违法拆迁后房价上涨应如何确定赔偿金额

第一篇：违法拆迁后房价上涨应如何确定赔偿金额

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违法拆迁后房价上涨应如何确定赔偿金额

【案情】黑龙江省哈尔滨市中级人民法院二审认定，2005年7月15日，哈尔滨市房产住宅局向第三人x区城市建设局颁发了房屋拆迁许可证，准予其实施拆迁。原告李某某所有的位于x区的房屋在拆迁范围内。李某某房屋动迁时评估价为每平方米单价2387元，同时，哈尔滨某房地产开发有限责任公司2005年7月17日向动迁范围内的居民发放购房须知，表示被拆迁居民签订“拆迁货币补偿协议”后，如购买临近商品房，原房拆迁建筑面积享受标准价格每平方米2200元的优惠，优惠时间20天，以上房屋楼层差价四层增加15%。但李某某不同意对其房屋价格的评估结论，书面申请复估，但拆迁单位及评估机构未依建设部 234号《城市房屋拆迁估价指导意见》第二十条、第二十一条第一款的规定予以答复及复核估价。因李某某与第三人未达成拆迁补偿安置协议，2005年8月21日，被告以其临设机构哈尔滨市x区拆迁指挥部的名义向李某某送达了强制拆除通知，限李某某二日内搬迁完毕。原告到期未搬迁，被告于8月24日将李某某的房屋强制拆除。李某某不服，遂起诉至法院。至2008年11月

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末时，动迁地段的多层房屋销售价格为4000元每平方米，四层加价18%，阳台计算面积，不含朝向费。

因一审法院判决依据拆迁时可得补偿款确定赔偿金额，李某某对此不服，上诉主张，根据行政诉讼法、物权法、国家赔偿法的相关规定，应以上诉人全部实际损失的事实为依据，根据该地段商品房整套销售市场成交价格计算赔偿数额。应按私产商品房128.76平方米、每平米销售价4200元计算;楼层差价20%及朝向费(24246.60元)，合计662025元。

被告x区政府辩称，按2378元每平方米评估作价的拆迁款当年完全可以购买新房，但上诉人始终不同意补偿结果，过错应由上诉人承担，上诉人按照房价上涨增加请求没有依据。

【审判】

黑龙江省哈尔滨市x区人民法院经审理认为，被告作出的强制拆除通知已被确认违法，对因违法行为给原告造成的损失，被告应予赔偿，赔偿金额应为李某某因拆迁可得补偿款，拆迁可得补偿款参照第三人同意给付原告的拆迁补偿303055.62元确定。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第(四)项、第二十五条第一款、第二十八条第(七)项之规定，判决：被告x区政府于本判决生效后10日内，法律咨询s.yingle.com

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赔偿原告李某某拆迁补偿款303055.62无。

宣判后，李某某不服，向哈尔滨市中级人民法院提起上诉。

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院经审理认为，李某某的原住房为其自购的商品房，被违法拆除后，其应得的住房损失赔偿数额应按能够购置与其原居住状况同类的商品房计算。作为被拆迁人，李某某有权对房产估价结论和拆迁补偿数额提出异议，拆迁方没有依照法定方式和程序处理李某某的异议，导致拆迁纠纷未能及时解决，对此不能归责于李某某。此后商品房价格上涨，李某某主张按上涨后的价格计算赔偿数额，合理合法，依法应予支持。比照同类地区、同类房屋，现阶段房屋的价格计算，以哈尔滨某房地产开发有限责任公司出具的证明为据，李某某的房屋建筑面积为128.76平方米(含阳台面积)，四层按4000元每平方米加价18%，李某某应得赔偿款合计607747.20元。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条(四)项、第二十五条一款、第二十八条(七)项、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条(三)项的规定，判决：

一、撤销x区人民法院行政赔偿判决;

二、x区人民政府赔偿李某某房屋损失款计607747.20元;

三、第二项赔偿款，由x区人民政府在本判决生效后三十目内给付李某某。

【评析】

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一、背景情况介绍

近些年来，各地城市改造项目数量较多，拆迁人与被拆迁人间发生的纠纷层出不穷，甚至引发许多恶性案件。其中最主要的一个原因即在于拆迁人和行政机关违法拆迁、不依法律规定进行合理补偿。同时，有的拆迁人为了加快拆迁，忽略甚至是故意违反法定程序，采取野蛮手段对被拆迁入房屋先行拆除，然后再进行补偿。这些违法拆迁既给被拆迁人精神上造成了巨大的痛苦，也给其财产上造成了损失。即使被拆迁人选择诉讼途径维护权益，但由于诉讼程序较长且可能经过多个审级，在此期间，房价可能已经发生了较大幅度的上涨，因此人民法院在判决时是以拆迁时的评估价格为依据还是以作出终审判决时的评估价格作为依据，一直存有争议。

二、确立裁判要旨的理由

本案的焦点问题是：在拆迁人与被拆迁人之间没有达成协议，行政机关也没有作出拆迁裁决的前提下，x区人民政府作出强制拆除通知并采取强制措施拆除房屋，原告因此起诉要求赔偿，应当以房屋被拆除时的评估价格来计算，还是以法院判决时的评估价格来计算?

