新疆金申管业有限公司改制法律意见书及操作注意事项(精)

第一篇：新疆金申管业有限公司改制法律意见书及操作注意事项(精)

新疆金申管业有限公司改制法律意见书及操作注意事项

一、关于有限责任公司改制为股份 有限公司时的折股依据问题

针对改制事宜, 首先特别强调拟在创业板上市企业应当注意的问题是:根据 中国证监会颁布的 《管理办法》 第十条之规定, 有限责任公司只有 “按原账面净 资产值折股整体变更为股份有限公司的” ,持续经营时间才可以从有限责任公司 成立之日起计算, 否则就只能等待改制为股份有限公司并连续运营三年以后, 才 可以具备公开发行股票的主体资格。由于改制过程的不可逆转性、工商登记资料 的 “国家档案” 性质, 在此问题上付出惨痛代价的企业数不胜数。产生该问题的 原因为,改制公司未按照“原账面净资产值折股整体变更” ,而是根据原有限责 任公司的净资产评估价值折股变更, 这样的改制折股方案必然要付出再等待三年 的代价。因此, 每一家拟在改制为股份有限公司后发行股票并在创业板上市的公 司必须对此问题引起足够的重视。

但是, 《中华人民共和国公司法》(以下简称“公司法” 第二十七条规定, 用以出资的非货币性资产必须经过评估确认其价值。我国工商行政管理部门进行 工商登记时,是以《公司法》和《公司登记管理条例》为依据的,即非货币性资 产必须经过评估确认价值后出资、验资。而且, 中国证监会在发行审核过程中亦 曾向拟上市企业提出过 “出资人的实物资产未经评估, 需披露设立的合法性和补 救措施”之类的问题。

因不同部门、不同法律规定对同一问题存在不同的规定, 在有限责任公司折 股依据问题上就存在着实务操作过程中的矛盾。根据以上各项法律、法规的规定 以及证券发行实务中遇到的问题, 我们建议:为了达到上市标准和要求, 在企业 改制过程中, 审计和评估法定程序都要履行。如果拟上市公司希望从有限责任公 司成立之日起计算公司持续经营时间, 则其在整体变更设立时, 必须以审计结果 为依据, 但要以评估结果为参考。且, 该评估结果应当大于审计结果, 否则只能 以评估结果作为折股依据。

二、关于改制折股时所产生的所得税的问题

有限责任公司在整体变更改制设立股份有限公司过程中, 往往会出现较大幅 度的股权投资增值, 增值的原因一般来讲系基于资本公积金、未分配利润、盈余 公积金等的存在。依据 《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的 通知》等我国所得税征缴相关法律、法规的规定,该增值部分折为新增股份时, 法人股东需要缴纳企业所得税。

另, 根据 《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得 税的通知》 及 《国家税务总局关于原城市信用社在转制为城市合作银行过程中个 人股增值所得应纳个人所得税的批复》 的规定, 除股份制企业股票溢价发行收入 所形成的资本公积金转增的股本由个人取得的数额不作为应税所得征收个人所 得税外, 其他资本公积金、盈余公积金、未分配利润等转增股本时, 均需缴纳个 人所得税。但是对此部分所得税, 部分拟上市公司的股东不愿意在公司上市成功 前缴纳。

根据我国所得税缴纳的相关法律规定, 拟上市公司的股东为纳税义务人, 而 拟上市公司为扣缴义务人。也就是说, 拟上市公司负有法定义务代扣代缴该部分 税款。因此, 如果成功上市后, 则可能存在被税务机关追究法律责任的潜在风险。此种风险在审核企业上市材料时, 可能被予以关注。我们建议拟上市公司在整体

变更改制设立过程中, 向主管税务部门申请取得免除代扣代缴义务、应缴所得税 全部由股东自行缴纳的相关批复文件。这样的处理方式, 所能够解决的最根本问 题是不会因股东是否依法纳税的问题而影响拟上市公司的利益。

