第一篇：以物抵债的性质及法律规制兼论虚假诉讼的防范
以物抵债的性质及法律规制
兼论虚假诉讼的防范
夏正芳，潘军锋 江苏省高级人民法院
一、问题的提出
以物抵债系以他种给付代替原定给付而消灭原有债务的法律行为，我国法律对此虽无明文定义，但实体法上涉及担保物权实现、建设工程价款优先权受偿时均允许双方协议以物抵债，尤其是执行中的以物抵债更有最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第301条的规定。以物抵债本为债务人无力以现金方式偿还债务而被迫以他种给付作为替代，一般情况下是不得已而为之。但在实践中，目前这一做法却较为普遍，当事人既不要求评估，又非常顺利达成协议，很快自动履行。有时法官虽然怀疑当事人有虚假诉讼的嫌疑，但苦于民事诉讼取证的有限，当事人的真实目的很难发现，或者即使债务人同期有众多的债务诉讼，囿于我国并无个人破产制度，债务人用其财产抵偿某一债权人的债权，只要价格无明显不合理，法官似乎也难以找到不同意的理由。这样的调解却常为虚假诉讼所利用，且法院在不自觉中成为当事人角逐财产和利益的竞技场，调解书成了帮助众多债权人中的一个优先实现债权的手段，而其他众债权人只能望调解书而兴叹。如此结果既打破了债权之间的平等性，也有违法院实现公平正义之价值目的。为较好地说明以物抵债中的法律问题，在此介绍几个相关案例。
案例一：天骄公司与三建公司以地抵工程款案。{1}天骄公司于2006年从当地国土部门受让一国有建设用地，经规划部门批准，拟开发建设别墅。2008年12月19日，天骄公司与南通三建签订施工合同，委托三建公司承建该项目。双方在协议中约定天骄公司每月按形象进度的70%付款，验收合格时付至工程款的80%，余款在保修期满后三个月内结清。施工不久，双方即因天骄公司未及时支付工程款导致农民工上访而产生争议。2009年1月3日，经当地政府清欠办介入协调，双方达成补充协议，天骄公司承诺给付三建公司工程款300万元。如天骄公司在2009年1月14日前不能按时给付300万元，则天骄公司将项目土地使用权以500万元的价格一次性转让给三建。补充协议签订后，天骄公司仍未付款。三建公司便于2009年3月30日诉至法院，要求天骄公司履行补充协议，将涉案土地变更至自己名下。本案争议的焦点是补充协议中以土地抵工程款的约定属于何种法律性质？其效力如何？三建公司可否直接要求天骄公司将涉案土地变更至自己名下？
案例二：王某某与韩某某以车抵债案。{2}2012年5月3日，东海县人民法院受理王某某诉韩某某民间借贷案。韩某某为美国籍，居住地在上海。韩某某欠王某某人民币1万元。该院当天立案，当天调解结案。调解内容为被告韩某某还款用其所有的沪A00622号桑塔纳轿车折抵，并协助原告办理车辆过户手续。同一时期与此相同的案件有56起，被告虽不同，但均有共同特点：身份为台湾人或外国籍、居住地在上海、欠款金额9000元-10000元人民币不等。法院的审理一律以简易程序、调解结案，调解方案是被告还钱并用上海车牌照抵债。经查，上述案件均为虚假诉讼，当事人的目的在于通过法院的法律文书以低价获取上海车牌照，法官也因涉嫌参与造假受到处分。
无独有偶，在国家出台房产调控政策后，苏州一些法院也反映，当事人用同样手段，虚构债务以房抵债，以规避限购政策。类似案件引发我们思考的是，以物抵债何以如此容易被虚假诉讼所利用？
案例三：常州某物资公司与邵某借款纠纷。{3}2009年7月21日，邵某夫妻与世茂公司签订一份商品房买卖合同，邵某夫妻以226万元价格购买世茂公司别墅一套，双方约定邵某首付46万元，余款180万元以贷款支付。8月11日，邵某夫妻与中行常州分行、世茂公司签订个人购房担保借款合同。除了常规的贷款约定外，三方明确邵某以所购房屋作为180万元贷款的抵押，但考虑到抵押贷款的办理有段时间，世茂公司承诺为该贷款提供阶段性连带责任保证，保证期间自合同签订至邵某取得房屋权属证书并办妥抵押登记手续时止。2010年8月30日，世茂公司将涉案别墅产权证、土地证交银行办理抵押手续。但银行在10 月份去房管局办理抵押登记时，却发现用来抵押的房屋已被过户到他人名下。银行当即发函世茂公司，要求其履行保证责任。因双方协商未果，银行以世茂公司为被告诉至常州天宁法院，要求世茂公司偿还邵某的贷款。法院经审理，判决开发商承担连带保证责任。{4}开发商不服申请再审。目前此案已进入再审。
本来登记在邵某夫妻名下的房产，怎么在两个月不到的时间内就被过户到他人名下？原来就在2010年9月19日，常州某物资公司向新北区法院起诉，要求邵某夫妻偿还借款150万元及利息。从起诉缘由来看，邵某夫妻于2010年8月12日向物资公司借款150万元，借期15天，因到期未还，故被诉至法院。法院当天立案、当天调解。调解的内容是：被告邵某夫妻还款，并用从世茂公司所购买的别墅折抵。
又是以物抵债调解书惹的祸!从诉讼过程来看，不禁让人生疑，这个债务是真实的吗？法官有无涉事其中？此案的调解书能否产生物权变动的法律效果？
上述案例引发我们讨论的问题在于：实务中为何大量出现以物抵债？以物抵债何以如此容易被虚假诉讼(恶意)所利用？以物抵债到底是一种怎样的法律行为？应当如何对待以物抵债？如何防范以物抵债被虚假诉讼所利用？
二、以物抵债的现实原因分析
以物抵债在我国司法实务中的特殊性在于：一方面我国债法上没有代物清偿的有名合同；另一方面我国物权法上也没有让与担保的非典型抵押制度。但这丝毫不影响现实生活的丰富与多彩。实务中的以物抵债形态多样，较为复杂，从不同的角度可有不同的分类：一是从以物抵债设立时间来看，有债务履行期限届满前的以物抵债和债务履行期限届满后的以物抵债。二是从所抵之物的形态来分，有动产的以物抵债和不动产的以物抵债。三是从当事人合意及履行情况来看，有发生物权变动的以物抵债和尚未发生物权变动的以物抵债。四是从不同的诉讼阶段来看，有诉讼前的以物抵债、诉讼调解中的以物抵债和执行中的以物抵债。
当事人之所以愿意以物抵债，原因无非有这样两方面：一是基于自身的利益判断。具体来说：（1）为了降低交易风险。以物抵债目的在于保证债权的实现。有了物的清偿，债权人比较放心。所谓十鸟在林，不如一鸟在手。（2）为了节约交易成本。虽然抵押号称担保之王，但存在着抵押登记、抵押期限的约束及抵押实现的费用等种种限制。而以物抵债既能达到担保的目的又少却抵押的负担，较为方便。（3）为了获取交易利益，某种情况下通过以物抵债既可以保证债务的履行，还可以用标的物进行融资。（4）通过以物抵债规避国家政策。如所举案例二中当事人通过以物抵债规避国家限购令、限牌令。（5）特殊情况下通过以物抵债转移责任财产。这种情况常与虚假诉讼相伴。二是法律规则的欠缺。除了当事人自身的利益选择之外，现实中大量存在的以物抵债也与我国相关法律规则不完善有关。如：法律工具的不完备（比如到目前为止，我国尚未建立完善的不动产预告登记制度）；恶意诉讼的低成本甚至零成本；登记机关的推诿等。
法官与当事人串通进行虚假诉讼，应当只占极少数。这种故意枉法裁判的情况，理应承担相应的责任。但现实中大量的以物抵债调解案件，是受法官对以物抵债的认识和审查思路的影响所致。法官之所以认可以物抵债，通常的看法是：（1）我国法律并不绝对禁止以物抵债。（2）只要双方同意，价格上没有明显不合理，双方也没有争议，法官基本上予以认可。（3）至于是否侵犯案外债权人的利益，在诉讼时难以发现。或者即使债务人同期存在多个诉讼，由于我国没有个人破产制度，不存在个人财产清算的问题，债务人用财产抵偿某一债权人的债权，似乎法律上找不到不同意的理由。（4）法官的业绩考虑。当事人愿意以物抵债消灭债务，案件顺利调解结案，也不会再有上诉和申诉的问题，法官何乐不为？
上述两方面原因的存在，使以物抵债的出现不是个例。但问题就在于以物抵债后，确实有部分案件被虚假(恶意)诉讼所利用、案外人利益受到伤害等种种不公平、不合理现象，法院某种程度上参与到当事人抢夺财产的大战之中，法官又很难超脱事外，且一旦被证明为虚假诉讼、案外人利益受到损害，司法的再救济不仅很难，而且成本较高，更严重的是司法权威受损。问题的症结何在？不妨探究一下与以物抵债相关的法律制度。
三、以物抵债与相关法律制度的识别
与以物抵债相关的法律制度有流抵(流质)契约、代物清偿、债的更改和让与担保。不妨逐一进行识别。
以物抵债与流抵契约
流抵契约（流押、流质契约），是指在债务履行期届满前，担保权人与抵押人或者出质人所达成的，如果债务人在债务履行期满后不履行债务，担保权人可以取得担保物的所有权的约定。{5}典型的流抵包括以下几个特征：（1）在时间上，流抵契约是在设立担保时或债务履行期届满前所作的约定。（2）在关系上，流抵契约所涉及的法律关系一般是抵押关系或质押关系。（3）在客体上，流抵契约的对象是担保标的物的所有权归属。（4）在后果上，债务人不履行债务时，则由债权人直接取得担保物的所有权，且无法依债务人事后的清偿行为回转担保标的物的所有权。