一种意见认为，房价上涨后，也应参照违法行为发生时的房价确定赔偿金额。理由如下：第一，原告房屋位于x区，动迁时拆迁人每法律咨询s.yingle.com

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平方米拟补偿2387元，同时，哈尔滨某房地产开发公司表示被拆迁人购买临近商品房享受每平方米2200元优惠，尽管楼层差价四层加价I 5%，但加价后每平方米为2530元，仅比每平方米补偿款高143元，原告完全可用补偿款在相同地段重新购置商品房。原告之所以拒绝签订拆迁补偿安置协议并要求复估，根本意图是在本已合理的补偿数额之上谋取更高利益。如果房价上涨，参考房价上涨后同类房屋价格确定赔偿金额，其他被拆迁人也会效仿原告即使给予合理补偿仍拒签补偿安置协议以谋求更高利益，这样会严重影响旧城改造的效率。第二，在补偿款数额合理情况下，原告不仅拒绝接受，而且未积极采取措施避免损失扩大，反而坐视房价上涨，导致损失几乎扩大一倍，对此原告具有过错。据此，对于损失扩大部分，原告应自行承担。第三，《中华人民共和国国家赔偿法》第二十八条第(七)项规定“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。拆除房屋时，原告的直接损失与拆迁补偿大体相当，不应包含损失扩大部分。

笔者认为，《城市房屋拆迁管理条例》第十三条、第十六条明确规定了拆迁人与被拆迁人解决拆迁安置纠纷的两种途径分别是双方签订安置补偿协议或者在达不成协议的情况下，由有权机关作出拆迁安置补偿裁决。第十七条还明确规定，被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。因此，本案中拆迁人与被拆迁人既未对争议房屋的拆迁问题达

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成安置补偿协议，有权机关也未作出拆迁安置补偿裁决，涉案房屋的所有权依然归被拆迁人，也即是本案的原告李某某所有。本案被告区政府在不符合法律规定的情况下，作出强制拆除通知并实施了强制拆除行为，是违法侵权，对此造成的损失应当依法予以赔偿。

我国的国家赔偿法立法时所确立的原则是“填平补齐”的赔偿原则，而不是“惩罚性”的赔偿标准。即当事人所取得的赔偿数额以受到的损失为限。因此，本案中原告人合法所有的房屋被非法拆除，对他的赔偿应当以能再次取得同等的房屋为限度。国家赔偿法第二十五条就规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案由于房屋已经被拆除且原址已新建房屋，故无法返还或者恢复原状，只能以支付赔偿金的方式来进行。按照《中华人民共和国国家赔偿法》第二十八条第(三)项和第(四)项的规定，在赔偿金的计算方式上，由于房屋已经灭失，应当以能够恢复原状的标准来给付赔偿金。即应当以判决时能够在同区位购买同等条件的房屋的价格进行赔偿。

因此，二审判决认为，针对李某某原房屋及损失的客观情况，拆迁时的评估报告已经不能满足其赔偿请求。原审法院确认x区人民政府赔偿李某某的实际损失金额过低，不足以弥补李某某被拆迁房屋的实际损失。应根据李某某在原审法院提起行政诉讼时的请求及其应得的各项补偿的标准，按现行市场价格计算实际损失的金额。

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需要说明的是，在一般的因房屋被强制拆除而引发的行政诉讼附带赔偿案件中，行政机关可能因非法拆除而赔偿、因越权拆除而赔偿、因野蛮拆除扩大损失而赔偿，甚至是超越拆迁范围拆除而赔偿，但在具体确定被拆迁人损失时，也应当考虑被拆迁人是否已经通过拆迁安置补偿协议或者拆迁安置裁决而取得原房屋的拆迁安置补偿款，如已取得此安置补偿款，则应当在计算赔偿金额后扣除此部分补偿款，以此体现对拆迁的安置补偿和对违法侵权的赔偿之间的区别，并体现国家赔偿的填平补齐这一立法原则。

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第二篇：如何准确确定劳动案件的赔偿金额

如何准确确定劳动案件的赔偿金额

一、追索劳动报酬的案件

1、因克扣、拖欠工资引起的纠纷。对于企业克扣、拖欠劳动者工资的，按照国家现行规定，劳动者在提起劳动仲裁和诉讼时，不仅有权要求企业返还克扣、无故拖欠的全部工资，而且可以要求企业加发25%的赔偿金。依据是劳部发(1995)223号文第3条，此规定带有惩罚性质，主要是针对用人单位违反国家有关法规政策的行为。因此如果企业克扣或拖欠工资无理的话，仲裁委员会和法院一般都会支持25%的工资赔偿金。

