第一篇：华为诉 IDC 终审判决书 l滥用市场支配地位
（2013）粤高法民三终字第306号
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注：由于本案涉及商业秘密，根据有关规定，本判决书中涉及商业秘密的内容予以涂黑隐去。
中华人民共和国 广东省高级人民法院
民事判决书
（2013）粤高法民三终字第306号
上诉人（原审原告）：华为技术有限公司，住所地：中华人民共和国广东省深圳市龙岗区＊＊＊＊＊＊。
法定代表人：孙亚芳，该公司董事长。
委托代理人：徐静，北京市金杜律师事务所律师。委托代理人：赵烨，北京市金杜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：交互数字技术公司(InterDigital Technology Corporation)，住所地：美利坚合众国特拉华州威林顿＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊。
授权代表：Lawrence F.Shay，该公司总裁。委托代理人：胡斌，上海市方达律师事务所律师。委托代理人：廖婷婷，上海市方达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：交互数字通信有限公司(InterDigital Communications，Inc.)，住所地：美利坚合众国宾夕法尼亚州普鲁士金＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊。
授权代表：Scott A.McQuilkin，该公司总裁。
委托代理人：云劭君，上海市方达（深圳）律师事务所律师。委托代理人：廖婷婷，上海市方达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：交互数字公司(InterDigital，Inc.)，住所地：美利坚合众国宾夕法尼亚州普鲁士金＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊。
授权代表：Lawrence F.Shay，该公司知识产权执行副主席、首席知识产权顾问。
委托代理人：佘轶峰，上海市方达律师事务所律师。委托代理人：祁放，＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊，系公民代理。
上诉人华为技术有限公司（以下称华为公司）与上诉人交互数字技术公司、交互数字通信有限公司、交互数字公司（以下将该三公司统称为交互数字）因滥用市场支配地位纠纷一案，不服中华人民共和国广东省深圳市中级人民法院（2011）深中法知民初字第858号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。华为公司的委托代理人徐静、赵烨，交互数字技术公司的委托代理人胡斌、廖婷婷，交互数字通信有限公司的委托代理人云劭君、廖婷婷，交互数字公司的委托代理人佘轶峰、祁放到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2011年12月6日，华为公司向原审法院提起诉讼称：华为公司是全球主要的电信设备提供商。交互数字技术公司(InterDigital Technology Corporation)与交互数字通信有限公司(lnterDigital Communications，LLC)皆为交互数字公司(lnterDigital，INC)的全资子公司。该三公司虽然属于不同民事主体，但其实际控制人和管理团队相同，对外统称为交互数字集团（InterDigital Group），其在经营中分工缜密，每一个民事主体通常实施一个完整法律行为的不同环节，构成共同诉讼的主体性质和形式。多年以来，交互数字参与各类无线通信国际标准的制定，将其直接或间接拥有的专利权通过种种方式纳入无线通信的国际标准，并以此形成了相关市场的支配地位。华为公司主张，本案相关商品市场为交互数字为专利权人的必要专利的许可市场，相关地域市场为全球必要专利许可市场中的中国市场和美国市场。交互数字在相关市场处于垄断地位。交互数字无视其在加入标准组织时对公平、合理、无歧视原则的承诺，对其专利许可设定不公平的过高价格，对条件相似的交易相对人设定歧视性的交易条件，在许可条件中附加不合理的条件，在许可过程中涉嫌搭售，通过在美国国际贸易委员会和美国联邦法院同时起诉华为公司及华为公司的美国子公司来拒绝与华为公司进行交易，滥用其市场支配地位，不仅损害了竞争秩序，也对华为公司造成实质损害，已威胁到华为公司在相关市场的正常运营，给华为公司造成严重损失。故华为公司请求法院判令：
一、交互数字立即停止垄断民事侵权行为，包括停止过高定价行为、停止差别定价行为、停止搭售行为、停止附加不合理交易条件行为以及停止拒绝交易行为；
二、交互数字连带赔偿华为公司经济损失人民币2000万元，华为公司保留根据进一步获知的证据以及交互数字技术公司、交互数字通信有限公司、交互数字公司侵权延续造成的损失对赔偿数额予以增加的权利；
三、交互数字共同承担本案的诉讼费用以及华为公司为维权而支付的合理开支，包括调查费、公证费、律师费等。
交互数字共同答辩称，一、交互数字不认可华为公司所主张的相关市场的划分。仅凭交互数字自身的必要专利涵盖的技术不可能制造任何终端产品。本案当中相关的地域市场应该是全球市场，而不是华为公司所划分的中国市场和美国市场。
二、交互数字在相关市场中不具有市场支配地位，以及排除或限制竞争的能力。
三、交互数字没有实施任何违反反垄断法、从事限制竞争的行为。
四、交互数字没有给华为公司造成任何实际损害。交互数字公司除上述答辩意见外，还辩称，其既不是标准化组织的成员和专利权人，也不是具体许可合同的谈判人，其仅仅是交互数字技术公司、交互数字通信有限公司的母公司；华为公司所称的其高管和交互数字通信有限公司的高管混同的问题，需华为公司举证证明；即使两公司在高管上有重合，亦不能否定其独立法人人格。故此，交互数字公司作为本案被告不适格。
原审法院经审理查明：