三、改制为股份有限公司前,企业大量进行现金股利分红的合理性问题 在中国证监会的发行审核过程中, 曾经向拟上市公司提出过的一项反馈意见 是:“公司分配的大量现金股利请作重大事项提示”。此等问题和反馈意见出现的 原因是, 有部分拟上市企业在改制前, 不希望把原股东积累的利益留存在拟上市 公司中, 所以采取大量进行现金股利分红后再予改制为股份有限公司的办法。但, 这种改制操作方案在发行审核过程中, 可能会受到中国证监会的关注。虽然此问 题不会

成为否决公开发行的决定性理由, 但是此问题会降低中国证监会、社会公 众对公司未来预期的信任度。所以, 建议尽量不要为了眼前利益在改制前进行大 量现金股利分红。

四、拟上市公司的合法纳税问题

根据近两年中国证监会对企业公开发行股票并上市材料的审核重点分析, 拟 上市公司的税收问题日益成为审核重点, 也日益成为企业公开发行股票并上市的 实质性法律障碍。根据我所近两年完成的公司上市业务中所遇到的问题, 我们认 为有以下几方面的问题需要引起高度重视:

1、拟上市公司享受税收优惠政策的合法性问题。在大部分拟上市公司中, 均存在不同程度的享受税收优惠政策的情况, 该等情况与拟上市公司的净利润和 盈利能力都存在着直接的关系。根据中国证监会的发行审核要求, 发行人律师对 拟上市公司享受的税收优惠政策既要审查程序合法性, 又要关注实质合法性。即, 拟上市公司享受的税收优惠政策不仅要在程序上有减免缴税的批准文件, 又要符 合国家关于税收减免的法律规定。

在冲击创业板的企业中, 大部分企业都具备了自主创新性和高成长性, 当然 这也是管理办法对冲击创业板企业的实质性要求。因此, 冲击创业板企业大多是 高新技术企业, 也按高新技术企业享受了减免企业所得税的优惠政策。这样一来, 拟上市公司是否依法纳税、享受的税收优惠政策是否合法等问题也必然会成为创 业板发审委所关注的重点问题之一。2008年,科技部、财政部、税务总局联合 发布出台了 《高新技术企业认定管理办法》 和 《高新技术企业认定管理工作指引》。这些规定明确、详细地规定了高新技术企业的认定程序、认定主体、认定后享受 何种优惠政策等各方面的内容。此后, 部分省、市、自治区均结合本地区的实际 情况, 在上述规定的基础上发布了本地区的实施细则。我们建议, 各拟上市公司, 尤其是因高新技术企业资格而享受了相关税收优惠政策的企业, 在改制前或改制 过程中, 严格按照上述各项规定的要求, 及时申请或重新认定高新技术企业资格, 以保证享受税收优惠政策的合法性。

2、关于补缴税款后是否可以被认定为依法纳税企业的问题。《管理办法》 中明确规定, “发行人依法纳税, 享受的各项税收优惠符合相关法律法规的规定。发行人的经营成果对税收优惠不存在严重依赖”。冲击创业板的企业大多为民营 企业, 而民营企业通过少记收入、多列成本等方式少缴税款的做法屡见不鲜, 因 此民营企业的税收合法性问题往往可能成为冲击创业板的重大障碍之一。根据最 新修订的 《税收征收管理法》 的规定, 除非计算错误, 对少缴税的行为一律被认 定为“偷税”行为。在修订前《税收征收管理法》中关于“漏税”的规定,已经 被取消。这一修订导致了拟在创业板上市企业的大多数补税行为根据新 《税收征 收管理法》只能被认定为补缴“偷税”款项,从而引致税收监管部门、发行人律

师很难做出发行人依法纳税的监管意见和法律意见。对此, 拟冲击创业板的企业 应当引起高度重视, 避免出现付出巨大的补缴税款代价后仍然无法满足 “依法纳 税”要求的局面出现。

