第一篇：我们需要什么样的能动司法(赵钢 武汉大学法学院教授)doc
我们需要什么样的能动司法 录音整理
我们需要什么样的能动司法
——以民事司法为视角的解析
主讲人：赵钢
武汉大学法学院教授 时间：2010年11月19日下午2：30---4:30 讲座地点：行敏楼410
近些年来，越来越多的司法理念被提出来。比如和谐社会，法治社会等等，首当其冲的就是能动司法。有理念就要有司法举措，诉前调解，派驻社区法官打上能动司法的旗号。全国法院都如火如荼地推行能动司法，这些愿望是很好的，但不一定结果就很好。深思起来认真审视这些举措，看看是否违背了民事司法权的运作规律。对于目前法院推行的能动司法的各种举措，我们应该怎么看待才是正确的，在中国的现实语境下，我们需要交流这些问题，今天讲座的内容主要是些理论的考察，并力争用最通俗的语言向大家阐述。
一、能动司法的理论考察
（一）能动司法的本来意义
概念是研究问题的逻辑起点。从语义学的角度讲，能动和被动是一个对位范畴。被动性一直被认为是司法权的特性。因此，作为司法权的行使主体，法院就不能背离这一特性，这是人所共知的常识。经过考察，我发现在英美法系国家对司法权的功能界定悄然发现一些变化：出现能动司法的新态势。布莱克法典90年版847页：“所谓能动司法，是司法机构在审理案件的过程当中不遵循先例和遵从成文法的字面含义以及基于这种理念所进行的行动。”这种解释更倾向于回应当下社会现实，社会演变的新趋势，目的在于防止出现不合理的社会结果。司法能动性意味着法院通过解释来进行法律的创造和补充，这是最一般意义上的能动司法的解释。美国学者克里多夫沃尔夫《司法能动主义—自由的保障还是安全的威胁》书中第3页能动司法的基本宗旨在于法官应当审判案件，而不是回避案件，并且应该广泛利用其权力来保护广大群众的权利。综合以上可以看出，能动司法在美国有三种表现形式：第一、不断扩大法院管辖权的范围。法院逐步超越原有的管辖范围，通过法官的自由裁量，积极介入干预社会生活。第二、法官造法。法官在能动司法层面上是说能够突破原有的限制创制新的规则。第三、违宪审查。法官通过行使该权利，去纠正生活中种种的违宪现象，能更好保护公民的宪法权利，实现社会正义。因此得出结论“在美国，司法权是多么的强势，甚至于霸道”。那为什么在美国产生如此霸道强势的司法权呢？这就需要进一步考察能动司法的渊源和背景。
1、能动司法的历史渊源和产生背景
最早发端于美国的，源自于美国宪法的严格的修改程序。从美国建国之初到19世纪末，美国采取的是比较温和的司法审查方式，当时美国法官解释宪法时有一个基本的假设，这部宪法具有起草者、立宪者给定的可以确定的含义，司法审查的目的是通过解释执行宪法已经清楚载明的意思。在19世纪末，当时的联邦最高法院竭力保护不受侵害。当时的美国司法审查，随之发生根本变化，联邦经常用正当程序条款推翻联邦和州的法律，到1953年沃伦法官执掌联邦最高法院后能动司法迎来最为活跃的时期，与传统相比司法审查具有了立法性的色彩。
2、产生背景：能动司法之所以在美国产生，并取得了相当程度的认同，基于以下几点原因：
首先，特有的哲学基础。实用主义哲学的至上地位，为能动司法提供了可行的路径。美国学者理查德A波斯纳《道德与法律的疑问》，由苏力翻译，中国政法大学出版社2001版，第277页“实用主义的法官为了目前和未来尽可能做最好的事”。
其次，宪政根基。三权分立的政治架构，是能动司法的现实基础。在这种格局中，美国的司法机关不仅承担着审理一般案件的责任，除此以外还承担着制约立法权，行政权，对立法权本身进行审查，对不合乎宪法的判例进行修正。
