欲使该要约不发生法律效力而作出的意思表示。

要约得以撤回的原因是，要约尚未发生法律效力，所以不会对受要约人产生任何影响，不会对交易秩序产生任何影响。在此阶段，应当允许要约人使尚未生效的要约不产生预期的效力。

撤回的条件是，在要约通知到达受要约人之前或者同时到达受要约人。此时应当认为要约尚未生效。撤回要约也可以采取下列方法，即在一个文件中，前面写了要约的内容，后面写一句话：上述内容无效。

撤回要约的条件是撤回要约的通知在要约到达受要约人之前或者同时到达受要约人，如果撤回要约的通知在要约到达受要约人以后到达，则要约已经生效，是否能够使要约失效，就要看是否符合撤销的条件。因此，要约人如欲撤回要约，必须选择快于要约的方式向受要约人发出撤回的通知，使之能在要约到达之前到达受要约人。如果要约人在发出要约以后马上又以比发出要约更快的方式发出撤回的通知，按照通常情况。撤回的通知应当先于或最迟与要约同时到达受要约人，但如果因为其它原因耽误了，撤回的通知在要约到达之后才到达受要约人。在这种情况下，受要约人应当及时向要约人发出通知，告知其撤回的通知已经迟到，要约已经生效。如果受要约人怠于通知时，要约人撤回要约的通知视为未迟到，仍发生撤回要约的效力。我国台湾地区“民法典”第162条规定：“撤回要约之通知，其到达在要约到达之后，而按其传达方法，依通常情形应先时或同时到达者，相对人应向要约人即发迟到之通知。相对人怠于为前项通知者，其要约撤回之通知，视为未迟到。”

第十八条 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

【释义】本条是对要约撤销的规定。

要约的撤销是指，要约人在要约发生法律效力之后而受要约人承诺之前，欲使该要约失去法律效力的意思表示。要约的撤销与要约的撤回不同在于：要约的撤回发生在要约生效之前，而要约的撤销发生在要约生效之后；要约的撤回是使一个未发生法律效力的要约不发生法律效力，要约的撤销是使一个已经发生法律效力的要约失去法律效力；要约撤回的通知只要在要约到达之前或与要约同时到达就发生效力，而要约撤销的通知在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，不一定发生效力。在法律规定的特别情形下，要约是不得撤销的。

在要约撤销的问题上，英美法与大陆法的理论迥异。按照英美合同法“对价”的理论，要约作为诺言在被承诺以前是无对价的，对发出要约的人没有拘束力，因而在要约被承诺以前是可以撤销的，即使是附承诺期限的要约也是如此。大陆法国家则一般认为，要约一旦生效就不得撤销。如德国民法典第145条规定，向他方要约订立契约者，因要约而受拘束，但预先声明不受拘束者不在此限。德国民法典规定了要约的撤回，但没有规定要约人有权撤销要约。我国台湾的规定与德国一致。日本规定了有限制的撤销：有承诺期限的要约不得撤销，没有承诺期限的向隔地人发出的要约，在合理的期限内不得撤销。

英美合同法虽然认为要约在承诺以前可以撤销，但也有例外。一种情况是，如果要约是限期承诺的，受要约人在一定期限内向要约人提供了对价，就获得了承诺或拒绝的选择权，因而要约人在一定期限内无权撤销要约。实际的情况是，由于要约人在限期承诺的要约被承诺前可以撤销要约，受要约人往往支付一个名义上的对价，如一美元，就获得了承诺或拒绝的选择权。第二种例外的情况是，如果要约人可以合理地预见到，其发出的限期承诺的要约将使受要约人在承诺之前发生依赖，并且这种依赖后来在事实上发生了，该要约就是不可撤销的。美国《合同法重述》第87条为避免不公正而对要约人的要约进行了限定：“如果要约人应当合理地预见到其要约会使受要约人在承诺前采取具有某种实质性的行为或不行为，并且，该要约的确导致了这样的行为或不行为，该要约便同选择权合同一样，在为避免不公正而必需的范围内具有拘束力”。第三种例外的情形是，当受要约人以行为表示承诺时，要约人对其要约不可撤销。因此。当要约人发出要约后，受要约人的履行一旦开始，便不允许要约人撤销要约。第四种例外的情形是，美国《统一商法典》对商人成立买卖合同的要约是否可以撤销的规定，该法典第2—205条规定：“商人购买或出售货物，以经签字的书面文件作成的要约，通过其条件保证其有效，这样的要约即使缺乏对价，在规定的期恨内，或虽未规定期限，但在一段合理的期限内，是不可撤销的，而不可撤销的期限不超过3个月。”

由于有许多例外，使得美国法在要约的撤销问题上已很接近大陆法。但是，按照大陆法的观点看来，由于在承诺之前要约人可以撤销限期承诺的要约，对受要约人欠公平。这一做法导致了要约人的随意性和不负责任，并给受要约人带来可能的损害。不应鼓励这一做法。联合国国际贸易法委员会1980年通过的《联合国国际货物销售合同公约》在这个问题上调和了两大法系的不同做法。该公约第16条规定，在未订立合同之前，发价得予撤销。如果撤销通知于被发价人发出接受通知之前送达被发价人。但在两种情况下发价不得撤销：1．发价写明接受发价的期限或以其它方式表示发价是不可撤销的；2．被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的，而且被发价人已本着对该项发价的信赖行事。可见在是否可以撤销的问题上，基本上采纳了英美法系的做法，但是对撤销的条件作了较为严格的限制。这种做法也是两大法系相互妥协的产物。《国际商事通则》第2．4条作了与公约同样的规定。合同法本条的规定采纳了公约与通则的做法。

第十九条 有下列情形之一的，要约不得撤销：

（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

【释义】本条是对要约不得撤销的规定。

本条规定了不可撤销的两个例外，一是要约中有不可撤销的表示，二是受要约人有理由认为要约不可撤销并依其信赖行事。本条的规定与《国际商事通则》第2.4条第2款的规定是一致的，该款中规定：“在下列情况下，要约不得撤销：（a）要约写明承诺的期限，或以其他方式表明要约是不可撤销的；或（b）受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，而且受要约人已依赖该要约行事。”通则对此款作了解释，说明如下，可作为参考： 1，要约中不可撤销的表示

不可撤销的意思表示可以用不同的方式作出，最直接和最清楚的方式是由要约人在要约中作一个有效的声明，如“这是一个确定的要约”、“我们坚持我们的要约直到收到贵方的回复”等。另外，还可以从要约人的其他表示或者行为推断出来。对于要约中规定的承诺期限，通则认为，如果当事人所在的法系确定，规定了承诺期限的要约为不可撤销的要约，则可以推断该要约为不可撤销。如果当事人所在的法系确定，规定承诺期限不足以显示要约的不可撤销性，则可以推断该要约并不是不可撤销的。通则并举了两个例子说明这个问题。第一个例子是，一家旅行社在其发送的小册子中通知游客将组织新假旅游，并敦促游客在通知后3天内预订，否则过期将可能没有多少剩余名额。这个声明本身不表示在这3天内该要约不可撤销。第二个例子是，乙准备建楼，向甲发出要约，其中声明：“9月1日后价格和其他条件将失效”。如果甲与乙属于同一法系，如果该法系认为其声明表明了要约的不可撤销，则要约不可撤销；如果该法系认为其声明并不能表明要约不可撤销，则要约并不是不可以撤销。

但是，合同法本条第（一）项的规定并不能作出通则那样的解释。按照本项的规定，要约中规定了承诺期限，则该要约就是不可撤销的。通则要适用于不同法系的不同国家，必须那样解释。

2．有理由认为要约不可撤销并依其信赖行事

这种情况适用诚实信用和公平交易的原则，受要约人的信赖可源于要约人的行为，比如受要约人对要约人有所了解，或者以前在商业上就有来往等，因此相信要约人的要约不可撤销。受要约人的信赖也可源于要约本身的性质，如对某一项要约的承诺需要受要约人进行广泛的、费用昂贵的调查，或者某一要约的发出意在允许受要约人继续向第三方发出要约。受要约人基于对要约不可撤销的信赖所做的行为，可以包括为生产所做的准备、购买或者租用材料或者设备、负担费用等等。只要这些行为在有关的贸易中可被视为是正常的，或者应是要约人所预见或者知悉的行为。通则也举了两个例子说明这个问题。第一个例子是，甲是古董商，要求乙在3个月内修复10幅画，价格不超过一个具体金额。乙告知甲，为了决定是否承诺，有必要先对一幅画进行修复，然后才能在5天内明确答复。甲同意。基于对甲的要约的信赖，乙开始工作，甲在5天内不得撤销要约。第二个例子是，为合作参与一个项目的投标，乙向甲发出要约，在要约期限届满前，甲已投标，但乙通知甲，声称不愿意再遵守要约。因为甲在投标时信赖了乙的要约，因此该要约在期限届满前是不可撤销的。

第二十条 有下列情形之一的，要约失效：

（一）拒绝要约的通知到达要约人；

（二）要约人依法撤销要约；

（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；

（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

【释义】本条是对要约失效的规定。

要约的失效，也可以称为要约的消灭或者要约的终止，指要约丧失法律效力，要约人与受要约人均不再受其约束。要约人不再承担接受承诺的义务，受要约人亦不再享有通过承诺使合同得以成立的权利。本条规定了要约失效的几种情形。分述如下： 1．对要约的拒绝

受要约人接到要约后，通知要约人不同意与之签订合同，则拒绝了要约。在拒绝要约的通知到达要约人时，该要约失去法律效力。但是，受要约人的通知中，可能明确地说明拒绝要约，这当然没有疑问。但有的通知中，既没有说明接受要约，也没有明确拒绝要约，也没有明确提出反要约。这时，要根据该通知的具体内容进行判断，搞清楚受要约人究竟是什么意思。比如，回复中仅仅是询问价格有没有降低的可能？是否能提前几天交货等，这种答复不足以证明受要约人拒绝了要约。

如果受要约人的回复没有作出承诺，但提出了一些条件，要约人在规定期限内仍不作答复，可以视为拒绝要约。按照商事通则的解释，视为“默示拒绝”。商事通则对默示拒绝还举了一例说明：甲收到了乙发出的要约，其中规定该要约两周内是不可撤销的。甲通过邮件回复提出了部分不同的条件，对此乙不予接受。尽管离期限届满还有几天时间，但甲可能不再承诺原来的要约，因为通过发出反要约，甲实际上默示地拒绝了原来的要约。

也有这种情况，受耍约人拒绝了要约，但又反悔，这时可以撤回拒绝的通知，但撤回拒绝的通知也应象撤回要约一样，必须在拒绝的通知到达之前或者同时到达要约人。2．要约人撤销要约

要约被撤销当然使要约失效，不再赘述。3.受要约人未在承诺期限内承诺

要约中确定了承诺期限的，表明要约人规定了要约发生法律效力的期限，超过这个期限不承诺，要约的效力当然归于消灭。

最通常的情形是，要约中没有规定承诺期限，受要约人也不对要约作答复，这种情况下，要约什么时候失效？一般而言，在通常的情况下如果要约人发出要约后一段合理期间内没有收到承诺，则要约失效。本项的承诺期限包括合理的期限。确定该合理期间当然要考虑到通讯方式的便捷程度。

4．受要约人对要约的内容作出实质性变更

受要约人对一项要约的内容作出实质性的变更，为反要约。反要约是否就使原要约失去效力呢？一般的看法是，提出反要约就是对要约的拒绝，使要约失去效力，要约人即不受其要约的拘束。

第二十一条 承诺是受要约人同意要约的意思表示。

【释义】本条是对承诺定义的规定。

所谓承诺，是指受要约人同意接受要约的全部条件以缔结合同的意思表示。在商业交易中，与“发盘”、“发价”等相对称，承诺称作“接受”。在一般情况下，承诺作出生效后合同即告成立。

作为使合同得以成立生效的承诺，必须具备一定的条件，其必要条件是： l.承诺必须由受要约人作出。要约是要约人向特定的受要约人发出的，受要约人是要约人选定的交易相对方，受要约人进行承诺的权利是要约人赋予的，只有受要约人才能取得承诺的能力，受要约人以外的第三人不享有承诺的权利。因此，第三人进行承诺不是承诺，只能视作对要约人发出了要约。如果订约的建议是向不特定人发出的，并且如果该订约建议可以构成要约，则不特定人中的任何人均可以作出承诺。不过实际上，最后能够作出承诺的，只能是特定的人。比如悬赏广告。

2．承诺须向要约人作出。承诺是对要约的同意，是受要约人与要约人订立合同，当然要向要约人作出。如果承诺不是向要约人作出，则作出的承诺不视为承诺，达不到与要约人订立合同的目的。

3．承诺的内容须与要约保持一致。这是承诺最核心的要件，承诺必须是对要约完全的、单纯的同意。因为受要约人如果想与要约人签订合同，必须在内容上与要约的内容一致，否则要约人就可能拒绝要约人而使合同不能成立。如果受要约人在承诺中对要约的内容加以扩张、限制或者变更，便不能构成承诺，而应当视为对要约的拒绝。但认为同时提出了一项新的要约，称为反要约。判断承诺的内容是否与要约的内容一致并非易事，受要约人对要约简单地回答同意并不多见，因此，必须对受要约人的承诺进行分析。如果仅仅是表述的形式不同，而不是实质的不一致，则不应当否定承诺的效力。如果承诺中提出了一些新的条件，就要分析这些新的条件是否从实质上改变了要约的内容，如果没有从实质上改变要约则应当认为是对要约的承诺，如果从实质上改变了要约的内容，则不应认为是一项承诺，而应是对要约的拒绝并可能构成反要约。

4．承诺必须在要约的有效期内作出。如果要约规定了承诺期限，则承诺应在规定的承诺期限内作出，如果要约没有规定承诺期限，则承诺应当在合理的期限内作出。如果要约的承诺期限已过，或者已超过一个合理的时期，则不应再作出承诺。如果承诺期限已过而受要约人还想订立合同，当然也可以发出承诺，但此承诺已不能视为是承诺，只能视为是一项要约。原来的要约人不再受原要约的拘束，他可以不答应受要约人，当然也可以答应，如果答应，是作为受要约人承诺要约人的要约。

第二十二条 承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

【释义】本条是对承诺方式的规定。

承诺方式是指，受要约人将其承诺的意思表示传达给要约人所采用的方式。对一项要约作出承诺即可使合同成立，因此承诺以何种方式作出是很重要的事情。一般说来，法律并不对承诺必须采取的方式作规定，而只是一般规定承诺应当以明示或者默示的方式作出。

所谓明示的方法，一般依通知，可以口头或者书面表示承诺。一般说来，如果法律或要约中没有规定必须以书面形式表示承诺，当事人就可以口头形式表示承诺。如德国民法典第130条中规定：“在相对人以非对话方式向其为意思表示时，意思表示以通知达到相对人时发生效力。”所谓默示的方法，一般按照交易的习惯或者当事人之间的约定。要约人尽管没有通过书面或者口头方式明确表达其意思，但是通过实施一定的行为和其他形式作出了承诺。如我国台湾地区“民法典”第161条规定：“依习惯或依其事件之性质，承诺无需通知者，在相当时期内，有可认为承诺之事实时，其契约为成立。前项规定，于要约人要约当时预先声明承诺无需通知者，准用之。”国际公约也有大致类似的规定，《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事通则》的规定基本一致。如公约第18条中规定：“受要约人声明或做出其它行为表示同意一项要约，即为承诺。缄默或不行为本身不等于承诺。”我国合同法本条的规定与国外的规定意思也是一致的。承诺应当以明示通知的方式作出，根据交易习惯或者当事人约定也可以默示的方式表达。

所谓以行为承诺，如果要约人对承诺方式没有特定要求，承诺可以明确表示，也可由受要约人的行为来推断。所谓的行为通常是指履行的行为，比如预付价款、装运货物或在工地上开始工作等。如甲写信向乙借款，乙未写回信但直接将借款寄来。缄默是不作任何表示，即不行为，与默示不同。默示不是明示但仍然是表示的一种方法，而缄默与不行为是没有任何表示，所以不构成承诺。但是，如果当事人约定或者按照当事人之间的习惯做法，承诺以缄默与不行为来表示，则缄默与不行为又成为一种表达承诺的方式。但是，如果没有事先的约定，也没有习惯做法，而仅仅由要约人在要约中规定如果不答复就视为承诺是不行的。《国际商事通则》在对这个问题的解释上举了两个例子，很能说明这个问题。其一：甲和乙之间的供酒合同12月31日到期，甲要求乙提出续展合同的条件。乙在其要约中规定“最晚在11月底以前，如果我方未收到你方的答复，我方将推定你方同意按上述条件续展合同”。甲发现乙所建议的条件均不可接受，因此未予答复。这样，当事人间未能达成新的合同，先前的合同到期失效。其二：在一项长期供酒协议中，乙惯常接受甲的订单不需要明确表示承诺。11月15日，为准备新年向乙订一大批货。乙既没有答复，也没有按要求的时间供货。此时乙违约了，因为根据当事人间业已建立的习惯做法，乙的缄默视同对甲的订单的承诺。

如果要约人在要约中规定承诺需用特定方式的，承诺人作出承诺时，必须符合要约人规定的承诺方式。即使是这种要求的方式在一般人看来是很特别的，只要不为法律所禁止或者不属于在客观上根本不可能，受要约人都必须遵守。例如，要约人限定承诺应以电报回答，则受要约人纵以书面回答，不生承诺的效力。但如果要约人仅仅是希望以电报回复，受要约人则不必一定用电报回答。如果某些交易习惯上对承诺的方法有限定的，则一般遵守交易习惯的要求，但如果要约人明确反对或者规定特定方式的，受要约人应当尊重要约人的意思，并按照要约人的要求的方式作出承诺。如果要约规定了一种承诺方式，但并没有规定这是唯一的承诺方式，则一般来说，受要约人可以比要约规定的方式更为迅捷的方式作出承诺。反之，受要约人如果使用比要约的规定更为迟缓的方式，则为无效。对于承诺的特定方式问题，有的法律作了规定，如意大利民法典第1326条规定：“当要约人对承诺要求特定形式时，如果承诺以不同于要求的形式发出，则该承诺无效。”有些国家的法律没有特别规定，但一般可从其对意思表示或对合同形式的要求中推断出来。

第二十三条 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：

（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；

（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

【释义】本条是对承诺到达时间的规定。

要约中规定了承诺期限的，承诺必须在要约规定的期限内到达要约人。因为超过承诺期限，则要约失效，在此期限内作出的承诺才是有效的承诺。

要约没有规定承诺期限的，如果是口头要约，则按照一般的法律规定，必须即时承诺才有效。口头发出的要约包括双方面谈提出的要约和在电话交谈中提出的要约，对于这种口头要约，如当时不立即表示接受，则在谈话结束后，该项口头要约即不复存在。如德国民法典第147条规定：“对向在场人发出的要约，应立即作出承诺。一方用电话向另一方发出要约的，亦同。”我国台湾地区“民法典”第156条规定：“对话为要约者，非立时承诺，即失其拘束力。”根据解释，对话间的要约，他方承诺与否本可立时决定。故必立时承诺，始生拘束力，否则契约不能成立。这是没有其他条件的。《联合同国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》的规定与德国及我国台湾地区的规定有些不同，公约第18条中规定：“对口头发价必须立即接受，但情况有别者不在此限。”通则第2．7条中也规定；“对口头要约必须立即做出承诺，除非情况另有表明。”“情况有别者”、“情况另有表明”所指何意？是指要约人在口头要约中规定了承诺期限等情况，如在口头要约中说：“请在3日内答复”。本条第二款第（一）项中“当事人另有约定的”，不仅指要约人在要约中规定了承诺期限，也指事先约定好的情况。