那么, 在改制过程中出现了需要补缴税款的问题时, 如何判断补缴后能否达 到发行审核部门的要求呢?根据我们承办证券业务项目过程中与监管部门沟通 的情况来看, 对于这个问题的把握取决于企业为什么补税。如果拟上市公司需要 “补缴” 的税款, 是因为享受地方土政策、或进行审计的注册会计师进行差异调 整等问题形成的, 主观恶性程度小, 则补税行为比较容易得到发行审核部门的理 解和认可;但如果是由于故意不缴或少缴税形成的, 则即使补缴了税款, 发行审 核部门也不能认定为税收合法。所以我们建议, 拟上市公司在补缴税款前应当和 各中介机构对最初未缴税的成因进行充分分析、论证后,再决定是否补缴税款。如果有故意偷漏税的问题, 则即使支付了很大的税款成本, 也会存在上市的实质 性法律障碍。

另外, 还应注意, 如果在补缴税款时, 主管税务机关对公司处以缴纳滞纳金、罚款等行政处罚决定,则必然会对公司上市构成实质性法律障碍。

3、子公司纳税情况证明问题

在中国证监会对税收合法性的审核过程中, 重要子公司的合法纳税问题也是 审核的重点, 尤其是对拟上市公司的利润有重大影响的子公司。所以, 建议各企 业在

申报公开发行股票并上市材料前, 应该就重要子公司的纳税问题, 由税务主 管机关出具完税证明文件, 并由中介机构对该子公司的税收合法性进行审查、论 证。

五、关于股东原始出资合法性的问题

“请详细披露公司设立及增资时自然人出资人的出资来源及合法性” ,这也 是近年来中国证监会发行审核部门经常提出的一个问题。这个问题在拟冲击创业 板企业的设立过程中, 存在一定的问题。我们认为, 不仅是自然人股东, 而且包 括法人股东在设立公司的出资来源也应当保证合法性。例如:(1 股东在前一公 司解散后, 用分得的财产出资设立拟上市公司时, 应当按照我国《公司法》 的规 定对原企业进行清算;(2股东以从其他企业分得的红利对拟上市公司出资前, 应当缴纳个人所得税;(3 法人股东对用以向拟上市公司出资的资产是否具有处 分的权利, 是否包含其他人的部分权利, 是否有被限制处分的情况存在。以上这 些问题都可能是发行审核部门审查的重点内容。

在实践操作过程中, 针对这个问题各拟上市公司的发行人律师在回答反馈意 见时解决方案各不相同。有的仅依据股东出具的承诺函(如承诺来源合法, 系薪 酬及投资所得 及说明文件去论证合法性, 有的则核查了每笔资金的来源以及资 金证明文件并对个人出资资金(若系薪酬、转让财产等所得 是否缴纳个人所得 税发表意见。从审核结果来看,都有被接受或不被接受的情况出现。我们建议, 各拟上市公司在改制前还是要充分考虑到并及时解决这些问题。如果实在解决不 了或者解决此等问题将付出巨大的成本和代价, 也并不排除采取以新设方式设立 股份有限公司来排除原始出资合法性障碍的办法。

六、关于“非同一控制下”的资产重组的问题

拟冲击创业板的很多企业都可能涉及到收购、兼并等资产重组问题。拟上市 公司在改制、重组过程中应当充分注意:根据中国证监会的规定, 拟上市公司不 能随便进行资产重组, 尤其是重大资产重组, 否则将对发行上市工作造成重大影 响。中国证监会于 2008年 5月 28日发布了“ 《首次公开发行股票并上市管理办

法》 第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见——证券 期货法律适用意见第 3号” ,按该文件的要求,在同一实际控制人系统内进行符 合该规定的资产重组,可以视为最近三年内发行人主营业务没有发生重大变化, 故,建议各拟上市公司尽量避免发生非同一实际控制人下的重大资产重组行为。在同一实际控制人下,进行资产重组时应注意以下三个原则:(一被重组方应 当自报告期期初起即与发行人受同一公司控制权人控制, 如果被重组方是在报告 期内新设立的,应当自成立之日即与发行人受同一公司控制权人控制;(二被 重组进入发行人的业务与发行人重组前的业务具有相关性(相同、类似行业或同 一产业链的上下游;(三 重组方式要遵循市场化原则。重组行为符合该等条件 时,可视为主营业务没有发生重大变化。