一、当事人基本情况
（一）华为公司的情况
华为公司于1987年在深圳注册成立，其经营范围包括开发、生产、销售程控交换机，传输设备，数据通信设备，宽带多媒体设备，电源、无线通讯设备，微电子产品，系统集成工程，计算机及配套设备，终端设备及相关的设备及维修，技术咨询服务等。
华为公司2010年年度报告显示，2010年，华为公司年度研发费用达到人民币16556百万元，同比增加24.1%，投入51000多名员工（占公司总人数的46%）进行产品与解决方案的研究开发，并在美国、德国、瑞典、俄罗斯、印度及中国等地设立了20个研究所。截至2010年12月31日，华为公司累计申请中国专利31869件，PCT国际专利申请8892件，海外专利8279件，已获授权专利17765件，其中海外授权3060件。截至2010年年底，华为公司加入全球123个行业标准组织，如3GPP、IETF、ITU、OMA、NGMN、ETSI、IEEE和3GPP2等，并向这些标准组织提交提案累计超过23000件。华为公司根据内部管理要求，将其区域分部划分为中国和海外。2009年，华为公司全球收入（包括电信网络、全球服务、终端收入）为1490.59亿元人民币。2010年，华为公司全球收入（包括电信网络、全球服务、终端收入）为1851.76亿元人民币。
（二）交互数字基本情况
交互数字技术公司(InterDigital Technology Corporation)、交互数字通信有限公司(InterDigital Communications，LLC)、交互数字公司(InterDigital，INC)均是在美国注册的企业法人。交互数字技术公司、交互数字通信有限公司是交互数字公司的全资子公司。包括交互数字技术公司、交互数字通信有限公司、交互数字公司在内的关联公司对外统称为‚InterDigital Group‛（交互数字集团）。本案中Lawrence F.Shay是交互数字技术公司的总裁，也是交互数字通信有限公司、交互数字公司的共同知识产权执行副主席、首席知识产权顾问。同时，Lawrence F.Shay还是本案交互数字技术公司、交互数字通信有限公司、交互数字公司的共同授权代表。
交互数字公司在《2011年年报》中声称，‚其通过全资子公司持有超过19500项与无线通信基本技术有关的专利和专利申请组成的专利组合，这些专利组合中有许多专利和专利申请是或可能成为移动或其他无线标准（包括2G、3G、4G和IEEE 802系列标准）的关键。交互数字集团（InterDigital Group）的收入，主要来自根据专利许可协议所收取的专利使用费‛。
二、现行通信领域技术标准的基本情况
现行通信领域技术标准主要包括2G、3G和4G。
2G标准包括GSM和CDMA标准。GSM标准由《欧洲电信标准化协会》（ETSI）主持制定，并在欧洲推行使用。CDMA标准由《美国电信工业协会》（TIA）主持制定，并在美国推行使用。在中国2G时代，中国移动、中国联通运营GSM网络，中国电信运营CDMA网络。
3G标准包括WCDMA、CDMA2000、TD—SCDMA标准。其中，WCDMA、TD—SCDMA标准由3GPP（The 3rd Generation Partnership Project，第三代合作伙伴计划，由ETSI创立）制定并发布。WCDMA标准使用地区包括欧洲、中国。TD—SCDMA标准使用地区主要为中国。CDMA2000标准由3GPP2（The 3rd Generation Partnership Project2，第三代合作伙伴计划2，由TIA创立）制定并发布，使用地区包括美国、中国。中国通信标准化协会（CCSA）是3GPP、3GPP2的会员。中国联通、中国电信、中国移动分别使用WCDMA、CDMA2000、TD—SCDMA标准。
4G标准主要是指LTE标准（包括FDD-LTE、TDD-LTE标准），LTE标准由3GPP制定并发布，在欧洲、美国、中国使用。
华为公司明确其生产相关通信产品必须符合无线通信技术标准。交互数字认可，其在中国现行的无线通信技术标准（WCDMA、CDMA2000、TD—SCDMA标准）中均拥有‚标准必要专利‛（以下将‚标准必要专利‛简称为‚必要专利‛）。
三、以《欧洲电信标准化协会》（ETSI）为例介绍标准化组织的知识产权政策
（一）交互数字技术公司加入ETSI的情况
2009年9月14日，交互数字技术公司的高级专利执行官Bradey N.Ditty，向ETSI的主席Walter Weigel发去邮件称，通过这封信，交互数字技术公司向ETSI提交《知识产权信息声明和许可申报》以及《知识产权信息声明附录》。交互数字技术公司在《知识产权信息声明和许可申报》中声称，依照欧洲电信标准化协会（ETSI）知识产权方针第4.1条的规定，申报人和/或其关联机构现在相信《知识产权信息声明附录》中所披露的知识产权可能会成为欧洲电信标准化协会（ETSI）之工作项目、标准和技术规范的基本知识产权，交互数字技术公司是《知识产权信息声明附录》中所披露的知识产权所有人。同时，申报人和或其关联机构将准备按照欧洲电信标准化协会（ETSI）知识产权方针第6.1条所规定的条款和条件来授予该知识产权下的不可撤销许可。不可撤销承诺应符合以下条件：要求获得许可证的人员须同意互惠。交互数字技术公司在《知识产权信息声明附录》中声称，其拥有在GSM、UMTS、GERAN、（UMTS;E-UMTS）、（GSM;UMTS）、（UMTS；E-UMTS；GERAN）、（GSM;UMTS；E-UMTS）、（UMTS；GERAN；E-UMTS）标准或项目下的大量必要专利和专利申请。交互数字技术公司声称的必要专利和专利申请，包括在美国的专利权和专利申请权，以及在中国的相应同族专利权和专利申请权。
（二）《欧洲电信标准化协会》（ETSI）知识产权政策的主要内容
《欧洲电信标准化协会》英文简称为‚ETSI‛，该标准化协会知识产权政策的主要内容为： 该政策第3.1条规定：《欧洲电信标准化协会知识产权政策》旨在降低欧洲电信标准化协会成员以及其他采用电信标准化协会标准和技术规范的人员的风险，以免对标准的编制、采纳及运用所投入的资金因不可用的标准或技术规范基本知识产权而被浪费掉。为实现这一目标，欧洲电信标准化协会（ETSI）知识产权政策旨在电信领域内公众使用标准化需求与知识产权所有者的权利之间平衡寻求一种平衡。