流抵契约的目的，在于以担保物的价值实现债权人的利益，但由于以担保物直接抵偿债权，没有经过对担保物的价值进行评估、清算程序，因此有可能出现担保物的价值超过被担保债权的数额，从而导致担保物的提供者（债务人或提供担保的第三人）的利益受到损害，所以许多国家在立法中，均普遍对流抵契约明文予以禁止。如德国民法典{6}、日本民法典{7}均明令禁止以契约处分质物。我国台湾地区“民法典”以前对流质条款也予禁止，但后经修订，有限承认了流抵条款在当事人之间的效力。其“民法典”第873条之一规定：（1）约定于债权已届清偿期而未为清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人者，非经登记，不得对抗第三人。（2）抵押权人请求抵押人为抵押物所有权之移转时，抵押物价值超过担保债权部分，应返还抵押人；不足担保债权者，仍得请求债务人清偿。我国担保法第四十条、第六十六条以及物权法第一百八十六条、第二百一十一条明令禁止流抵契约。
以物抵债从时间上区分也有两种情形：一是债务未届清偿期，双方约定以物抵债消灭债务。对此存在两种观点，一种观点认为这种约定虽源于债权纠纷，但落脚点却在物权的变动，体现了物的价值权，具有一定的债的担保性质。因债务未届清偿期，该约定具有流抵性质，应认定为无效。另一种观点认为，流抵只存在于抵押或质押关系之中，以物抵债不是担保，且抵债有对价，并非直接约定所有权的归属，故不应承认其流抵性质。二是债务已届清偿期，双方约定以物抵债消灭债务。对此，普遍的观点认为根据物权法第一百九十五条、担保法第五十三条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价。因此，债权人与债务人在债务期满后约定以物抵债，性质上属于折价协议而非流抵契约，在不违反其他禁止性法律规定情形下，双方的约定合法有效。当然，无论是抵押物还是以物抵债的协议折价，如果协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以行使撤销权。
以物抵债与让与担保
让与担保，是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的权利转移给担保权人，在清偿债务后，标的物的所有权再返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人可以就标的物受偿。让与担保有三个特点：一是为担保债务清偿而以转移标的物所有权的方式进行。二是担保权人取得所有权是暂时的：债务清偿了，标的物所有权应返还于让与担保的设定人；债务不履行时，担保权人始得就标的物受偿。三是担保权人对债务人有担保债权的存在，担保权人对债务人有债务清偿的请求权？
让与担保是比较古老的一种担保制度，是物的担保的最早形态，后世的动产质权和动产抵押均脱胎于让与担保。如今在德国和日本民法典上虽然都没有明确的规定，但这两个国家的学说与判例都比较认可动产和权利让与担保的效力。我国法律只承认所有权保留作为非典型担保方式，并不承认让与担保，但实践中已经出现让与担保的现象。如民间借贷纠纷中，出现的名为房屋买卖、实为借贷担保的纠纷与让与担保颇为相似。
对于涉及物权转移的以物抵债可区分两种情况：一是房屋已经办理过户登记的。此种情形符合让与担保的特征，是否肯定其效力？理论和实务界莫衷一是。一种观点认为让与担保系在现有法律框架下对合同制度的利用，与物权法定原则并不冲突，对双方当事人的利益以及案外债权人的利益亦无损害，故应有限承认其效力。另一种观点认为，让与担保违反物权法定原则，应认定无效。二是房屋没有办理过户登记的情况。对此同样存在两种观点，一种观点认为属于后让与担保，应肯定其效力。{8}另一种观点认为，这种形式的买卖契约是当事人双方通谋的虚伪意思表示，由于双方通谋的虚伪的法律行为隐藏着抵押权设定行为，其约定届期不赎，不动产所有权移转给债权人，属于流质，仍为无效。{9}
以物抵债与代物清偿
代物清偿，指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为。代物清偿的成立，必须具备四个条件：必须有原债的关系存在；必须有双方当事人关于代物清偿的合意；他种给付必须与原定给付不同；须债权人受领他种给付以代原给付。
我国合同法对代物清偿没有明文规定。学说认为，物权法第一百九十五条第一款关于抵押权实现时抵押权人与抵押人协议以抵押物折价的规定，实际上承认了一种代物清偿。代物清偿属于要物行为（实践行为），仅有当事人的合意尚不足够，须履行物权转移手续。{10}目前实务中的以物抵债从当事人合意及履行来看，同样存在两种情形：一是仅具有以他种给付替代原定给付的合意，尚无实际履行的事实。如一方当事人以对方违反协议，诉至法院要求对方履行物的给付义务的，应否支持？即如案例一中南通三建要求天骄公司变更土地使用权登记的请求应否支持，存在不同意见。一种意见认为应当驳回，理由有两个方面，一为有流抵性质而无效，一为以物抵债尚未成立。另一意见认为当事人约定为真实意思表示，应予支持。二是双方当事人达成了以他种给付替代原定给付的合意，且债权人受领了债务人的他种给付，即已经履行了物权转移手续。此种情形因符合德国、日本、我国台湾地区“民法”所说的代物清偿，应肯定其效力，此无异议。
以物抵债与债的更改
债的更改，是指以消灭旧债为目的而成立新债的行为，即以新债替代旧债的契约。债的更改是罗马法时代确立的制度，应符合以下条件：一是须有旧债的存在；二是须创立了新债；三是须有更改的意思，双方必须达成合意，明确成立新债是以消灭旧债为目的；四是新债和旧债有不同的内容；五是须履行一定的方式，多用要式。{11}
债一旦更改，它的效力是：消灭旧债成立新债；旧债的所有担保，除有特别约定外，都随旧债同时消灭；旧债有利息的，停止计算；免除迟延的责任。债的更改制度，目前立法明确承认的国家和地区基本没有。如德国有债权让与、债务承担及债务变更的规定，更改的效用不大，所以缺。当然根据契约自由原则，当事人如约定有效，更改应当成立。
我国合同法规定了债的变更制度，如第七十九条的债权转让、第八十四条的债务转让、第八十八条的概括转让，以及第六十五条的第三人履行债务等。这些都与债的更改有别。因为债的更改必须有各方明确约定消灭原债，只履行新债。但我国合同法上债的变更并不消灭原债，而是对原债的履行。目前实务中也很少债的更改案例。以物抵债中双方一般不会明确约定消灭原债权债务，正常情况下仍是对原合同的履行，与所抵之债具有同一性，故不属于债的更改。
四、以物抵债的法律性质归类
由于以物抵债类型较多，对不同种类的抵债行为，笔者的观点是不妨作类型化认定与处理。
1.当事人在债权未届清偿期之前达成以物抵债的合同效力之认定。笔者认为，该种情形比照物权法及担保法的规定，虽然双方之间非直接约定成立担保法律关系、抵债有对价、不是所有权归属的直接约定，但对法律现象的分析不能仅从外观，而应看其本质，双方在债务未届期之前的以物抵债本质上是为担保债权的实现。虽然有对价的约定，但由于双方并没有明确在债务不履行时就抵债标的物进行清算，故性质上仍属流抵，该约定应作无效认定。就南通三建与天骄公司一案而言，由于南通三建给了天骄公司10天的债务履行宽限期，并约定10天后仍不付款，则将土地以500万元相抵。此约定仍为债务履行期届满前的约定，有流抵性质，宜认定无效，南通三建的诉请应予驳回。但经法院释明，如南通三建变更诉请为天骄公司履行给付工程款义务，则应予支持。
2.当事人在债务履行期届满前不仅达成以物抵债合同并办理了物权转移手续的行为效力之认定。笔者认为，当事人在债务关系成立的同时达成房屋买卖的协议，虽已办理了物权转移手续，但其真实目的并不在于买卖房屋，而是通过买卖行为保证债权的实现，该种行为符合让与担保特征。由于违反了物权法定原则，宜认定无效。对于债务届期前仅达成房屋买卖协议尚未转移物权手续的，与第一种情况类似，因具有流抵性质而无效。
3.在债权届期后达成的以物抵债协议如何认定？笔者认为，该协议应归类为代物清偿，系实践性行为，仅有抵债合意尚不足够，还须履行物权转移手续方成立。如此考虑系基于以下因素：（1）以物抵债的最终目的在于清偿债务，故只有现实提出和受领了物的给付，才构成债的清偿，原来的债的关系才会消灭。基于合同严守原则，如果双方仅仅达成以物抵债的合意，但并未实际履行，则原定债的关系并不消灭。故从以物抵债的目的出发，应当坚持以物抵债的实践性。（2）坚持以物抵债的实践性，对债权人和债务人都不存在不公的问题。实践性合同的目的之一便是给予当事人一个在达成合意后实际交付前审慎评估利害关系的机会，即使债务人反悔，不履行现实给付，意味着债务人认为他种给付于己不利，而此时仍按原债的关系履行，并未增加债务人利益，也未损害债权人的利益。反而按以物抵债处理，可能会因财产的升值或贬值造成双方利益的失衡，更有对案外人利益造成损害的潜在可能性。因此，即使债务人反悔而有违诚信，但这种不诚信尚未损害社会公益或他人利益，某种程度上是为了实现自身利益的最大化，故利与弊、得与失相较，利大于弊，结果也公平，故从权利的均衡分配出发，宜坚持以物抵债的要物性。（3）从实务角度而言，正是由于法官把以物抵债作为诺成性合同对待，仅从合同法的角度审查其效力，一定程度上导致了以物抵债被虚假诉讼所利用。如果坚持以物抵债的实践性，在当事人未履行物权转移之前认定以物抵债不成立，完全可以避免以物抵债被虚假诉讼所利用。（4）从诉权角度而言，以物抵债中既涉及债权的成立与否，也事关物权能否转移，而物权与债权是完全不同的两个法域，二者在法律理念、审查规则、构成要素上均有不同的要求，在一个债的关系中，同时要审查当事人债的意思表示是否真实、所抵之物的权利状态怎样、是否存在善意、物权转移如何公示等等，难以审查周全。最后，坚持以物抵债的实践性并非没有任何法律依据，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第87条规定，“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”。可见，司法解释也坚持了以物抵债的实践性。若从这一角度来分析南通三建与天骄公司的案件，双方达成补充协议所约定的以地抵工程款，由于尚未办理过户登记，抵债行为尚未成立，南通三建要求转移土地使用权的请求应予驳回。