这里应当明确的一点是“工资”的含义，很多劳动者误以为工资就是指劳动合同中约定的基本工资，这是对法律条文的错误理解，不管是按照国家统计局还是原劳动部的有关文件，“工资”不仅仅是基本工资，还包括奖金、加班费、补贴等等。因此，对工资一词含义正确的理解应该是用人单位实际支付给劳动者的全部工资性收入，而且不低于当地最低工资标准；劳动者实际工资收入低于最低工资标准的，按最低工资标准计算。这就要求劳动者在劳动仲裁、诉讼前要准备有关工资数额的证据，最好在签订合同的时候就明确约定。掌握了这一点，劳动者才能最大限度的保护权益。

2、因发放加班费引起的纠纷。对于实行标准工时的企业，安排劳动者加点、加班的延长劳动者工作时间的，应当按规定支付加班、加点工资。如果是综合计算工时的劳动者，在一个计算周期内超过标准工时的工作小时数的，同样应该支付加班工资，其中法定节假日的工作应当支付三薪。

在计算加班费时主要区分以下3种情况：正常工作日延长工作时间的，应当支付不低于150%的工资；休息日安排加班而没有补休的，应当支付不低于200%的工资；法定节假日安排加班的，应当支付不低于300%的工资。这里应当注意的是如何确定加班工资的计算基准？具体计算公式是：用月工资总额除以月工作天数或小时数可得出职工日平均工资和小时平均工资，作为计算加班工资的基数。月工资总额同样按照《国家统计局发布关于工资总额组成的规定》，是由6个部分组成：包括计时工资、计件工资、奖金津贴和补贴、加班加点工资和特殊情况下支付的工资，而不是劳动合同中约定的基本工资。还有一点，月工作天数和小时数应当按照根据劳社部发(2000)8文的规定计算，分别是20．92天和167．4小时。注意到以上两点，在计算加班工资时就不会少算或漏算了。

劳动者在进行加班费追索时，如果企业还存在克扣、拖欠加班工资的情形，劳动者同样可要求额外支付25%的工资赔偿金。为了避免诉讼请求不当，劳动者也应当注意用人单位可以不支付加班费的特殊情况：劳动者自愿加班的、计件工资没有完成工作量的、经劳动保障部门批准实行不定时工种的（主要指企业高层管理人员）。

3、因用人单位辞退造成工资损失的纠纷。这里的损失包括因误工造成的本人工资损失和 25%的工资赔偿金。如果司法机关认定企业辞退不能成立，一般会支持劳动者期间的工资收入损失。

问题在于此类争议劳动者是否也可以要求25%的赔偿金？法院在处理实践中，主要是把握企业的辞退是否成立、劳动者是否存在过错以及过错程度等因素。如前所说，工资赔偿金具有惩罚性质，因此如果劳动者存在过错，法院可以不判赔25%的工资赔偿；如果劳动者没有过错，企业应当支付25%的工资赔偿金。

二、要求支付经济补偿金、代通知金的案件

1、经济补偿金纠纷。按照国家有关规定，企业违法解除劳动合同的，或者按照有关规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付一次性经济补偿金。劳动者在索取一次性经济补偿金时，按照劳动者在本单位工作时间每满一年发放1个月工资，按照本人前12个月平均工资的标准计算。劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。如果地方规定和原劳动部规定不一致的，适用较高标准。应当明确一点，除了企业依据《劳动法》第25条做出的过失性辞退不成立时无需支付而外经济补偿金以外，其他情况下没有按规定支付经济补偿的，还应当增加50%的额外经济补偿金。实践中很多劳动者不注意灵活运用这一点，损失了一笔不小的数目。

这类纠纷有两种比较特殊的情形需要特别注意：一是企业在试用期内解除劳动关系没有依据的，也应当按规定支付经济补偿金；二是对于事实劳动关系的经济补偿，实践中各地处理方式不大一致，如果属于解除没有签订劳动合同而形成的事实劳动关系，应当支付经济补偿金，如果属于解除合同期满没有补签合同形成的事实劳动关系，法院一般视为劳动关系终止，不支持经济补偿金。

2、提前通知金纠纷。企业没有提前30天书面通知解除劳动关系的，除了应当支付经济补偿金以外，还应当支付劳动者代通知金（提前通知金），标准是本人一个月工资，计算基数同经济补偿金。实践中并非各地都执行这条规定，劳动者在进行劳动仲裁或者诉讼时，需要看当地法规政策有否要求。