要约没有规定承诺期限，如果要约以非对话方式作出，如何确定承诺的期限？国外法律有些类似的规定。德国民法典第147条中规定：“对向非在场人发出的要约，只能在通常情况下可预期到达的时间内作出承诺。”以“在通常情况下可预期到达的”时间作为承诺期限。意大利民法典第1326条规定。“承诺应当在要约人确定的期间内或者根据事务的性质或根据惯例在通常所需的必要期间内到达要约人处。”以“根据事务的性质或惯例在通常所需的必要期间”作为承诺期限。我国台湾“民法典”第157条规定：“非对话为要约者，依通常情形可期待承诺到达时期内，相对人不为承诺时，其要约失其拘束力。”以“通常情形可期待承诺到达时期”作为承诺期限。《联合国国际货物销售合同公约》第18条规定，要约中如未规定时间，应“在一段合理的时间内”送达要约人，“但须适当地考虑到交易的情况，包括发价人所使用的通讯方法的迅速程度”。《国际商事合同通则》第2．7条中的规定与公约的规定相仿：“如果未规定时间，应在考虑了交易的具体情况，包括要约人所使用的通讯方法的快捷程度的一段合理的时间内作出承诺。”这些规定虽不尽一致，但都考虑了做出承诺所需要的合理的期间，合同法本条没有具体规定情况，只规定“合理期限”。其意思与有关国家的法律以及国际公约等的规定的情况是一致的，因此上述规定可以作为解释本条的参考。史尚宽对于“依通常情形可期待承诺到达时期”有过解释，也可作为参考。解释说，相当的期间，可分为三段：

一、要约到达于受要约人的期间；

二、为承诺所必要的期间；

三、承诺的通知达到要约人所必要的期间。第一段与第三段的期间，依通讯方式确定，如依邮寄或电报为要约或回答通常所必要的期间。如果要约及承诺的通知，途中有非常事变（火车障碍、暴风雨等）的迟延，要约人如果知道该情况的发生，应当斟酌以定其达到所必要的期间。此承诺达到所必要的期间，依其通知的方法而有不同。要约人如特别限定其承诺通知的方法，须以其方法为承诺。否则得依通常交易上所用的方法。以电报为要约时，是否必须以电报作为回答，应依要约的性质及特别的情事确定。第二段的期间，是自要约达到时以至发送承诺通知的期间，是受要约人审查考虑是否承诺所必要的时间。这个时间可以通常人为标准确定，但依要约的内容不同有所差异，内容复杂，审查考虑的时间就长，如果还要经过法定代表人或者董事会的批准，可能时间还会更长。此三段期间为“依通常情形可期待承诺到达时期”，也就是“合理期间”。

第二十四条 要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

【释义】本条是对以信件或者电报等作出的要约的承诺期限计算方法的规定。

以信件或者电报等发出要约，要约中规定了承诺期限，要约人与受要约人如何确定承诺期限的起止时期，以决定何时不再受要约之拘束、是否作出承诺、何时作出承诺、以何种方式作出承诺等，是一个重要的问题。必须确定一个统一的标准而尽量减少可能发生的争议。《联合国国际货物销售合同公约》第20条中规定：“发价人在电报或信件内规定的接受期间，从电报交发时刻或信上载明的发信时期起算，如信上未载明发信日期，则从信封上所载日期起算。发价人以电话、电传或其它快速通讯方法规定的接受期间，以发价送达被发价人时起算。”《国际商事合同通则》第2．8条中的规定基本上照搬了公约的规定：“要约人在电报或信件内规定的期间，应从电报被交发的时刻或从信件中载明的发信日期起算。如信上未载明发信日期，则从信封上所载日期起算。要约人以快速通讯方法规定的承诺期间，从要约送达受要约人时起算。”

本条参考了公约与通则，规定了两种标准。一是信件与电报，以信件作出的要约，其承诺期限自信件中载明的日期起算，如果信件中没有载明日期则从信封上的日期起算，电报则从交发时起算。二是电话、传真等快速通讯方式，承诺期限从到达受要的人时起算。第二十五条 承诺生效时合同成立。

【释义】本条是对合同成立时间的规定。承诺为意思表示，所以意思表示效力发生之时也就是承诺效力发生之时。合同因对方要约的承诺而成立，所以承诺效力发生之时，就是合同成立之时，承诺生效时合同成立，这是最大量、最普遍的。但合同成立还有其他方式。传统上还有三种方式，一是交叉要约，二是同时表示，三是意思实现。有的同志认为，交叉要约，同时表示属于要约、承诺的特例，是互为要约人，互为承诺人。意思实现则属于承诺的表述方式，是根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为来表明承诺。

1．交叉要约。交叉要约是指合同当事人采取非直接对话的方式，作出了为订立同一内容合同的要约。如甲对乙作出为订立合同的要约，而乙对甲也作出了同样内容的要约。此时双方的意思表示的内容完全一致，而且双方均有订立合同的意思表示，并且发出要约的时间也几乎在同时。既然双方有相同的意思表示，法律即可推定其必互有承诺的结果，所以认定合同成立。合同成立的时间以后一个要约到达对方当事人时为准。由于此种情况下难以认定谁是要约人谁是承诺人，因此将此种特别方式作为合同成立的方式之一。

2．同时表示。同时表示与交叉要约本质上相同，交叉要约是在非直接对话的方式的情况下发生的，而同时表示是在对话方式的情况下发生的。指对话的当事人双方毫无先后之别，同时向对方为同一内容的要约的意思表示。例如，买卖的条件适合当事人双方之意时双方同时拍手，或对于第三人所作成的合同方案，当事人同时表示同意。与交叉要约一样，同时表示亦应作为合同成立的特别方式之一。

3．意思实现。意思实现是指按照习惯或事件的性质，不需要承诺通知，或者要约人预先声明承诺无需通知，要约人在相当时间内如有可以推断受要约人有承诺意思的客观事实，则可以据此成立合同。按照习惯或事件的性质不需要承诺通知的，比如订旅馆房间、订饭店席位等，不需要表明承诺，如不承诺则需要告知。推断受要约人有承诺的客观事实，一般是指受要约人不进行口头或书面承诺但按照要约人的要求履行合同义务，如受委托开始处理委托事务、发运要约人欲购货物等。

第二十六条 承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的；根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。

【释义】本条是对承诺生效时间的规定。

承诺生效的时间即为合同成立的时间，当事人亦于此时开始享有合同权利、承担合同义务。承诺生效的时间又与合同订立的地点密切相联，与法院管辖的确定以及法律的选择适用密切相关。确定承诺生效的时间非常重要。

大陆法系国家在承诺何时生效的问题上采用到达主义，或称为送达主义。即承诺的意思表示到达要约人时生效，合同成立。如德国民法典第130条中规定：“在向另一方作出意思表示时，如果另一方不在场，那么意思表示以其到达另一方时发生效力。”我国台湾地区“民法典”第95条中也规定：“非对话而为意思表示，其意思表示，以通知达到相对方时，发生效力。”根据到达主义，要约人收到承诺通知时，承诺才生效，合同才成立。如果由于邮局、电报局及其他原因导致承诺通知丢失或延误，一律由发出承诺的人承担后果。

在承诺何时生效的问题上，英美法系一般认为，承诺应当送达至要约人，而且直至要约人已被告知并真正收到承诺以前，合同并未成立。承诺必须真正送到要约人的手中，这是个基本原则。但是，在承诺通过邮局发送时，则有了特别重要的例外。通过邮局发送承诺，承诺的意思表示自发送之时生效、合同成立。这就是学者所讲的发信主义，或称为送信主义。根据送信主义，一旦承诺人将承诺信件丢进邮筒或者把承诺的电报交给电报局，则承诺生效、合同成立，不论要约人是否收到。承诺的通知因邮局、电报局或者其他原因迟延、丢失，后果由要约人承担。

《国际货物销售合同公约》第18条中规定：“接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效。”《国际商事合同通则》第2．6条中也规定：“对一项要约的承诺于同意的表示送达要约人时生效。”可见公约和通则排除了英美法的以信件与电报发送承诺通知上的发信主义，而采用送达主义。国际商事合同通则的解释说，认可送达主义优先于发信主义的理由在于：由受要约人承担传递的风险比由要约人承担更合理，因为是受要约人选择的通讯方式，他知道该方式是否容易出现特别的风险或延误，他应能采取最有效的措施以确保承诺送达目的地。我们的合同法也采纳了送达主义的做法，规定“承诺通知到达要约人时生效”。

承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时，承诺生效。《国际货物销售合同公约》第18条第3款与《国际商事合同通则》第2．6条第3款作了基本一致的规定。通则规定：“如果根据要约本身，或依照当事人之间建立习惯做法或依照惯例，受要约人可以通过做出某行为来表示同意，而无须向要约人发出通知，则承诺于做出该行为时生效。”通则并举例说明这个规定：为建立一个数据库，甲要求乙拟出一份专门的计划。在未给甲发出承诺通知的情况下，乙开始草拟计划，并在完成后要求甲根据要约中所开列的条件付款。此时，乙无权要求付款，因为乙从未通知甲，他对要约的所谓承诺没有生效。但如果甲在其要约中通知乙随后的两周甲不在。如果乙有意承诺该要约，为节省时间，他应立即着手草拟计划。一旦乙开始起草，合同即告成立，即便乙未能将承诺立即通知甲或是延迟通知甲。

采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用合同法第16条第2款的规定，即：采用数据电文订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。需要说明的是，不采用特定系统发送的传真、电传、电报应当与信件同样看待。

第二十七条 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

【释义】本条是对承诺撤回的规定。

承诺的撤回是指受要约人阻止承诺发生法律效力的意思表示。由于承诺一经送达要约人即发生法律效力，合同即刻成立，所以撤回承诺的通知应当在承诺通知到达之前或者与承诺通知同时到达要约人。如果撤回承诺的通知晚于承诺的通知到达要约人，则承诺已经生效，合同已经成立，受要约人便不能撤回承诺。德国民法典第130条中规定：“在向另一方作出意思表示时，如果另一方不在场，那么意思表示以其到达另一方时发生效力。如果撤销的通知先于或者同时到达另一方，则意思表示不发生效力。”意大利民法典第1328条规定：“承诺得被撤回，但撤回的通知要在承诺之前送达要约人。”

在英美法，对于通过信件和电报传递的承诺由于采取发信主义，承诺的信件与电报交发即生效，因此，承诺的撤回是不可能的。所以，对于以信件和电报传递的承诺，英美法是不允许撤回的。英美法认为，受要约人不享有撤回权是合理的，可以防止承诺人在发出承诺之后根据市场行情变化投机取巧，看行情涨落，如果不利，就以电话等快速迅速方式撤回承诺。而大陆法认为，如同撤回要约一样，受要约人应当有权决定承诺。

《国际货物销售合同公约》第22条规定：“接受得予撤回，如果撤回通知于接受原应生效之前或同时送达发价人。”《国际商事合同通则》第2．10条也规定：“承诺可以撤回，只要撤回通知在承诺本应生效之前或同时送达要约人。”可见，两者的规定都采用了送达主义原则，而没有采纳发信主义原则，允许受要约人撤回承诺。通则解释说，对于承诺的撤回，规定了与要约的撤回相同的原则，即受要约人可以改变其想法并撤回承诺。合同法采纳了大陆法与国际公约的规定。

第二十八条 受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。【释义】本条是对延迟承诺的规定。

承诺本应在承诺期限内作出，超过有效的承诺期限，要约已经失效，对于失效的要约发出承诺，不能发生承诺的效力，应视为新要约。如德国民法典第150条、日本民法典第523条、我国台湾地区“民法典”第160条均规定，迟到的承诺，视为新要约。有的国家规定，如果要约人欲使该承诺生效，则应当立即通知受要约人。如意大利民法典第1326条第3款规定：“即使承诺迟延，要约人亦可以保留迟延承诺的效力，但是，以立即向另一方发出通知为限。”这样规定的结果与德国、日本以及台湾地区的规定是一样的。迟延的承诺视为新要约，立即发出通知等于是对此新要约的承诺。

迟到的承诺视为新要约，英美法也有同样的原则。但是，英美法的要约通常是虚盘，其有效期常常采用合理期限进行推定。如果承诺明显地迟发了，明显地超过了合理期限，当然不能生效。但是，有许多承诺难于判断是否在合理期间发出的。判例法认为，如果受要约人有根据认为其承诺是在合理期间内发出的，根据诚实信用原则，要约人应当接受这个承诺。如果根据他的理由断定这个承诺已经逾期，不愿承认这个承诺，他就必须把这个意思及时通知受要约人，否则承诺有效、合同成立。

《联合国国际货物销售合同公约》第21条第1款的规定与意大利的规定相仿：“逾期接受仍有接受的效力，如果发价人毫不迟延地用口头或书面将此种意见通知被发价人。”《国际商事合同通则》第2．9条中也有类似的规定；“逾期承诺仍应具有承诺的效力，如果要约人毫不延迟地告知受要约人该承诺具有效力或就该承诺的效力发出通知。”通则的解释是，逾期承诺通常无效，本条中此项的规定与《国际货物销售合同公约》第21条的规定一致。如果要约人接受逾期承诺，则在一项逾期的承诺送达要约人时，而不是在要约人通知受要约人其认为该逾期承诺有效时，合同视为成立。并举例说明：甲指定3月31日为承诺其要约的最后期限。乙的承诺于4月3日送达甲。甲仍然对该合同有兴趣，愿意接受乙的逾期承诺，并且立即通知了乙。虽然该通知是在4月5日才送达乙，但合同于4月3日成立。

本条的规定参考了公约与通则。受要约人超过承诺期限发出承诺，要约人及时通知受要约人该承诺有效的，该承诺有效。另外，本条的“承诺期限”不但指要约人在要约中规定的承诺期限，也指要约人未规定承诺期限，而根据实际需要推断的合理的承诺期限。

第二十九条 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

【释义】本条是对未迟发而迟到承诺的规定。

受要约人在要约的有效期限内发出承诺通知，依通常情形可于有效期限内到达要约人而迟到的，对这样的承诺，如果要约人不愿意接受，即负有对承诺人发迟到通知的义务。要约人及时发出迟到通知后，该迟到的承诺不生效力、合同不成立。如果要约人怠于发迟到通知，则该迟到的承诺视为未迟到的承诺，具有承诺的效力、合同成立。这是大陆法的一个基本原则。大陆法有关国家如德国、日本等以及我国台湾一般都有类似规定，如德国民法典第149条规定：“承诺通知迟延到达时，如果要约人可能知道依通常传达情形可以及时到达，而且以前尚未有过同样情形的，要约人应在收到承诺通知后，立即将迟延情况通知承诺人。要约人怠于发出上述通知的，承诺视为未迟延。”英美法以信件、电报发送承诺采用发信主义，发出即生效，因此不存在这个问题。

《联合同国际货物销售合同公约》第21条第2款规定：“如果载有逾期接受的信件或其它书面文件表明，它是在传递正常、能及时送达发价人的情况下寄发的，则该项逾期接受具有接受的效力，除非发价人毫不迟延地用口头或书面通知被发价人：他认为他的发价已经失效。”《国际商事合同通则》第2．9条第2款作了与公约一致的规定。通则对此问题的解释是，只要承诺是因受要约人未及时发送而逾期，一般认定其无效，除非要约人有明确相反的表示。如受要约人已及时答复，只是因为不可预料的传递延迟导致承诺逾期送达要约人，情况则不一样。在这种情况下，受要约人对能够及时送达承诺的信赖应该得到保护，其结果是逾期的承诺视为有效，除非要约人毫不延迟地拒绝。本条第二款所要求的唯一条件是，载有逾期承诺的信件或其他书面文件可以表明其传递正常，能够及时送达要约人。并举例说明：甲指定3月31日为承诺其要约的最后期限。乙知道信件经航空传递到甲需要3天时间，乙于3月25日发出了载有承诺的信件。由于甲的国家邮政部门罢工，信封上盖有邮寄日期的信件4月3日才到。乙的承诺虽然逾期了，但仍应有效，除非甲毫不延迟地拒绝。

合同法本条采纳了大陆法系国家以及公约与通则的规定，通则对该原则的解释也适用于本条。

第三十条 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

【释义】本条是关于承诺对要约的内容变更的规定。

承诺的内容必须与要约的内容完全一致，不得作任何更改，是英美法与大陆法两大法系一致的原则。否则，视为新的要约。但在解释上，也并非铁板一块。因为现实中的承诺往往不是简单地回答“是”或者“同意”，承诺是否与要约完全一致，也是需要进行判断的。形式上虽然承诺对要约内容有变更，但实质上并没有变更的，仍然可以认为与要约一致，承诺仍为有效。比如就要约的主要内容意思一致，仅就要约的附随事项附以条件或者为其他变更，承诺仍为有效。

要求承诺与要约的内容绝对一致，不利于合同的成立，不利于鼓励交易。在英美法，也突破了所谓的镜像原则。美国统一商法典第2—207条第1款规定：“在合理时间内寄送的承诺表示或确认书，只要确定并且及时，即使与原要约或原同意的条款有所不同或对其有所补充，仍具有承诺的效力，除非承诺中明确规定，以要约人同意这些不同的条款为承诺的生效条件。”在第2款中，明确规定如果“补充条款对合同作了实质性改变”则不“构成合同的组成部分”。

因此，可以认为，承诺对要约的内容并非绝对不可以改变，对非实质内容可以变更，改变实质内容则是一个新要约。问题在于，什么样的内容是非实质性的？《国际货物销售合同公约》第19条第3款规定：“有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更发价的条件。”但是，除了列举的这些项目，其他项目如合同的标的、合同所适用的法律等是不是实质性的内容？就列出的项目来说，是否任何一点改变就是实质性改变呢？

《国际商事合同通则》第2．11条也规定了实质性改变合同构成反要约，但没有具体列项规定什么条款是实质性条款。通则认为，什么能构成实质性变更，对此无法抽象确定，必须视每一交易的具体情况而定。如果添加条款或差异条款的内容涉及价格或支付方式、非金钱债务的履行地点和时间、一方当事人对其他人承担责任的限度或争议的解决等问题，则通常（但不是必然）构成对要约的实质性变更。对此总是应予考虑的一个重要因素是，变更条款或差异条款在有关的贸易领域中须是常用的，而不能出乎要约人的意料之外。

本条对实质性条款作了列举，所列项目为实质性条款，但实质性条款不限于所列各项。如对法律的选择也应是实质性的条款。本条对于实质性条款项目的开列具有提示性质。所列实质性条款在实际交易的具体合同中是否构成实质性改变，还需就个案进行具体分析。

第三十一条 承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。【释义】本条是关于承诺对要约内容作非实质性变更的规定。

对于要约的内容作非实质性变更的承诺，如何处理，《联合国国际货物销售合同公约》第19条第1款和第2款规定：“对发价表示接受但载有添加、限制或其它更改的答复，即为拒绝该项发价，并构成还价。但是，对发价表示接受但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项发价的条件，除发价人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成接受。如果发价人不做出这种反对，合同的条件就以该项发价的条件以及接受通知内所载的更改为准，”《国际商事合同通则》第2．11条的规定与公约该两款的规定是一致的。