五、如何看待以物抵债中所涉法律文书的效力
根据我国物权法的规定，物权的变动分为基于法律行为以及非基于法律行为而发生的变动两种模式。根据物权法第二十八条的规定，非基于法律行为引起的物权变动的因素之一为“人民法院作出的法律文书”。作为物权变动一般原则的例外，非基于法律行为而发生的物权变动无需经过登记或交付而直接生效。问题在于： “人民法院作出的法律文书”究竟何指？最高人民法院在2013年4月草拟的《关于中华人民共和国物权法若干问题的解释一》（征求意见稿）第6条就此提出了三种意见：第一种意见是把法院作出的导致原有物权关系发生变动的判决书、裁决书、调解书，以及执行中的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，都包括在内。第二种意见认为，形成和确认物权的文书包括在内。第三种意见认为，不包括调解书。谢在全教授认为，依法所作和解或调解虽然与确定判决有同一效力，但就不动产物权变动事项所为和解或调解，尚无与形成判决有同一之形成力，仍须当事人持和解或调解笔录办理登记后，始生物权变动之效力。{12}笔者赞同此观点，因为诉讼调解具有当事人处分行为的私法性和法院审判行为的公法性两重属性，其中私法性居于主导地位。因此，调解在很大程度上是当事人意思自治的体现，通过调解书实现物权变动更类似于基于法律行为发生的物权变动，这种变动仍需遵循法定的公示要件。故在某种情况下，案外人持法院以物抵债调解书要求阻却执行的，应不予支持。案例三中如果常州某物资公司尚未办理物权转移手续的，应当认为相关调解书尚未产生邵某别墅物权转移的效果，银行仍可就该别墅申请执行。
对于执行中以物抵债的裁定，最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条第2款规定，“不动产、有登记的特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或承受人时起转移”。可见，司法解释已将执行中的以物抵债裁定作为非法律行为引起物权变动的法律文书。
六、如何防范以物抵债中的虚假诉讼
为了防范以物抵债被虚假诉讼所利用，笔者认为须加强制度建设和规则设立，使虚假诉讼不能为、不可为。
在制度建设方面：一是要加强法官队伍建设，为防范虚假诉讼提供组织保证。法官应严守职业道德，不卖法求财求荣。一旦有违，当予政纪、法纪严肃处理。二是法官要抛弃司法业绩方面的功利心，提高司法能力。作为长期在司法一线的审判人员，面对当事人在诉讼中的一些反常行为，如果多问几个为什么，主动发挥审判职能作用，有些虚假诉讼是可以被发现的。就以物抵债而言，对所抵之债是否真实必须加强审查，切忌为了多调解结案而睁一眼闭一眼，放任当事人的虚假诉讼行为。三是要把好立案审查关口。在涉及当事人以房抵债协议中约定管辖法院，但抵债的房产与协议管辖法院属异地的，要严格按民事诉讼法专属管辖的规定认定协议管辖的效力。四是要加大对虚假诉讼的打击力度。虚假诉讼之所以猖獗，与打击不力有关。人民法院对当事人提供假证或诉讼虚假的，除了判决不予支持诉请之外，还应采取针对性的制裁措施并扩大宣传效果，让制假者无容身之所。五是建立完善案件信息查询系统，方便法官查询一定区域内同一当事人的案件，加强不同法院和审判组织之间的沟通与联系，防止当事人利用法院的裁判对抗裁判，同时在各个关口建立预警机制。
防范虚假诉讼还需确立审判规则，便于法官操作。为此，笔者提出以下建议:
1.当事人在债权未届清偿期之前达成的以物抵债合同，该合同实为债权的担保，因具有流抵性质，应认定无效。一方当事人以对方违约而要求继续履行以物抵债协议的，应驳回诉请。但经释明，当事人变更诉请要求继续履行原债权债务合同的，应予审理。
2.当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的合同后已转让物权，同时约定可以回赎的，该约定符合让与担保性质，应认定无效。
3.当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，并已经履行了物权转移手续，应认定以物抵债成立。一方如反悔的，应不予支持。但如抵债的价格明显不合理，债务人可以依法申请撤销。
4.当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，但并没有办理物权转移手续的，如一方反悔，另一方要求继续履行以物抵债协议的，应不予支持。但如当事人经释明，要求履行原债权债务合同的，应予支持。
5.当事人持民调组织主持下达成的以物抵债协议，而要求法院出具确认调解协议有效的裁定时，如经审查当事人尚未履行物的交付行为的，应以以物抵债行为不成立而不予确认。
6.当事人以债务纠纷诉至法院，在诉讼中达成以物抵债协议，如果经审查，当事人未履行物的交付行为的，法院不应出具调解书予以确认。人民法院仍应按原债的法律关系进行审查与处理。
7.名为房屋买卖，实为民间借贷担保的，该房屋买卖系双方通谋的虚伪意思表示，且该房屋买卖系变相的流抵条款，应认定无效。对当事人要求履行房屋买卖合同的，应不予支持。但经释明后，当事人变更诉请，要求偿还债务的，应继续审理。
8.名为房屋买卖，实为民间借贷担保，在房屋买卖合同签订后已办理了过户手续，该行为属于让与担保，因违反物权法定原则，应认定房屋买卖合同无效。
9.物权法第二十八条引起物权变动的法律文书不包括人民法院出具的调解书。当事人持法院出具的调解书要求阻却执行的，应不予支持。
10.当事人持房屋买卖合同诉至法院要求确认权属的，人民法院应当释明，要求当事人变更诉请为继续履行合同，如不变更的，判决驳回诉请。
11.在执行程序中，如果当事人不履行生效判决，人民法院应首选对被执行人财产进行拍卖以抵偿债务。以物抵债须在拍卖、变卖不成的情况下适用，以保证物的价值最大化和程序的公正。
12.如果对以房抵债的生效文书或调解协议申请执行的，人民法院原则上不得出具以房抵债裁定书或要求登记机构办理过户的协助执行通知，当事人要求以房抵债清偿债务的，应当采取拍卖等执行变价通知。
七、结语
我国合同法第九十一条第(七)项明确规定，当事人可以通过约定终止合同的权利与义务。这为当事人协议以物抵债消灭债务留下了探讨的空间。但面对形形色色的以物抵债现象，是坚持当事人意思自治还是作不同的归类处理，事关合同自由与公平正义的平衡。笔者认为，以物抵债在诉讼之外可由当事人任意为之，即使当事人或第三人的利益受损，尚可依据合同法第五十四条或第七十四条予以救济，而通过法院公权力的介入以裁判文书确认以物抵债的效力，则一旦出现不公平、不合理的现象或被虚假诉讼所利用，则不仅救济困难，严重者将损害司法的权威与公信，故在目前社会诚信缺失的情况下，宜从严审查以物抵债的效力。
注释:
{1}江苏天骄实业有限公司与江苏南通三建集团有限公司变更土地使用权纠纷案，江苏省高级人民法院（2010）苏民申字第040号。
{2}王某某与韩某某民间借贷纠纷案，江苏省东海县人民法院（2012）东商调初字第0081号民事调解书。
{3}常州启星物资有限公司与邵某买卖合同纠纷案，常州市新北区人民法院（2010）新商初字第409号民事调解书。
{4}见常州市中级人民法院(2011)常民终字第499号。
{5}谢在全：《民法物权论》（中册），中国政法大学出版社2011年版，第783页。
{6}德国民法典第1149条：只要债权对于所有人未到期，所有人不得将为清偿而请求转让土地所有人的权利或以强制执行以外的方式让与土地的权利给债权人。第1229条：根据出卖权发生前达成的某项协议，质权人如不受清偿或不适时地受清偿，质物的所有权就应归属于质权人或转让给质权人的，该协议无效。
{7}日本民法典第349条：质权设定人不能在设定行为或债务清偿期前的契约中与质权人约定：许诺质权人以取得质物的所有权作为清偿，或以其他非依法律规定的方法处分质物。
{8}杨立新：“后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权”，载《中国法学》2013年第3期。
{9}谢在全：《民法物权论》（中册），中国政法大学出版社2011年版，第785页。