三、要求赔偿违约金的案件

1、明确约定违约金的案件。劳动合同是双方真实、自主意识表示，如果双方在劳动合同中已作出明确、合理的约定，则企业违法或者违约时应当按照劳动合同规定执行，支付劳动者违约金。同时，如果赔偿实际损失金额超出约定的，劳动者还可以要求增加赔偿金额。

但在实际处理中，一些法院可能会认为，经济补偿金性质属于法定的违约金，既然支持了法定违约金，就没有必要在判用人单位支付合同违约金了。

2、没有明确约定违约金的案件。双方对违约金额没有约定的，企业应当按照劳动者的实际损失予以赔偿。比如，企业违反规定或约定解除劳动关系，劳动者在提起劳动仲裁、诉讼时可以选择继续履行劳动合同，并要求企业赔偿停工造成的损失及仲裁和诉讼增加的费用（包括仲裁费，诉讼费，交通费，律师费和证人出庭费等）；也可以选择解除劳动合同，要求企业支付经济补偿金和赔偿经济损失，甚至包括合同期未满的工资损失等等也是可行的，实践中也有判例。

3、用人单位反诉经济损失和培训费的纠纷。在一些企业违法解除劳动合同引发的争议中，用人单位为了减少损失，可能会反诉劳动者赔偿经济损失和培训费等。司法机关主要也是根据双方过错责任大小划分责任，进行认定处理的。如果企业辞退不成立，劳动者没有责任的，那当然不需赔偿经济损失；至于培训费，如果劳动者不愿意继续履行劳动合同没有违反公平原则的，法院也不会支持企业的主张。但是，如果涉及较大数额的经济损失或者培训费且劳动者有部分过错的话，当事人有必要了解本身是的过错大小、培训费数额及服务期等情况，以便准确、完善的提出请求和相应的理由。

关于解除劳动合同涉及的培训费用问题可以参照原劳动部的规定：如果双方有劳动合同或者培训合同约定培训费、服务期的，一般按照约定处理，但培训费必须是单位实际出资并要求有凭证。如果在试用期内，劳动者不必赔偿培训费；如果是在试用期满后的劳动期内，合同有约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行的合同期限递 减支付。没有约定合同期的，按５年服务期等分出资金额，以职工已履 行的服务期限递减支付；双方对递减计算方式已有约定的，从其约定。

四、社会保险费案件

1、要求补缴社会保险费纠纷。如果当地已经开展养老、失业、生育、工伤和医疗保险，企业没有按照规定为劳动者办理参保手续的，劳动者可提出补缴全部社保费。具体缴费时间按照劳动者入职之日起到离职之日至止计算，缴费工资基准按照劳动者的实际工资收入计算，缴费比率按照当地的规定和企业性质确定。仲裁和法院一般都认同社会保险不受60天仲裁时效限制。还有值得注意的地方是，目前很多企业都没有在试用期内签订劳动合同，因此此期间也没有为劳动者办理社会保险，但是按照国家规定即使是在试用期内企业也应当为劳动者缴纳社会保险费的。

2、要求企业赔偿社会保险待遇损失纠纷。如果企业没有办理失业保险，可要求企业赔偿解除劳动关系后再就业前根据失业保险政策可取得的失业救济费，此外还有医疗保险待遇损失，工伤保险待遇损失等，都可以要求企业赔偿。

五、要求享受工伤待遇的案件

1、医疗待遇的纠纷。劳动者因工受伤或者患职业病，在医疗期内可以享受如下待遇：含挂号费、治疗费、药费、检验费、手术费、住院普通床位费、就医路费等，由社会保险部门和用人单位共同承担。如果企业没有为工伤职工办理工伤保险，上述医疗费用全部由其承担。企业还应当承担职工住院治疗的伙食费2/3，标准按照当地因公出差伙食补助标准支付。果由于企业的原因没有订立劳动合同，或订立无效劳动合同，造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用。

2、工伤津贴待遇纠纷。从受伤之日起到医疗期终结时止，企业应当支付职工工伤工资，标准按照受伤前12个月的平均工资计算。如果企业还存在克扣、无故拖欠工伤工资的情形，同样可以要求额外支付25%的工资赔偿金。

3、其他各项工伤待遇纠纷。包括一次性残疾补偿金、残疾退休金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金（工伤辞退费）、安家补助费、遗属抚恤金和供养直系亲属、配偶生活补助费等，以上各项具体工伤待遇项目的比例按照国务院新颁布的《工伤保险条例》和当地的法规政策执行。广东省范围内的地方法规政策仍然按照《广东省社会工伤保险条例》及实施细则的有关规定执行。

处理工伤、工亡待遇纠纷时有几个问题需明确：要求各项工伤待遇必须先经过工伤认定和劳动能力、伤残等级鉴定。如果用人单位没有参加工伤社会保险，则应当赔偿所有工伤待遇。如果用工方不是劳动法合法主体，则不属于工伤，其赔偿范围可以参照工伤处理。