本条的规定参考了美国统一商法典、公约以及通则的规定，本条的意思与公约及通则的规定相同。

第三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

【释义】本条是对采用合同书形式订立的合同何时成立的规定。

采用合同书等书面形式订立合同，由合同双方当事人签字、盖章是我国企业间订立合同的一般方式。我国有关法律、行政法规也有关于签字、盖章的规定。如我国技术合同法第十条、涉外经济合同法第七条等都有规定，如技术合同法规定：“技术合同自当事人在合同上签名、盖章后成立。”合同法中保留这一我国贸易实践中行之有效的签订书面合同的方式。除非法律、行政法规要求必须签订合同书，当事人要求签订合同书的，一般应当在合同成立之前提出，因在承诺生效之后提出签订合同书的，对方当事人可以拒绝，并且，在承诺生效之后提出签订合同书的，因为合同已经成立，合同书只是作为合同成立的证明，合同并非从签字盖章时成立。

第三十三条 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。

【释义】本条是对确认书的规定。

当事人在合同的订立过程中，常常会提出签订确认书的要求。按照我国对外贸易企业的习惯做法，双方以函电方式达成协议后，中方往往还要提出一式两份的销售确认书，邮寄对方交换签字后，才作为合同正式成立的依据。这种销售确认书实质上是一份简单的书面合同。涉外经济合同法反映了我国对外贸易的这种习惯做法，该第七条中规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。通过信件、电报、电传达成协议，一方当事人要求签订确认书的，签订确认书时，方为合同成立”。

这一规定虽然没有明确何时可以提出签订确认书，但不能理解为允许当事人在承诺生效后即合同成立后提出签订确认书的要求，否则，和对要约与承诺的科学严谨的规定是相矛盾的。

因此，本条规定，采用信件、数据电文订立合同的，当事人可以在要约或者承诺中提出签订确认书的要求，合同以最后签订的确认书为成立。一方当事人在承诺生效后（即合同成立后）提出签订确认书的要求，如果对方不表示同意，不影响已经成立的合同的效力。按照本条规定，在合同成立后，如果一方当事人提出签订确认书的要求，对合同的成立不产生任何影响。

第三十四条 承诺生效的地点为合同成立的地点。

采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

【释义】本条是对合同成立地点的规定。

承诺生效合同成立，而承诺生效地点为合同成立地点是基本原则。大陆法系与英美法系在某些方式的合同成立上因采取不同的原则而使合同的成立时间及地点有所不同。在以信件与电报订立合同的情况下，在英美法，由于承诺生效采取发信主义，因而承诺生效的地点为发信人所在地，承诺生效的地点又是合同成立的地点。而在大陆法，由于承诺生效采用送达主义，承诺生效的地点为收件人所在地，因而合同成立的地点为收件人所在地。

一般来说，承诺生效合同成立的，承诺生效的地点为合同成立的地点。而法律规定或者当事人约定采用特定形式成立合同的，特定形式完成地点为合同成立的地点。如当事人在合同成立前要求采用确认书、合同书等书面形式的，确认书从签订生效时起合同成立，合同成立时的地点为合同成立的地点。合同书从签字或者盖章时起成立，签字或者盖章的地点为合同成立的地点。法律、行政法规规定或者当事人约定必须经过公证合同才成立的，公证的地点为合同成立的地点。

合同成立的地点也可以由双方当事人自行约定。

以数据电文形式订立合同，其合同的成立地点如何确定？本条的规定参考了联合国贸易法委员会的《电子商业示范法》。

示范法第15条第4款规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点，就本款的目的而言：（l）如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切关系的营业地为准，又如果并无任何基础交易，则以其主要的营业地为准；（2）如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。”示范法对此款解释说，此款的目的是解决数据电文的收到地点问题。规定此条确定收到地点的规则，主要原因在于要处理电子商业中特有的情况，那就是，收件人收到数据电文的信息系统或者检索到数据电文的信息系统常常是设在非收件人所在地的一个管辖区内。作出这一规定的出发点是要确保一个信息系统的地点不作为决定性因素，确保收件人与视作收件地点的所在地有着某种合理的联系，而且发端人可以随时查到该地点。该款的规定只是在法律事实上确立一种不容反驳的推定，当另一项法律（如有关合同订立或法律冲突的法律）要求确定一项数据电文的收到地点时，即可使用这种推定。在示范法的制定过程中，有人认为，在计算机传输的范围之外（如在使用电报或电传时），区分一项数据电文的推定收到地点与该数据电文按收到时间实际到达的地点是不合宜的。因此，这项规定的范围只包括数据电文以计算机手段的传递。

示范法的解释把此款的立法目的、理由与适用的范围说得很清楚。这个解释适用于对本条第2款。

第三十五条 当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

【释义】本条是对采用合同书形式订立合同如何确定合同成立地点的规定。

非要式的合同，一般以承诺生效地点为合同成立的地点。要式合同，以要式达成的地点为合同成立的地点。双方当事人在合同成立以前约定以合同书形式订立合同的，以签字或者盖章的地点为合同成立的地点。如果当事人以要约与承诺达成合同后又协商签订合同书的，除非当事人另有约定，合同已于承诺生效时成立，承诺生效的地点为合同订立的地点，不适用本条的规定。

本条规定，也适用于双方当事人在合同成立前约定签订确认书的情况。

第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

【释义】本条是对应当采用书面形式而未采用的合同如何成立的规定。

法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立的合同，当事人应当采用书面形式订立合同。在未采用书面形式之前，应当推定合同不成立。但是，形式不是主要的，重要的在于当事人之间是否真正存在一个合同。如果合同已经得到履行，即使没有以规定或者约定的书面形式订立，合同也应当是成立的。如果合同不违反法律的强制性规定，就是有效的。第三十七条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

【释义】本条是对没有签字或者盖章的合同书如何成立的规定。

在合同书中双方当事人的签字盖章是十分重要的，没有双方当事人的签字盖章，就不能最终确认当事人对合同的内容协商一致，也就不能证明合同的成立有效，所以本法第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。但是，双方当事人的签字盖章也只是形式问题，实质上应当追求当事人的真实意思。如果一个以合同书形式订立的合同已经履行，而仅仅是没有签字盖章，就认定合同不成立，则违背了当事人的真实意思。当事人既然已经履行。合同当然成立，除非当事人的协议违背法律的强制性规定。

第三十八条 国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。

【释义】本条是对依照国家的指令性任务和国家订货任务订立合同的规定。

过去，我国实行计划经济体制，随着改革开放的深入和扩大，建立社会主义市场经济体制，国家指令性计划管理的范围逐步缩小，数量逐步减少，作用逐渐减弱，市场对资源配置的作用明显增强。国家指令性计划的具体指标，由国家计委会同有关部门确定。有的重要物资的指令性计划，还要报国务院批准。

对国家指令性任务所涉及的工矿产品，有的开始施行国家订货制度。我国从1992年起开始试行国家订货，其目的是在我国经济体制改革不断深入，国家指令性计划的范围和品种数量大幅度缩小的情况下，为了维护全国经济和市场的稳定，保证国防军工、重点建设以及国家战略储备的需要，对于国家还必须掌握的一些重要物资，将以国家订货方式逐步取代重要物资分配的指令性计划管理。从有关部门的设想来看，国家订货与原有的国家指令性计划管理的区别主要是，订货的价格比过去进一步放开，同时国家也不再保证生产企业的生产条件，但可以作协调工作。

为保证国防军工、重点建设以及国家战略储备的需要，对国家下达指令性任务或者国家订货任务的，必须予以充分保障，不能借口合同自愿不落实国家下达的指令性任务或者国家订货任务。因此，合同法规定，国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。

第三十九条 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

【释义】本条是对格式条款的规定。

“格式条款”，又称为标准条款、标准合同、格式合同、定式合同、定型化合同，也有人称作附合合同等。

格式条款，是自19世纪以来发展起来的，是由于某些行业进行频繁地、重复性地交易的过程中为了简化合同订立的程序而形成的。这些行业一般是发展较大的具有一定规模的企业，往往具有垄断性。如水、电、热力、燃气、邮电、电信、保险、铁路、航空，公路、海运等等行业。有公用事业，也有一般的大企业。格式条款具有以下特点：

1．作为要约，其对象具有广泛性。要约向公众发出，任何人只要同意要约的规定就可以签订合同。2．条款具有持久性。格式条款一般是经过认真研究拟定的，在一个相当长的时期内不会改变。3．条款具体细致。格式条款往往内容繁复，条款甚多，具体细致。4．由事业者提出。不论是由事业者自行拟定或由某行业协会拟定，无论以何种形式表现，可以合同书形式、票证形式或者其他形式，甚至其条款并不在书面形式上记载，但是由事业者一方提出。但如果格式合同是由政府部门拟定的，一般不作为格式条款。但也有学者认为，如果涉及部门利益，有明显不合理条款，政府部门拟定的格式合同也应作为本法中的格式条款。

使用格式条款的好处是，简捷、省时、方便、降低交易成本，但其弊端在于，提供商品或者服务的一方往往利用其优势地位，制定有利于自己而不利于交易对方的条款，这一点在消费者作为合同相对方时特别突出。因此，必须在立法上予以限制。合同法本条第一款规定了提供格式条款一方在拟定格式条款以及在订立合同时应当遵循的原则和义务。首先，应当遵循公平的原则确定双方的权利和义务，不能利用自己的优势地位制定不公平的条款欺负对方当事人。其次，提供格式条款的一方当事人应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方提出的要求，对该类条款予以说明。

第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

【释义】本条是对格式条款无效的规定。

本条明确规定了格式条款在什么情况下无效。本法第五十二条是对于无效合同的规定。如果格式条款具有本法第五十二条规定的情形当然无效。本法第五十三条是对合同中的免责条款的规定，如果合同中有免除“造成对方人身伤害的”或者“因故意或者重大过失造成对方财产损失的”责任的条款，则该条款无效。如果格式条款具有第五十三条规定的情形，当然无效。

除了上述两种情况，如果提供格式条款的一方当事人免除其责任、加重对方责任、排除对方当事人的主要权利，则该条款无效。这一规定与第五十二条、第五十三条规定的情形一样，是当然无效的条款，即使当事人同意，也不使其产生效力。

第四十一条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

【释义】本条是对格式条款解释以及格式条款与非格式条款不一致时如何处理的规定。对格式条款的理解发生争议，对该条款的解释，当然适用本法第125条关于合同解释的规定。但是，在对格式条款的解释上还是适用本条的特别规定。按通常理解予以解释，指的是当提供格式条款的对方订约能力较弱时，可以不按提供格式条款的一方的理解予以解释，而是按可能订立该合同的一般人的理解予以解释，这对保护采用格式条款订立合同的公民、小企业是有利的。有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，也就是作出有利于其相对方的解释。

非格式条款一般是在格式条款外另行商定的条款，或对原来的格式条款重新协商修改的条款，是当事人特别约定的，如果与格式条款不一致，当然采用非格式条款。

第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

【释义】本条是对缔约过失责任的规定。

缔约过失责任指因当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则而给对方造成损失的赔偿责任。

根据自愿原则，当事人可以自由决定是否订合同，与谁订合同，订什么样的合同。为订立合同与他人进行协商，协商不成的，一般不承担责任。但是，当事人进行合同的谈判，应当遵循诚实信用原则。根据本条规定。有下列情况之一，给对方当事人造成损失的，应当承担损害赔偿责任。1．假借订立合同，恶意进行磋商。所谓“假借”就是根本没有与对方订立合同的目的，与对方进行谈判只是个借口，目的是损害对方或者第三人的利益，恶意地与对方进行合同谈判。如通则举的一个例子：甲知道乙有转让餐馆的意图，甲并不想购买该餐馆，但为了阻止乙将餐馆卖给竞争对手丙，却假意与乙进行了长时间的谈判。当丙买了另一家餐馆后，甲中断了谈判。后来乙以比而出价更低的价格将餐馆转让了。2．在订立合同中隐瞒重要事实或者提供虚假情况。如意大利民法典第1338条规定：“知道或者应当知道契约无效原因存在的一方没有将其通知另一方，则该方要为此就对方在契约有效期内基于依赖、没有过错而遭受的损失承担赔偿责任。”

3．其他违背诚实信用原则的行为。当事人按照诚实信用的原则进行谈判，有谈成的，有谈不成的，都不足为奇，中途停止谈判也是正常的。但是，如果当事人违背诚实信用的原则终止谈判，就是不正常的，如果损害对方当事人的利益则要承担缔约过失的责任，赔偿损失。比如，甲向乙保证，如果乙努力取得经验并准备投资15万美元，则向乙授予专营许可。此后的两年间，乙为订立该合同作了大量工作，且一直深信将会得到甲的专营许可。当订立协议的一切准备工作就绪时，甲通知乙必须投资更多的金额。乙拒绝了这种要求，同时乙有权要求甲补偿其为准备订立合同所发生的费用。

负有缔约过失责任的当事人，应当赔偿受损害的当事人。赔偿应当以受损害的当事人的损失为限。这个损失包括直接利益的减少，如谈判中发生的费用，还应当包括受损害的当事人因此失去的与第三人订立合同的机会的损失。

第四十三条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

【释义】本条是对当事人保密义务的规定。

在一般的合同订立过程中，不涉及商业秘密的问题。因此，没有必要将当事人双方在合同谈判的过程中交换的信息都作为商业秘密来处理。这些信息可能是很有用的，也很有价值。如果不是商业秘密，当事人均可以使用这些信息。比如当事人要购买一种机器，可以向很多生产或者出售这种机器的商家发出要约邀请，邀请向他们发出要约，介绍所生产或者出售的机器的价格、性能、技术指标等。在这个过程中，当事人会了解到这种机器的性能标准、技术细节等许多情况，这样就可以更有把握地选择商家订立合同。

但是，如果订立合同的过程中知悉到商业秘密，情况就有很大不同。按照我国《反不正当竞争法》第十条中的规定，商业秘密是指，不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息，比如技术秘密，可以给权利人带来很大的经济利益。在经营方面的经营信息，比如说客户名单，为交易带来极大的便利条件，对其经营活动，比如材料与成品的购销，意义重大。这些信息，一般当事人是严格保密的，除非当事人认为其不需要保密。商业秘密受法律保护，任何人不得采用非法手段获取、泄露、使用他人的商业秘密，否则要承担法律责任。在订立合同的过程中，为达成协议，有时告诉对方当事人商业秘密是必须的，但一般也提请对方不得泄露、使用。在这种情况下，对方当事人有义务不予泄露，也不能使用。如果违反规定，则应当承担由此给对方造成损害的赔偿责任。在有的情况下，虽然一方当事人没有明确告知对方当事人有关的信息是商业秘密，基于此种信息的特殊性质，按照一般的常识，对方当事人也不应当泄露或者不正当地使用，否则有背于诚实信用原则，也应当承担赔偿责任。比如，乙与丙是两个主要的轿车生产商。甲有意与乙或者丙达成一合资企业协议。在与乙的谈判过程中，甲收到了乙关于新型车设计方案的详细资料。尽管乙没有明确要求甲将该信息作为秘密，但因为这是一种新车的设计方案，甲负有不向丙披露的义务，只要合同尚未达成，甲也不能将该设计方案用于自己的生产程序。无论合同是否达成，当事人均不得泄露或者不正当使用所知悉的商业秘密，而且只要商业秘密仍然是商业秘密，无论经过了多长时间，都不得泄露或者不正当地使用。不得泄露或者不正当地使用商业秘密，不仅仅是合同法的要求，其他法律如反不正当竞争法等也有规定。因此，违反法律规定泄露或者不正当地使用商业秘密的，不仅仅限于承担民事赔偿责任，还有可能承担行政责任甚至刑事责任。总则 第三章 合同的效力

本章共十六条，是关于合同效力的规定。合同的效力，是指已经成立的合同在当事人之间产生的一定的法律拘束力，也就是通常说的合同的法律效力。本章对合同的生效时间、附条件的合同、附期限的合同、效力待定合同、表见代理合同、无效合同、可撤销合同等合同效力的主要问题作了规定。

第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

【释义】本条是对合同生效时间的规定。

合同生效是指合同产生法律约束力。合同生效后，其效力主要体现在以下几个方面： 1．在当事人之间产生法律效力。一旦合同成立生效后，当事人应当依合同的规定，享受权利，承担义务。当事人依法受合同的拘束，是合同的对内效力。当事人必须遵循合同的规定，依诚实信用的原则正确、完全地行使权利和履行义务，不得滥用权利，违反义务。在客观情况发生变化时，当事人必须依照法律或者取得对方的同意，才能变更或解除合同。2．合同生效后产生的法律效果还表现在对当事人以外的第三人产生一定的法律拘束力。合同的这一效力表现，称为合同的对外效力。合同一旦生效后，任何单位或个人都不得侵犯当事人的合同权利，不得非法阻挠当事人履行义务。

3．合同生效后的法律效果还表现在，当事人违反合同的，将依法承担民事责任，必要时人民法院也可以采取强制措施使当事人依合同的规定承担责任、履行义务，对另一方当事人进行补救。对此本法第七章作了规定。

什么样的合同才能生效？民法通则第五十五条规定，民事法律行为应该具备下列条件：

（一）行为人具有相应的民事行为能力；

（二）意思表示真实；

（三）不违反法律或者社会公共利益。这是合同的一般生效要件。

合同什么时候产生效力？我国民法通则第五十七条规定，民事法律行为从成立时起具有法律约束力。本条对合同何时生效作了两层规定：

1．依法成立的合同，自成立时生效。也就是说，合同的生效，原则上是与合同的成立一致的，合同成立就产生效力。那么合同何时成立？根据本法第二十五条的规定：“承诺生效时合同成立。”例如买卖合同，如果双方当事人对合同的生效没有特别约定，那么双方当事人就买卖合同的主要内容达成一致时，合同就成立并且生效。

2．法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，自批准、登记时生效。也就是说，某些法律、行政法规规定合同的生效要经过特别程序后才产生法律效力，这是合同生效的特别要件。例如，我国的中外合资经营法、中外合作经营法规定，中外合资经营合同、中外合作经营合同必须经过有关部门的审批后，才具有法律效力。

第四十五条 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。

当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

【释义】本条是对附条件合同效力的规定。

根据本条的规定，合同的双方当事人可以对合同的效力附条件，即附条件的合同。所谓附条件的合同，是指合同的双方当事人在合同中约定某种事实状态，并以其将来发生或者不发生作为合同生效或者不生效的限制条件的合同。

所附条件是指合同当事人自己约定的、未来有可能发生的、用来限定合同效力的某种合法事实。所附条件有以下特点：

1．所附条件是由双方当事人约定的，并且作为合同的一个条款列入合同中。其与法定条件的最大区别就在于后者是由法律规定的，不由当事人的意思取合并具有普遍约束力的条件。因此、合同双方当事人不得以法定条件作为所附条件。

2．条件是将来可能发生的事实。过去的、现存的事实或者将来必定发生的事实或者必定不能发生的事实不能作为所附条件。此外，法律规定的事实也不能作为附条件，如子女继承父亲遗产要等到父亲死亡，就不能作为条件。

3．所附条件是当事人用来限制合同法律效力的附属意思表示。它同当事人约定的所谓供货条件、付款条件是不同的，后者是合同自身内容的一部分，而附条件合同的所附条件只是合同的附属内容。

4．所附条件必须是合法的事实。违法的事实不能作为条件，如双方当事人不能约定某人杀死某人作为合同生效的条件。

所附条件可分为生效条件和解除条件。生效条件是指使合同的效力发生或者不发生的条件。在此条件出现之前，也即本条所说的条件成就之前，合同的效力处于不确定状态，当此条件出现后，即条件成就后，合同生效；当条件没有出现（或成就），合同也就不生效。例如甲与乙签订买卖合同，甲同意把房子卖给乙，但是条件是要在甲调到外地工作过后。这个条件一旦出现后，则卖房的合同即生效。解除条件又称消灭条件，是指对具有效力的合同，当合同约定的条件出现（即成就）时，合同的效力归于消灭；若确定该条件不出现（不成就），则该合同仍确保其效力。