{10}史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第815页。郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），中国政法大学出版社2004年版，第484页。黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第670页。邱聪智：《新订民法债编通则》（下），中国人民大学出版社2004年版，第452页。林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第538页。
{11}史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第822页。
{12}谢在全：《民法物权论》（中册），中国政法大学出版社2011年版，第75页。
出处:《人民司法（应用）》2013年第21期
第二篇：论虚假广告的法律规制
论虚假广告的法律规制
［摘要］：广告是当今社会经济生活的普遍现象，随着我国改革开放市场经济的全面深入，商业广告在促销商品和服务的作用上越来越大，可随之产生的虚假广告也越来越多，不仅对消费者的合法权益造成损害，同时也对市场管理秩序及其他合法经营者的权益造成了损害。为了有效遏止虚假广告行为，切实保护消费者的权益，维护市场经济的公平竞争，我们应明确界定虚假广告的法律概念，分析我国现行法规对虚假广告规制所存在的不足，改革广告审查制度、完善立法、加大对虚假广告行为的处罚力度并加强对虚假广告的执法监督。
［关键词］：虚假广告；规制；治理
广告是当今社会经济生活的普遍现象，随着社会主义市场经济的深入发展，商业广告在促销商品和服务上所起的作用日益扩大。厂商借助广告传播信息的功能拓展市场，推销产品或服务；消费者借助广告了解信息，选择需要的产品或服务。据国家工商总局统计，2009年我国的广告营业额突破两千多亿，达到2041亿元，经营单位达20万户，从业人员133万人，广告业已成为社会经济中有重要影响且极具发展潜力的行业，它为社会经济、文化生活带来了极大便利。但同时不容忽视的是，虚假广告屡禁不止，且越演越烈。据2000年8月中国消费者协会的专项调查表明，虚假广告已成公害。而近年来，电视购物广告、医疗、药品、保健食品广告，以及非法涉性、低俗不良广告等不仅给消费者带来财产损失，更严重的危机到人的身体健康和生命安
全。分析虚假广告个中泛滥的原因，相关法律法规不够健全，审查制度存在缺陷，执法不够严格以及监督体系不健全等。我国现行的法律法规如何规制虚假广告？有何不足之外？如何完善对虚假广告的法律规制？ 这都是值得我们深入探讨的课题。
一、虚假广告的概念及社会危害
明确虚假广告的概念及社会危害，一方面可以为广告主、广告经营者、广告发布者设定公认的行为准则、使其预测自己行为的法律后果，另一方面可以使其有关国家职能部门制裁虚假广告活动责任主体时有明确的法律依据。
（一）虚假广告的概念
按照《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定：“广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”在这里，广告法将规制对象明确界定为商业广告。而关于虚假广告的定义，广告法上并未明确界定。但各种法律法规都对虚假广告作出规制。《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”《消费者权益保护法》第十九条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”
综上所述，以大多数人对虚假广告的普遍认识，笔者认为虚假广告是指广告活动的主体即广告主、广告经营者和广告发布者在广告中采用欺诈性手段，对商品或服务的主要内容作不真实的或引入误解的表示，导致或足以导致消费者对其产生高期望值从而做出错误判断，牟取非法利益，侵害消费者和其他经营者合法权益的违法行为的广告。因此，虚假广告包括以下三方面的含义：1.虚假广告违反了广告的真实性原则。2.创作和发布虚假广告的目的是通过欺骗或误导消费者来获取营利。3.虚假广告严重侵害消费者和其他经营者的合法权益，是一种广告违法行为。其虚假性主要表现在以下几个方面：夸大失实的广告：语言模糊，令人误解的广告：不公正的广告；消息虚假的广告。
（二）虚假广告的社会危害
虚假广告的存在对社会的发展有巨大的危害性，它不仅侵害了个人的利益，同时也严重危害了社会公共利益。
1、侵害了消费者的合法权益
《消费者权益保护法》赋予了消费者在购买商品或接受服务时的安全权、知情权、公平交易权等，而虚假广告通过虚构编造、吹嘘夸大等手段，剥夺了消费者的这些合法权利，从而导致消费者在经济上、心理上受到不同程度的损害。
2、阻碍了广告业的良性发展
虚假广告带来的暴利蒙蔽了某些广告从业者的视线，使他们花费大量精力研究如何炮制更具欺骗性的虚假广告，而忽视了发展正常的广告
业务，引发公众对广告的不信任感上升。这对尚处于起步阶段的广告业是个不小的打击，必将严重阻碍整个行业的健康发展。
3、扰乱了正常的市场秩序
虚假广告作为一种不正当的竞争手段，违反了相关法律法规，不可避免地会对市场运行秩序造成冲击。虚假广告往往和假冒伪劣产品结合在一起，凭借传播迅速、受众面广的优势误导公众的消费，造成“劣胜优汰”的反常现象，破坏了正常的竞争机制，导致市场秩序严重混乱，使公平合理、诚实信用等传统商业道德受到极大的挑战。
二、我国在虚假广告规制及治理方面存在的问题
（一）立法方面的缺陷
对任何行为的规制一般都要有法律的规定作为依据，才可以执行，即做到有法可依是我国法制化进程的基础。对虚假广告行为的规制也不例外。
1、虚假广告界定标准模糊
目前在我国相关法律法规当中，尚无虚假广告的法定概念，有关虚假广告的规定也过于简单，只散见于《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等法律条文中，没有具体的认定标准，不利于认定虚假广告，实际操作难度大。《广告法》除第3条对所有广告的内容和形式规定“应当真实、合法”外，直接规定虚假广告的有：第4条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”；第37条“违反本法规定......构成犯罪的，依法追究刑事责任”；第38条“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或接受
服务的消费者的合法权益受到损害的......承担民事责任。”此外，间接规定虚假广告的有：第９条关于广告的表述“应当清楚、明白”；第10条关于广告使用的数据、资料等“应当真实、准确”；第11条关于广告中涉及的专利产品或专利方法应当合法有效。在行政层面上，《广告管理条例》第３条规定“广告内容必须真实、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺骗用户和消费者。”综合以上法律法规，有几点值得思考：其
一、关于什么是虚假广告，我国的广告法规没有明确的界定，更没有明确的定义。只在《广告法》第３条、《广告管理条例》第３条中笼统地规定，广告应当真实、不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。这让消费者在面对虚假广告的时候无法用法律保护自身利益，执法部门亦无法可依。由此可见，我国对虚假广告相关的概念和界定标准模糊不清。
2、虚假广告规制范围狭窄
《广告法》第2条规定：“本法所称广告，是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或提供的服务的商业广告。”由此可见，《广告法》所规定的只是商业广告，范围界定狭窄，外延过小。实际上，现代广告中有很多非商业广告诸如医疗广告、招聘广告、征集广告、征婚广告等；随着市场经济的发展还出现了一些“边缘广告”，如带有宣传色彩的虚假公益广告、虚假科普广告等。即使在商业广告中，广告内容也不仅包括商品、服务广告，还包括企业形象广告和其他广告。由此不难看出，《广告法》权威性较高,但仅调整商业广告。《广告管理条例》比较全
面,但没有明确广告的含义,而这却是关系到《条例》的调整对象和调整范围的重要问题。但在现实生活中，非商业性的虚假广告却很多，社会危害性也很大。例如，医疗服务广告中关于义务就诊、免费医疗咨询等公益广告以及寻人、挂失、征婚、招聘等启示，都是非商业性广告，如果欺骗和误导消费者，则广告法对其无法规制。其他的法律法规又欠缺相应的规定导致对这一领域的法律规制出现空白。现实生活中，由名人做的广告也存在着虚假广告，那么名人是否也应承担法律责任，《广告法》亦无明确规定。
3、责任主体处罚无据
《广告法》规定广告的主体包括广告主、广告经营者和广告发布者，而对虚假广告主体的违法行为虽然在《广告法》第三十七条有规定，但处罚时的依据却很难把握，在举证方面就极不利于消费者者一弱势群体，而在明星代言方面的虚假广告根本就没有法律方面的规制，很难追认责任主体的违法行为。
（二）事前审查不力
广告事前审查是指广告经营者、广告发布者在承办广告业务中依据广告管理法规的规定，在广告发布之前检查、核对广告是否真实合法，并将检查、核对情况和检查结论、意见记录在案，以备查验的活动。我国现行广告审查制度存在诸多问题。
1、审查主体不全