六、要求各类补助费待遇的案件

1、患病医疗补助费纠纷。已参加当地医疗保险的，按照当地规定的标准享受待遇。由于企业原因没有参保的，其损失由企业承担。企业在劳动者医疗期满后解除劳动合同的，应当按规定支付3-6个月的医疗补助费，重病的还应当增加50%，癌症等增加100%。

2、生育保险待遇纠纷。主要包括产假工资、生育津贴、分娩营养补助费和生育医疗费（包括检查费、接生费、手术费、住院费、药费及生育出院后产假期内因生育引起疾病的医疗费）等等。按国家规定，女职工产假期间，企业不得降低其基本工资，因此引发的争议按照工资争议处理。其它的产假待遇赔偿具体要按照国家或当地的生育保险政策的规定处理，如果因用人单位逃避生育保险义务造成劳动者损失的，同样可要求其赔偿全部损失。

3、非因工受伤补助费纠纷。如果地方有规定的，按照当地法规政策执行。值得一提的是，1956年颁布的《中华人民共和国劳动保险条例》及其实施细则至今仍然有效，按照其规定，非因工受伤待遇含：

（一）医疗费：包括诊疗费、手术费、住院费及普通药费；贵重药费、住院的伙食费及就医路费则由本人负担。

（二）病伤假期工资：医疗期间连续6个月内的，按月给付病伤假期工资，其标准如下：本企业工龄不满２年者，为本人工资６０％；已满２年不满４年者，为本人工资７０％；已满４年不满６年者，为本人工资８０％；已满６年不满８年者，为本人工资９０％；已满８年及８年以上者，为本人工资１００％。

（三）非因工负伤救济费：医疗期间连续超过6个月的，病伤假期工资停发，改为按月给付非因工负伤救济费，其标准如下：本企业工龄不满１年者，为本人工资４０％；已满１年未满３年者，为本人工资５０％；３年及３年以上者，为本人工资６０％。此项救济费付至能工作或确定为残废或死亡时止。

（四）非因工残废救济费： 非因工负伤医疗终结，确定为残废完全丧失劳动力退职后，除领取非因工残废救济费、本人死亡时的丧葬补助费及供养直系亲属救济费外，其他劳动保险待遇应停止享受。

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作者：来源：中国劳动仲裁网

第三篇：工伤赔偿协议应依法确定

工伤赔偿协议应依法确定

[案情简介]

彭某于2003年5月14日到某电气公司工作，双方没有签订劳动合同，彭某从事的是金属结构工作，工资每月900元。2004年11月3日彭某在工作过程中受伤，住院治疗20天，住院期间医疗费由电气公司支付。彭某出院后继续治疗，其医药费由其垫付找公司报销。治疗终结后，彭某与某电气公司于2005年4月14日经协商一致，签订协议书一份，约定：某电气公司一次性支付彭某5000元伤残赔偿金，彭某不得就此事再主张相关权利。

同年9月彭某向某市劳动保障局申请工伤认定，经认定为工伤，并经某市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。某电气公司不服市劳动能力鉴定委员会鉴定结论，向该省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，经省劳动能力鉴定委员会最终鉴定为八级伤残。

11月彭某向劳动争议仲裁委提出申请，要求解除劳动关系，享受工伤待遇。仲裁委立案后，经开庭查明上述事实。另，按该省关于工伤待遇的法律规定，工伤职工八级伤残解除劳动关系时用人单位应支付劳动者工伤待遇4万余元。

[仲裁裁决] 仲裁庭经合议裁决，确认双方签订的协议书无效，某电气公司依法支付彭某相应工伤待遇，某电气公司按协议书支付彭某的5000元予以扣除。

[本案焦点] 双方签订的工伤赔偿协议书是否有效法律效力？ [案例分析]

湖北省武汉市江岸区劳动局

此案工伤职工在申请工伤认定前已与用人单位协商达成赔偿协议，对于双方之间达成的协议的法律效力问题以及彭某在与某电气公司已达成工伤赔偿协议后能否再主张相关权利，仲裁庭在讨论过程中有两种意见：

一种意见认为，彭某受伤后，就因工伤残待遇问题与某电气公司在自愿协商的基础上达成协议，属双方真实意思的表示。尽管彭某此时没有进行工伤认定和劳动能力鉴定，但双方进行协商的过程，是各自综合自己实际情况，进行博弈的过程，双方对预期的风险都应该有预判能力。换句话说，如果事后彭某经认定为工伤，那么这个风险就应由彭某承担，他不得再主张相关权利；如果事后彭某经认定不属于工伤，那么这个风险就得由电气公司承担，电气公司不得再要求彭某返还赔偿金。综合以上分析，双方签订的协议书应属合法有效。协议中约定了彭某不得就此事再主张相关权利，可以认定彭某已放弃了要求工伤赔偿的权利，不应就同一事项再向劳动争议仲裁机构申请仲裁。因此，仲裁委应依法驳回彭某的仲裁请求。