附条件的合同中，所附条件的出现对该合同的法律效力有决定性作用，根据本条的规定，附条件合同在所附条件出现时分为两种情况：生效条件的出现使该合同产生法律效力；附解除条件的合同中，解除条件的出现使该合同失去效力。

这里需要特别指出的是，附条件的合同虽然要在所附条件出现时生效或者失效，但是对于当事人仍然具有法律约束力，双方当事人不能随意变更或者解除。一旦符合所附条件时，一方如果不履行，就要赔偿因此给对方造成的损失。所以，附条件的合同效力可分为条件成就前的效力和条件成就后的效力。条件未出现前的效力对于附生效条件的合同表现为当事人不得自行撤销、变更合同的拘束力和可基于条件出现时对该合同生效的期待权；在附解除条件的合同中则表现为当事人可期待条件出现时合同效力归于消灭的期待权。条件出现后效力在附生效条件的合同中表现为该合同生效，在附解除条件的合同中则表现为条件出现后合同的效力归于消灭。

由于附条件的合同的生效或者终止的效力取决于所附条件的成就或者不成就（即出现或不出现），并且所附条件事先是不确定的，因此，任何一方均不得以违反诚实信用原则的方法恶意地促成条件的成就或者阻止条件的成就（出现）。因此，本条第二款规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

第四十六条 当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。

【释义】本条是对附期限合同效力的规定。

根据本条的规定，合同的双方当事人可以对合同的效力附期限，即附期限的合同。所谓附期限的合同，是指附有将来确定到来的期限作为合同的条款，并在该期限到来时合同的效力发生或者终止的合同。所附的期限就是双方当事人约定的将来确定到来的某个时间。

附期限合同中的期限的特征在很多方面与附条件合同中的条件是相同的。但是二者是不完全相同的。在附条件的合同中条件的成就与否是当事人不能预见的，条件可能成就（出现），也可能不成就（不出现），因此，条件是不确定的事实。但是在附期限的合同中，合同的当事人在合同中规定一定的期限，把期限的到来作为合同生效和失效的根据，但期限的到来是当事人所预知的，所以期限是确定的事实。当事人在签订合同时，对于确定的事实只能在合同中附期限，而不能附条件。

附期限合同中的附期限可分为生效期限和终止期限。生效期限又可称为始期，是指以其到来使合同发生效力的期限。该期限的作用是延缓合同效力的发生，其作用与附条件合同中的生效条件相当。合同在该期限到来之前，其效力处于停止状态，待期限到来时，合同的效力才发生。终止期限是指以其到来使合同效力消灭的期限。附终止期限合同中的终止期限与附条件合同中的附解除条件的作用相当，故其又称为解除期限。本条规定，附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。

附期限合同中的期限可以是一个具体的期日，如某年某月某日；也可以是一个期间，如“合同成立之日起5个月”。

这里需要特别指出的是，附期限合同中的附期限与合同的履行期限是完全不同的两个概念。对于这两个概念是否一致曾有不同的意见，一种意见为，附期限合同中的期限实质上就是合同中的履行期限，二者没有区别的必要；另一种意见为，附期限合同中的期限与合同的履行期限是完全不同的，不可混淆。我们认为。合同的履行期限仅仅是规定债务人必须履行其义务的时间，法律除了特殊情况外，并没有绝对禁止债务人提前履行，债权人接受履行的，也是正当权利。但是在附生效期限的合同中所附生效期限到来之前，当事人根本没有债务，只有期限到来后合同的债务才产生。

第四十七条 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

【释义】本条是对限制民事行为能力人订立的合同效力的规定。

民法通则第五十五条规定，行为人具有相应的民事行为能力是民事法律行为有效的必备要件之一。合同作为一种民事法律行为也必须要求合同当事人具有相应的民事行为能力。限制民事行为能力人所签订的合同从主体资格上讲是有暇疵的，因为当事人缺乏完全的缔约能力、代签合同的资格和处分能力。以前的司法实践在处理此类合同时，基本上是认定为无效合同。本条将此类合同列入了效力待定合同中，是基于以下几点考虑；（l）此类合同与无效合同和可撤销合同不同，它并非因为当事人故意违反法律的强制性规定及社会公共利益，也不是因为当事人意思表示不真实而导致合同可撤销，主要是因为当事人缺乏完全的缔约能力和处分能力而造成的。（2）这类合同可经限制民事行为能力人的法定代理人的承认而生效，这种承认表明限制民事行为能力人所签的合同是符合权利人利益的。（3）有利于促成更多交易，也有利于维护相对人的利益。因为相对人与限制民事行为能力人订的合同，总是希望合同有效，并且通过有效合同的履行使自己获得期待的利益，因此，通过法定代理人的追认使效力待定合同生效，而不是简单地宣告这种合同无效，是符合相对人利益的。限制民事行为能力人签订的合同要具有效力，一个最重要的条件就是要经过其法定代理人的追认，这种合同一旦经过法定代理人的追认就具有法律效力，在没有经过追认前，该合同虽然成立，但是并没有实际生效。所谓追认，是指法定代理人明确无误地表示同意限制民事行为能力人与他人签订的合同。这种同意是一种单方意思表示，无须合同的相对人同意即可发生效力。这里需要强调的是，法定代理人的追认应当以明示的方式作出，并且应当为合同的相对人所了解，才能产生效力。特别指出的有两点：（1）法定代理人以行动自愿履行合同的行为也可视为法定代理人对合同的追认；（2）法定代理人的追认必须是无条件的，法定代理人不得对合同的追认附加任何条件，除非合同相对人的同意。

对于限制民事行为能力人签订的合同，并非所有的都必须经过法定代理人的追认。本条规定，限制民事行为能力人签订的纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认就具有法律效力。所谓“纯获利益”在我国一般是指限制民事行为能力人在某合同中只享有权利或者利益，不承担任何义务，如限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬等，对于这些纯获利益的合同，他人不得以行为人的限制民事行为能力为由，主张该合同不具有效力。同时，限制民事行为能力人也可独立订立与其年龄、智力、精神健康相适应的合同，这类合同一般是日常生活方面的合同，如购买书本、乘坐交通工具等；对于不能完全辨认其行为的精神病人在其健康状况允许时，可订立某些合同，而不经法定代理人追认。除此之外，限制民事行为能力人订立的合同就必须经过其法定代理人的同意后才具有法律效力。

根据本条第二款的规定，合同的相对人可以催告限制民事行为能力人的法定代理人在l个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。所谓“催告”就是指合同的相对人要求法定代理人在一定时间内明确答复是否承认限制民事行为能力人所签订的合同，法定代理人逾期不作表示的，视为法定代理人拒绝追认。设立相对人的催告权，可以避免限制民事行为能力人签订的合同长期处于不确定状态，从而维护相对人的利益。但是相对人的催告应当用明示的方式作出，同时，相对人在催告中一般要设定一个期限，本条规定1个月为限。超过这个期限，法定代理人不作答复的，则视为拒绝追认。

本条第二款除了规定相对人有催告权外，还规定了相对人有撤销合同的权利。这里的撤销权，是指合同的相对人在法定代理人未追认限制民事行为能力人所签订的合同之前，撤销自己对限制民事行为能力人所作的意思表示。在此类合同中，仅有法定代理人的追认权，而没有相对人的撤销权，那么，相对人在法定代理人作出追认前，就不能根据自己的利益来进行选择，只能被动地依赖法定代理人的追认或者否认，这对相对人是很不公平的。设立相对人的撤销权，正是为了使相对人与法定代理人能有同等的机会来处理这类效力待定合同的效力。但是相对人撤销这类合同必须要满足以下条件：

1．撤销的意思表示必须是在法定代理人追认之前作出，对于法定代理人已经追认的合同，相对人不得撤销。

2．只有善意的相对人才可以作出撤销合同的行为。所谓“善意”，这里是指合同的相对人在签订合同之时并不知道或者也不可能知道对方是限制民事行为能力人。倘若相对人明知对方是限制民事行为能力人而仍然与对方签订合同，那么相对人就没有撤销合同的权利。3．相对人作出撤销的意思表示时、应当用通知的方式作出，任何默示的方式都不构成对此类合同的撤销。

第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

【释义】本条是对无代理权人签订的合同效力的规定。

所谓无权代理合同，就是无代理权人代理他人从事民事行为所签订的合同。根据民法通则第六十六条的规定，因无权代理而签订的合同有以下三种情形：（l）根本没有代理权而签订的合同。是指签订合同的人根本没有经过被代理人的授权，就以被代理人的名义签订的合同。（2）超越代理权而签订的合同。是指代理人与被代理人之间有代理关系存在，但是代理人超越了被代理人的授权范围与他人签订了合同。例如，甲委托乙购买电视机300台，但是乙擅自与他人签订了购买500台电视机的合同，这就是超越代理权而签订的合同。（3）代理关系终止后签订的合同。这是指行为人与被代理人之间原有代理关系，但是由于代理期限届满、代理事务完成或者被代理人取消委托关系等原因，被代理人与代理人之间的代理关系已不复存在，但原代理人仍以被代理人的名义与他人签订的合同。

对于无权代理人以被代理人名义与他人签订的合同，本法规定的是一种效力待定的合同。将无代理权人签订的合同纳入效力待定合同中，是基于以下原因：（1）无权代理人签订的合同并非都对本人不利，有些因无权代理而签订的合同对本人可能是有利的；（2）从本质上讲无权代理行为也具有某些代理的特性，如无权代理人具有为本人签订合同的意思表示，第三人也有意与本人签订合同，如果本人事后授权也就意味着事后对合同的承认；（3）无权代理合同经过事后的追认，可有利于维护交易秩序的稳定和保护合同相对人的利益。

本条第一款规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力。本条的追认，是指被代理人对无权代理行为事后予以承认的一种单方意思表示。被代理人的追认应当以明示的意思表示向相对人作出，如果仅向无代理权人作出意思表示，也必须使相对人知道后才能产生法律效果。一旦被代理人作出追认，因无权代理所订立的合同就从成立时起产生法律效力。追认权是被代理人的一项权利，被代理人既有权作出追认，也可以拒绝追认，如果被代理人明确地表示拒绝追认，那么因无权代理而签订的合同就不能对被代理人产生法律效力，因此而产生的责任就应该由行为人自己承担。

与本章第四十七条的第二款一样，本条的第二款也规定了合同的相对人享有催告权和撤销权。所谓催告权，是指合同的相对人催促被代理人在一定期限内明确答复是否承认无权代理合同。催告权的行使一般具有以下要件：（l）要求被代理人在一定的期限内作出答复，本条第二款规定的期限为1个月；（2）催告应当以明示的方式作出。（3）催告的意思必须是向被代理人作出。根据本条的规定，如果被代理人在催告后一个月内未作表示的，则视为拒绝追认。因无权代理而订立的合同在本人追认之前，处于效力待定状态，为了保护合同相对人的利益，本条还规定，合同的相对人还享有撤销权。这里的撤销权，是指相对人在被代理人未追认合同之前，可撤回其对无权代理人所作的意思表示。被代理人撤销权的行使必须满足以下条件：（l）必须在被代理人作出追认之前作出，如果被代理人已经对合同作出追认了，那么合同产生了效力，合同相对人就不能撤销其意思表示了。（2）相对人在无权代理人签订合同时必须是善意的，也即是，相对人在订立时，并不知道对方是无权代理人。如果明知对方是无权代理人而仍与对方签订合同，那么相对人就无权撤销其意思表示。（3）撤销应当以通知的方式作出。

第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。【释义】本条是对表见代理合同效力的规定。

所谓表见代理，是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果相对人有理由相信其有代理权，那么相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同中所规定的义务，受合同的约束。本法设立表见代理制度是为保护合同相对人的利益，并维护交易的安全，依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的本人直接承受行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍为代理行为而签订的合同的责任。

构成表见代理合同要满足以下条件：l．行为人并没有获得本人的授权就与第三人签订了合同。本条规定了没有代理权、超越代理权或者代理权终止这三种情形。2．合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的。所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理；所谓无过失，是指相对人的这种不知道不是因为其大意造成的。如果相对人明知或者理应知道行为人是没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与行为人签订合同，那么就不构成表见代理，合同相对人也就不能受到保护。在本条的立法过程中，对于是否要求以本人的过错作为表见代理合同的构成要件曾有两种不同的意见。一种意见为，应当以本人的过错作为表见代理合同的要件，否则对本人是不公平的；另一种意见为，表见代理最重要的特征就是相对人有正当理由相信行为人有代理权，而不问本人是否有过错。本法基本上是采纳了第二种意见。一般来说，表见代理合同的产生与本人的过错有关，例如，因为本人管理制度的混乱，导致其公章、介绍信被他人借用或者冒用而订立了合同；本人在知道行为人以其名义与第三人订立合同而不作否认表示等。这些都表明本人是有过错的。但是，设立表见代理制度的目的是保护交易的安全性，不至于使没有过失的相对人劳而无获。因此，相对人只要证明自己和无权代理人订立合同时没有过失，至于本人在无权代理人订立合同问题上是否有过失，相对人有时难以证明。故在本条的规定中，对于行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然以本人名义订立合同的情况下，但只要相对人有理由相信行为人有代理权，合同就有效。需要注意的是本条的规定与本法第四十八条的规定是不相同的。第四十八条规定的合同必须要经过本人的追认才具有效力，而本条规定的合同不必经过本人的追认就当然具有效力。

第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

【释义】本条是对因代表行为订立的合同效力的规定。

本条是新规定。在日常的经济活动中，法人或者其他经济组织的经济活动都是经过其法定代表人、负责人进行的，法定代表人、负责人代表法人或者其他组织进行谈判、签订合同等。法定代表人、其他组织的负责人的权限不是无限制的，他们必须在法律的规定或者法人的章程规定的范围内行使职责。但是在现实经济活动中，却大量存在着法定代表人、负责人超越权限订立合同的情形，如何对待此类合同的效力？我国民法通则第三十八条规定，法人的法定代表人是指依照法律或者法人的组织章程的规定，代表法人行使职权的负责人。可见法人的法定代表人或者其他组织的负责人是代表法人或者其他组织行使职权的。一般说来，法定代表人或者其他组织的负责人本身就是法人或者其他组织的组成部分，法定代表人的行为或者其他组织负责人的行为就是法人或者其他组织的行为，因此，他们执行职务的行为所产生的一切后果都应当由法人或者其他组织承担。对于合同的相对人来说，他只认为法定代表人或者其他组织的负责人就是代表法人或者其他组织。他一般并不知道也没有义务知道法定代表人或者其他组织负责人的权限到底有哪些，法人或者其他组织的内部规定也不应对合同的相对人构成约束力，否则，将不利于保护交易的安全，也不利于保护合同相对人的利益，对合同相对人来说也是不公平的。从以往的司法实践来看，由于对大量法定代表人或者其他组织的负责人超越权限而订立的合同作无效处理，严重地损害了合同相对人的利益，助长了一些法人或者其他组织借此逃避责任，谋取非法利益。因此，规定法定代表人或者其他组织的负责人超越权限的行为一般也有效，可以有效地防止此类现象的发生，也符合交易的规则。

需要特别注意的是，在订立合同的过程中，合同的相对人知道或者应当知道法定代理人或者其他组织的行为是超越了权限，而仍与之订立合同，则具有恶意，那么此时，合同就不具效力。因此，本条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

第五十一条 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

【释义】本条是对无权处分合同的效力的规定。

在现实生活当中常常出现无处分权人利用合同擅自处分他人财产的行为，如何对待这些合同的效力，这在司法实践中是一个必须予以回答的问题，为了解决这些合同的法律效力问题，保护合法权利人的利益，很有必要在统一的合同法对此作出规定。

所谓无处分权人，就是对归属于他人的财产没有权利进行处置的权利或者虽对财产拥有所有权，但由于在该财产上负有义务而对此不能进行自由处分的人。例如，A将某物租赁给B使用，B却将该物非法转让给C，则B与C之间的买卖合同就属于因无权处分而订立的合同。

因无权处分他人财产而签订的合同一般具有如下特点：

1．无处分权人实施了处分他人财产的行为。这里所说的处分，是指法律意义上的处分，例如财产的转让、财产的赠与、在财产上设定抵押权等行为。财产只能由有处分权的人进行处分，无处分权人对他人财产进行处分是对他人的财产的侵害。即使是对共有财产享有共有权的共有人，也只能依法处分其应有的部分，不能擅自处分共有财产。因为共有财产属于全体共有人所有，某个共有人未经其他共有人同意擅自处分共有财产，就构成无权处分行为。2．无处分权人处分他人财产而签订的合同必须经过权利人的事后追认或者在合同订立后取得对财产的处分权。这里的权利人，是指对财产享有处分权的人。所谓追认是指权利人事后同意该处分财产行为的意思表示。这种追认可以直接向买受人作出，也可以向处分人作出；可以用口头形式作出，也可以用书面形式作出。不管用何种形式，追认都必须用明显的方式作出，沉默和不作为都不视为追认。追认是一种单方的意思表示，其目的就是使无权处分而订立的合同发生法律效力。在权利人追认前，因无权处分而订立的合同处于效力待定状态，在得到追认以前，买受人可以撤销该合同；在追认以后，则合同将从订立合同时起就产生法律效力，任何一方当事人都可以请求对方履行合同义务。

根据本条的规定，如果无处分权人订立合同后取得处分权，该合同仍为有效合同。无权处分的本质是处分人在无权处分的情况下处分他人财产，从而侵害了他人的财产权。如果处分人在合同订立后取得了财产权利或者取得了对财产的处分权，就可以消除无权处分的状态，从而使合同产生效力。

第五十二条 有下列情形之一的，合同无效。

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

【释义】本条是关于无效合同的规定。

所谓无效合同就是不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。一般合同一旦依法成立，就具有法律拘束力，但是无效合同却由于违反法律、行政法规的强制性规定或者损害国家、社会公共利益，因此，即使其成立，也不具有法律拘束力。无效合同一般具有以下特征： 1．无效合同具有违法性。一般来说本法所规定的无效合同都具违法性，它们大都违反了法律和行政法规的强制性规定和损害了国家利益、社会公共利益，例如，合同当事人非法买卖毒品、枪支等。无效合同的违法性表明此类合同不符合国家的意志和立法的目的，所以，对此类合同国家就应当实行干预，使其不发生效力，而不管当事人是否主张合同的效力。2．无效合同是自始无效的。所谓自始无效，就是合同从订立时起，就没有法律约束力，以后也不会转化为有效合同。由于无效合同从本质上违反了法律规定，因此，国家不承认此类合同的效力。对于已经履行的，应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同订立前的状态。

本条规定，有下列情形之一的合同无效：

1．一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。

本项是对以欺诈、胁迫的手段订立的合同效力的规定。在经济生活中出现很多以此类合同的方式侵吞国有资产和侵害国家利益的情形，但是受害方当事人害怕承担责任或者对国家财产漠不关心，致使国有资产大量流失，若此类合同不纳入无效合同之中，则不足以保护国有资产。

所谓欺诈，就是故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示而与之订立合同。欺诈的种类很多，例如，出售假冒伪劣产品，提供虚假的商品说明书，在没有履行能力的情况下，对外签订合同骗取定金或者货款等。欺诈具有以下构成要件：（1）欺诈一方当事人有欺诈的故意。即欺诈方明知告知对方的情况是虚假的，并且会使对方当事人陷于错误而仍为之。欺诈的故意既包括欺诈人有使自己因此获得利益的目的，也包括使第三人因此获得利益而使对方当事人受到损失。（2）要有欺诈另一方的行为。所谓欺诈行为，是指欺诈方将其欺诈故意表示于外部的行为，欺诈行为既可是积极的行为，也可是消极的行为。欺诈行为在实践中可分故意陈述虚假事实的欺诈和故意隐瞒真实情况使他人陷入错误的欺诈。故意告知虚假情况就是虚假陈述，如将劣质品说成优等品；故意隐瞒真实情况是指行为人负有义务向他方如实告知某种真实情况而故意不告知的。（3）受欺诈方签订合同是由于受欺诈的结果。只有当欺诈行为使他人陷于错误，而他人由于此错误在违背其真实意愿的情况下而与之签订了合同，才能构成受欺诈的合同。