《广告法》第三十四条规定：“利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品；医疗器械；农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照相关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容 进行审查，未经审查；不得发布.” 广告审查既是广告经营者、广告发布者的权利，也是必须履行的法定义务。《广告法》第二十七条规定，“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。要按照国家有关规定建立、健全广告业务的审查制度，要有熟悉广告法的管理人员和编审人员。对内容不实或证明文件不全的广告主，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。” 因此，我国的广告审查主体主要是国家专门的行政审查机关、广告经营者以及广告发布者，而专门的广告审查机关主要是对几种特殊的广告进行审查，一般商品和服务的广告通常由广告经营者和广告发布者进行自我审查，时下流行的网络广告审查主体更是模糊不清。这种审查主体的不健全真实虚假广告产生的一大诱因。
最后，广告审查人员违反规定、审查不严。根据广告法第二十七、二十八条的规定，广告经营者和广告发布者应进行广告发布前的自行审查
2、审查力度不够
审查机关或主体在审查时没有明确的广告审查实施细则可参照，而广告经营者和广告发布者为了自身的利益，审查往往流于形式，审查力度不够。
3、审查范围不广
根据《广告法》第三十四条的规定，我国规定部分特殊商品，主要是
药品、农药、兽药、医疗器械等四类商品的广告进行强制审查，在发布前由有关的广告审查机关分别审查取证，广告经营者收取、查验证明，而对涉及人民健康与生命安全的医疗广告等没有明确规定，仅在《医疗广告管理办法》中作了规定，但没有归责条款。还有其它公益广告、边缘性广告都未规定，审查范围太窄，不利于防制虚假广告。
（三）执法力度和监督力度不足
虚假广告如此泛滥，执法力度不足、监督力度不足是其中很重要的因素。实践中，因为没有专职的虚假广告执法监督队伍而由工商机关兼管，许多工商行政部门怠于行使职责，对虚假广告姑息纵容；监管权限区分不清，除工商部门之外还有城市管理部门、物价部门、消费者委员会等等都有各自对虚假广告的监督职能，但分工不明确，令出多门；有些行政执法人员面对虚假广告有法不依，执法不严，违法不究；更有甚者，某些地方行政执法部门在金钱或利益的诱惑下对虚假广告大开方便之门甚至充当起虚假广告的保护伞。还有就是各级执法机关往往习惯于偏重对刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法、婚姻法等法律法规的执法监督，而未对虚假广告执法的督察引起足够重视，致使一些虚假广告未得到应有处罚。而消费者由于处于弱势地位，对自己权益受到的伤害只要不是特别严重，多是息事宁人，也未能起到应有的监督作用。
（四）处罚力度不足，违法成本低
我国《广告法》第38条规定了广告经营者和广告发布者发布虚假广告应承担连带民事责任。但这种连带责任是有条件的，既在广告经营
者和广告发布者明知或应知广告虚假，仍设计、发布的情况下才承担连带责任。这对于保护消费者权益是非常不利的。作为广告的经营者和发布者应对广告的真实客观性尽到必要的审查注意义务，而其没有做到。当消费者因受到虚假广告的侵害提起诉讼时，却需证明对方“明知”或“应知”这种举证对于处于弱势地位的消费者来说是另附加义务，显失公平，也容易致使广告经营者、发布者逃脱责任，从而不能切实保护消费者。
对于虚假广告的处罚太轻，力度不足。《广告法》规定是以广告费为基础的，处罚最高金额为广告费的五倍，而实践中广告费用很难准确计算，而且往往违法者受到处罚的可能性及程度与违法的获利机会差别很大，即获利数额很多，但被处罚的机率和处罚数额很小，处罚太轻，导致犯罪成本低，这就使得很多广告经营者、发布者置广大消费者利益于不顾，甘愿铤而走险，以身试法。
三、加强对虚假广告治理的建议
综上所述，由于虚假广告的量大而面广，因此对虚假广告的规制必须从源头到源尾系统而科学地加以完善。
（一）完善立法
1、扩大虚假广告范畴
《广告法》有关虚假广告的规定过于简单，既没有明确的概念，又没有具体的认定标准，实际操作难度较大，易造成虚假广告认定方面的混乱。另外，《广告法》规定的虚假广告的范围仅限于商业广告，然而，随着市场经济的发展，出现了一些《广告法》没有包容的“边
缘性”广告，如带有宣传色彩的虚假公益广告，虚假科普广告等，它们均被排除在《广告法》的范围之外而依然逍遥法外。对虚假广告的打击范围不应仅限于商业广告，对那些有商业目的的虚假公益广告、虚假科普广告、虚假医疗广告、虚假招聘广告等也应认定为虚假广告，依法惩处。
2、明确虚假广告行为主体的法律责任
从法律构成要件上看，《广告法》已把广告主、广告经营者、广告发布者列为责任对象，但未列入商品推荐者，建议《广告法》将那些在虚假广告中向消费者推荐商品或服务的公民也列为责任主体；从主观方面看，行为主体主观上须具有欺骗或误导消费者的目的，使广告原意与广告在一般大众心目中产生的印象相背离。参照国际惯例增加虚假广告的责任主体。建议我国广告法将那些在虚假广告中向消费者推荐商品服务的公民也列为虚假广告的主体。如欧美国家广告法中规定：无论是明星、名人还是专家权威人士，都必须是产品的真实使用者，否则便是虚假广告；同时，如果证词广告暗示证人比一般人更有权威，也应有理有据，否则视为违法。
3、明确消费者与虚假广告主体之间的法律关系
明确消费者与虚假广告主体之间的法律关系是有效执法的前提，我国《广告法》没有明确界定两者之间的法律关系，这位执法者和消费者都带来了不便。因此，虚假广告的商品或服务一旦被消费者购买，便可认定为行为主体的买卖合同关系成立，执法部门可根据合同法的有关规定处理虚假广告的违法行为。应从广告目的、广告行为、广告
结果确定广告主与广告受众之间的直接法律关系；从广告的对象是广告受众，虚假广告的危害性也必然及于广告受众为出发点，明确权利主体寻求司法救济的途径，赋予广告受众对虚假广告的起诉权。
（二）严格执法
1、机构设置
我国需要建立管理商业广告的专门政府机构来加强执法。在美国，联邦贸易委员会是商业广告的主要政府监管机构，该委员会成立于1914年，下设反诈骗行为局等6个局，其中在反诈骗行为局里又会设一般广告处和食物药品广告处，专门监督、管理和处理各项广告事宜。该委员会还在国内11个地区设有分支机构，处理地方上的欺骗广告和违法广告。[3]加强执法是完善法治的关键。建议成立各级防治虚假广告委员会，专门从事防治虚假广告工作。要配备一支廉洁奉公，忠于职守的防治队伍并对其进行法制教育培训，筹集足够的资金，除国家财政拨款外，还应建立防治虚假广告的公积金和保证金制度，以保证正常运转。
2、制度建设
一方面要加强自身的管理，建立和完善管理制度，制定严格的纪律，规范执法行为。对于违纪者，要严肃处理，以保证委员会执法的权威性。另一方面要加强对社会广告活动的法律管理，加大对虚假广告行为的打击力度。对于情节严重者，要处以高额的罚款。违法必究、执法必严。要坚决执行“更正广告”的规定，3、行政问责
对广告审查机关实行行政问责制。一方面，广告监督机关对广告审查行政机关由于其审查不严而产生的虚假广告进行问责；另一方面，对于漏审而产生的虚假广告，审查机关必须承担行政的甚至刑事责任。从而从源头遏制住虚假广告的产生。
（三）强化监督
1、专业的监督团体
建立专业的广告监督机构，有专业的技术人员和法制人员组成。专门的执法部门必须公开、公正、公平执法，杜绝以权谋私，建立健全司法程序监督机制，严格限制个人权力。对于《刑法》第222条规定的性质恶劣、后果严重的虚假广告应克服以罚代刑、违法不究，坚决移送司法部门依法处理。实践中，虚假广告被追究刑事责任的案件寥寥无几，而各种情节严重的广告欺诈行为却大量存在，所以要建立行政案件移交司法处理的监督程序。同时建立公平竞争的市场机制，克服地方保护主义，建立全局意识，切实做到公平执法。
2、广泛的社会监督
加强对广告的社会监督，就要建立和完善社会监督体系。社会监督工作由监督部门具体负责，监督部门通过与同级有关部门和协会联系，建立监督网络，形成从中央到基层的层层监督网。建立规范的虚假广告公众举报制度。虚假广告同其他违法行为的重要区别在于虚假广告的公开性和其它违法行为的隐蔽性，这就需要建立虚假广告公众举报制度，必须要有明确的受理机关和举报方式，以解决向谁举报和如何举报的问题；建立负责的查处结果反馈公告制度，从对违法者罚金拔
款对举报者进行必要的物质奖励措施，调动举报者的积极性，并依举报者意愿建立相应的保密制度
3、加强广告行业自律
建立政府职能部门的外部监管与广告行业内部自律双项结合的高效制约机制，以对虚假广告进行有效治理和防范。一方面，作为广告监督管理主体，工商行政管理部门应转变单纯依靠审批登记的被动监管方式，采取更灵活主动的措施向广告违法者施加压力，切实加强外部监管力度。另一方面，应该从立法上明确广告业自律组织的法律地位和基本职能，赋予广告业自律组织在治理虚假广告方面的独立性和权威性，强化广告业的内部治理和约束，排除外部行政的干涉，打破地方保护主义枷锁，完善广告业内部法律环境。