该政策第4.1条规定：各成员应当在合理范围内尽量(特别是在其参与的对标准或技术规范的制定过程中)及时将基本知识产权向ETSI通告。特别是：提交关于标准或技术规范技术提案的成员应当在诚信基础上提请ETSI注意任何在提案被采纳后可能变成基本知识产权的成员知识产权。
该政策第4.3条规定：如果同族专利的成员已被及时通告给欧洲电信标准化协会（ETSI），则根据上述第4.1条所规定的义务将被视为由所有同族专利的现有及未来成员共同履行。可通过自愿的方式提供关于其他同族专利成员的信息（如有）。
该政策第6.1条规定：当与某特定标准或技术规范有关的基本知识产权引起ETSI的注意时，ETSI总干事应当立即要求知识产权所有者在三个月内以书面形式给予不可撤回的承诺，该承诺须说明知识产权所有者将准备根据该知识产权中所规定的公平、合理和无歧视条件来授予不可撤销的许可，并且至少涉及以下范围：制造，包括制造或代工用于制造符合被许可人自行设计标准的定制组件和子系统；出售，出租或以其它方式处臵按此方式制造的设备；维修、使用、或操作上述设备；以及使用方法。
该政策第8.1条相关条款规定：8.1.1有一个切实可行的替代技术的情况，如果在标准或技术规范发布之前，权利人通知ETSI，他还不能按照以上第6.1款规定，提供关于标准或技术规范的许可，则全体大会应审核该标准或技术规范的需求，确保有一切实可行的替代技术用于该标准或技术规范，且该替代技术不受知识产权所阻碍；且满足欧洲电信标准化协会(ETSI)要求。8.1.2如果全体大会认为没有这么一个切实可行的替代技术存在，则有关标准或技术规范的工作应停止，且ETSI总干事应遵照以下程序执行工作，a)当权利人为成员时，i)ETSI总干事应要求该成员重新考虑其立场。ii)但是，如果该成员仍决定拒绝提供知识产权(1PR)许可，则该成员应将其决定通知ETSI总干事，并在收到总干事要求的三个月内，就拒绝提供知识产权(IPR)许可的原因提交一份书面解释。iii)然后，ETSI应将该成员的书面解释及其全体大会会议纪要的相关摘要发送给ETSI顾问，供其考虑。b)当权利人为第三方时，i)ETSI总干事应在任何适当情况下，向任何表示无法按照第6.1条规定提供许可证的成员索要完整的支持文档，且／或要求相关成员出面斡旋，找到一个问题解决方案。ii)如果无法通过此方法找到解决方案，ETSI总干事应向相关权利人作书面解释，并发出最终要求，需要对方按第6.1条规定提供许可。iii)如果权利人仍然回绝主席要求，决定拒绝提供知识产权(IPR)许可，或者在接到ETSI总干事要求信的三个月内未能作出回复，则ETSI总干事应将权利人的解释，及全体大会会议纪要的相关摘要(如果有)发送给ETSI顾问，供其考虑。
该政策第12规定：本方针适用于法国法律。但是，任何成员不得以本方针之名，违反本国法律法规，或者从事违反适用于本国的超国家法律法规的活动，且此等法律不允许双方协议减损法规效力。
根据该政策第15.1条和第15.9条的解释，ETSI的会员包括会员的关联方。
四、交互数字声称的必要专利在中国电信领域里的使用情况 交互数字技术公司在ETSI声称的必要专利，对应中国电信领域的移动终端和基础设施之技术标准，亦是中国的必要专利。在移动终端领域，华为公司通过举例的方式证明如下事实：
交互数字技术公司在ETSI中声称，其拥有TS25.212标准技术下的美国‚METHOD AND SYSTEM FOR IMPLICIT USER EQUIPMENT IDENTIFICATION‛必要专利，同时，该专利在中国的同族专利为ZL02809881.1号专利。经华为公司登陆中国知识产权局网站查询，ZL02809881.1号专利名称为‚内隐用户设备辨识的方法与系统‛，专利权人为交互数字技术公司。中国信息产业部2007年5月16日发布的《中华人民共和国通信行业标准》显示，2GHz WCDMA数字蜂窝移动通信网Uu接口物理层技术，要求采用3GPP R99 TS25.212标准技术，对于2GHz WCDMA数字蜂窝移动通信网Uu接口物理层部分的开发、生产、引用和购买适用该标准。
交互数字技术公司在ETSI中声称，其拥有TS25.212标准技术下的美国‚METHOD AND SYSTEM FOR IMPLICIT USER EQUIPMENT IDENTIFICATION‛必要专利，同时，该专利在中国的同族专利为ZL02234564.7号专利。经华为公司登陆中国知识产权局网站查询，ZL02234564.7号专利名称为‚一种基站及用户设备‛，专利权人为交互数字技术公司。中国信息产业部2007年5月16日发布的《中华人民共和国通信行业标准》显示，2GHz WCDMA数字蜂窝移动通信网Uu接口物理层技术，要求采用3GPP R99TS25.212标准技术，对于2GHz WCDMA数字蜂窝移动通信网Uu接口物理层部分的开发、生产、引用和购买适用该标准。
交互数字技术公司在ETSI中声称，其拥有TS25.211标准技术下的美国‚CDMA COMMUNICATION SYSTEM USING AN ANTENNA ARRAY‛必要专利，同时，该专利在中国的同族专利为ZL00812637.2号专利。中国信息产业部2007年5月16日发布的《中华人民共和国通信行业标准》显示，2GHz WCDMA数字蜂窝移动通信网Uu接口物理层技术，要求采用3GPP R99 TS25.211标准技术，对于2GHz WCDMA数字蜂窝移动通信网Uu接口物理层部分的开发、生产、引用和购买适用该标准。
在电信基础设施领域，华为公司证明如下事实：中国电信集团公司2010年颁布的技术标准规定，本规范的制定是为了保证中国电信移动终端的正常运行，以及终端的开发生产提供依据，本规范适用于在中国电信商用CDMA网络中使用、支持CDMA制式的移动终端，包括3GPP2 cdma2000在内的规范通过在本规范中引用而构成为本规范的条文。《中国电信CDMA1X无线网络设备技术规范》是在参考3GPP2等国际标准化组织和信息产业部颁布的相关技术标准的基础上，结合最新技术发展动态和中国电信现有网络的实际情况制定，在技术内容上与国际和国内建议等效。