如果拟上市公司在报告期内存在对同一实际控制人下相同、类似或相关业务 进行重组的,应关注重组对发行人资产总额、营业收入或利润总额的影响情况。发行人应根据影响情况按照以下要求执行:(一被重组方重组前一个会计年度 末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行 人相应项目 100%的,发行人重组后运行一个会计年度后方可申请发行;(二被 重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润 总额达到或超过重组前发行人相应项目 50%, 但不超过 100%的, 保荐机构和发行 人律师应按照相关法律法规对首次公开发行主体的要求, 将被重组方纳入尽职调 查范围并发表相关意见。发行申请文件还应按照规定提交会计师关于被重组方的 有关文件以及与财务会计资料相关的其他文件;(三被重组方重组前一个会计 年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前 发行人相应项目 20%的, 申报财务报表至少须包含重组完成后的最近一期资产负 债表;(四被重组方重组前一会计年度与重组前发行人存在关联交易的,资产 总额、营业收入或利润总额按照扣除该等交易后的口径计算;(五发行人提交 首发申请文件前一个会计年度或一期内发生多次重组行为的, 重组对发行人资产 总额、营业收入或利润总额的影响应累计计算。

另外, 《管理办法》与《首次公开发行股票并上市管理办法》对发行人的要 求中, 有一项重要的差别, 即 “发行人应当主要经营一种业务, 其生产经营活动 符合法

律、行政法规和公司章程的规定,符合国家产业政策及环境保护政策”。此项发行条件明确地表达了中国证监会对冲击创业板公司的取向, 即不允许企业 走大而全的多元化战略。如果已经进行多元化发展的企业希望走进创业板, 则只 能通过拿出或分出主营业务单

一、突出的子公司运作在创业板上市;而原本单一 主营业务的公司更要注意避免进行跨行业的非主营业务的重组行为。

总之,中国证监会对拟上市公司在改制前和改制过程中的资产重组行为较为 关注, 建议各拟冲击创业板的公司高度重视这个问题, 如果贸然进行重大资产重 组,完全有可能引致上市工作被推迟或失败。

七、关于实际控制人是否发生变更的问题

《管理办法》中要求,最近两年中实际控制人不得发生变更,而判断实际控 制人是否发生了变更的主要法律依据是中国证监会颁布 《<首次公开发行股票并 上市管理办法>第十二条 “实际控制人没有发生变更” 的理解和适用--证券期 货法律适用意见第 1号》的通知(证监法律字 [2007]15号。该规定对拟上市公 司的实际控制人问题作了较为详尽的规定, 但其中对多人控制公司的实际控制人 是否变更的判断标准存在难以操作的情况。该规定要求多人控制公司 “一般应当 通过公司章程、协议或者其他安排予以明确, 有关章程、协议及安排必须合法有

效、权利义务清晰、责任明确, 该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内 是稳定、有效存在的,共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更”。这里就 存在着:(1 大多数公司都不太可能提前签署多人控制协议, 导致实际多人控制 的企业在法律上无法得出多人控制的结论;(2 由于多人控制在该规定中没有明 确的定义, 导致何谓 “多人” 产生不同理解以及由于理解不同而产生的没有统一 判断标准的问题。

但是, 无论拟冲击创业板企业和各中介机构如何理解上述规定, 发行人 “最近两年中实际控制人不得发生变更” 是一项硬指标, 企业在改制过程中必须高度 关注该问题。我们建议, 在改制方案最终确定前, 从严掌握前述规定中对实际控 制人的要求,这是避免在发行审核过程中出现问题的最佳处理办法。