第三，特有的法治背景。美国的宪法是世界上最稳定的成文宪法，有27个宪法修正案。面对快速发展的社会现实，国会那些迟缓的宪法已经不能与时俱进，积极能动的司法才能满足需要。
第四，适用主体。美国高素质的法官。良性运行不可或缺的条件
美国的能动司法产生于并且存在于特定的土壤之中，离开这个土壤不可能产生美国式的能动司法，其不可能被复制和移植。
3、我国的争议
我国的能动司法肯定属于舶来品，没有经过逻辑验证，一句话，迄今为止，理论界和实务界都没有能够对能动司法做出科学解读。在我们国家法院的地位不高，更多是从政法的角度来考虑司法权的运作，不可避免地渗入了对政治需求的考量，因此更多的强调能动司法的政治风格。理论界主要有四种观点：
第一、无限扩大能动司法的观点，典型代表人物是人民大学的范宇教授，这包括五个内涵：
1、尽可能的扩大法院的审判权与社会功能。
2、国家要通过司法权的积极运作来实现国家对社会积极干预，实施政治政策和政治功能，实际上是一种工具能动。
3、在案件管辖方面，积极扩大民事主管范围，取消立案限制，主张普遍的巡回审判，提倡公益诉讼。
4、讲求法庭审理方面的能动司法，积极行使法官权力，大力推行调解。
5、司法机关要以审判外的方式参与社会治理，法院要承担法外治理。
第二、超越规则的能动司法观。刘书星的一篇文章《对规则外能动司法的调查研究》，是这种观点的代表作，该文章认为司法机关为达到一定司法目的，可以超越现行规则进行司法，就是可以进行规则外的能动司法。显而易见是对美国司法的盲目照搬，尤其贻害无穷。
第三、被曲解的能动司法观。王军峰《审判实践中司法能动主义的走向》中说到中国的传统审判制度早已经明显涵盖了能动司法的成分，因为在中国传统中，司法行政不分，集中于一身，不仅积极调查取证，调解，而且进行道德教化的指导，无所不能，无所不包。这种理解误区太大。第四、肤浅的能动司法观。就其表象来看，我国民事审判过程中马锡五审判方式的过当提倡就是是其体现。大调解机制的生硬合成，各种各样的法外的便民措施的高调实施，想当然贴上能动司法的标签，都是比较肤浅的能动司法。
在当下对能动司法的解释是多元的，由于缺乏正当理论支撑，能动司法在实践中，百花齐放，新招跌出，呈现出无序状态。普遍背离现有的诉讼规则，直接导致法院在审判中各自为政，违法司法，从长远看将造成严重阻碍和倒退。
二、对我国能动司法的定位和现有规则的罗列
在我国当前的民事审判当中，如果法院要进行能动司法，不能效仿美国，也不能进行法外操作，因为缺乏土壤机制。在目前现实国情下，中国式的能动司法应该是这个框架：应该是指在案件依法进入诉讼系数以后，也就是说在不违反司法被动性的前提下，由法官严格按照现行民诉法和相关司法解释，严谨规范地审判案件，积极妥当地履行审判规则，尤其是在规则明确允许而且符合法定条件的前提下，法院应当不待当事人提出申请，即以职权主动实施相关诉讼行为，使纠纷得到及时解决，使当事人的合法权益得到保护。总之，就是依法积极司法。我们概要地把中国式的能动司法理解成法院要在规则允许的范围内行使职权，在我国已经有了能动司法的预设。这种预设不仅表现为诉讼系属当中受诉法院依职权积极推动诉讼行为的实施，而且体现为人民法院依法启动相关诉讼程序，体现为以下六点：
1、移送管辖，现行民诉法36条。
2、依法依职权收集证据，现行民诉法64条。
3、依职权命行鉴定，民诉法72条第一款。
4、主动采取证据保全措施，民诉法74条。
5、依职权采取财产保全措施，民诉法92条第一款。