中国联通公司2010年颁布的技术标准规定，本标准的制定是为保证中国联通WCDMA数字移动通信网能正常运行和方便运营管理，并为移动台的开发生产提供依据，技术指标主要依据国际标准组织3GPP和国内相应行业标准中的规定，并根据中国联通实际商用的需求而编写，本标准是中国联通WCDMA数字蜂窝移动通信网移动台技术规范的一部分，本标准规定中国联通WCDMA移动台基本技术要求。
中国移动通信集团2009年颁布的技术标准规定，本标准TD-SCDMA移动终端在技术方面的技术要素、技术特性进行了要求，确保TD-SCDMA终端能够满足网络运营和业务开展的需求。本规范是在参考3GPP国际标准和其他组织有关规范，并结合中国移动的实际业务需求的情况下编写，本标准适用于2GHz TD-SCDMA数字蜂窝移动通信网终端设备，对于HSDPA相关的要求，支持单载波HSDPA功能的终端为必选要求。
五、当事人专利许可谈判的基本情况
从＊年＊月始，华为公司与交互数字通信有限公司就涉案专利许可在中国广东省深圳市等地进行了多次谈判。
（一）在谈判中交互数字声称其享有必要专利的情况 ＊＊年＊月＊日，交互数字将＊＊＊＊＊＊＊通过电子邮件发给华为公司。电子邮件声称，×××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
×××××××××××××××××××××××××××××××××××× ×××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
×××××××××××××××××××××××××××××××××××××
×××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
×××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
×××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
×××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××× ×××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
×××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
×××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××× ×××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
×××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
（二）交互数字向华为公司发出的专利许可条件之要约情况 交互数字向华为公司发出的专利许可要约主要为×次，具体情况为：
1、＊年＊月＊日发出要约的主要内容 ××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
×××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
×××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
×××××××××××××××××××××××××××××××××××
×××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
×××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××× ×××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
2、＊年＊月＊日发出要约的主要内容
＊年＊月＊日，交互数字向华为公司发送电子邮件，×××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
3、＊年＊月＊日发出要约的主要内容 ＊年＊月＊日，交互数字向华为公司发送电子邮件，××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
4、＊年＊月＊日发出要约的主要内容
＊年＊月＊日，交互数字向华为公司发送电子邮件，××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
×××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
×××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××
六、交互数字与苹果公司等达成的专利交易情况
（一）交互数字与英特尔公司专利交易情况
交互数字公司在美国证券交易委员会公开的财务信息显示，2012年6月18日，交互数字公司的附属公司已签署了一份决定性的协议，以3.75亿美元的价格向英特尔公司出售大约1700项专利与专利申请，包括大约160项已批准的美国专利和大约40项美国专利申请，该协议涉及主要与3G、LTE和802.11技术相关的专利。
（二）交互数字与北京新岸线移动通信技术有限公司专利交易情况
交互数字公司在美国证券交易委员会公开的财务信息显示，2012年第二季度，交互数字公司的一家附属公司已签署了一份决定性的协议，以900万美元的价格向北京新岸线移动通信技术有限公司出售了一些专利和专利申请。2012年第二季度结束时，这笔款项已记录为收入。此外，交互数字公司确认了与2012年第二季度专利出售相关的费用70万美元。
交互数字公司2012年第二季度6240万美元的专利许可费用与2012年第一季度相比下降了620万美元或9%，下跌的原因是，两家按设备许可的被许可人的出货量下降，导致许可费下降了630万美元。