八、关于董事及高级管理人员发生重大变化的问题

《管理办法》要求:发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没 有发生重大变化。此项发行条件较在主板、中小板上市的条件略微宽松一些, 但 针对创业型企业, 有一个越来越经常碰到的问题, 即拟上市公司在改制前为有限 公司, 由于公司规模相对较小, 在公司治理结构方面, 只设执行董事不设董事会, 在改制时改设董事会, 就存在最近两年内董事是否存在重大变化的判断问题。我 们认为,对此项问题的判断要区分以下两种情况:(1 如果该公司当时的执行董事, 在改制后既不是实际控制人也不是主要管 理人员,则应视为报告期内董事发生了重大变化;(2 如果该公司当时的执行董事, 在改制后是实际控制人或公司主要管理人 员, 现时仍在公司任职, 而且将执行董事与当时的经营管理层结合起来与现有的 董事成员比较,没有发生重大变化,则可以视为报告期内董事未发生重大变化。因此, 企业在改制为股份有限公司过程中, 要予以高度关注, 尤其要注意原 有限责任公司执行董事是否在改制后的股份有限公司董事会中任职的问题。

九、关于劳动用工问题

《中华人民共和国劳动合同法》 于 2008年起正式实施, 为配合该法的实施, 中国证监会在发行审核的过程中,加大了对劳动用工问题的审核力度。在 2008年的发行审核反馈意见中曾经出现了:“请详细披露公司是否足额缴纳社保基金 和住房公积金”、“根据新的劳动法披露相关劳务用工的风险及合规性”的要求。故, 我们建议, 拟上市公司应当充分注意劳动用工的合法性问题, 尤其不要为了 节省劳动力成本支出,规避劳动合同法的规定,采用劳务派遣等形式替代长期、正式的劳动法律关系。此问题必须在改制过程中全部予以合法、妥善解决, 我们 建议拟上市公司全员签订劳动合同, 并足额缴纳五险一金, 以保护员工的合法权 益。此等成本是企业在上市过程中, 甚至是企业正常生产经营过程中必须支付的 代价。

十、关于引入战略投资者需要注意的问题

在整体变更改制设立过程中, 经常会出现选择引入战略投资者的问题。这与 创业板的定位、价值取向均密切相关, 因此这一问题也是中国证监会发行审核部 门较为关注的审核重点之一。根据中国证监会发行审核部门在审核过程中针对引 入战略投资者事项所提出的反馈意见, 拟上市公司如引进战略投资者, 则在申报 材料中应当披露新股东与公司的关联关系、是否委托持股以及引入的目的和定价 原则等项内容。建议在引入战略投资者过程中, 注意以上几方面的问题, 尤其是 如果引入的战略投资者不是依法设立的风险投资公司, 而是以某一民事主体的名 义聚合其他民事主体的资金进行入股,则应当予以回避。十一、十一、关于发行人的独立性问题 《管理办法》中关于发行人独立性问题的规定，与一直以来中国证监会对主 板和中小板发行审核中的要求保持了高度的一致，即：要求发行人资产完整，业 务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能 力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重 影响公司独立性或者显失公允的关联交易。多年来，在中国证监会发行审核过程中，关联交易和同业竞争问题一直是备 受关注的焦点问题。经过多年的实践操作，保荐机构、律师事务所、会计师事务 所对于如何处理此等问题，都积累了大量的操作经验。在聘请相关中介机构后，应当尽早向各中介机构如实反映该等问题，并根据相关中介机构的意见和建议在 改制过程中或者从改制过程开始逐步解决此类问题。十二、十二、发行人的规范运行问题 根据《管理办法》的要求，必须具有完善的公司治理结构、健全且能被有效 执行的内控制度、严格的资金管理制度等，换言之，必须规范运行。此项问题及 《管理办法》的要求必须自改制为股份有限公司起解决并严格执行。建议，在聘 请保荐机构、律师事务所及会计师事务所对企业改制开始，就应当充分听取各中 介机构的意见和建议。尤其是，发行人的规范运行绝不能停留在制度和建立健全 层面，而要落实、体现、贯彻到公司的日常经营、管理、决策中。唯有此，才能 保证拟上市公司达到《管理办法》的要求，才能保证企业的规范、合规运营。改制过程是不可逆转的，一旦改制方案的设计出现问题，改制过程是不可逆转的，一旦改制方案的设计出现问题，它带给上市工作 的创伤将可能是无法弥补的，请慎之又慎！的创伤将可能是无法弥补的，请慎之又慎！