6、依职权追加当事人，民诉法119条。主动依职权开启相关诉讼程序：依职权启动再审程序，依职权移送执行。通过以上介绍，我们可以明确，我国能够并且依法推行的能动司法也就是上述几个方面。因此能动的空间不大，当然如果说2001年出台的民诉法证据规定确立的法官实名机制。遗憾的是，法官的自保心理，这是首当其冲的原因，造成一种司法惰性，法内能动惧怕，法外能动无所畏惧。导致法官基本上整体失明，超级保守，极少作为。但另一方面他们却乐于实施上级安排的法外能动举措，这形成鲜明的对照。
三、对于当下我国“能动司法”操作偏差之简析
在我国现阶段，不少法院并不了解能动司法，对能动司法的理解偏差很大。看似实践性很强，实际上是盲目冲动。虽然看起来似乎取得一些社会效果，更要看到这些举措大部分都违反了现阶段中国的能动司法的内涵和本质要求，粗暴地践踏了司法权的运动规律，违反了我国的国情。法外的违法乱动的主要表现有：诉前调解的盛行;社区法官的派驻;巡回审判的复兴。
第一、诉前调解的盛行。民诉法第九条的相关规定体现了这点，无起诉就无审判，换句话说就是没有原告就没有法官，具有普世价值。在我国诉前行为只是个别的，除此以都是在诉讼中实施，法院调解社会化的理念。诉前调解就是在立案受理阶段的调解，有点类似于抵御案件于法院之外，从某种意义上讲，诉前调解也有优点，但都是微不足道。毕竟诉前调解不是现行民诉法确定的理论，目前各地法院对诉前调解的推行，采取的一种貌似能动的防御策略，导致老百姓产生法官拒绝裁判的担忧。
第二、社区法官的派驻。社区法官不是一个正式的法律用语，也不是一项正式的法律制度，不是规则内的东西。它举着司法为民的思想，依托社区调解网络，把司法工作与社区建设相结合，整合制约，共同化解矛盾。近些年来，以基层法院为代表，主要举措有选派有丰富审判经验的现任法官，聘用有责任心的和协调能力的退休的法官担任人民调解指导员，指导人民调解工作。并且开展普法工作，更好的解决争议，对双方的争议建议当事人首先经过人民调解组织先行调解，管辖法院就暂缓立案。对介入诉讼程序的案件，到社区巡回办案，就地开庭审理，就地实行。这功利性的满足了维稳的政治要求，但这种方式在现行法律中根本没有法律依据。我国法律没有赋予法官在进入诉讼系数后还要接受民调员的调解，这就导致了以调压判情形的发生。
第三、巡回审判的复兴。大家知道现行民诉法对巡回法庭是有规定的，民诉法第121条。这只是普通程序中附条件的一个具体规定，这个条件就是审理案件的实际需要基于，便于开庭等等的需要，所以可以得出结论巡回审判并不是普适性的原则。巡回审判起源于新民主革命时期，当时具有历史合理性。随着我国司法现代化的发展，巡回审判已经不再是普适性的要求了，但近年来出现了复兴趋势，尤其是在荷兰，在我国的广东，山东等等省市，这不得不引起我们思考，这很明显与建设社会主义和谐社会的目标直接有关。巡回审判在一定地区可以作为必要的补充，但不能脱离现实条件，不分具体环境，将其作为普适性的要求和一颗耀眼的明珠，与立法本意背道而驰。巡回审判具有很强的随意性，有可能增加当地的负担，造成司法扰民。
最后，实践中的各种举措并不都是能动司法。现实中的由管辖法院出钱为当事人打官司，虽然有积极意义，但不是张显能动司法。只是法外的考量大于司法调整的形象工程，面子工程，蔓延开来将离能动司法越来越远。目标的确立对民事制度改革具有导向性的作用，并且催生出各种相关的司法举措。无论怎样，实务界和理论界都要正确把握中国现实条件下能动司法的内涵，它与司法克制之间不存在明显的界限，能动司法不是灵丹妙药，不能包治百病。我们既不能忽略能动司法内涵的地域性和时代性，曲解本意，不能顶礼膜拜，不能照搬美国能动司法。实践中打着能动司法的旗号实际违法民事司法运作规律的非常惑人的举措应该坚决摈弃，这将是我国司法改革不可逾越的双黄线。