4、提高消费者素质和维权意识
消费者由于法律知识欠缺，在其合法权益受侵害时，不善于运用法律武器维护自己的权益，又或者由于诉讼成本高昂的考虑，只好忍气吞声放弃赔偿或采取其他方式“私了”，这在无形中助长了虚假广告的嚣张气焰。因此有关政府部门应当加强对消费者广告知识和法律知识的普及教育，充分发挥媒体舆论的宣传导向作用，提高消费者对虚假广告的鉴别能力，加强消费者的自我保护意识。同时要改善虚假广告侵权的救济机制，降低诉讼成本，提高执法效率，确保受害者能通过法律途径获得及时救济。营造治理虚假广告的有利的社会监督环境。
（四）处罚有力
1、有违必罚（行政的、民事的、刑事的）
我国《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《刑法》等对虚假广告行为应承担的法律责任作了规定。从这些法律规定来看，存在措施不力，有关标准不清，一些法条之间缺乏统一性，这给有违必罚带来了难度。应该在加强法的协调一致性的同时，强化法的强制作用，有法必依，违法必究，发现一例处罚一例。不仅仅适用民事方面的单一制裁，情节严重的更应综合适用行政的、刑事的法律制裁。
2、及时有效
在处罚时讲究及时有效的原则是为了迅速降低虚假广告带来的不良影响和损害。广告主为了让自己的虚假广告能获得高额的经济收入，同一类虚假广告往往会持续一段时间进行投放，影响面会越来越广，被蒙骗的消费者会不断增多。因此，处罚要及时有效，让虚假广告还没有被广大消费者所知晓就被连根拔起，降低受害面和避免造成恶劣的社会影响。
3、罚则重、而后警
当经济发展有大跨越时，法律也应当相应修改以适应经济水平，而虚假广告的利益也在水涨船高。为了达到打击虚假广告的目的，必须提高法律的惩罚标准。一方面是行政处罚，可以将《广告法》中的罚款标准：”广告费用的一倍到五倍"适当提高。另一方面是民事责任中的损害赔偿，如果消费者损害多少，广告主就赔偿多少，那么对于虚假广告的违法者来说仅仅是少了一个顾客而已，并不会因此而终 止其违法活动，对此可以适当适用惩罚性的赔偿。在美国，动辄几十
万甚至上百万美元的赔偿案例我们已经不再新鲜。巨额的罚款或赔偿，一来可以制裁违法行为人，二来具有警示作用，使虚假广告的活动者不敢轻举妄动。
四、结结语
虚假广告的蔓延已经对构建和谐社会造成了影响，给人们的生活带来了危害，虚假广告也已经引起了人们的关注，对于虚假广告的治理应强有力的加以规制，最终达到维护社会利益，实现社会公平，稳定社会市场经济持续。
注释与参考文献
3． 郭敬波、郭晓菊：《虚假“状元广告”谁担责？》，《人民日报》2006年7月19日第13版
第三篇：浅议以物抵债业务风险与防范
浅议以物抵债业务风险与防范
随着农发行信贷业务范围的拓展，农发行信贷资产风险产生的原因和表现的形式也必然走向复杂化、多样化。这样，农发行处置解决不良贷款资产的途径就不能仅仅局限于现金或货币资金。根据调查，我县四家商业银行和农村信用社处置不良贷款资产相当一部分是通过以物抵债形式实现的。这就告诉我们，农发行处置不良贷款资产也必然离不开以物抵债。以物抵债必将逐渐成为农发行（或者其他债权人）处置、保全和收回债权的一种十分重要而且常见的途径。
一、对以物抵债的认识
以物抵债，顾名思义，是指借款人在贷款到期后，因不能以货币资金形式偿还银行贷款本息（或者其他债权人的债务），银行依法收回其抵押财产（房产、机器、交通运输工具、土地使用权及其它物品等）或未设定抵押的用来偿还贷款的财产的一种偿债形式。毫无疑问，它涉及了已经抵押（质押）的和没有设定抵押（质押）的财产。
以物抵债很早就引入了我国金融领域，但引入农发行则是近年来的事情。在农发行，有不少同志对以物抵债不以为然，有的则持反对态度，这说明他们的观念还没有得到及时改变。当前，农发行经营管理已经涉足商业性贷款，经营管理中心和目标也发生了变化，这就要求我们必须正确对待以物抵债的做法，研究以物抵债的长处和不足，并且学会运用以物抵债，把以物抵债引入农发行的经营管理之中，以实现维护、保全和收回农发行贷款或债权途径和手段的多样化，改变过去经营管理途径和手段过于简单的状况，达到改善信贷资产结构，提高信贷资产质量的目标。
二、以物抵债可能产生的风险
以物抵债对农发行来说，作为刚刚接触的一种新兴事物，由于我们认识不深、经验不足，在操作中肯定会产生一些预料不到的风险，既有客观方面的，也有主观方面的。当前主要有六种：
（一）保管风险。由于对已收回抵贷资产缺乏管理经验，导致有的抵贷资产丢失、损坏、贬值、被盗等；有的资产被长期借用、占用，没有专人负责收回，久而久之，被内部管理人员化为己有；有的则是因火灾、水灾、震灾、虫害或潮湿、腐蚀等客观原因遭到破坏。
（二）处置风险。抵押物收回后，由于处理不当或者有关人员职业道德差而形成贬值；有的抵押物处理不规范、随意性大，损公肥私现象严重，变现值不能全额抵还贷款本息。
（三）市场风险。这是客观因素。主要是抵押当初市场价格与处理时市场价格不一致，引起财产贬值，不能足
额还贷；有的则因为经济欠发达、拍卖市场发育不健全等原因而无法处理。
（四）法律风险。有的抵押物由于当初办理手续不正确、不合规或不合法，导致处理时因为产权纠纷而无法及时处理等；有的是因为国家法律变化，无法处理；有的则因诉讼时效已过，不受法律保护，无法处理。
（五）行政风险。有的财产因涉及到国有财产或有关政策规定，引起地方政府或行政部门干预，不能得到处理。
（六）社会风险。有的财产因涉及到周围团体或群众的利益，处理时受到阻拦，无法处理。
三、以物抵债风险防范建议
（一）要强化抵贷资产管理。一是要成立系统性的抵贷资产管理工作领导小组，经常对抵贷资产的管理、处置工作进行指导、检查，及时解决管理工作中遇到的新情况、新问题；二是要加强政府及有关部门的协调，为顺利处置抵贷资产创造宽松环境。
（二）要强化专业培训。一是要加强对抵贷财产管理人员进行财产管理知识、经营管理知识、法律知识等培训，使之认识到“剜到篮里的都是菜”、“抵押财产收回就等于贷款已经收回、债权已经实现”等思想的局限性、错误性，提高综合素质，从而促其加强抵贷财产管理、加速抵贷财产处理；二是要促使有关同志创新经营理念。目前，部分
同志经营理念仍停留在“政策性银行”时期，仅仅满足于扩大贷款规模、靠扩大贷款规模赢利，对处置已抵贷资产孤陋寡闻，削弱了竞争能力，丧失了发展机遇。因此，要通过强化培训，使他们能够广泛运用现代银行手段，在信贷资产、负债经营上，最大限度地向抵贷资产要效益；三是要培养一批抵贷财产管理方面的专业人才。今后，抵贷财产管理将成为农发行的一个重头戏，农发行要把抵贷财产管理作为一项专项工作，培养一批专业人才，以适应农发行今后开拓业务的需要。
（三）要聘请有关专业人员参与。一是要聘请律师，不论是处置已抵押的资产或者是对待即将设定抵贷的资产，都要充分听取律师的意见，促使抵贷资产手续完善、合法又合规，避免留下隐患，影响抵贷资产有效处置。二是要聘请资深、权威的会计师、评估师、拍卖师参与，对已抵押的资产或者是对即将设定抵贷的资产，都要进行充分的评估、计算，最大限度的减少资产处置过程中的损失，以保证足额收回贷款本息。
（四）要指定专人具体负责管理抵贷资产，建立专用台帐，对抵贷资产进行逐笔登记，特别是要对已收回的抵贷资产按贷款人、借款人、经放人、收回人、保管人、贷款时间及金额、收回时间、收回资产名称及价值、存放地点、实际处理价值及经办人、处理时间等项目进行详细登
记，认真监测、分析、总结，掌握每笔抵贷财产的来龙去脉，不断提高抵贷资产管理质量和盈利水平。
（五）要对已收回抵贷资产实行多方位监管，即对已收回抵贷资产实行以财务部门为主、由信贷、稽核等部门共同参与的多方位监督管理体系，杜绝抵贷资产管理、处置上的独断专行和随意性，防范已收回抵贷资产造成损失或贬值。
（六）要对已收回的抵贷资产限定变现时间，不得闲置、转借、低价变卖或无偿使用；要求对已变现的抵押财产及时用于归还、冲减相应的贷款本息，不得截留挪用于其他方面；对变现数额低不能等额冲减抵押贷款的要说明原因，对变现数额高于抵押贷款的要妥善处理。
（七）要对已收回抵贷资产管理实行赔偿。凡因保管不善造成抵贷资产损失或贬值的，要求有关责任人给予等额赔偿并给予相应的处分；对处理已收回抵贷资产取得明显成效的单位及有关人员予以表彰奖励，对不能按要求管理、处置抵贷资产的单位或有关人员予以批评、处罚，促使进一步做好抵贷资产管理工作。
（八）完善制度办法。关于如何有效管理已收回抵贷资产，我们目前暂时缺乏一套比较系统、完善的操作办法或管理制度，造成无章可循，在操作上各行其是，再加上部分业务及管理人员责任心不强，在办理贷款上重视抵押
担保，在管理和处理抵押物上措施缺失、工作滞后，主观上造成抵押财产损失、贬值。因此，要尽快制定一套比较系统、完善的操作办法或管理制度。
第四篇：论以物抵债的法律边界与司法适用
论以物抵债的法律边界与司法适用
2013-11-6 已经被浏览1570次
姚彬 孟伟
一、问题的提出
随着我国社会经济的发展，在合同中以物抵债的情形越来越频繁出现，但是由于我国的《合同法》对此没有做出明确的规定，以致在司法实践中产生法律适用上的混乱。如下述案件，就历经多个诉讼程序，解决问题核心在于如何对“以物抵债”进行法律属性的界定。