另一种意见认为，彭某受伤后，虽然与某电气公司就赔偿问题达成一致意见，但由于彭某在某电气公司进行协商时没有进行工伤认定和劳动能力鉴定，此时彭某对自己的权利内容及状态的认识并不充分，其作出的决定可能导致本身的权利受到损害。同时，经仲裁庭审理，彭某工伤8级伤残，其要求解除劳动关系时，根据法律规定，某电气公司应支付其工伤待遇赔偿共计4万余元，而双方协议约定的赔偿金仅为5000元，远低于彭某应得到的赔偿数额，协议内容明显对彭某不利。综合以上两点，按有利于劳动者的原则，双方签订的协议书

显失公平，应予以撤销，某电气公司应依法支付彭某的各项工伤待遇。

笔者同意 前双方当事人通过自愿协商的方式订立的赔偿协议与法律规定并不相冲突，故该协议应认定合法有效。

在确定赔偿协议效力的情况下，本案所引发的另一个问题即本案的关键问题是：用人单位能否以民事协议赔偿内容代替其应承担的工伤赔付义务？换言之，协义中排他性条款即彭某不得就此事再主张相关权利之约定是否有效？

对此笔者认为，某电气公司与彭某关于赔偿的民事协议于2005年4月14日签订，彼时劳动保障局尚未对彭某进行工伤认定，那么用人单位与彭某之间所达成的赔偿协议不能认为是对彭某的工伤事故赔付，某电气公司依协议给付彭某的5000元赔偿金，应属某电气公司自愿的民事法律行为，该费用的性质不能涵盖工伤赔偿内容，该赔付款项与受《条例》调整的工伤保险法律关系具有质的差异，亦不能相互替代。某电气公司不得以该协议约定排除其依据《条例》所应当承担的法定强制性义务，该协议中关于彭某不得就此事再主张相关权利的约定应属无效。故在劳动保障局作出工伤认定后，某电气公司应向彭某支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。综上，用人单位某电气公司不得以协议赔偿内容替代其应承担的工伤赔偿义务，协议中排除义务的条款无效。

在责任分清的情况，本案的又一个问题是用人单位依据协议赔偿的金额可否在工伤赔偿中予以折低？

因本案已明确分析了用人单位与彭某间所签署赔偿协议之性质，故其与工伤赔偿二者之间不可替代的同时亦不可涵盖，换言之，某电气公司依据协议所进行的补助系自愿民事法律行为，故严格意义上来

说该补助赔偿数额不能从工伤赔偿中予以相应折低，但在司法实践中，法院一般适用公平原则，从工伤赔偿中予以折低，对此做法劳动者一般亦并不持反对意见。

上述认定在现实中具有一定积极意义。我们知道，工伤认定及劳动能力鉴定均需一段时间，而在此期间正是劳动者极需费用进行救治、生活的阶段。如果严格恪守工伤认定后方由用人单位支付医疗费及相应补偿的原则，那么会给受伤职工的生活及治疗带来极大不便。工伤人定前以双方自愿协商的方式进行相应折低，对劳动者来说，更具有现实中的积极意义，对用人单位来说，亦属公平。

第四篇：拆除行为违法赔偿案件的举证责任及赔偿责任该如何确定

文章标题：拆除行为违法赔偿案件的举证责任及赔偿责任该如何确定

一、拆除行为违法赔偿案件的举证责任

拆除行为违法赔偿案件的举证责任是指在拆除行为违法赔偿诉讼中，由当事人就赔偿事项的主张提出证据予以证明，否则就可能承担不利后果的问题。拆除行为违法赔偿案件是行政诉讼的一种案件类型，关于举证的基本原则应当遵从行政

诉讼，但是，因为赔偿诉讼的前提应当以行为被确认违法为前提，即拆除行为已经被确认违法，审理思路重点在于原告的损害事实及违法行为与损害事实的因果关系，且按照《行政诉讼法》的规定适用调解，具有民事诉讼的特点，因此，就举证责任而言又有其特点。

目前关于拆除行为违法赔偿案件的举证责任有三种观点，第一种观点：由原告承担举证责任。依据是《行政诉讼法》第３２条规定，被告对作出的具体行政行为负举证责任。拆除行为违法赔偿案件是以拆除行为违法为前提的，关于拆除行为被告已经在合法性审查中承担了举证责任，即使没有举证也被视为没有证据承担败诉后果，因此在赔偿诉讼中，因争议焦点不是拆除行为的合法性，故没有法律依据由被告承担举证责任，只能由原告举证。