2012年7月21日，新浪网报道，北京新岸线移动通信技术有限公司从美国交互数字公司购买了上百项国内外专利，这些专利涉及WCDMA和LTE标准必要专利。
（三）交互数字与苹果公司专利交易情况
交互数字公司在美国证券交易委员会的财务报告显示，2007年9月6日，交互数字技术公司、交互数字公司和急速通信股份有限公司和知识产权许可股份有限公司，与苹果股份有限公司共同签署了一份适用于世界范围的、不可转让的、非独占的、固定许可费用的专利许可协议。根据该2007年6月29日生效的为期7年的许可协议，将交互数字的专利组合许可给苹果公司，该专利组合覆盖目前的iphone和某些将来的移动电话技术。交互数字在不久后发布更新的2007年第三季度的财务指南。2007年9月7日，交互数字公司在美国证券交易委员会的财务报告中更新了其2007年第三季度财务指导，该指南称，交互数字公司的专利许可和技术方案持续性营收应在大约55.5百万美元至56.5百万美元之间，而之前发布的财务指南中其持续性营收大约在53.5百万美元至54.5百万美元之间。此外，交互数字公司有望在不久的将来收到两千万美元，该两千万美元与最近签署的许可协议有关。同时，该指南称，交互数字是一个全球无线标准的主要推动者，并拥有强大的专利技术组合，交互数字将这些专利组合许可给2G、2.5G、3G和802产品的全世界的生产商。
2007年9月11日，新浪网报道《苹果5600万美元购买3G专利 iPhone将支持HSDPA》，主要内容为，苹果公司与美国交互数字公司签署了一项3G专利许可协议，这份为期七年的协议价值5600万美元，涵盖已经上市的iPhone和即将发行的3G版iPhone。
（四）交互数字与三星电子有限公司和LG电子公司专利交易情况
交互数字公司在《2010年年报》中声称，客户创收超过2010年总收入的10%。三星电子有限公司（‚三星‛）和LG电子公司（‚LG‛）分别约占公司2010年总收入的26%和15%。2009年，公司与三星及其子公司（包括三星电子美国公司）签订了一份专利许可协议（《2009年三星PLA》）。根据《2009年三星PLA》，直至2012年，针对根据（在2010年成为需要进行支付的）TDMA2G标准进行设计运行的单模终端设备的基础设施的销售，公司授予三星非独占性、全球范围内固定专利权使用费许可；针对根据3G标准进行设计运行的终端设备和基础设施的销售，公司授予三星非独占性、全球范围内固定专利权使用费许可。《2009年三星PLA》取代双方在2008年11月签订的捆绑条款文件，并终止本公司与三星在1996年签订的专利许可协议。《2009年三星PLA》也结束了双方正在进行的所有诉讼和仲裁程序。按照《2009年三星PLA》，三星已分期支付交互数字公司4亿美元，超过18个月内分四期等额支付。三星在2009年已支付前两期付款各1亿美元。《2009年三星PLA》相关收入在协议有效期内按照直线法计入。2010年期间，公司确认《2009年三星PLA》相关收入计10270万美元。
本公司与LG签订了世界范围内、非独占性专利权使用基于方便的专利权许可协议，涵盖（ⅰ）根据2G和基于2.5G TDMA以及3G标准进行设计运行的终端设备的销售；（ⅱ）根据CDMA 2000技术及直至有限起点金额的延伸技术进行设计运行的基础设施的销售。根据该专利许可协议条款，LG分别在2006、2007和2008年的第一季度向本公司支付9500万美元。2010年年底，该协议有效期届满，有效期间LG被给予有偿许可，在许可的专利范围内销售单模GSM/GPRS/EDGE终端设备，本协议下的所有其他产品不被许可。从协议开始生效至2010年12月31日，公司将该协议有关的收入按照平均年限法计入。2010年期间，公司确认与LG专利许可协议相关的收入计5750万美元。
交互数字公司在《2011年年报》中声称，2009年，我们与三星公司订立了一份专利许可协议（2009年三星协议）将三星公司的关联公司覆盖在内。根据2009年三星协议，我们授予三星公司非排他性的、全球范围内的、支付固定许可费的许可，其中涉及单模终端单元和基础设施的销售，这些单模终端单元和基础设施旨在依据TDMA2G标准运行，该许可于2010年付清；同时，授予三星公司一项非排他性的、全球范围内的、支付固定许可使用的许可，其中涉及截止2012年终端单元和基础设施的销售，这些终端和基础设施旨在依据3G标准运行。根据2009年三星协议，三星公司在18个月内分四次向交互数字（InterDigital）支付了4亿美元（每次数额相等）。三星公司于2009年支付了四笔1亿美元中的前两笔。我们于2010年1月和2010年7月收到了第三笔和第四笔美元付款。我们在2009年三星协议整个期限采用直线法处理与该协议有关的收入。2011年，我们确认与2009年三星协议有关的1.027亿美元收入。
（五）交互数字与RIM公司专利交易情况
交互数字公司在《2011年年报》中声称，2003年，我们与RIM针对旨在依据GSM/GPRS/EDGE标准运行的终端单元订立一份非排他性的、全球范围内的、以方便为基础的、支付使用费的许可协议。我们于2007年修订了本协议，加入旨在依据TIA/EIA-95和3G标准运行的终端单元。根据该协议条款，RIM应当针对RIM或关联公司出售的每个被许可产品支付使用费。RIM协议将于2012年12月31日到期。被许可产品的销售额上报时，我们确认与本协议有关的收入。2011年，我们确认收到与RIM专利许可协议有关的收入4290万美元。
（六）交互数字与HTC公司专利交易情况
交互数字公司在《2011年年报》中声称，2003年，我们与HTC订立了一份非排他性的、全球范围内的、以方便为基础的、支付使用费的许可协议，其中涉及旨在依据2G和3G标准运行的终端单元和基础设施的销售。根据该协议条款，HTC应当针对HTC或其关联公司出售的每个被许可产品支付使用费。HTC协议将于协议项下最后一项被许可专利期限满时到期。被许可产品根据被许可产品的销售额上报时，我们确认与本协议有关的收入。2011年，我们确认收到与HTC专利许可协议有关的收入3380万美元。
七、无线通信领域必要专利的交易情况