所谓胁迫，是指行为人以将要发生的损害或者以直接实施损害相威胁，使对方当事人产生恐惧而与之订立合同。因胁迫而订立的合同包括两种类型：一种是以将要发生的损害相威胁，而使他人产生恐惧。将要发生的损害可以是涉及生命、身体、财产、名誉、自由、健康等方面的，这种损害必须是相当严重的，足以使被胁迫者感到恐惧。如果一方所进行的将要造成的损害的威胁是根本不存在的、没有任何根据的，或者受胁迫方根本不会相信的，不构成胁迫。另一种情况是行为人实施不法行为，直接给对方当事人造成人为的损害和财产的损害，而迫使对方签订合同。这种直接损害可以是对肉体的直接损害，如殴打对方；也可以是对精神的直接损害，如散布谣言，诽谤对方。因胁迫而订立的合同要具有如下构成要件：（1）胁迫人具有胁迫的故意。即胁迫人明知自己的行为将会对受胁迫方从心理上造成恐惧而故意为之的心理状态，并且胁迫人希望通过胁迫行为使受胁迫者作出的意思表示与胁迫者的意愿一致。（2）胁迫者必须实施了胁迫行为。如胁迫者必须要有以将要有的损害行为或者接对对方施加损害相威胁的行为。如果没有胁迫行为，只具有主观上的故意，不构成胁迫行为。胁迫在合同中常常表现为强制对方订立合同而实施的，也可以是在合同订立后，以胁迫手段迫使对方变更或者解除合同。（3）胁迫行为必须是非法的。胁迫人的胁迫行为是给对方施加一种强制和威胁，但这种威胁必须是没有法律依据的。如果一方有合法的理由对另一方施加压力，则就不构成合同中的威胁。如一方向另一方提出如对方若不按时履行合同，就要提起诉讼，则因为提起诉讼是合法手段，不构成胁迫。（4）必须要有受胁迫者因胁迫行为而违背自己的真实意思与胁迫者订立的合同。如果受胁迫者虽受到了对方的威胁但不为之所动，没有与对方订立合同或者订立合同不是由于对方的胁迫，则也不构成胁迫。2．恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同。

所谓恶意串通的合同，就是合同的双方当事人非法勾结，为牟取私利，而共同订立的损害国家、集体或者第三人利益的合同。例如，甲企业产品的质量低劣，销不出去，就向乙企业的采购人员或者其他订立合同的主管人员行贿，然后相互串通订立合同，将次品当成合格产品买入。在实践中比较常见的还有代理人与第三人勾结，订立合同，损害被代理人利益的行为。由于这种合同具有极大的破坏性，损害了国家、集体或者第三人的利益，为了维护国家、集体或者第三人的利益，维护正常的合同交易，本法依据民法通则第五十八条的规定，将此类合同纳入了无效合同之中。

3．以合法形式掩盖非法目的而订立合同。

民法通则第五十八条第七项规定，以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。此类合同中，行为人为达到非法目的以迂回的方法避开了法律或者行政法规的强制性规定，所以又称为伪装合同。例如，当事人通过虚假的买卖行为达到隐匿财产、逃避债务的目的就是一种比较典型的以合法形式掩盖非法目的合同。由于这种合同被掩盖的目的违反法律、行政法规的强制性规定，并且会造成国家、集体或者第三人利益的损害，所以本法把此类合同也纳入了无效合同中。

4．损害社会公共利益的合同。

许多国家的法律都规定违反了公序良俗或者公共秩序的合同无效。公序良俗或者公共秩序对于维护国家、社会一般利益及社会道德具有极其重要的作用。我国虽然没有采用公序良俗或者公共秩序的提法，但是我国民法通则第五十八条第五项确立了社会公共利益的原则。第五十八条第五项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。损害社会公共利益的合同实质上是违反了社会主义的公共道德。破坏了社会经济秩序和生活秩序。例如，与他人签订合同出租赌博场所。

5．违反法律。行政法规的强制性规定的合同。

从本条的规定可知，只有违反了这些法律、行政法规的强制性规定的合同才无效。这是因为法律、行政法规包含强制性规定和任意性规定。强制性规定排除了合同当事人的意思自由，即当事人在合同中不得合意排除法律、行政法规强制性规定的适用，如果当事人约定排除了强制性规定，则构成本项规定的情形；对任意性规定，当事人可以约定排除，如当事人可以约定商品的价格。法律、行政法规的强制性规定与法律、行政法规的禁止性规定是不同的。法律、行政法规的强制性规定是指法律、行政法规中的规定人们不得为某些行为或者必须为某些行为，如法律规定当事人订立的合同必须经过有关部门的审批等都属于强制性规定；而法律、行政法规的禁止性规定只是指规定人们不得为某些行为的规定。由此可见，法律、行政法规的强制性规定应当包括法律、行政法规的禁止性规定。

应当特别注意的是本项的规定只限于法律和行政法规，不能任意扩大范围。这里的法律是指全国人大及其常委会颁布的法律，如当事人订立的合同违反了刑事法律或者行政管理法律；行政法规是指由国务院颁布的法规，如我国税收征管、外汇管理的法规。实践中存在的将违反地方行政管理规定的合同都认定为无效是不妥当的。

第五十三条 合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身伤害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

【释义】本条是对合同中免责条款效力的规定。

合同中的免责条款就是指合同中的双方当事人在合同中约定的，为免除或者限制一方或者双方当事人未来责任的条款。在现代合同发展中免责条款大量出现，免责条款一般有以下特征：

1．免责条款具有约定性。免责条款是当事人双方协商同意的合同的组成部分。这是与法律规定的不可抗力致使不能履行或者履行不完全时免除责任是不同的。当事人可以依据意思自治的原则在合同中约定免责的内容或者范围，比如当事人可以约定“限制赔偿数额”、“免除某种事故发生的责任”等。

2．免责条款的提出必须是以明示的方式作出，任何以默示的方式作出的免责都是无效的。

3．合同中的免责条款具有免责性。免责条款的目的，就是排除或者限制当事人未来的民事责任。当然这种兔责可以部分免责（限制），也可以是全部免责（排除）。

各国法律一般都规定，对于一方拟就的免责条款，应给予对方以充分注意的机会，比如免责条款印刷的方式和位置，要使对方充分注意到，或者给对方以充分的提示等。特别是在现代社会格式合同流行的情况下，对于格式合同中不合理、不公正的免责条款，出于保护弱者的考虑，法律一般都确认该条款无效。例如《中华人民共和国消费者权益保护法》明确规定，经营者不得以格式合同等方式排除或者限制消费者的权利。

对于免责条款的效力，法律视不同情况采取了不同的态度。一般来说，当事人经过充分协商确定的免责条款，只要是完全建立在当事人自愿的基础上，免责条款又不违反社会公共利益，法律是承认免责条款的效力。但是对于严重违反诚实信用原则和社会公共利益的免责条款，法律是禁止的，否则不但将造成免责条款的滥用，而且还会严重损害一方当事人的利益，也不利于保护正常的合同交易。本条规定了以下两种免责条款无效：

1．造成对方人身伤害的条款无效。对于人身的健康和生命安全，法律是给予特殊保护的，并且从整体社会利益的角度来考虑，如果允许免除一方当事人对另一方当事人人身伤害的责任，那么就无异于纵容当事人利用合同形式对另一方当事人的生命进行摧残，这与保护公民的人身权利的宪法原则是相违背的。在实践当中，这种免责条款一般都是与另一方当事人的真实意思相违背的。所以本条对于这类免责条款加以禁止。

2．因故意或者重大过失给对方造成财产损失的免责条款。我国合同法确立免除故意或者重大过失造成合同一方当事人财产的条款无效，是因为这种条款严重违反了诚实信用原则，如果允许这类条款的存在，就意味着允许一方当事人可能利用这种条款欺骗对方当事人，损害对方当事人的合同权益，这是与合同法的立法目的完全相违背的。对于本项规定需要注意的有两点：（1）对于免除一方当事人因一般过失而给对方当事人造成财产损失责任的条款，可以认定为有效。（2）必须是免除因故意或者重大过失给对方当事人造成财产损失的条款无效。也就是说，对于故意或者重大过失行为必须限于财产损失，如果是免除人身伤害的条款不管是当事人是否有故意或者重大过失，只要是免除对人身伤害责任的条款依据本条第一项的规定都应当使之无效。

第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

【释义】本条是关于可撤销合同的规定。

所谓可撤销合同，就是因意思表示不真实，通过有撤销权的当事人行使撤销权，使已经生效的意思表示归于无效的合同。我国的民法通则第五十九条规定：下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销：

（一）行为人对行为内容有重大误解的；

（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始时起无效。可撤销合同具有以下特点： 1．可撤销的合同在未被撤销前，是有效的合同。

2．可撤销的合同一般是意思表示不真实的合同。无论是在大陆法系还是在英美法系，大多规定意思表示不真实的合同，撤销权人可以请求撤销合同。3．可撤销合同的撤销要由撤销权人通过行使撤销权来实现。

可撤销合同与无效合同有相同之处，如合同都会因被确认无效或者被撤销后而使合同自始不具有效力，但是二者是两个不同的概念。可撤销合同主要是涉及意思不真实的合同，而无效合同主要是违反法律的强制性规定和社会公共利益的合同；可撤销合同在没有被撤销之前仍然是有效的，而无效合同是自始都不具有效力；可撤销合同中的撤销权是有时间限制的，本法第五十五条第一款规定，具有撤销权的当事人自合同成立时起1年内具有撤销权；可撤销合同中的撤销权人有选择的权利，他可以申请撤销合同，也可以让合同继续有效，他可以申请变更合同，也可以申请撤销合同，而无效合同是当然的无效，当事人无权进行选择。

对于可撤销合同的规定必须要注意以下三点： 1．可撤销合同中，因重大误解而订立的合同、订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求撤销合同，主要是误解方或者受害方有权请求撤销合同；一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危而订立的合同中，则只有受损害方当事人才有权请求撤销合同。2．撤销权人有权向人民法院或者仲裁机构申请变更或者撤销。

3．在可撤销合同中，具有撤销权的一方当事人并非一定要求撤销合同，他也可以要求对合同进行变更。

本条规定了三种可撤销的合同： 1．因重大误解而订立的合同

所谓重大误解，是指误解者作出意思表示时，对涉及合同法律效果的重要事项存在着认识上的显著缺陷，其后果是使误解者的利益受到较大的损失，或者达不到误解者订立合同的目的。误解直接影响到当事人所应享有的权利和承担的义务。同时在这种情况下，虽然同行为人原来的真实意思不相符合，但这种情况的出现，并不是由于行为人受到对方的欺诈、胁迫或者对方乘人之危而被迫订立的合同，而使自己的利益受损．而是由于行为人自己的大意，缺乏经验或者信息不通而造成的。因此，对于这种合同，不能与无效民事行为一样处理，而应由一方当事人请求变更或者撤销。

因重大误解而可撤销的合同一般具有以下几个要件：（1）误解一般是因受害方当事人自己的过失产生的。这类合同发生误解的原因多是当事人缺乏必要的知识、技能、信息或者经验而造成的。（2）必须是要对合同的内容构成重大的误解。也就是说，对于一般的误解而订立合同一般不构成此类合同，这种误解必须是重大的。所谓重大的确定，要分别误解者所误解的不同情况，考虑当事人的状况、活动性质、交易习惯等各方面的因素。在我国的司法实践中，对误解是否重大，主要从两个方面来考察：其一，对什么产生误解，如对标的物本质或性质的误解可以构成重大误解，对合同无关紧要的细节就不构成重大误解。其二，误解是否造成了对当事人的重大不利后果。如果当事人对合同的某种要素产生误解，并不因此而产生对当事人不利的履行后果，那么这种误解也不构成重大误解的合同。（3）这类合同要能直接影响到当事人所应享有的权利和承担的义务，合同一旦履行就会使误解方的利益受到损害。（4）重大误解与合同的订立或者合同条件存在因果关系。误解导致了合同的订立，没有这种误解，当事人将不订立合同或者虽订立合同但合同条件将发生重大改变。与合同订立和合同条件无因果关系的误解，不属于重大误解的合同。

根据我国已有的司法实践，重大误解一般包括以下几种情况：（1）对合同的性质发生误解。在此种情况下，当事人的权利义务将发生重大变化。如当事人误以为出租为出卖，这与当事人在订约时所追求的目的完全相反。（2）对对方当事人发生的误解。如把甲当事人误以为乙当事人与之签订合同。特别是在信托、委托等以信用为基础的的合同中对对方当事人的误解就完全属于重大误解的合同。（3）对标的物种类的误解。如把大豆误以为黄豆加以购买，这实际上是对当事人权利义务的指向对象即标的本身发生了误解。（4）对标的物的质量的误解直接涉及到当事人订约的目的或者重大利益的。如误将仿冒品当成真品。除此之外，对标的物的数量、履行地点或者履行期限、履行方式发生误解，足以对当事人的利益造成重大损害的，也可认定为重大误解的合同。2．在订立合同时显失公平的所谓显失公平的合同，就是一方当事人在紧迫或者缺乏经验的情况下订立的使当事人之间享有的权利和承担的义务严重不对等的合同。标的物的价值和价款过于悬殊、承担责任、风险承担显然不合理的合同，都可称为显失公平的合同。

显失公平的合同往往是当事人双方权利和义务很不对等，经济利益上严重失衡，违反了公平合理的原则，法律规定显失公平的合同应予撤销，不仅是公平原则的体现，而且切实保障了公平原则的实现；再是从法律上确认显失公平的合同可撤销，对保证交易的公正性和保护消费者的利益，防止一方当事人利用优势或利用对方没有经验而损害对方的利益都有重要的意义。

我国的司法实践一般认为，显失公平制度具有以下构成要件：（1）客观要件，即在客观上当事人之间的利益不平衡。根据显失公平的合同，一方当事人权承担更多的义务而享受极少的权利或者在经济利益上遭受重大损失，而另一方则以较少的代价获得了极大的利益。这种不平衡违反了民法通则中的等价公平原则，也违反了当事人的自主自愿。（2）主观要件，即一方当事人故意利用其优势或者另一方当事人的草率、无经验等订立了合同。因此，在考察是否构成显失公平制度时，就必须把主观要件和客观要件结合起来考虑。

掌握显失公平制度还要搞清其与正常的商业风险的区别。在市场经济条件下，要求各种交易中给付和对价给付都达到完全的对等是不可能的，做生意都是有赔有赚，从事交易必然要承担风险，并且这种风险都是当事人自愿承担的，这种风险造成的不平衡如果是法律允许的限度范围之内，这种风险就是商业风险。显失公平制度并不是为免除当事人所应承担的正常商业风险，而是禁止限制一方当事人获得超过法律允许的利益；同时显失公平制度下，一方当事人一般是利用了另一方当事人的草率或者无经验等而订立的合同，而在正常的商业风险下，不存在这种情况。

3．一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背对方真实意思的情况下订立的合同。

本法第五十二条已规定因欺诈、胁迫订立的合同无效的问题，这和本条对因欺诈、胁迫订立的合同最大的区别是是否损害了国家利益。损害国家利益的，涉及社会公共秩序，大陆法系一般规定为无效。如果未损害国家利益，受欺诈、胁迫的一方可以自主决定该合同有效或者撤销。适用可撤销合同制度，已经能够充分保护受损害方的利益，也能适应订立合同时各种复杂的情况。

第五十五条 有下列情形之一的，撤销权消灭：

（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；

（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

【释义】本条是对撤销权消灭的规定。

撤销权是一种权利，具有撤销权的当事人既可以行使撤销权，向人民法院或者仲裁机构请求撤销或者变更该合同，也可以放弃撤销权，不行使该权利。那么在什么情况下，当事人的撤销权消灭？本条规定在以下两种情形下，当事人的撤销权消灭：

1．具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销权事由之日起1年内没有行使撤销权的

在可撤销合同中，具有撤销权的当事人有权撤销合同，但是当事人的这种撤销权并非是没有任何限制的，也就是说，撤销权人必须在规定的期间内行使撤销权。因为，可撤销的合同往往只涉及当事人一方意思表示不真实的问题，如果当事人自愿接受此种合同的后果，则法律就会让此种合同有效。然而，如果撤销权人长期不行使其权利，不主张撤销合同，就会让合同长期处于不稳定的状态，这即不利于社会经济秩序的稳定，也不利于加快交易的发展；同时还可能使法院或者仲裁机构在判断是否准予撤销时，由于时间太长无法作出正确的判断。正是基于此种考虑，各国的立法往往都明确规定撤销权必须在规定的期限内行使，如果超过了此期限还不行使，撤销权人就会失去撤销合同的权利，该合同有效。民法通则虽然对可撤销的民事行为作出了规定，但是对撤销的期限并没有作出明确的规定。最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第七十三条对此作了规定，可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。本条在借鉴国外的规定和总结我国司法实践经验的基础上，对我国的可撤销合同的行使期限作了规定。

本条规定的撤销权人行使撤销权的期限为1年，也就是说在这1年期限内，具有撤销权的当事人必须行使其撤销权，否则，该当事人就失去了撤销合同的权利，那么当事人就必须接受合同的约束，履行合同中规定的义务。对于何时起算该期限，本条规定，当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年为可撤销合同的撤销期限，也就是从当事人知道或者应当知道撤销事由之日起开始计算撤销权的行使期间。

本规定中的“1年”是除斥期间，而不是诉讼时效。也就是说，在此期间内，不存在期间的中断或者中止的问题，这“1年”是一个不变的期间，具有撤销权的当事人不能要求延长该期间。

2．具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的撤销权是具有撤销权的当事人的一种权利，因此当事人可以行使撤销权，也可以放弃撤销权。本条第二项对具有撤销权的当事人放弃撤销权的方式作出了规定，当事人可以以两种方式放弃撤销权：第一种是具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示放弃撤销权。以明示的方式放弃撤销权的行为是很典型的对权利的处分的方式。放弃撤销权的明确表示可以是用口头的方法明确表示，也可以是用书面的方法明确表示。任何默示的方式都不构成对撤销权的放弃。第二种是具有撤销权的当事人以自己的行为放弃了撤销权。具有撤销权的当事人在放弃其具有的撤销权时，并不一定要向当事人明确表示，他也可以以自己的行为来放弃该撤销权，如该当事人在合同履行期限到来时，自动履行了合同中规定的义务或者向对方要求合同中规定的债权。还比如具有撤销权的当事人向法院起诉对方当事人违约而不是申请撤销合同等都是对撤销权放弃的行为。当事人以自己的行为表明了其愿意接受合同的约束，放弃了按法律应当享有的撤销权。

具有撤销权的当事人放弃撤销权后，造成的法律效果就是，该撤销权消灭，合同产生绝对的效力，该当事人不得再以相同的理由要求撤销该合同，而应按照合同的规定履行自己的义务，否则就构成违约。