第二篇：武汉大学法学院院长冯果教授致辞：青春仗剑走天涯白首归来仍少年 毕业典礼 [一点资讯]
武汉大学法学院院长冯果教授致辞：青春仗剑走天涯，白首归来仍少年
毕业典礼 [一点资讯]
青春仗剑走天涯白首归来仍少年——致法学院2017届毕业生武汉大学法学院院长 冯果亲爱的2017届毕业生同学们：大家上午好！转眼又是一个毕业季。今天法学院师生们一起为你们举行毕业典礼，为你们拨穗、加冕，共贺毕业。昨晚看了大家的毕业短片，一夜辗转难眠。既为你们的才情所折服，更为你们的真情所感动。毕业季是五味陈杂的日子，我们在分享你们获得圆满的喜悦的同时，心中也同样地装满了不舍……但大家终究是要长大，是要离开校园、走向社会的。在你们整装待发即将离开珞珈、走向社会之际，我代表法学院为你们壮行，为青春喝彩！青春是美好的。青春，意味着激情四射；青春，代表着未来和希望。因为年轻，你们的人生有着无限的可能。“采菊东篱下，悠然见南山”的意境很美，但不适合青春的你。阅尽千帆后的心安和不思进取的安逸绝不是一个概念。年轻人就应该怀揣梦想，为梦仗剑闯天涯！作为武大法律人，你们毕业了。毕业将是人生的一个新的起点。既然多年的法学专业训练，使你们有比普通人更好的逻辑能力，更强大的思辨能力及表达能力；既然你们熟悉社会生活的最重要的规则——法律，知道法与非法的界限，了解罪与非罪的底线；既然你们带着法学知识、文凭，以及司法资格证书，拥有了法律武器整装待发地进入社会；那么，你们就没有理由不与法相伴，与梦同行，没有理由不怀揣法治与人生的梦想，仗剑闯天涯！没有理由不去用拼搏装满你们的年华，用智慧和勇敢打拼出属于自己的天下！不过，梦想和现实往往会有很大的差距。追梦的路上，不仅仅是仰观繁星点缀月牙，俯看浪蝶簇拥鲜花的惬意，同样会遭遇风吹雨打。在前行的道路上，我们依然会面临各种各样的诱惑、困扰、困难和挫折，甚至会遭遇不公。但无论是顺境还是逆境，你们都要中正笃行，做一位心存善念的法律人。心存善念，运用法律时，大家才会不突破法律底线，不迷失人生方向；心存善念，大家将进一步学会感恩和包容，不仅将获得快乐、淡定和阳光，也更容易超越苦难，面对挫折和困难变得坚强；心存善念，大家的心胸才会变得更加宽广，信念更加坚定。同学们，生活并不是竞技场，学问大小、官职高低、挣钱多少都不重要，我们可以做一个平凡的人，但平凡并不代表着平庸，普通的烟火日子照样可以过成诗。我只希望你们活出真实的自我，做一位无愧于良知的武大法律人。无论是四年、七年、十年，也不论是三年或两年的武大求学的印记，我想其足以穿透一生，大家的身上、心里，注定褪不去武大烙印。樱花树下是大家永远的家，随时欢迎大家回“珈”。衷心希望大家无论何时归来，都情怀依旧、青春不老！关注“北大法律信息网”,回复关键词“抵押权”下载《抵押权裁判规则及实务要点解析》关注“北大法律信息网”,回复关键词“判例”下载《65000字实务干货：77个判例详解合同效力的审查认定规则(2016)》关注“北大法律信息网”,回复关键词“最高院”下载《最高院指导性案例裁判要旨汇编》关注“北大法律信息网”,回复关键词“商品房”下载《干货：商品房买卖合同实务问题解析系列》
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