（一）交互数字提交的证据显示无线通信领域必要专利的交易情况 交互数字提交的网站新闻信息有如下报道：飞鸿移动网站（www.xiexiebang.com）登载了显示上传日期为2009年5月14日的《高通授予Telit商用WCDMA专利技术的全球许可》报道，主要内容为，高通公司与无线通信专业公司已达成商用WCDMA调制解调器卡技术许可协议，根据该协议，高通将授予Telit公司关于高通CDMA专利技术的全球许可协议。
交互数字提交上述证据欲证明，在无线通信领域中必要专利全球许可是较常见的交易模式。
（二）交互数字提交的证据显示谷歌购买合并摩托罗拉案中的必要专利交易情况
2012年2月13日，欧盟委员会根据第139/2004号理事会条例第6（1）（b）条的规定就谷歌/摩托罗拉移动案作出委员会判决，该判决的主要内容有：
根据2011年8月15日签署的合并协议和计划，谷歌将通过股权购买合并整个摩托罗拉移动的唯一控制权，作为交易的一部分，谷歌将并购摩托罗拉移动的整个专利档案。摩托罗拉移动拥有很多标准必要专利，包括LTE、3G、2G、WCDMA-UMTS、GSM-GPRS、CDMA、WiFi、WiMAX、MPEG-4等专利。
2012年2月28日，谷歌就其欲收购摩托罗拉移动的标准必要专利一事向多个标准设定组织发函，谷歌在信中称会尊重摩托罗拉现存的以公平、合理与无歧视的条款许可其必要专利的承诺，谷歌承认摩托罗拉移动已经准备以最多为每台终端设备净售价2.25%的费率许可其标准必要专利，并且该许可费率可以由交叉许可或其他对价所抵销，谷歌称将来会尊重该费率。
谷歌称其会在合理时间内与潜在被许可人以善意进行谈判，在这段时间里，任何一方都不可以启动针对另一方必要专利的法律程序，并且基于其必要专利寻求禁令救济。谷歌主张，对于摩托罗拉移动拥有的必要专利，在以下条件下，即使在善意的谈判失败后，一个潜在的被许可人也将有机会阻止禁令救济的寻求：（a）以一定条件提议许可摩托罗拉移动的必要专利，并且（b）为许可费的支付提供担保。在一开始就应当强调的是，摩托罗拉移动有着为其必要专利使用收取相关终端产品净销售价2.25%费率的长期实践。摩托罗拉移动公开声明这是一个FRAND费率。欧盟委员会认为，如果谷歌在并购完成后开始寻求高于2.25%的许可率，才有可能需要对此次并购提出质疑。
欧盟委员会认为，交叉许可通常而言不是反竞争的，此外，在移动通信领域，交叉许可是一个普遍的和可被接受的惯例，因此，谷歌也许有动机基于摩托罗拉移动的必要专利参与交叉许可并不是一个竞争法需要考虑的问题。此外，在必要专利的基础上寻求和实施禁令从其本身考量，也不是反竞争的，特别是，依据具体情况，必要专利权人对不愿意以善意对FRAND条款进行谈判的潜在被许可人寻求禁令可以是合法的。
八、STRATEGY ANALYTICS 研究机构分析手机市场的情况 由于交互数字未向原审法院提交其授权给苹果、三星等公司专利实施许可合同等证据材料，华为公司向原审法院提交了STRATEGY ANALYTICS 研究机构对全球手机市场的分析报告。
STRATEGY ANALYTICS 研究机构在其网站中称，该机构是一家全球性组织，分析师遍布欧洲、亚洲和美洲，帮助全球500强公司在复杂的技术市场发展成功路线，由于该机构全球存在，其了解区域市场，能用高度控制和完美的数据完整性进行基本研究和管理咨询。
STRATEGY ANALYTICS 研究机构对全球手机市场进行了分析。该机构根据全球手机供应商出货量、市场份额、净销售额、营业收入等视角，分析了诺基亚、三星、苹果、LG电子、RIM、摩托罗拉、HTC、索尼等全球几大手机供应商的情况，华为公司未被列入该分析报告中。根据该分析报告，三星公司2009年至2012年手机销售总额为161067百万美元，2007年至2012年手机销售总额为205828百万美元；苹果公司2007年至2012年手机销售总额为191692百万美元；RIM公司2011年手机销售总额为14840百万美元；HTC公司2011年手机销售总额为15103百万美元。交互数字否认STRATEGY ANALYTICS研究机构关于全球手机市场分析报告的真实性，理由为，以2009年为例，根据交互数字提交的苹果公司《2010年年报》显示，苹果公司2009年IPhone手机和相关产品服务的销售净额为13033百万美元，而上述STRATEGY ANALYTICS研究机构的报告认为，苹果公司2009年手机的销售净额为14846百万美元，二者有出入。针对交互数字的该否认观点，华为公司认为，STRATEGY ANALYTICS研究机构的全球手机市场分析报告是以日历年（每年的1月1日至12月31日）来计算的，而苹果公司的年度财务报告是以美国上市公司的财政年度（从上一年的9月到下一年的9月）来计算的，出现上述数据差异是因财务年度的计算差异导致。从交互数字提交的苹果公司《2010年年报》显示，其是以上一年的9月到下一年的9月作为计算财务年度的依据。
九、交互数字在美国特拉华州法院、美国国际贸易委员会起诉华为公司必要专利侵权的情况
2011年7月26日，交互数字技术公司、交互数字通信有限公司和专利许可公司（IPR Licensing Inc.,）将华为公司起诉至美国特拉华州法院，称，华为公司制造、使用、销售、进口的产品专门设计用于3GWCDMA或CDMA2000系统，涉嫌侵犯了其在美国享有的七项专利（美国专利号分别为7349540、7502406、7536013、7616070、7706332、7706830、7970127），请求美国特拉华州法院责令华为公司停止被控侵权行为。
同日，交互数字通信有限公司、交互数字技术公司、IPR许可公司向美国国际贸易委员会（ITC）起诉华为公司、华为美国公司、诺基亚公司、中兴通讯股份有限公司、中兴通讯（美国）公司侵犯其必要专利权，请求美国国际贸易委员会对华为公司等相关产品启动337调查并发布全面禁止进口令、暂停及停止销售令。
十、交互数字公司近两年年报记载的其他内容
（一）交互数字公司《2010年年报》记载的其他内容 交互数字公司《2010年年报》还记载了如下内容：
截止2010年年底，交互数字持有18500项专利和待批的专利申请。并宣称，‚我们的名字可能不是家喻户晓，但世界上每一个蜂窝无线通信设备都运用了我们的技术‛。