第五十六条 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

【释义】本条是对无效合同和被撤销合同效力的规定和对合同部分无效的规定。无效的合同和被撤销的合同何时开始无效呢？本条明确规定，合同被确认无效或者被撤销后，将导致该合同自始无效。所谓的自始无效，就是指合同被确认无效后，将溯及既往，从合同成立之时就无效。本条的规定与民法通则的规定也是一致的，民法通则第五十八条规定：无效的民事行为，从行为开始时就没有法律约束力。由此可见，被确认无效的合同或者被撤销的合同自始无效，而不是从确认无效时起无效。特别是对无效合同来说，因其内容违反法律和公共利益，当事人即使事后追认，也不能使这些合同生效，更不能产生当事人所预期的法律效果。

根据我国法律的规定，民事行为无效包括部分无效和全部无效两种。民法通则第六十条规定：“民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。”同样无效的合同也可分部分无效的合同和全部无效的合同。本条对部分无效的合同作了规定。部分无效的合同就是指有些合同条款虽然违反法律规定，但并不影响其他条款效力的合同。如某一买卖合同标的物超过了国家限制性的规定，则超过的部分无效，但整个合同效力继续存在。合同的部分无效可以是量上的部分无效，也可以是质上的部分无效。所谓量上的部分无效是指合同有一部分是在法律许可的范围之内的，可以将范围之外的部分确认为无效。如买卖合同的标的数量超过了国家规定的数量，则超过部分无效，在法律范围内的部分仍然有效。所谓合同质上的部分无效是指合同的内容是由各种不同的条款组成的，而可以将其中的一个条款或者数个条款确认为无效。如当事人约定的法律适用条款违反了中国法律的规定，那么该法律适用条款无效，但其他条款仍然有效。

本条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。这规定包含了以下两层意思：

1．如果认定合同的某些条款无效，该部分内容与合同的其他内容相比较，应当是相对独立的，该部分与合同的其他部分具有可分性，也就是本条所说的，合同的无效部分不影响其他部分的效力。如果部分无效的条款与其他条款具有不可分性，或者当事人约定某合同条款为合同成立生效的必要条款，那么该合同的部分无效就会导致整个合同的无效，而不能确认该部分无效时，另一部分合同内容又保持其效力。

2．如果合同的目的是违法的，或者根据交易习惯或者诚实信用和公平原则，剩余部分的合同内容的效力对当事人已没有任何意义或者不公平合理的，合同应全部确认为无效。

第五十七条 合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

【释义】本条是关于解决争议条款效力的规定。

本条的规定和涉外经济合同法的规定是一致的，涉外经济合同法第三十五条规定：合同约定的解决争议的条款，不因合同的解除或者终止而失去效力。

合同无效或者被撤销，虽不能产生当事人所预期的法律效果，但并不是不产生任何法律后果。根据本法第五十九条的规定，合同无效或者被撤销后，要使当事人负返还财产、赔偿损失的民事责任。同样，在合同终止的情况下，双方当事人之间也有民事责任的存在。对于如何划分这些民事责任，解决双方之间的民事争议，双方当事人在原合同中往往订有解决争议的条款存在，当事人希望用约定的解决争议的方法来解决双方之间的争议。这些条款的效力是独立于合同的效力的，合同的有效与否、变更与否或者终止与否都不影响解决争议条款的效力。

本条所说的有关解决争议方法的条款包括以下几种形式： 1．仲裁条款

仲裁条款是仲裁协议的一种表现形式，是当事人在合同约定的用仲裁方式解决双方争议的条款。我国对合同争议采取或仲或审制度，仲裁条款有排除诉讼管辖的效力。如果当事人在合同中订有仲裁条款，则当事人在发生争议时，不能向人民法院提出诉讼。仲裁法第十九条第一款规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。

2．选择受诉法院的条款

我国民事诉讼法第二十五条规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。当事人选择受诉人民法院的条款，不受其他条款的效力影响。

3．选择检验、鉴定机构的条款

当事人可以在合同中约定，若对标的物质量或技术的品种发生争议，在提交仲裁或者诉讼前，应当将标的物送交双方认可的机构或科研单位检验或鉴定，以检验或鉴定作为解决争议的依据，这种约定出于双方自愿，不涉及合同的实体权利和义务，应当承认其效力。4．法律适用条款

由于本法是统一合同法，因此，对于具有涉外因素的合同，当事人就可以选择处理合同争议所适用的法律，当事人没有选择的，不影响合同的效力。当然，对于中国具有专属管辖权的合同（如中外合资经营合同等）、与我国的社会公共利益、主权、安全等密切相关的合同只能适用中国的法律。

第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

【释义】本条是对合同无效或者被撤销的法律后果的规定。

合同无效或者被撤销后，到底会产生哪些法律后果？民法通则第六十一条第一款规定：民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。经济合同法第十六条规定：经济合同被确认无效后．当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失；如果双方都有过错。各自承担相应的责任。涉外经济合同法第十一条规定，当事人一方对合同无效负有责任的，应当对另一方因合同无效而遭受的损失负赔偿责任。本条在此基础上对合同无效或者合同被撤销后产生的法律后果作出规定。

本条规定，在合同无效或者被撤销的情形下，当事人仍应负如下几种民事责任： 1．返还财产

返还财产是指合同当事人在合同被确认无效或者被撤销以后，对已交付给对方的财产享有返还请求权，而已接受该财产的当事人则有返还财产的义务。合同无效或者被撤销后，就意味着双方当事人之间没有任何合同关系存在，那么就应该让双方当事人的财产状况恢复到如同没有订立合同时的状态下的情形。而返还财产就是旨在使财产关系恢复到合同订立前的状况。所以不论接受财产的一方是否具有过错，都应当负有返还财产的义务。不过返还财产主要适用于已经作出履行的情况，如果当事人根本就没有开始履行，或者说财产尚未交付，就不应适用返还财产这一原则。

在无效合同或者被撤销的合同中，返还财产可分为两种情况：（1）单方返还财产。这种情况主要适用于在当事人一方故意违法的情况，即一方故意违法订立合同的行为，其应当将从非故意方取得的财产返还给对方，而非故意的一方已从故意方取得的财产应当上缴国家。例如，一方以欺诈的方法与对方订立了合同，那么欺诈方就应当单方返还另一方当事人的财产，而另一方从欺诈方获得的财产，应当上缴国家。除此之外，单方返还还包括以下一种情况，即合同的一方履行了合同，另一方还没有履行，则在合同被确认无效或者被撤销后，只存在单方返还的情形。（2）双方返还财产。这种情况主要是在合同被撤销的情况下，双方当事人对合同被撤销只是由于一方或者双方有过错，而并非合同违法，此时双方均应返还从对方所获得的财产。比如在因重大误解而使合同被撤销情况下，双方当事人都应返还财产。

对于返还财产这种民事责任，要注意以下几点：（l）返还财产的范围应以对方交付的财产数额为标准予以确定，即使当事人所取得的财产已经减少甚至不存在了，也仍然要承担返还责任。（2）如果当事人接受的财产是实物或者货币时，原则上应返还原物或者货币，不能以货币代替实物，或者以实物代替货币。（3）如果原物已经毁损灭失，不能返还原物的，如果原物是可替代的物，应以同一种类物返还。2．折价补偿

本条中规定对于“不能返还或者没有返还的，应当折价补偿。”本条规定了以返还财产为恢复原状的原则，但是在有的情况下，财产是不能返还或者没有必要返还的，在此种情况下，为了达到恢复原状的目的，就应当折价补偿对方当事人。不能返还可分为法律上的不能返还和事实上的不能返还。法律上的不能返还，主要是受善意取得制度的限制。即当一方将受领的财产转让给第三人，而第三人取得该项财产时在主观上没有过错，不知道或者没有责任知道该当事人与另一方当事人的合同无效或者被撤销，善意第三人就可以不返还该原物，并且该原物也是不可替代的，此时，该当事人就不能返还财产，他就必须依该物在当时的市价折价补偿给另一方当事人。事实上的不能，主要是指标的物灭失造成不能返还原物，并且

第五篇：中华人民共和国行政处罚法释义

《中华人民共和国行政处罚法》释义

第一章 总则 1.[1-1]立法目的

2.[1-2]设定和实施的法定原则

3.[1-3]实施行政处罚要有法定依据

4.[1-4]行政处罚原则

5.[1-5]坚持处罚与教育相结合的原则

6.[1-6]受到行政处罚者的权利

7.[1-7]违法行为人应承担的法律责任

8.[2-8]行政处罚的种类

第二章 行政处罚的种类和设定 9.[2-9]行政处罚的设定权

10.[2-10]行政法规对于行政处罚的设定权限

11.[2-11]地方性法规对于行政处罚的设定权

12.[2-12]国务院各部、委的规章设定行政处罚权

13.[2-13]地方政府规章关于行政处罚的设定权

14.[2-14]其他规范性文件设定行政处罚的禁止性规定15.[3-15]实施行政处罚的主体要求

第三章 行政处罚的实施机关

16.[3-16]一个行政机关行使其他行政机关的行政处罚权

17.[3-17]授权实施行政处罚

18.[3-18]委托实施行政处罚

19.[3-19]受委托组织的资格条件

第四章 行政处罚的实施机关 20.[4-20]地域管辖

21.[4-21]指定管辖

22.[4-22]移送管辖

23.[4-23]行政处罚补救功能

24.[4-24]一事不再罚原则

25.[4-25]责任年龄

26.[4-26]责任能力

27.[4-27]从轻、减轻或者不予行政处罚

28.[4-28]行政处罚与刑罚合并适用

29.[4-29]追责实效

第五章 行政处罚的决定 30.[5-30]查明事实

31.[5-31]告知程序

32.[5-32]当事人的陈述权和申辩权 第一节

简易程序

33.[5-33]执法人员当场作出行政处罚决定

34.[5-34]当场作出行政处罚的法定手续

35.[5-35]当事人对当场处罚决定不服的...第二节

一般程序 36.[5-36]调查程序

37.[5-37]调查程序中的执法手段及相关人员的义务

38.[5-38]审查程序

39.[5-39]制作行政处罚决定书及其法定内容

40.[5-40]当场交付或在法定期限内送达行政处罚决定书

41.[5-41]违反法定程序的行政处罚决定不成立

第三节

听证程序 42.[5-42]听证程序

43.[5-43]行政机关负责人作出的决定

第六章 行政处罚的执行

44.[6-44]当事人应当按期履行行政处罚决定

45.[6-45]申请行政复议或者提起行政诉讼后，行政处罚是否停止执行

46.[6-46]作出罚款决定的机关与收缴罚款的机构分离 47.[6-47]当场收缴罚款的规定

48.[6-48]因当事人要求而当场收缴罚款

49.[6-49]当场收缴罚款必须向当事人出具合法收据

50.[6-50]执法人员...51.[6-51]行政机关采取的执行措施

52.[6-52]当事人暂缓或分期履行

53.[6-53]行政机关罚款...54.[6-54]监督制度

第七章 法律责任

55.[7-55]违法实施行政处罚行为

56.[7-56]行政处罚不使用或使用非法罚款...57.[7-57]行政机关违法自行收缴罚款...58.[7-58]非法处理罚款...59.[7-59]使用或损毁扣押的财物行为

60.[7-60]违法实施检查措施...61.[7-61]违法谋取本单位私利...62.[7-62]行政机关玩忽职守

第八章 附则

63.[8-63]制定罚款决定与罚款收缴分离实施办法

64.[8-64]本法自1996年10月1日起施行。

法条释义

第一章 总则

第一条 为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。

【释义】 本条是对我国行政处罚法立法目的的规定。

一、规范行政处罚的设定和实施。行政处罚是指国家行政机关依法对违反行政管理法规的行为给予的制裁措施。行政处罚有以下几个特征：1．决定并实施处罚的机关是国家行政主管机关(还包括法律、法规授权和受委托的机关或组织)；2.行政处罚只适用于违反行政管理法律、法规和规章的行为；3．行政处罚的承受人可以是自然人，也可以是法人或非法人组织；4．行政处罚是一种严厉的行政行为，可以直接限制或剥夺违法行为人的人身权、财产权，因此对行政处罚要规定较为严格的限制条件。

二、保障和监督行政机关有效实施行政管理是制定本法的“两保障”之一。制定行政处罚法以规范行政处罚的设定和实施，简单说就是既保障，又监督。

三、维护公共利益和社会秩序。行政处罚法在于使违法行为人承担所应负的法律责任。法律责任包括刑事责任、民事责任、行政责任。构成犯罪的，要追究其刑事责任，关于刑事责任，我们已经制定了刑法和刑事诉讼法以及20多个补充规定；关于民事责任，制定了民法通则和民事诉讼法；对于行政责任，我们已有行政诉讼法。行政处罚法的制定对完善我国行政法律建设是非常重要的。

四、保护公民、法人或者其他组织的合法权益是“两保障”的另一项保障。本法严格规定行政处罚的创设权和行使行政处罚的主体资格，从法律制度上防范行政机关的侵权行为，以避免有些行政执法人员用手中的处罚权做交易，以权谋私。

第二条 行政处罚的设定和实施，适用本法。

【释义】 本条是对行政处罚的设定和实施的法定原则的规定。

一、行政处罚的设定权是国家立法权中的一项重要内容。采取严格慎重的法定原则，即法无明文规定的，不处罚。行政处罚按其性质划分，大体可以分为四类：一是涉及人身权利的人身自由罚；二是吊销许可证或营业执照、责令停产停业等的行为罚；三是罚款、没收非法财产等财产罚；四是警告、通报批评等申诫罚。

我国设定行政处罚权的立法原则：第一，要符合我国的立法体制；第二，要区别各类行政处罚的不同情况，区别对待；第三，根据法制原则来规范，对现行某些不规范的做法要适当改变，又要考虑我国法制建设的实际情况。根据以上原则，本法对行政处罚的设定权作出了明确规定，并在本条强调了行政处罚的设定权由本法统一调整，采取法定原则。

本法规定的处罚设定权可以概括为：法律可以设定各种类型的行政处罚权；行政法规可以设定除限制人身自由以外的各类行政处罚；地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。

二、行政处罚的实施要依本法的规定。

实施处罚涉及两个问题，一是实施的主体，一是实施的行为或实施的原则和程序。即：

1．不是所有的行政机关都有行政处罚权，哪些行政机关有行政处罚权，由法律和行政法规规定。对此应注意一点，7 执法主体应是国家行政机关，但又不都是行政机关，法律开了一个小口子，规定了授权和委托，但有限制性规定；

2．行政机关只能对自己主管业务范围内的违反行政管理秩序的行为给以行政处罚；

3．每个行政机关有权给予什么种类的行政处罚，依法律、法规的规定。对此法律也作了具体规定。

第三条

公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。

没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。

【释义】 本条两款是对实施行政处罚要有法定依据，无法定依据不得处罚的原则的规定。

一、关于行政处罚的适用范围要注意三个方面的问题：

第一，主体适用对象应包括公民、法人或者其他组织。也就是说，既包括个人也包括各种组织形式的单位； 第二，要具有违反行政管理秩序的行为。即这种行为是客观存在的、有事实的侵犯行政管理秩序的违法行为； 第三，应当给予行政处罚的。其含义在于，违反行政管理秩序的行为，并非全部都应给予行政处罚，应区分不同情况 根据法律的规定给予不同的处理。如果有的违反行政管理秩序的行为十分严重，构成犯罪的，就应根据刑法的规定处罚，而不适用行政处罚；有些极轻微违反了行政管理秩序的行为构不成本法规定的应予处罚的标准的．则不应给予行政处罚。

二、行政机关实施行政处罚不是任意性的，而是有法律限定的。

为了保护公民的合法权益，使行政处罚规范化，法律规定：

1．只有法律、行政法规、地方性法规或者规章规定给予行政处罚的，才能依法给予行政处罚；

2．只能是行政机关依照本法的规定实施，本法没规定有权实施行政处罚的行政机关则不能实施处罚；

3．实施行政处罚要依照本法所规定的程序实施，不能违反法定的程序。

三、本条第二款是对法定原则的强调。

第四条

行政处罚遵循公正、公开的原则。

设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。

【释义】 本条是对行政处罚应遵循的原则的规定。

一、必须遵循公正、公开的原则。

公正，是指行政机关在处罚中对受罚者用同一尺度平等对待。公正原则主要表现在： 1．行政处罚以事实为依据，以法律为准绳，法律面前人人平等； 2．实行回避制度，包括执法人员自行请示回避和行政管理相对人申请回避3．处罚程序适宜。行政处罚规定普通程序和简易程序，简易程序的适用也要严格按法律、法规规定的条件进行； 4．行政处罚作出以前要通知被处罚人将要作出的内容、理由以及提出意见的途径、方式和期限，以便使其有陈述意见、提出反证等参与的机会； 5．现场勘查、物品检验要通知当事人及利害关系人到场； 6．职权分立。事实的调查和作出处罚决定分立，复议、申诉受理与作出处罚决定分立，处罚决定与处罚执行分立。

公开，是指行政机关对于有关行政处罚的法律规范、执法人员身份、主要事实根据等与行政处罚有关的情况，除可能危害公共利益或者损害其他公民或者组织的合法权益并由法律、法规特别规定的以外，都应向当事人公开。公开原则在行政处罚上的主要表现是：

10(1)法的公开。有关行政处罚的法律、行政法规、地方性法规、部门规章及政府规章等规范性文件都要以适当途径公开，使行政管理相对人有了解的可能；

(2)执法人员的身份公开。执行调查、处罚送达、执行等职务的执法人员必须出示证件或者佩带标志。受委托执行行政处罚职务的，要出示委托证明；

(3)有关文书，除法律、法规规定限制的以外，允许当事人及利害关系人阅览、摘记及复制；

(4)案例公开，行政处罚形成的案例以一定形式和途径公开发表。

二、必须以事实为依据。这种事实必须是客观存在，并且是已经发生的行为，不能以“可能是”而进行处罚。没有违法事实的，不得给予处罚。

三、与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。就是说罚要当罚，防止滥罚。实施处罚要综合衡定以下因素： 1．违法行为的事实是否该罚； 2．其性质如何，是否属于行政处罚的范畴； 3．情节怎样，区别出是否有情节严重应该给予刑事处罚的行为，或情节轻微不够行政处罚的； 4．社会危害程度怎样，是严重危害社会还是对社会无大危害。

四、本条第三款是对公正、公开原则的进一步强调和具体化。根据人大代表的意见，法律补充规定了本条第三款，强调对于违法行为给予行政处罚的规定，必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据，如遇此种不公布规定而给予行政处罚的情况，公民、法人或者其他组织可以拒绝接受处罚，也可以以此条为依据对这种处罚行为提起诉讼。本法具体规定了告知制度、当事人的陈述和申辩、缺席听证制度等等。

第五条 实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

【释义】 本条是对坚持处罚与教育相结合的原则的规定。

设定行政处罚，不仅仅是惩罚违法者，并通过惩罚防止其再次违法，而且是寓教育于惩罚之中，使违法者通过处罚受到教育，自觉遵守法律秩序，同时也教育他人维护法律，提高法制观念。

本法不仅在本条规定了处罚与教育相结合的原则，而且在其他法律条文中为贯彻这一原则具体规定了告知。通过告知，可以使当事人受到法制的教育。此外，听证制度也是进行法制宣传和教育的一种很好的形式，在听证过程中通过陈述事实、列举证据、援引法律，给各方面人员都留下深刻印象，从中受到教育。和申辩、缺席听证制度等等。