【案件名称】天骄公司与三建公司抵地案
【基本案情】江苏天骄公司与南通三建土地使用权纠纷。天骄公司于2006年12月以地价466万元从当地国土部门受让一国有建设用地，经规划部门批准开发别墅楼工程。2008年12月19日天骄公司与南通三建签订施工合同，委托三建公司承建工程项目。工程于当年10月开工，双方约定天骄公司每月按形象进度的70%付款。验收合格时付至工程款的80%，余款在保修期满后三个月内结清。施工不久双方便因天骄公司未及时支付工程款，三建公司拖欠农民工工资而产生纠纷，当地政府清欠办介入协调。2009年1月3日，双方达成补充协议，天骄公司承诺给付三建公司工程款300万元。如天骄公司在09年1月14日前不能按时给付300万元，则天骄公司将项目土地使用权以500万元的价格一次性出让给三建。补充协议签订后，天骄公司并未付款，三建公司诉至法院要求天骄公司履行补充协议，将涉案土地变更至自己名下。
一、二审法院经审理支持了三建公司的诉请，判决三建公司自判决生效之日起取得涉案地块的土地使用权，天骄公司协助办理权属变更手续。驳回天骄公司提出补充协议系胁迫所签、应为无效的反诉主张。天骄公司不服，以补充协议系胁迫所签且系不合理低价为由向最高人民法院申请再审，最高人民法院指定再审，理由之一是补充协议约定的以地抵债属于流质契约，违反物权法第186条、担保法第40条、担保法司法解释第57条的规定，应属无效。涉案土地应经评估后由天骄公司折价转让给三建。
由此案例可见，无论是在理论界还是在司法实践界，对以物抵债的性质为何，其与流质契约、债之更改、让与担保、代物清偿如何界分等问题都存在着模糊认识。在此，笔者试根据实践中出现的几种情况结合上述案例，做一个厘清。
二、以物抵债的法律属性
将上述案例予以抽象化，则可以简单表示为：因合同，甲乙之间存在债权债务关系，其中甲对乙享有债权。债务履行期限届满，乙无法履行，甲乙双方协商一致：乙方以其某物给甲方代为原债务的履行。该协议的效力如何？再仔细分析，在这个案例中，存在这四个关键点：甲乙双方就以物抵债达成协议的时间（是在合同债务履行期限届满之前还是届满之后）、某物的实际转移占有（在协议达成时乙方是否具有实际交付行为）、以及某物的实际价值（是否需要诸如估值作价），以及甲乙双方原债务的存续（是否因协议而消灭）。因这四个节点的不同，由此产生的案件就具有了不同的法律属性。
（一）债务成立时达成以物抵债协议的构成流质契约
所谓流质契约，一般是指抵押权人或质权人与抵押人或质押人在该担保权设定之时或债务履行期届满前所达成的，若债务履行期届满，债务人不履行债务，则将该抵押物或质物的所有权转移给债权人以做清偿的约定。它具有以下三个方面的特征：第一，它是当事人意思自治的产物；第二，它属于附延缓条件的法律行为，一旦债务履行期限届满不能清偿这一条件达成，则债务人的将丧失对抵押物或质物的所有权；第三，它不仅可以是在担保权设定的合同中以条款的形式出现，也可以单独的合同形式出现。在大陆法系，出于民法公平原则和保护作为弱者的债务人的利益并平衡各方权益的考虑，一般都禁止流质契约。因为在大多数情况下，债权人会乘人之危，要求债务人提供比债权额价值更大的标的物担保债权，所以订立流质契约，对债务人显失公平。我国《担保法》对流质契约也采取了全面禁止主义，分别在抵押法律关系和质押法律关系中对流质契约的效力予以了否定。如《担保法》在第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有转移为债权人所有。”在第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”
这也即言，对于担保关系中的以物抵债行为是禁止的，有关的协议因违反法律规定而无效。但是当实现抵押权时的以物抵债则有所不同。如我国最高院关于《担保法》解释第五十七条第二款规定：“债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。”以及财政部《银行抵债资产管理办法》（2005年）第三条第二款：“本办法所称以物抵债是指银行的债权到期，但债务人无法用货币资金偿还债务，或债权虽未到期，但债务人已出现严重经营问题或其他足以严重影响债务人按时足额用货币资金偿还债务，或当债务人完全丧失清偿能力时，担保人也无力以货币资金代为偿还债务，经银行与债务人、担保人或第三人协商同意，或经人民法院、仲裁机构依法裁决，债务人、担保人或第三人以实物资产或财产权利作价抵偿银行债权的行为。”这说明抵押物折价的抵押权实现方式不同于流质契约，根本不同点是在于约定抵押物归属于债权人所有的时间不同。简言之，以物抵债与流质契约的根本区别是在于时间分界点，在债权债务关系成立时成立的，因为此约定物为债的担保，此构成流质契约；如在债权债务关系成立后（一般是在债务履行期限届满时）成立的，此约定物不成为债的担保，此构成以物抵债。
所以在上述案例中，如果甲乙双方在产生债权债务关系的合同中约定或在债务履行期限届满之前（排除债务人已明显丧失偿债能力的情况）另行约定以物抵债，则构成了流质契约。依照我国现行的法律规定，此因违反法律规定而无效。但如果甲乙双方在债务履行期限届满时（或之后）之前另行约定以物抵债，因为该物并不以对债的担保为要件，则不构成流质契约。按照意思自治原则，则该法律关系应受法律保护。
（二）明确预定原债权债务关系消灭的构成债之更改
所谓债的更改，又称为债之更新，是指成立新债务，同时消灭旧债务之契约。更改之结果，成立新债务，而使旧债消灭，就旧债务而言，为其消灭之原因。其具有三个要件：（1）前提是存在旧债务。债之更改目的是消灭旧债务，因此必须有旧债务存在，如无旧债务，则更改契约不能成立。（2）基础是成立新债务。新债务不成立、无效或被撤销的，债之更改亦归于无效，则旧债务存在。（3）债之要素之变更。债之要素，是指债之主体及客体而言，必须此等要素有所变更，方得更改契约，如仅是变更履行期限、履行地的，因为并非债之要素，自不得成立更改契约。对此，我国《合同法》的相关规定主要体现在第五章中。
由于以物抵债在客观上表现为通过变更原定之给付从而消灭原债权债务关系，所以它与债之更改具有一定的共通性，但不是债之更改。因为债之更改最主要的表现就是新债务与旧债务之间的替代，即新债务之成立，以消灭旧债务为目的，旧债务消灭的原因是新债务的发生，新债务不发生则旧债务不消灭。而在以物抵债中，仅仅是将给付形式予以变更，通过新的给付方式替代原合同约定的给付方式，这其中不产生所谓的新债务，即以物抵债的实现与债的消灭同时发生。所以在司法实践中，如发生债之更改，则债务人应履行新债务，而不能以再履行旧债务而抗辩；如发生以物抵债，则债务人仍可以按原债务履行方式给付，而债权人则不得以履行方式已变更为由抗辩。
所以在上述案例中，如果甲乙双方债务履行期限期间另行约定以物抵债，同时明确约定原债权债务关系因以物抵债而消灭，则构成债之变更，债权人可要求债务人给付约定物。如果甲乙双方仅仅约定以物抵债，而没有明确约定原债权债务关系因以物抵债而消灭的，则不构成债之变更，而为以物抵债。此时债权人和债务人都可以在新给付方式和新给付方式中择其一，如果债务人不采用新给付方式，则须按原给付方式履行债务。
（三）物的权利转移的构成让与担保
让与担保是在交易实践中逐渐发展起来的担保类型，大陆法系各国均将让与担保视为非典型担保。我国没有将其纳入民事立法，因此让与担保在我国没有统一的立法概念。在理论上，一般认为让与担保是指“债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利转移于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可将标的物优先受偿的权利。”由此可见，让与担保具有以下几个法律特征：第一，让与担保产生的前提是存在一个合法有效的债权；第二，担保债权的实现是让与担保制度设定的目的；第三，设定的要式条件是债务人或第三人把担保物的所有权转移于债权人，但不转移占有；第四，产生的法律后果是债务清偿后担保物返还于债务人或第三人，在债务不按期履行时，债权人以债权为限，获取担保物相应价值的处分权；第五，让与担保权从属于主债权。
当出现以物抵债情形时，由于可能会将约定物给付给债权人，在这点上类似于让与担保。但是从让与担保的法律特征来看，让与担保一旦设立就必须要求将设定人的财产权利转移给担保权人，转移标的物的权利是让与担保成立的要件。同时，债务人不履行债务时，是将该担保物进行变价处理，而不是直接将担保物转归债权人所有。而以物抵债，仅仅表现为债的给付方式的变化，只有当债务人到期未履行债务时，债务人将其约定物给付给债权人来清偿债务，在约定物交付之前并不需要转移该约定无的财产权利。
所以在上述案例中，如果甲乙双方在产生债权债务关系的合同中约定或在债务履行期限届满前另行约定以物抵债，同时，债务人乙方将约定物的权利（一般为所有权）转移给债权人甲方作为债权债务的担保。此即构成让与担保，此物为担保物。当乙方清偿债务后，甲方应将该担保物还于债务人（或第三人）；当乙方不履行债务时，甲方可以作价变现该物优先受偿。如果该物变现后的价值超过原债权，则超过部分应归属乙方所有；如果该物变现后的价值低于原债权，则不足部分应由乙方补足。如果仅约定以物抵债而没有将约定物的所有权转移，则仅仅构成以物抵债。