交互数字提供先进技术，使无线通信成为可能。公司自1972年成立以来，已经设计和开发出许多用于数字蜂窝以及无线产品和网络的新技术，包括2G、3G、4G和IEEE802相关的产品和网络。公司是无线通信行业知识产权的主要贡献者，目前通过全资子公司持有的无线通信基本技术相关的专利组合中，美国专利约1300项，非美国专利约7500项。在公司的专利组合中，有许多专利和专利申请，我们认为已经成为或可能成为蜂窝以及其他无线标准（包括2G、3G、4G和IEEE802系列标准）必要的专利或专利申请。我们认为，其他公司（包括所有主要的移动手持设备制造商）制造、使用或者销售基于这些标准的产品需要得到本公司必要专利的许可，并将需要获得本公司待批专利申请中必要专利的许可。使用本公司发明专利产品包括：移动设备，如手机、平板电脑、笔记本电脑和无线个人数字助理；无线基础设施设备，如基站；无线通信设备部件，如加密狗和无线设备模块。2010年，公司的收入确认来自一半以上销往世界各地所有的3G移动设备，包括主要移动通信公司（如苹果、宏达、LG电子、RIM和三星电子）所售的移动设备。公司的大部分收入来自公司专利组合中的专利许可。公司与从事无线通信设备供应的公司进行联系，并寻求与他们建立许可协议。公司向制造、进口、使用或销售或打算制造、进口、使用或销售采用本公司专利组合所涵盖的发明的产品公司提供非独占性专利权许可。公司已与世界各地的公司订立了非独占性、不可转让（有限的例外情况）的专利许可协议。
保持实质性参与主要国际标准化机构，公司将继续致力于目前正在进行的无线标准定义工作，并继续将公司的发明纳入这些标准中。我们认为，参与其中让公司技术开发有了很大的可见性，并能使公司在技术开发方面走在最前沿。此外，参与主要国际标准有利于促进行业采用本公司的技术，并加快使用本公司知识产权的产品的上市时间。
数字蜂窝标准，各种空中接口技术所定义的性能在SDOs范围内不断发展。3G服务的展开，使运营商能利用额外的无线电频谱配臵，并通过使用大于2.5G的数据传输速度，为其客户提供额外的应用程序。2000年，运营商开始提供3G服务。3G标准之下的五种规格（通常被看作是ITU‚IMT-2000‛推荐规格）包括以下几种CDMA技术形式：FDD和TDD（行业中统称为WCDMA）以及多通道CDMA（基于cdma2000的技术，如EV-DO等）。此外，TD-SCDMA,一种TDD技术的中国版变种，已经列入标准规格中。
由于公司专利组合的独特性，在客户关系上，公司不与其他专利权利人进行传统意义上的竞争，其他专利权利人不享有本公司专利组合中所涵盖的发明和技术相同的权利。在包含知识产权的任何设备或设备部件中，制造商可能需要获得多个知识产权权利人的许可。在申请专利组合许可时，公司与其他专利权利人在可能面临实际限制的专利使用费份额展开竞争。我们认为，制造和销售2G、3G以及最近的4G产品需要获得本公司许多专利的许可。但是，许多公司也声称他们持有2G、3G和4G必要专利。在多方寻求对同一产品的专利权使用费时，制造商可能宣称已经难以满足各专利权利人的财务要求。在过去，某些制造商在自愿的基础上共同寻求反垄断豁免。此外，某些制造商一直在试图限制必要专利的3G许可费用总额或费率。
本公司执行官被委任到上述办事处任职，直至其继任人妥为选出并证明具有资格。所有执行官同时也具有本公司全资子公司交互数字通信有限公司（自2007年7月成立以来）的相同职务。
交互数字公司在《2010年年报》中还指出，交互数字通信有限公司、交互数字技术公司是其全资子公司。
（二）交互数字公司《2011年年报》记载的其他内容 交互数字公司《2011年年报》还记载了其他内容：
几十年来，交互数字已开发出基本的无线技术，这些技术是全世界移动设备、网络和服务的核心。交互数字2011年总收入为301742000美元，2010年总收入为394545000美元，2009年总收入为297404000美元。为促进我们的技术在全世界范围内得以运用，我们积极参与标准体并为标准体作出贡献，这些标准体促进每一代无线技术的设计和功能开发。交互数字参与全球标准组织，这对我们的成功起到了重要作用。我们相信，我们的参与使我们更加明确地进行技术开发，使我们始终处于技术开发的前沿。这也使交互数字有机会参与标准体分享我们的解决方案，同时我们也继续解决无线行业在今天所面临的最复杂挑战。而且，加入标准组织后，我们的技术获得更为普遍的使用，这有助于推动我们取得经济上的成功。
我们是无线通信行业知识产权的主要贡献者，截至2011年12月31日，通过我们的全资子公司拥有由超过19500项与无线通信基本技术有关的专利和专利申请组成的专利组合。我们认为，我们的专利组合中有许多专利和专利申请是或可能成为移动或其他无线标准（包括2G、3G、4G和IEEE802系列标准）的关键。2011年，我们从全世界销售的所有3G移动设备中的一半取得许可费收入,包括世界领先的移动通信公司(如苹果公司)、宏达国际电子股份有限公司（HTC）、移动研究有限公司（RIM）和三星电子有限公司销售的产品。
目前，我们的收入主要来自根据我们的专利许可协议收取的使用费。2011年，我们的收入为3.017亿美元，与2010年相比减少6410万美元或24%，净收入为8950万美元，与2010年相比减少6410万美元或42%。我们的一些专利许可是‚一次性支付‛，根据约定条件无需根据销售额支付额外许可费，这些‚一次性支付‛许可约定的条件可以包括某一段时间内、某一类产品、销售的一定数量产品、某些专利或专利权利要求项下、用于特定国家销售的许可（或这些条件的组合）。许可费在被许可人支付固定金额或支付某段期间的许可费后视为付清。除分配给往期销售额的款项以外，我们以直线法处理固定金额收入。我们相信广泛的用户基础、持续的技术发展和大众对互联网、电子邮件和其他数字媒体不断增长的依赖，都为我们的先进无线产品和服务在未来五年的销售持续增长打下基础。3G和4G手机出货量在2011年占据约48%的市场份额。且根据THS iSuppli公司的意见，预计到2015年将增长到占据约73%的市场份额。