第二种观点：由被告承担举证责任，依据是《行政诉讼法》第５条规定，人民法院审理案件，对具体行政行为的合法性审查。被告作为作出拆除行为这一强制措施决定的机关或实施拆除行为的机关，对拆除行为的合法性负有举证义务，赔偿作为拆除行为的后果，以行为为存在的前提条件，不能与行为分割对待，而且，在赔偿诉讼中被告是主张不赔或少赔的一方当事人，因此应当被告举证。

第三种观点：谁主张，谁举证。依据是最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（以下简称《赔偿规定》）第３２条的规定，原告在赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或减少赔偿数额方面的证据。笔者同意第三种观点，理由如下：

首先，审判实践中，拆除行为违法赔偿案件的争议焦点一般情况下是损害事实及赔偿数额。因为不论是一并提起的赔偿诉讼还是单独提起的赔偿诉讼，前提都必须是拆除行为被确认为违法。关于拆除行为与损害事实的因果关系问题，因为拆除行为都是针对一定的建筑物的拆除，损害有特定性，没有拆除就没有建筑物的消失，因此这种因果关系建立在一般人能够认识的基础上，因果关系明显，也不是争议焦点。既然损害事实及赔偿数额是争议的焦点，原告对于自己主张的损害及要求的赔偿数额就要举出证据证明，被告要否认原告的损失及提出的赔偿数额，就要提出证据，证明原告的损失不存在或损失少，这与民事损害赔偿诉讼中的谁主张，谁举证是相同的，法院判决确认损害事实只能根据各方当事人的举证。

其次，现有的法律规定，除上述《赔偿规定》第３２条，原告在赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或减少赔偿数额方面的证据的规定外，《行政诉讼法》的第５条规定，人民法院审理案件，对具体行政行为的合法性审查，第３２条规定，被告对作出的具体行政行为负举证责任。这些条款虽然都是针对被诉具体行政行为，但是既然被诉具体行政行为是针对行政管理相对人作出的，实质上是行政机关的一种主张，由作为被告的行政机关举证，与谁主张，谁举证是一致的互不排斥。由于对于赔偿部分的举证责任问题《行政诉讼法》没有明确规定，按照最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第９７条规定，可以参照《民事诉讼法》，《民事诉讼法》第６４条规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。这些都是拆除行为违法赔偿案件审理中，确定谁主张，谁举证证明责任的法律依据。

二、拆除行为违法赔偿案件赔偿责任的确定

对于目前__市两级法院诉拆除行为违法并赔偿的案件，笔者作过简单分析，在这类诉讼中，确认行为违法案件占八层以上，但是，判决赔偿的案件比例很小，关键是赔偿责任难以确定。表现之一，拆除行为与拆迁行为交叉重叠，原告拆迁补偿与拆除行为造成的物品损失赔偿放在一起诉讼，以致要求物品赔偿的部分没有证据及独立请求数额，即使在法院诉讼指导下，确定赔偿数额，也没有证据。如：周某某申请某区行政执法局违法拆除赔偿案。周某某经营的废品收购站在拆迁范围内，因与拆迁人没有达成协议，拒不搬迁，某区行政执法局强制予以拆除。周某某起诉，法院以某区行政执法局没有职权，行为没有事实及法律依据为由确认违法，但是因周某某提出证据都是拆迁补偿问题的证据，提出的财产损失是收购的废旧物丢失，没有相应的证据证明，而区行政执法局有录像证明废旧物被人用车拉走，虽然录像证明不了是周某某自己拉走，周某某也否认自己将废旧物拉走，但是周某某没有提供证据，与执法局的录象证据相比更不利，故赔偿请求被驳回。

表现之二，原告的权益在合法性上欠缺合法条件，无法确定赔偿责任。如：

吕某诉某区土地规划局拆除行为违法并赔偿案。吕某于１９８７年即与辉山罗家沟乡签订土地承包协议，承包辉山地区土地建养殖农场，每年上缴承包费，２００１年市政府建辉山绿化隔离带，拆除部分房屋，区土地规划局将吕某农场的房屋一并拆除。诉讼后，因区土地规划局没有证据证明吕某的农场房屋在辉山隔离带规划范围内，故拆除行为被确认违法，由于吕某的房屋没

有办理产权证，且没有规划审批，属于违章建筑，赔偿请求被驳回。

表现之三，原告的建筑物被拆的损失可以通过民事诉讼得到解决。如：张某诉某区执法局拆除违法案。张某从街道办事处购买商亭从事经营，因为要清理露天市场，某区执法局以没有规划审批为由，认定张某的商亭属于违章建筑，对张某进行了处罚并将商亭强制拆除。诉讼后，法院认为商亭是街道建设并卖给张某的，如果是违章建筑，建设者是街道，应当对街道处罚，且强制拆除商亭没有法律依据，不符合法定程序，判决撤销处罚决定，确认拆除行为违法，同时认为，张某的赔偿请求应当向街道民事追索赔偿，事实上街道准备给张某补偿，故驳回赔偿请求。