第六条 公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。

【释义】 本条是对受到行政处罚者的权利的规定。

为了保障当事人的合法权益，法律规定了受到行政处罚者的各项权利，包括行政处罚行使之中和行政处罚之后，主要有：

一、陈述和申辩权。陈述是指行为人为自己的行为进行客观的说明和介绍的一种行为；申辩，是指当事人为自己的行为申述理由和辩解的行为。这是当事人在行政处罚之中所享有的一项权利。为了从行政执法程序上保障当事人的权益，法律规定公民、法人或者其他组织在行政机关给予行政处罚时，依本法的规定，有权就行政机关拟对自己的处罚和自己的行为进行陈述和申辩，证明自己没有违法事实的存在，行政机关要严格遵守法律的规定，保证当事人陈述和申辩权的行使。不仅如此，行政机关在行使行政处罚之前要明 13 确告知当事人违法的事实、将给予的处罚的理由和依据，使当事人有条件和可能为自己的行为进行陈述和申辩。

二、申请行政复议或提起行政诉讼权。这是当事人在受到行政处罚之后所依法享有的一项权利。行政复议是指行政机关经当事人或有关单位提出申请或请求后，对已做出的行政处罚决定进行重新审查的一种行为；行政诉讼是指当事人受到国家行政机关的处罚之后不服，直接向人民法院提起诉讼，或经向原处分机关的直接上级机关提出复议后，对其作出的决定仍有不服的，向人民法院提出诉讼，请求撤销或者变更原处分或决定的行为。

行政复议是行政机关内部自上而下的一种法制监督。具有强制性和权威性。对于提出复议的案件，复议机关要对其具体行政行为是否合法和适当进行审查，对于具体行政行为明显不当的，可以变更。

法律给予当事人以选择权，可以选择司法监督程序，即不服行政机关的处罚，可以直接向人民法院提起行政诉讼，或者经行政复议后，对复议决定不服的，也可向人民法院提起诉讼。

三、要求行政赔偿权。这是行政处罚之后已认定行政处罚是错误，而对当事人进行行政救济的一项措施。行政赔偿是指行政机关在执行行政职务，进行行政处罚时，违法侵害 14 了公民的合法权利时，国家对于受害人所给予一定赔偿的行为。

行政赔偿有以下涵义：

1．行政赔偿责任的形式是赔偿，即恢复原状或金钱赔偿，行政赔偿责任是行政侵权责任的一种。

2．行政赔偿是国家责任的一种；国家责任是指国家根据国际法或国内法对自己的行为应承担的法律后果。国家责任分国际责任和国内责任两种，国内责任即国家对其公民应负的责任，可分为国家立法损害责任、国家行政侵权责任、国家司法损害责任与国家民事责任四种。行政侵权赔偿责任，只是国家责任中的一种形式，是国家对行政侵权行为所负的赔偿责任。

3．行政赔偿产生的原因是行政行为侵权。实施侵权行为主体可能是行政机关及其工作人员，也可能是被授权为某种行政行为的组织或个人。

4．行政赔偿与行政补偿不同。行政赔偿通常是由行政机关及其工作人员(包括行政机关工作人员和受委托从事公务的人员)的违法或不当行为所引起的，而行政补偿则是由于行政机关及其工作人员的合法行为所引起的。公民、法人或者其他组织认为行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法取得赔偿。

但行使这项权利时应注意：(1)这种赔偿的请求，是当事人就行政机关执行行政处罚而产生的，如果不是行政机关执行处罚则不能提起。

(2)这种处罚是国家行政机关代表国家执行公务的行为(不能是私人行为)。

(3)这种执行行政处罚的行为确实给当事人造成损害了。

(4)这种赔偿是由国家对受害人进行赔偿的。

能否给予当事人赔偿，要通过法定程序，由上级行政机关或人民法院在查明事实的基础上做出裁定。

第七条 公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。

【释义】 本条是对违法行为人所应承担的不同的法律责任的规定。

公民、法人或者其他组织应承担的不同的法律责任可分为：民事责任和刑事责任。

一、关于民事责任的承担。给予行政处罚是当事人因违法而承担的行政处罚的责任，与民事责任属不同的法律责任范畴，但又是同一种违法行为所引起的。受到行政处罚之人 同时依法承担民事责任的行为是特定的，即行为人因违法对他人造成损害。但要说明一点，实施行政处罚的主体是行政机关，而民事赔偿责任首先是当事人自己协商解决，可以进行调解，如仍达不成一致意见，可以经法院判决，由司法途径解决。

二、关于刑事责任的承担。给予行政处罚的违法行为，从理论上讲应该是尚不构成犯罪的行为。如果情节、后果严重就构成犯罪了，为了不放纵犯罪，法律规定应当追究其刑事责任。如果在将要进行行政处罚时，已经知道违法行为人的行为构成犯罪了，可以直接移送有关部门起诉，进行刑事处罚，不能以行政处罚代替刑事处罚。反之已经进行过行政处罚的，则仍有可能进行刑事处罚。只是在进行刑事处罚时要考虑已进行过的行政处罚。

此处要将行政处罚后承担刑事责任的行为与行政处罚中的一事不再罚原则区别开来。行政处罚中的一事不再罚原则是指对违法行为人的同一违法行为，不得以同一事实和同一依据，给予两次以上的行政处罚。同一事实是指同一个违法行为；同一依据，是指同一法律依据。但实践中往往同一行为违反了不同的法律规定，即产生规范竞合现象。在这种情况下，一般的处理原则是： 1．同一行为违反两个以上法律规范时，应依据不同法律规范分别处罚。2．如果一个行政机关对违法行为人已经给予处罚的，其他行政机关不得再科 以同类处罚。3．在给予其他各类的处罚时，可以考虑违法行为人已受到处罚的事实，从轻或者减轻处罚(一事不再罚的原则以后还会详细论述)。

第二章 行政处罚的种类

第八条

行政处罚的种类：(一)警告；

(二)罚款；

(三)没收违法所得、没收非法财物；

(四)责令停产停业；

(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；

(六)行政拘留；

(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。

【释义】 本条是对行政处罚的种类的规定。

本法确定了六种处罚种类：

一、警告。指行政机关对有违法行为的公民、法人或者其他组织提出告诫，使其认识所应负责任的一种处罚。警告一 18 般适用于那些违反行政管理法规较轻微、对社会危害程度不大的行为。一般可当场做出。

二、罚款。指行政机关依法强制违反行政管理法规的行为人(包括法人及其他组织)在一定期限内缴纳一定数量货币的处罚行为。罚款是一种财产罚。罚款是一种适用范围比较广泛的行政罚。为了避免罚款的随意性，行政处罚法对罚款进行了一些限定性的规定。对已经制定的法律、行政法规规定的行政处罚的种类中没有罚款的，地方性法规和规章不能增加规定罚款的处罚。为了避免罚款执行人营私舞弊，法律规定作出罚款决定的机关与收缴罚款的机构分离，罚款必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分。罚款的设定与执行要运用适当，罚与过相当。

三、没收违法所得，没收非法财产。指国家行政机关根据行政管理法规，将行为人的违法所获得的财物或非法财物强制无偿收归国有的一项行政处罚措施。没收是一种较为严厉的财产罚，其执行领域具有一定程度的限定性，只有对那些为谋取非法收入而违反法律法规的公民、法人及组织才可以实行这种财产罚。

四、责令停产停业。指国家行政机关对违反行政管理法规的工商企业或个体经营户，依法在一定期限内剥夺其从事某项生产或经营活动权利的行政处罚，属于行为罚的一种。由 19 于责令停产停业的处罚将直接影响企业的生产与经营利益，因此对比较严重的行政违法行为才适用。

五、暂扣或者吊销许可证，暂扣或者吊销执照。许可证与执照指行政主管机关应公民、法人或其他组织的申请依法颁发的准许申请人从事某种活动的书面文件。是公民、法人或者其他组织享有的某种权利的凭证。暂扣或者吊销许可证、执照是指国家行政机关，对违反行政管理法规的公民、法人或者其他组织依法实行暂时扣留其许可证或执照，剥夺其从事某项生产或经营活动权利的行政处罚。这是一种比责令停产停业更为严厉的一种行为能力罚。因此，只有法律和行政法规能够设定这一处罚。

六、行政拘留。指公安机关对于违反治安管理处罚条例的公民，在短期内限制其人身自由的一种处罚措施，也是治安管理处罚措施中最严厉的一种。行政拘留是限制公民人身自由的一种人身自由罚，也是行政处罚中最严厉的处罚之一。由于其严厉性，因此行政处罚法对于此种处罚的限制规定也是最严格的，只有法律能够规定涉及公民人身自由的行政拘留罚，其他如行政法规、地方性法规、规章等都不能设定此种处罚。

七、法律、行政法规规定的其他行政处罚。上面所列六种处罚只是行政处罚的基本种类，也是运用得最多的种类。为了防止现有法律和行政法规规定的处罚的遗漏和今后立法 中可能出现了新的处罚措施而设定此项。

第九条 法律可以设定各种行政处罚。

限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。

【释义】 本条是法律对于行政处罚的设定权的规定。

设定，是指对一项权力的创设和规定，“设定”不同于“规定”，主要区别在于设定有创新之意。由于行政处罚的设定权首先涉及的是立法权的划分问题，因此各国在行政处罚权的设定上，一般遵循这样几条准则：一是行政处罚的设定权集中在代议机关(立法机关)；二是行政机关设定行政处罚必须有法律明确具体的授权；三是行政机关设定的处罚一般都是程度较轻、影响较小的。本条第二款强调“限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定”，这一项特别规定，具有排他性，即除法律以外，其他任何形式的规范性文件都不得规定涉及公民人身自由的行政处罚。人身自由权是公民权利中最基本的一项权利，限制人身自由是一种相当严厉的处罚，只有法律才可以规定此类处罚，即使是法律规定，也要采取慎重的态度。

第十条 行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。

法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

【释义】 本条是对规定行政法规对于行政处罚的设定权限的规定。

行政法规是由国务院制定的。对于行政法规设定和规定行政处罚权要掌握两点：第一，除限制人身自由的行政处罚以外，行政法规可设定其余各类行政处罚；第二，行政法规规定的行政处罚不能超越已有的法律所规定的行政处罚的范围。本法给予行政法规以行政处罚设定权，但同时给了一定的限制，这种限制包括前面提到的两个方面：

一、关于设定权。行政法规不能设定限制人身自由的行政处罚，这是一项硬性的原则性规定。除这项排除性规定外，行政法规可以设定其余五类处罚。

二、关于规定权。法律对于违法行为已经作出行政处罚规定的，行政法规如果需要，可以对法律作出具体规定。但行政法规关于行政处罚的规定，不能超出原来法律所规定的行为、种类和幅度，也就是说，法律对某些违法行为没有作出 吊销许可证处罚的，而仅作出罚款处罚的，行政法规不能另行增加处罚种类；法律已经规定了行政处罚幅度的，行政法规只能在其处罚幅度内规定处罚。

第十一条 地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。

法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

【释义】 本条是对地方性法规对于行政处罚的设定权的规定。

地方性法规是指省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定和批准的、实施于本地区或某一地区的规范性文件。地方性法规不得同宪法、法律、行政法规相抵触。本条对于地方性法规设定行政处罚权也作了严格的限制性规定。本法对地方性法规的关于行政处罚的设定权作出了两种不同情况的规定：

一、本条第一款规定，地方性法规可以设定除限制人身自由，吊销企业营业执照以外的行政处罚。省级地方人大对本省的特殊问题(如禁放鞭炮、限制养犬等)制定地方性法规，或者在还没有制定法律、行政法规(如计划生育等)时，可以先行制定地方性法规。这种法规可以设定除人身罚和吊销企业执照外的各种行政处罚。如果今后有了全国性的法律、行政法规，那么就要执行法律、行政法规的规定，对不符合法律、行政法规的规定要进行相应的修改。

二、本条第二款规定已经有了法律、行政法规的，地方性法规可以结合本地具体情况，根据法律、行政法规关于行政处罚的规定，予以具体化。但是，不得超越法律、行政法规关于哪些违法行为应当给予行政处罚，给予什么种类的行政处罚和行政处罚的幅度等的规定。

第十二条 国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。

【释义】 本条是对国务院各部、委的规章设定行政处罚权的规定。

一、关于规章的规定权，本条第一款规定，国务院部、委的规章可以规定的行政处罚应在法律、行政法规关于行政处罚规定的行为、种类和幅度范围之内。

二、关于规章的设定权，本条第二款规定，无法律、行政法规规定的，规章可以创设的行政处罚只限于警告或者一定数量的罚款。为了规范罚款，罚款的具体限额要报国务院根据不同情况予以规定。

对于国务院的一些直属局，如工商、海关、税务、新闻出版、技术监督局等，能否制定规章，从实际看需要，但法律只规定了部、委制定规章。为了解决这一难题，本条规定，这些机构经国务院授权可以适用规章设定行政处罚的规定。

第十三条 省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。

【释义】 本条是对地方政府规章关于行政处罚的设定权的规定。

地方政府规章是指由地方政府制定的规范性文件，只有那些有规章制定权的政府才能制定规章。这里的地方政府规章分为两层，一层是省、自治区、直辖市人民政府制定的规章，另一层是省会市和国务院批准的较大的市制定的规章。地方政府规章与国务院各部、委的规章在行政处罚设定权上的规定基本是一致的。因此，既要给予地方政府规章一定的行政处罚设定权，又要严格地控制设定权的行使，形成目前的法律规定，即：

关于地方政府规章对于行政处罚的规定权，第一款规定，省、自治区、直辖市政府和省会市以及国务院批准的较大的市政府规定的规章，在不超越法律、行政法规或者地方性法规关于行政处罚规定的行为、种类和幅度内作出行政处罚的具体规定。(参见第十二条的注释)

关于地方政府规章的设定权，第二款规定，没有法律、行政法规和地方性法规规定的，属于地方政府创制的规章，对违反行政管理秩序的行为；可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。设定行政处罚的地方政府规章规定的内容不能与法律、行政法规、地方性法规相抵触。为了切实作好监督，规章中规定的罚款限额要由省、自治区、直辖市人民代表大 会常务委员会规定。

第十四条

除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。

【释义】 本条是对其他规范性文件设定行政处罚的禁止性规定。

我国法制体系或称立法体系是统一的，又是分层次的。法律由全国人民代表大会及其常务委员会制定，行政法规由国务院制定，地方性法规由各省、自治区、直辖市的人大及其常委会制定，部门规章由国务院各部、委制定，地方政府规章由各省、自治区、直辖市政府和省会市、较大的市的政府制定。行政法规、地方性法规；规章均不能与法律相抵触。

与这种立法体制相适应，我国法律结构呈多层次框架，其构成为法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方规章等诸层次。除此之外，还有众多的没有立法权的市、地、县区的规范性文件等。实际情况是越往下的规范性文件越直接关系到广大群众的切身利益，即“越管用”。为了从立法上解决滥处罚这一问题，本法对行政处罚的设定作了非常严格的限定：

一、法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定；(第九条)

二、行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律中对行政处罚有规定的，不能超越其范围；(第十条)

三、地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规已作出行政处罚规定的，不能超越其范围；(第十一条)

四、国务院部、委的规章可以设定警告、一定数量罚款的行政处罚。法律、行政法规已有关于行政处罚规定的，不能超越其范围；(第十二条)

五、省、自治区、直辖市人民政府和省会市、国务院批准的较大的市的政府规章，可以设定警告或一定数量罚款的行政处罚，对法律、行政法规、地方性法规已有行政处罚规定的，则不能超越其规定的范围。(第十三条)

另外，本法还明确写明了禁止性规定，即除以上规定之外，任何非上述机构一律不许在规范性文件中设定行政处罚，否则都属违法。

第三章 行政处罚的实施机关

第十五条 行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。

【释义】 本条是对实施行政处罚主体要求的一般规定。

在一般情况下(例外情况下面讲)，只有有行政处罚权的行政机关才能实施行政处罚；而且要在法定的范围内实施。首先，实施行政处罚的行政机关要具有行政处罚权，这项职权是国家赋予的，有行政处罚权的行政机关是国家法律或行政法规规定的，这些行政机关具有与其管理对象相适应的行政处罚权。其次，行政处罚要在行政机关的法定职权范围内实施，不同的行政机关有不同的职权范围。

第十六条 国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。

【释义】 本条是对一个行政机关行使其他行政机关的行政处罚权的规定。

本法规定了一个行政机关可以行使其他行政机关的行政处罚权，当然对这种行政机关的授权要求是十分严格的，要由国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府决定。另外，本条还强调限制人身自由的行政处罚只能由公 安机关行使。这样规定是比较严谨的，因为，在我国，限制人身自由的行政处罚权只能属于公安机关，这是保护公民人身权利所必须的。

第十七条

法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。

【释义】 本条是对授权实施行政处罚的规定。

依本条规定，具有管理公共事务职能的组织也可能成为实施行政处罚的主体，但必须要符合一定的条件。首先，该组织必须经过法律、法规授权；其次，该组织具有管理公共事务的职能；第三，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织必须在法定职权范围内实施行政处罚。

第十八条

行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。

委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。

受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。

【释义】 本条是对委托实施行政处罚的规定。

受委托实施行政处罚的行政机关或组织是对实施行政处罚主体的补充。但是为了防止乱处罚的情况出现，必须要对 行政处罚的委托加以限制，本条对进行行政委托的程序及委托机关的责任作了严格规定。

一、行政机关只能将行政处罚权委托给符合本法第十九条规定条件的组织，行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。本法第十九条规定：“受委托组织必须符合以下条件：(一)依法成立的管理公共事务的事业组织；(二)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；(三)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。”(此条具体内容下面还要讲到)

二、行政机关只能依法在其法定权限内进行委托。行政机关进行委托必须有法律、法规或规章的明文规定。

三、受委托实施行政处罚的组织在委托范围内，以委托的行政机关名义实施行政处罚，委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。委托行政机关对受委托行政机关或者组织实施的行政处罚行为应当负责监督，并对该行为后果承担法律责任。受委托的行政机关实际上是代表委托它的行政机关实施行政处罚，即在委托的权限范围内以委托行政机关的名义实施行政处罚，如果受委托的行政机关或组织违法实施行政处罚权，那么由委托机关承担法律后果。因此委托机关要对受委托机关进行监督，这实际上也是对自身权益的保护。

四、受委托的组织不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。受委托的组织本身并不具有行政处罚权，它行使的行政处罚权是别的行政机关赋予的，它不具有委托权，因此不能再行委托。法定授权与行政机关委托有明显的区别。授权是法律、法规明确授予非行政机关行政处罚权；委托是有行政处罚权的行政机关将其行政处罚权委托给行政机关或者组织行使。依法授权的组织以自己的名义行使行政处罚权；而受委托的行政机关或者组织只能以委托机关，而不能以自己的名义独立行使行政处罚权，这是委托与法定授权的根本区别之所在。

第十九条

受委托组织必须符合以下条件：

(一)依法成立的管理公共事务的事业组织；

(二)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；

(三)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。

【释义】 本条是对受委托组织的资格条件的规定。

一、受委托组织必须是依法成立的管理公共事务的事业组织。所谓事业组织是相对企业单位而言，一般是指为国家社会创造或改善生产条件，从事为工农业生产服务活动，为满足人民教育、卫生等事业需要而设立的不以营利为目的的单位。本条规定的事业组织应是具有管理公共事务职能的组织。

二、必须具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员。被委托的组织必须拥有熟悉有关的法律、法规、规章和有关业务的工作人员。这样方能严谨有效地实施行政处罚。

三、对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或技术鉴定。受委托组织应当具有相应的技术检查或技术鉴定的条件，即必须具有技术检查或技术鉴定的设备和水平等等。这是委托与法定授权的根本区别之所在。

第四章 行政处罚的管辖与适用

第二十条 行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。

【释义】 本条是对行政处罚地域管辖的规定。

地域管辖，也称区域管辖或属地管辖，是指同级人民政府之间横向划分其和其所属部门(含其他有处罚权的机关或组织)在各管辖区内实施行政处罚的权限分工。简单讲，就是行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。