（四）物的实际交付的构成代物清偿
对于代物清偿，我国《合同法》也没有明文规定，但大陆法系有关国家和地区规定了其构成要件。如德国《民法典》第364条第一款规定：“债权人一经受领他种给付以代替履行债务给付时，债的关系即告消灭。”日本《民法典》第482条规定：“债务人经债权人的同意，以他种给付代替原定给付的，该他种给付产生与清偿同样的效力。”我国台湾地区“民法”第319条规定:“债权人受领他种给付以代原定给付者，债之关系消灭。”依学理，一般认为，所谓代物清偿是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的现象。其一般包括如下构成要件：“
1、必须有债权存在。如果原债权并不存在，而因错误进行了代物清偿，则可以根据不当得利请求返还。
2、必须以与原定给付不同的他种给付来代替原定给付。给付包括物的给付、劳务的给付和权利的给付等，它们可以相互代替，可成立代物清偿；即使同为物的给付，但物的种类不同，也可成立代物清偿。
3、必须有当事人之间的合意代物清偿以他种给付代替原定给付，因此必须经清偿人与清偿受领人就代物清偿达成合意。仅依清偿人的意思，而无清偿受领人的同意，不发生代物清效的效力。
4、必须清偿受领人现实受领他种给付。代物清偿为要物合同，清偿人必须现实地提出代替给付并经清偿受领人现实受领，才发生代物清偿的效力。”
可见要物性是代物清偿的根本属性，其要求债权人和债务人在确定代替给付时实际发生交付行为。而以物抵债则仅仅要求具有当事人的合意即可，不需要发生实际交付行为。同时，由于代替给付的发生是在债务人对原给付不能时，因此代物清偿应发生在债务履行期间。
所以在上述案例中，如果甲乙双方在产生债权债务关系的合同订立之后、合同履行过程之中，约定债务人乙方以另一约定物的给付作为债务履行，同时，乙方将约定物交付给债权人甲方，债务消灭。此为代物清偿，如乙方如果甲乙双方在达成协议时，仅有协议而没有实际交付行为，则为以物抵债。
由上可见，以物抵债作为一种非典型合同（或无名合同）具有独特的法律属性：第一，以物抵债为一种契约。因为当债务人提出以物抵债，即是以他种给付代替原定给付（简言之以物代债），此时需要债权人债务人双方就此达成合意，此成立为契约。如仅有债务人一方意思表示，因为他种给付不为原合同之内容，则债权人无受领义务，故不成立以物抵债。因此其适用合同之规范，强调意思自治原则。第二，以物抵债成立时原债务关系仍然存续。以物抵债契约成立时，债权人而言，其原债权并未因以物抵债的成立而归于消灭，原债权与债务人的新的履约方式同时并存，当债务人依新履约方式履行后，原债务才消灭。第三，以物抵债是赋予了债务人履约方式的选择权。因为以物抵债契约产生的基础是履行期限届满时债务人不能按原给付方式清偿债务，从而以某物来代替履约。同时该物也没有发生所有权转移或实际占有。所以对债权人而言，其无法直接对该物主张权利，债务人既可以按以物抵债契约履行，将该物实际交付；也可以按照原合同约定的履约方式履行。第四，以物抵债契约是诺成性的合同。即双方当事人就以物抵债达成意思表示一致，则以物抵债契约成立并生效，其并不以该物的所有权转移为要件。
三、以物抵债契约中的实践问题
由于我国立法并没有对以物抵债的构成要件以及法律后果作出明确的规定，所以在司法实践中，有关法院在裁判因以物抵债而产生的法律纠纷时做法不一。从以物抵债的法律属性入手，这其中涉及到的法律问题主要表现在以下几个方面：
第一、以物抵债契约与原合同的关系问题。
虽然以物抵债契约是独立的契约，但由于其成立是为履行业已存在的债务而成立的合同，故其法律效力受到原合同的关系和以物抵债契约关系的双重影响。在以物抵债的基础关系——原债权债务关系被确认无效或者被撤销时，为履行债务而成立的以物抵债契约自然也无效。同时，当以物抵债契约因其本身存在着不符合法律规定情形（如意思表示不真实、以合法形式掩盖非法目的等），也应无效或被撤销。此时，由于以物抵债契约是为清偿原债务而成立的，其效力状态对原债的关系的效力不会发生反向影响。即因原合同无效或可撤销必然导致以物抵债契约无效或可撤销，而以物抵债契约无效或可撤销不会产生原合同无效或可撤销。
在以物抵债契约无效或者被撤销的情况下，债务人可以依据民法关于合同无效、撤销的规定，按照不当得利的处理原则，请求债权人返还财产或者赔偿损失。对债权人而言，由于以物抵债契约的目的（清偿债务消灭债权）未实现，原债权并未消灭，故其仍可以依原合同中的债权债务主张权利，请求债务人为原定给付。
第二，以物抵债契约未实际履行问题。
当以物抵债契约成立后，若债务人仍未实际履行，则债权人应当如何实现自己的权利？其是否有权以物抵债契约要求债务人给付标的物？
前文已经论述，以物抵债契约不同于债之更改和代物清偿。在债之更改中，由于原合同中的履行方式已经发生了实际变更，即可以认为新合同代替了旧合同，由于旧合同已经消灭，若当事人未按新合同履行，则对新合同构成违约责任。此时债权人有权要求债务人按照更改后的履约方式履行，如要求债务人给付约定物。在代物清偿中，由于该物已经发生实际的所有权转移，故不存在债务人实际履行的问题。因为在实践中，以物抵债契约一般发生在履行期限届满债务人无力偿还债务时债务人的主动行为，债权人往往是被动接受，从双方当事人的主观心态而言，以物抵债仅仅是原合同债务的补救措施，按原合同约定的履约方式是双方当事人的追求。尤其是当以物抵债契约中的约定物价值大于原合同债务时，对债务人尤其不利。所以，当以物抵债契约成立后，若债务人仍未实际履行的，虽债权人可依据当以物抵债契约要求债务人实际履行，但债务人仍可依原合同履约。如债务人拒绝履行，则以物抵债契约视为双方的合意，则可以适用我国最高院《关于民事诉讼法的解释》第301条的规定：“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”
第三，以物抵债契约中约定物价值与原合同债务不等值的问题。
在以物抵债契约成立后，可能会发生约定物价值与原合同债务不等值的实际问题，当约定物依约交付后，当事人是否应该补足或者返还价值差额？
根据合同法原理，债务原则上应当足额清偿，以全部实现债权人的利益。如超额清偿，除在意思表示不真实的情况下债权人构成不当得利外，原则上不禁止。以物抵债契约属于合同之一种，意思自治原则（除非违背公序良俗等基本原则）应得以贯彻和尊重。债权人和债务人达成以物抵债契约，无论约定物价值与原合同债务是否等值，这都是双方当事人意思表示一致的产物。同时因为给付的价值取决于双方当事人对交易过程中各种因素的考虑，社会观念对不同给付在价值是否相当的一般认识，不能取代当事人的个别判断。因此，对原定给付与他种给付的价值做出相当与否的衡量十分困难。纵使价值有所差异，只要双方约定以他种给付消灭债权，并已现实履行，即应当认定原债权债务关系消灭。所以，在以物抵债契约中，除存在无效、可撤销等法定事由和其他约定原因外，双方当事人都无权以价值不相当为由，主张改变以物抵债契约效力，进而要求追加清偿，或者退回价值差额的。
四、结束语
综上，对上述“天骄公司与三建公司抵地案”分析，可以看出该案件属于典型的以物抵债纠纷。虽然最后法院是将约定物折价，但瑕不掩瑜，法院对以物抵债与流质契约作了明确的区分。该案件历经多个诉讼程序，虽然最终审结，但是带给我们的思考却是很多。虽然我国现行的是民商合一的法律体制，但是民事与商事之间存在着很大的区别却是一直显而易见的。可是在我国大民法的法律传统和法律思维下，商事审判一直都是适用民事审判的原理或原则。但是随着商事活动的发展，如为了规避类型化合同（有名合同）的风险，商主体都在有意识地混淆各种合同的性质，或者基于营业目的而淡化合同性质的法律意义，尤其如民间借贷的发生。如法官仍然僵硬遵循民事审判逻辑：首先确定合同的性质和类型，随后探讨合同效力，再分析是否存在违约，最后审查有无不承担责任的事由。此时就会发现法官将无所适从。而如果法官能够根据商事关系的特性，在审理商事合同纠纷时，能够适用一定的商业判断原则，而不是教条合同的法律性质的话，很多问题就会迎刃而解。如对本案的处理，如果法官能够明确地认识到商事合同与民事合同的区别，不拘泥于去刻意探究“以物抵债契约”的法律属性的话，也许就会少走一点弯路了。毕竟“商人被假定为合理的经济人，能凭借自己的人财物力签订合同，妥善处理商业风险。因此，除非有证据表明当事人是在被欺诈或者被胁迫情形下签订合同的，或者证明是当事人在对交易发生根本错误情况下签订合同的，就只能认定合同有效，当事人只能自行承担约定的交易风险。如果法官有权随意改变交易结果，各方必会采取各种手段影响法院判决。这种看似体现社会公平的司法判断，实际上根本性地否定了商业预期，破坏了商业规律和秩序。可见，将民众的公平观念适用于商事审判，很容易否认违反私法自治的精神，破坏商人自愿达成的商业安排并断送商业利益。”
作者简介：
姚彬，男，硕士，江苏博事达律师事务所主任，一级律师。专业方向：民商法、国际经济法。
孟伟，男，硕士，讲师，江苏博事达律师事务所企业破产与清算部主任，律师。专业方向：民商法。
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