拆除行为赔偿责任确定，个案不同，标准不能确定同一，但是要充分体现谁主张，谁举证的原则。《城市房屋拆迁管理条例》第十七条第三款的规定：实施强制拆迁前，拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项，向公证机关办理证据保全。这款规定的目的是使能证明被拆除房屋基本情况的原始证据事实不致因时过境迁或其他原因而消灭或破坏，发生纠纷有据可查。对于要求拆除行为违法涉及物品损失赔偿的案件，如果行政机关没有抗辩证据，即在拆除前没有办理证据保全、录像等，或者证据保全及录像等证据证明不了不予赔偿、减少赔偿的主张，对于原告提出的损失，应当酌情赔偿。这样即符合谁主张，谁举证的原则，也与《城市房屋拆迁管理条例》第十七条第三款的规定精神相一致、例如前述第一个案例，对于周某某主张的赔偿，关于拆迁补偿部分，明确告之由行政裁决解决，关于物品损失赔偿部分，如果执法局不能提供证据证明是周某某自己用车拉走了废旧物，或者周某某提供证据证明用车拉走废旧物的是执法局不是自己，那么，法院应当以执法局主张不予赔偿的证据不足，而判令执法局赔偿废旧物的损失，具体数额可以在周某某主张的赔偿数额基础上，确定一个合理额度。实践中，按照这一标准，本院在２００６年尝试判决了３起案件，效果基本可以，尽管当事人有想法，但是均表示服判。而且这么判决的社会效果比较好，一方面，对行政机关而言，增强其责任感，要让其懂得野蛮执法要付出代价，即使赔偿数额不大，但是对其来讲，有一个国家赔偿案件担着、势必影响行政机关形象。另一方面，对于相对人而言，要让其懂得，法律是有程序的，不同的问题要用不同的途径依法解决，增强法制观念，为避免不必要的损失，维护自己的权利需要依靠法律武器，走正当途径，不能暴力抗法。

对于原告的权益在合法性上条件有欠缺，无法确定赔偿责任的问题，应当分析条件欠缺的性质，如果欠缺的条件有可弥补性，但是因为行政机关的违法行为，使这种弥补可能丧失的，行政机关应当承担赔偿责任。例如：如前述第二个案例，没有经过规划审批的建筑，是违章建筑，但是《规划法》规定，不严重影响城市规划的可以罚款并责令补办手续。案例中，吕某的房子不在规划区内，显然不存在严重影响城市规划，应当对其罚款并责令补办手续，这样吕某的房子就取得合法手续，不是违章建筑，但是由于规划局违法拆除了房子，使其补办手续的可能丧失，提起赔偿诉讼，又因没有房屋合法的证据得不到赔偿，案件陷于恶性循环。因此这种情况从发展的观点看应当给予赔偿。如果原告的权益在合法性上欠缺的条件是不可以弥补的，这种情况可以判决驳回赔偿请求。如前述第三个案例，如果街道不同意给张某民事补偿，而是同张某一起要求执法局赔偿，因为占道商亭不存在补办手续事宜，无论怎样都不能取得合法批件，因此，这种情况下，即使违法拆除，对于商亭的赔偿请求也得不到支持。

对于拆除行为违法给原告造成损失的，如果通过民事诉讼可以得到救济，判决驳回赔偿请求，由原告提起相应的民事诉讼。但是，如果民事诉讼只是确认了权利，实际权利得不到执行。这种情况下，原告提起行政赔偿诉讼，应当提供民事救济已经穷尽的证据，即承担行政赔偿的举证责任。

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第五篇：违法解除派遣员工劳动合同也应赔偿

违法解除派遣员工劳动合同也应赔偿

《劳动合同法》第48条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

2008年1月1日施行的《劳动合同法》，将劳务派遣纳入法律体系，并对劳务派遣进行了规范。但由于劳务派遣使得劳动者与实际用人单位分离，特别是派遣机构、用人单位与劳动者三者之间的法律关系，远比劳动者与用人单位两者关系复杂得多，一旦出现争议，处理难度很大，不利于劳动者维权和劳动关系的稳定。

《劳务派遣暂行规定》第21条规定，劳务派遣单位违反本规定解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的，按照《劳动合同法》第48条、第87条规定执行。本条规定了劳务派遣员工被违法解除劳动合同，与一般员工一样，也可以主张违法解除赔偿金或者要求继续履行原合同。

（周斌）来源： 中工网——《山东工人报》