违法行为地包括违法行为着手地、经过地、实施(发生)地和危害结果发生地。受处罚行为的核心要件是违法。违法行为发现地的行政机关都有管辖权，一般应由最先发现违法行为的行政机关管辖。

一、从行政处罚的目的来看，行政处罚是以行为事实的发生为依据的。行政处罚的目的是实现行政管理秩序，即对被破坏了的(关系、过程、财产等)迅速予以恢复，对良好的予以维持并加以促进，使其发展。这些都必须通过对违法行为实施制裁，对合法行为予以保护、鼓励来实现。

二、从受处罚行为的性质来看，行政处罚的管辖应以行为发生地为依据。受处罚行为的性质，严格来讲，属于侵权行为的范畴。对侵权行为的处理，一般都采取属地主义原则。因此，行政处罚法也规定了行政处罚管辖的属地原则。

三、行政处罚管辖的效率原则，也要求行政处罚的地域管辖，应根据行为发生地来确定。

行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。(一)管辖的区域要适中。(二)管辖与机构设置相适应。(三)与我国行政机关的实际分工有关。只有那些依法代表国家与公民、法人和其他组织发生行政上法律关系，并依法获得行政处罚权，代表国家在某一领域实施行政处罚的行政机关，才能成为行政处罚的主体，也只有这些具有行政处罚主体资格的行政机关，才能获得行政处罚管辖权。同时，为了防止出现管辖空白，本法规定，如果法律、行政法规有特别规定的，按特别规定管辖。

第二十一条 对管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖。

【释义】 本条是对行政处罚的指定管辖的规定。

指定管辖是指上级行政机关以决定的方式指定下一级行政机关对某一行政处罚行使管辖权。指定管辖实际上也是赋予行政机关在处罚管辖上一定的自由裁量权，以适应各种错综复杂的处罚情况。

条文中所说的“管辖发生争议”是指两个以上的行政机关在实施某一处罚上，发生互相推诿或者互相争夺管辖权，经各方协商达不成协议等现象。凡是通过双方努力能够解决的争议，争议各方就应该积极努力加以解决。如果因某些原因解决不了的，就应当报请共同的上一级行政机关，由上一级行政机关指定一个行政机关管辖。共同上一级行政机关，因发生争议各方的关系不同而不同。第一，如果争议各方是同一政府所属的两个以上行政机关，那么，行使指定管辖权的机关就是本级人民政府。第二，如果争议各方是不同级政府所属的两个以上行政机关，那么行使指定管辖权的机关就是争议各方中级别最高的行政机关所属的人民政府。第三，如果争议各方是两个以上人民政府，那么行使指定管辖权的机关就是这些政府的共同上一级人民政府。另外，需要作一下说明的是，上级行政机关指定下一级行政机关对某一处罚行使管辖权，是一种具有法律效力的行政行为。因此，上级机

关行使指定权时，要依法作出指定决定，制作指定决定书。否则，难以分清指定者与被指定者的责任，也使被指定者行使管辖权时，失去法定依据。

第二十二条

违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。

【释义】 本条是对移送管辖的规定。

本条规定的移送管辖是指无管辖权的行政机关将案件移送到有管辖权的司法机关处理。违法行为如果构成犯罪，根据刑事优先原则，应首先追究行为人的刑事责任，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，不能以罚代刑。这样，有利于实现刑罚的功能，有效地打击犯罪。从概念上来讲，行政违法行为是行政管理相对人所实施的违反行政法律规范而依法应当追究行政法律责任的行为。刑事违法行为是行为人实施的违反刑事法律规定而依法应当追究刑事责任的行为。根据《中华人民共和国刑法》第十条的规定，“一切危害国家主权和领土完整，危害无产阶级专政制度，破坏社会主义革命和社会主义建设，破坏社会秩序，侵犯全民所有的财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的合法财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”。在具体的执法实践过程中，界定行政违法与犯罪主要看该行为是触犯了刑事法律的规定，还是违反

了行政法律法规。

第二十三条

行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

【释义】 本条是对行政处罚补救功能的规定。

行政处罚的补救性功能，主要是通过阻止、矫正行政违法行为，责令违法当事人改正违法行为，恢复被侵害的管理秩序而体现的。责令当事人改正或者限期改正违法行为，是指行政机关要求违法当事人作为或不作为，使其中止违法行为，令违法当事人履行其应当履行的义务，或者以其他方式达到与履行义务相当的状态。行政处罚的目的之一是着眼于行为人的未来行为，并不只是已存在的违法行为。行政违法行为侵犯了国家管理秩序，损害了公民、法人和其他组织的权利，行政机关以国家强制力为手段，对违法行为当事人处以行政处罚。因此，行政处罚是一种手段，是为了预防破坏社会秩序和公共利益行为的再次发生。

第二十四条 对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。

【释义】 本条是对行政处罚的一事不再罚原则的规定。一事不再罚是行政处罚的重要原则之—。一事不再罚原则是指对违法当事人的同一个违法行为，不得以同一事实和同一理由给予两次以上的行政处罚。同一事实和同一理由是一事不再罚原则的共同要件，二者缺一不可。同一事实是指同

一个违法行为，即从其构成要件上，只符合一个违法行为的特征。同一理由是指同一法律依据。坚持一事不再罚原则，应当把握两个要点：第一是，同一违法行为已经受到行政处罚，不应根据同一法律依据再受处罚；第二是，不同的行政机关不得以同一事实和同一理由，再给予同一违法行为行政处罚。为此，要明确一个问题，一事不再罚与并处和不同机关对同一违法行为进行不同的处罚是几个不同的概念。并处是同一机关对同一违法行为给予不同形式的处罚，这是法律、法规和规章所允许的。同一法律规范规定不同行政机关对同一违法行为有处罚权，亦是合法的。坚持一事不再罚原则，既要防止重复处罚、多头处罚，又要防止对这一原则作扩大解释，使违法者逃脱应受的处罚。罚款是行政机关强制违法当事人承担金钱给付义务，在一定期限内交纳一定数额钱款的处罚形式。本条规定的对违法当事人的同一违法行为，不得给予两次以上的罚款的行政处罚，对限制行政机关的随意性，限制和杜绝乱罚款、滥罚款现象，做到公正处罚，使违法行为与行政处罚相适应，保护当事人的合法权益，都具有很大作用。不同法律规范对同一领域的社会关系进行交叉调整，造成同一行为违反不同法律规范的情形。这种现象在理论上称为规范竞合。对于规范竞合，刑法中适用特别法优于普通法的原则。从规范竞合这一法律现象出现的原因看，刑法和行政处罚法领域的规范竞合具有共同性，在处罚

的适用上，也应该具有相通之处。但是，与刑法不同的是，行政处罚法所设定的罚种之间不像刑法罚种那样具有明显轻重不同的等级顺序。本条的具体规定，采取了对违法当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚，将罚款这一处罚形式确立在一事不再罚的“罚”范围内。而如果其他法律规范规定了其它形式的处罚，则可以作出相应的处罚。

第二十五条

不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。

【释义】 本条是对责任年龄的规定。

责任年龄是指行为人对自己的违法行为负法律责任必须达到的年龄。根据《中华人民共和国宪法》第三十四条、《中华人民共和国未成年人保护法》第二条、《中华人民共和国民法通则》的相关规定，本法规定，十四周岁到十八周岁的公民属于限制行政责任时期，十四周岁以下属于无行政责任能力时期。不满十四周岁的人，尚不具备行政责任能力，所以，不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令其监护人加以管教。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第九条、《中华人民共和国刑法》都有相关规定。条文中所说的“监护人”是指对未成年人的人身、财产以及其他一切合法权益，依法予以监督与保护的人。《中华人民共和国民

法通则》第十六条对此有明确规定。只有在不存在上一项中规定的监护人，或者所规定的监护人没有监护能力的情况下，下一项中的人才有资格成为实际的法定监护人。如果几个顺序的监护人都不存在或者都没有监护能力时，“由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。” 已满十四周岁不满十八周岁的人，具有限制行政责任能力。这一年龄阶段的人，虽然已具有一定的识别能力，可以对自己的某些行为负责，但毕竞社会知识缺乏，还不具有完全辨认和控制自己的能力，不能完全预见自己的行为可能对社会发生危害的结果，也不能完全理解自己的行为的法律后果，所以，已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第九条、《中华人民共和国刑法》第十四条都有相关规定。行政处罚原则之一——处罚与教育相结合原则，说明行政处罚不是目的，而是一种手段。应当把处罚的手段与教育的手段结合起来，保障法律的实施，防止违法和犯罪，维护安定团结的社会局面。

第二十六条

精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的，应当给予行政处罚。

【释义】 本条是对责任能力的规定。

精神病人有违法行为，不予行政处罚的规定，是以精神病人在行为时的无责任能力状态为根据的。无责任能力状态，是指精神病思者在精神病发作时，他的正常的精神活动发生了紊乱现象，因而不能辨认或者控制自己的行为。这是法律规定精神病人对自己的违法行为不负行政责任的理由。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十条、《中华人民共和国刑法》第十五条对此作了明确规定。间歇性精神病人在实施违法行为时，如果精神是正常的，没有丧失辨认或控制自己行为的能力，应当给予行政处罚。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十条、《中华人民共和国刑法》第十五条都有相关规定。在处理精神病人，特别是间歇性精神病人实施的行政违法行为案件时，必须请有关人员进行科学鉴定，并进行认真细致的调查研究，全面了解行为人的各方面情况，特别是实施违法行为前后的精神状态。只有确定违法当事人在实施违法行为时确实处于精神病状态，而且，由于这种病症而不能辨认或者不能控制自己的行为，才能认定为无责任能力，应当责令其监护人严加看管和治疗。条文中所说的“监护人”是指对精神病人的人身、财产以及其他一切合法权益，依法予以监督与保护的人。《中华人民共和国民法通则》第十七条有明确界定。规定中的各个顺序，是

在法定的上一顺序的监护人不存在或者不具有监护能力的情况下，方可确认下一顺序的监护人为法定监护人。“对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。”如果规定的几个顺序的监护人均不存在或者均无监护能力，“由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”监护人履行监护职责，不仅是对被监护人应尽的义务，也是为了维护正常的社会秩序，对国家和社会应尽的义务。《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条作了具体规定。

第二十七条

当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；(二)受他人胁迫有违法行为的；(三)配合行政机关查处违法行为有么功表现的；(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

【释义】 本条是对从轻、减轻或者不予行政处罚的规定。

从轻处罚是指在法定处罚范围内对当事人适用较轻的处罚或者较少的罚款。例如，《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十一条的规定。减轻处罚是指在法定处罚范围内对当事人适用较轻处罚种类。例如，《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十二条的规定。不予处罚是指对

当事人作有违法行为的宣告，但免除其行政处罚。从轻、减轻或者不予行政处罚的规定，实际上是赋予行政机关一定的自由裁量的权力，便于行政机关灵活地运用自己的权力。自由裁量权是指法律赋予行政机关根据具体情况，自行决定实施的一种权力。行政机关在具体运用这一权力时，必须遵循行政处罚的公正原则以及行政处罚与违法行为相适应原则。所谓公正原则，就是公平正直、没有偏私，要求行政机关对违法当事人公正对待，一视同仁，体现法律面前人人平等的社会主义法制原则。所谓行政处罚与违法行为相适应原则，就是指行政处罚必须与当事人的违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相适应，轻重有度。条文中所说的几种从轻或者减轻行政处罚的情形中，“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”：这里的关键是“主动”，是违法当事人对实施违法行为的补救，是从主观积极的角度来消除或者减轻违法行为的危害后果。“受他人胁迫有违法行为的”：是指在现实生活中，有些人实施违法行为是由于某种原因而受到一定程度的威**或者强制。这些人从主观上看是不完全愿意实施违法行为的，客观上在违法过程中所起的作用也较小。“配合行政机关查处违法行为有立功表现的”：这种情况是当事人以实际行动对违法行为予以补救的最积极的体现。配合行政机关查处违法行为，包括揭发检举违法行为，向行政机关主动提供材料和案件线索，积极做有关当事人的

工作，使行政机关的查处工作进展顺利、效果明显。“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”：行政违法行为的形式和种类繁多，从轻或者减轻行政处罚的情节也很复杂，不可能在法中全部罗列详尽，除上述三种适用倩节外，还有其他依法可以从轻或者减轻的情节。条文中所说的不予行政处罚的情形是“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果”。在这里，违法行为轻微、及时纠正与没有造成危害后果是统一的，不可分割的。

第二十八条

违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。

【释义】 本条是对行政处罚与刑罚合并适用的规定。

条文中所说的拘役，是指短期剥夺犯罪分子的人身自由，就近强制进行劳动改造的刑罚方法。拘役的期限为十五日以上，六个月以下。数罪并罚时，拘役最高不超过一年。有期徒刑，是指剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，并实行强制劳动改造的刑罚方法。有期徒刑的期限为六个月以上，十五年以下。数罪并罚或者无期徒刑减为有期徒刑时，有期徒刑最高不超过二十年。行政拘留，是指行政机关短期剥夺或者限制行政违法当事人人身自由的处罚方法。《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定的拘留期限为一日以上，44 十五日以下。行政处罚与刑罚合并适用，是当行政处罚与刑罚发生竞合时的解决办法。所谓行政处罚与刑罚竞合，是指同一违法行为同时触犯了刑法和行政处罚规范。如果出现行政处罚与刑罚的适用范围竞合的问题，其具体规则是：行政机关受理某一案件时，如果无法判断违法行为是否构成犯罪，可以先行适用行政处罚。当发现违法行为已构成犯罪时，应及时追究当事人的刑事责任，将案件移送到人民法院。当人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。《中华人民共和国刑法》第一百一十六条的规定就是行政处罚与刑罚合并适用的一个典型例子。在行政处罚与刑罚所剥夺的权益的性质或者所指向的对象物相同的情况下，允许刑罚吸收行政处罚。此外均可合并适用。行政机关已经适用了人身罚和财产罚，该行政处罚应折抵相应刑罚。对此，最高人民法院曾经作过司法解释。如1957年最高人民法院《关于行政拘留日期应否折抵刑期等问题的批复》中讲到，“关于人民检察院或被害人对因违警行为而受过行政拘留处分的人又向人民法院提起公诉或自诉的，如果被告人的行为构成犯罪，应予处刑的，法院应予受理。如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为，其被拘留的日期，应予折抵刑期；如果被判处刑罚的是另一犯

罪行为，则其被拘留的日期当然不应折抵刑期。”

第二十九条

违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

【释义】 本条是对行政处罚追责时效的规定。

行政处罚追责时效是指行政机关追究违法行为当事人的行政法律责任的法定有效期限。违法行为已经超过追责时效期限的，不再追究行政法律责任。本条第一款具体规定了行政处罚的追责时效为二年。同时，针对某些特殊形式的行政违法案件，本法规定，如果其他法律对时效有特殊规定的，依其它法律规定的时效执行。例如，《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十八条的规定。本条第二款明确了追责时效的起算方法。这里所指的“违法行为发生之日”，即指违法行为停止之日。所谓“违法行为有连续或者继续状态的”，就是指连续行政违法行为或继续违法行为。连续违法行为是指同一违法当事人连续两次或两次以上实施性质相同的违法行为。继续违法行为是指同一违法当事人在一定时间内所实施的处于继续状态的违法行为。行政处罚法 第5章 第30节

第五章 行政处罚的决定

第三十条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。

【释义】 本条是对行政机关给予行政处罚应当首先查明事实的规定。

一、违法行为，是指违反法律、行政法规、地方性法规或者规章的行为。只有行为人作出了违法行为，并且，对该违法行为依法应当给予行政处罚的，行政机关才能依法对其作出相应的行政处罚。

二、违法事实，是指行为人违反行政管理秩序的事实，包括行为人的具体违法行为，以及其违法行为的性质、情节和社会危害程度等方面的重要事实。只有违法事实清楚，证据确凿的，行政机关才能对行为人给予行政处罚；行为人的违法事实没有查清或者证据不足的，行政机关不能作出行政处罚决定。

第三十一条 行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。

【释义】 本条是对告知程序的规定

告知程序是行政处罚的必经程序。“告知”，对于当事人来说，是其法定的权利；而对于行政机关来说，则是其法定的义务。实施行政处罚，无论是适用简易程序，还是适用一般程序，如果行政机关未依法履行告知程序即作出行政处

罚的决定，就违反了本法规定。行政机关履行告知义务，必须是在作出行政处罚决定之前，这是保障当事人享有的告知权利的需要。如果行政机关在作出行政处罚决定之后才予以告知，则属于违反了法定程序。告知的内容包括：告知当事人其违法事实、对其给予行政处罚的理由和所依据的法律、法规；告知当事人其依法享有的陈述、申辩、申请复议、提起诉讼、请求行政赔偿等权利。行政处罚法第六条已明确规定了公民、法人或者其他组织的权利。

第三十二条

当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。

【释义】 本条是对当事人陈述权和申辩权的规定。

陈述，是指当事人表明自己的意见和看法，提出自己的主张和证据。申辩，是指当事人进行解释、辩解，反驳对自己不利的意见和证据。行政机关实施行政处罚的过程中，无论是适用简易程序，还是适用一般程序，当事人都享有陈述权和申辩权。从当事人的角度讲，陈述和申辩是行政处罚法规定的当事人所享有的重要权利，当事人有权为自己的行为作出陈述、说明、解释和辩解；从行政机关的角度讲，听取当事人的陈述和申辩，是行政处罚法规定的其必须履行

的法定义务，在当事人未明确表示放弃此项权利的情况下，未经当事人陈述和申辩，行政机关不应给予当事人任何种类的行政处罚。当事人提出的事实、理由和证据，包括其没有违法的行为，不应受到行政处罚的事实、理由和证据，也包括其违法行为情节较轻，应受较轻的处罚的事实、理由和证据。

第三十三条 违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。

【释义】 本条是对执法人员当场作出行政处罚决定的规定。

符合以下条件，行政机关执法人员才能当场作出行政处罚决定：

一、违法事实确凿。是指当事人确有违法事实，换句话说，就是能够证明当事人具有违法行为的证据确实清楚、充分。违法事实没有查清的，不能给予行政处罚。

二、有法定依据。是指有法律、行政法规、地方性法规和规章作为行政处罚的依据。没有法定依据的行政处罚无效。

三、符合本法规定的行政处罚的种类和幅度。本法规定可以当场作出决定的行政处罚的种类是：罚款和警告。并且，当场作出决定的行政处罚还必须符合本法规定的幅度，即：对公民

处以的罚款数额必须在五十元以下，对法人或者其他组织处以的罚款数额必须在一干元以下。警告、五十元以下罚款(对公民作出的)、一千元以下罚款(对法人或者其他组织作出的)，是处罚程度较轻的一类行政处罚。对于这一类行政处罚，在当事人的违法事实确凿并有法定依据的前提下，行政机关执法人员可以当场作出，而不必依一般程序作出。依照简易程序作出的行政处罚决定是由行政机关的执法人员当场作出的，这一点与一般程序不同，在一般程序中，行政处罚决定是经调查程序后由行政机关负责人或者其集体经审查后作出的。但必须明确的是，不论是行政机关执法人员当场作出行政处罚决定，还是行政机关负责人或者其集体作出行政处罚决定，都是以该行政机关的名义作出行政处罚决定的；其都是在代表该行政机关行使着法定的行政管理职权，而不是以行政机关执法人员或者负责人个人的名义作出的行政处罚决定。

第三十四条 执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。前款规定的行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称，并由执法人员签名或者盖章。执法人员当场作出的行政处罚决定，必须报所属行政机关备案。