在承包土地上采挖、加工、销售沙石应定何罪

第一篇：在承包土地上采挖、加工、销售沙石应定何罪

在承包土地上采挖、加工、销售沙石应定何罪

[基本案情]

被告人：潘某，男，1976年4月24日出生，汉族，北京市人。2004年11月至2005年3月，潘某经朋友张某同意，在未经国家主管部门批准，亦未取得相关营业资格的情况下，便在张某承包的土地上擅自招募人员，从事采挖、加工、销售砂石活动，非法经营销售额达16万余元，其间多次受到当地土地管理部门及政府相关职能部门的劝阻，潘某不予理睬，后被公安机关查获。

[分歧意见]

对本案潘某行为的定性，存在以下分歧意见：

第一种意见认为，潘某的行为构成非法经营罪。理由是：潘某以牟利为目的，违反国家市场管理法规，非法采挖、经营国家矿产资源，扰乱市场秩序，且违法销售所得数额较大，情节严重，构成非法经营罪。

第二种意见认为，潘某的行为构成非法采矿罪。理由是潘某以营利为目的，在未经依法审批、未取得采矿许可证的情况下擅自采挖国家矿产资源，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏，且潘某违法所得数额较大，构成非法采矿罪。

第三种意见认为，潘某的行为不构成犯罪。理由是：《中华人民共和国矿产资源法》第35条规定，允许个人采挖只能用做普通建筑材料的砂、石粘土。砂石不属于国家禁止、限制经营物品，砂石的采挖、销售也不属于国家特别许可的行业因此，潘某开采砂石的行为是一种正常的经营行为，不构成犯罪。

第四种意见认为，潘某的行为既构成非法经营罪，又构成非法采矿罪，属于想象竞合犯，应从一重罪处罚，即以非法经营罪论处。

[评析意见]

笔者同意第四种意见。认为潘某的行为既构成非法经营罪，又构成非法采矿罪，应择一重罪即非法经营罪论处。

1‘潘某构成非法经营罪。潘某未经国家主管部门许可，非法采挖、加工、销售国家矿产资源，违反了我国《刑法》第225条之规定，属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。另外个人非法销售数额超过5万元，依《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第70条之规定，属应予追诉的情形，因此潘某构成非法经营罪。

2．潘某构成非法采矿罪。根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》和《北京市矿产资源管理条例》的有关规定，建筑性砂、石属于矿产资源，开采建筑性砂、石必须由地质矿产主管部门依法审批登记，颁发采矿许可证。根据《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，未取得采矿许可证擅自采矿，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依《刑法》第343条第1款的规定，以非法采矿罪定罪处罚。

3．潘某采挖砂石行为违法，不适用《中华人民共和国矿产资法》第35条之规定。潘某在承包的土地上招募工人，日夜两条生产线从事开采、加工、销售砂石活动，已经完全超出《中华人民共和国矿产资源法》第35条规定的“允许个人采挖只能用做普通建筑材料的砂、石、粘土”的范围，因此依据《中华人民共和国矿产资源法》第35条的规定认定潘某不构成非法采矿罪的观点不符合本案实际情况。

4．潘某的行为既构成非法经营罪，又构成非法采矿罪，应择一重罪论处。潘某基于一个犯罪意图所支配数个不同的罪过(开采、加工、销售砂石)，实施一个危害行为，触犯了两个罪名，属于典型的想象竞合犯，应“从一重罪处断”。由于非法经营罪(起刑点最高为5年)明显重于非法采矿罪(起刑点最高为3年)，因此潘某应以非法经营罪论处。

作者：北京市顺义区人民检察院 [101300]