由于专利权的排他性，我们并不在传统意义上与其他专利持有人竞争客户关系。其他专利持有人对我们的专利组合中包含的发明和技术不享有相同的权利。在包含知识产权的任何设备中，制造商需要从多个知识产权持有人处获得许可。在对外许可我们的专利组合时，我们与其他专利持有人处获得许可，在对外许可我们的专利组合时，我们与其他专利持有人竞争使用费。为生产和销售2G、3G和4G产品，需要取得我们的各种专利许可，但许多公司也声称他们拥有关键的2G、3G和4G专利。多方面都对同一产品主张使用费时，制造商可声称，要满足每个专利持有人的财务要求，具有困难。此外，某些制造商还主张限制关键专利的总许可费用或费率。我们面临来自无线设备和半导体制造公司和运营商内部开发团队的竞争。他们能够开发出与我们设臵在标准中的解决方案相竞争的技术。由于存在相互竞争的解决方案，因此我们的解决方案可能不会被相关标准采纳。此外，在对外许可我们的专利组合时，我们可能会与其他公司竞争，其中许多公司还会声称持有关键专利，以争取在使用费上占有一席之地。2G和3G技术将被4G或其他技术取代，有必要扩展或修改某些现有的许可协议以覆盖后来颁发的专利，这些都会影响到我们的收入。虽然我们在4G和非移动技术方面已取得的和正在申请的专利组合在不断扩大，但我们在这些领域的专利组合许可计划还不够成熟，而且也许不会像我们的2G和3G许可计划那样带来同样成功的收入。我们在对外许可4G产品时，可能不会像我们许可2G和3G产品那样成功。我们认为，使用了我们的专利发明的某些产品（包括手机）也有越来越多的价格下调压力，而且我们的一些专利使用费率与手机的定价也相互关联。此外，其他许多公司也主张持有移动市场产品的关键专利。不断增加的价格压力加上许多在其移动技术上追求使用费的专利持有人，可能导致我们收到的专利发明使用费率下降。
在捍卫和执行我们的专利权中存在的挑战可能会导致我们的收入和现金流下降。我们不能保证我们的专利的有效性和可执行性会继续保持，也不能保证我们的专利将被确定为适用于任何特定产品或标准。第三方法律诉讼的裁决，反垄断监管机构日益严格的审查等因素会影响我们的专利申请、对外许可和执行等战略，并会增加我们的经营成本。
2011年7月26日，交互数字公司的全资子公司交互数字通信有限公司、交互数字技术公司及IRP 许可公司（在此叙述中，统称为‚本公司‛、‚InterDigital‛、‚我们‛或‚我们的‛）针对Nokia Corporation和Nokia Inc.（统称‚诺基亚‛）、华为公司FutureWei Technologies,Inc,（以FutureWei Technologies,Inc(USA)的名义经营）（统称为‚华为公司‛）、中兴通讯股份有限公司和ZTE(USA)Inc.（统称‚中兴‛，且与诺基亚和华为一起，统称‚答辩人‛），向美国国际贸易委员会提出申诉，指控答辩人从事不公平贸易活动，将侵犯InterDigital七项美国专利（简称‚主张被侵权的专利‛）的某些3G无线设备（包括WCDMA和cdma2000@功能移动电话、USB闪存盘、平板电脑及这些设备的组件）进口或准备进口到美国，并在进口到美国后进行销售。该申诉也延伸到某些WCDMA和cdma2000含有WiFi功能的设备。InterDigital在向美国国际贸易委员会提出的申诉中，请求出具一项排除令，禁止答辩人进口的或他人代表答辩人进口的任何侵权3G无线设备（和组件）进入美国，同时也请求出具一份禁止令，禁止继续销售已经进口到美国的侵权产品。2011年8月31日，美国国际贸易委员会正式对答辩人展开调查。2011年9月29日，诺基亚提出一项动议，请求终止美国国际贸易委员会的调查，并辩称，InterDigital声称向欧洲电信标准学会（ETSI）承诺在对外许可关键专利时遵守公平合理和非歧视条款，这导致InterDigital放弃了在美国国际贸易委员会寻求排他性救济的权利。2011年10月19日，InterDigital提出反对此项终止动议。在InterDigital提起本美国国际贸易委员会申诉案件的同一日，我们针对答辩人向特拉华州地区的美国地方法院提起了平行诉讼，指控侵犯了与美国国际贸易委员会申诉案件中相同的‚主张被侵权的专利‛。在特拉华州地区法院的起诉中，请求出具一项永久禁令及主张损害赔偿金和以故意侵权为由的加重损害赔偿金、以及支付合理的律师成本和费用。
2011年11月30日，华为公司提交一份动议，请求部分解除中止动议，裁决InterDigital意图违反某些公平合理和非歧视为由提出的反诉，而案件其余部分仍然中止。2011年12月16日，ZTE(USA)Inc.（中兴美国）提交一份诉状，加入华为公司的动议，并请求部分解除中止动议，使中兴美国以公平合理和非歧视为由的类似反诉得以裁决。2011年12月19日，InterDigital提交了一份答辩，应对华为公司的动议，并请求酌情中止华为公司和中兴美国提出的反诉。2011年12月30日，华为公司提交答辩书，以支持其部分解除中止动议的请求。2012年1月9日，InterDigital提交了答辩书，以支持其酌情中止华为公司和中兴美国反诉的请求。
十一、华为公司要求交互数字赔偿损失的依据
华为公司认为，由于交互数字在美国针对华为公司提起必要专利侵权之诉，华为公司为应诉而在美国支付律师费××××××××。同时，华为公司方在本案中支付公证费×××××××。此外，由于交互数字的垄断行为，导致华为公司在市场结构和市场竞争秩序方面的损失是必然存在的，因为很难量化，所以华为公司无法提交这方面的证据，但该损失是客观存在的。华为公司未提交本案的律师费单据。
交互数字认可华为公司提交单据上的财务数字相加总额为×××××××××，但该证据材料在美国形成，只有帐单复印件，且没有办理相关的涉外证据之公证认证手续，因此，华为公司所称的在美国支付上述律师费之主张，不予认可。
原审法院认为，本案为垄断纠纷。华为公司提起诉讼的请求权基础为，华为公司认为交互数字滥用市场支配地位，侵害华为公司的合法权益，构成垄断民事侵权，要求交互数字承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。本案双方争议的焦点问题为：涉案相关市场的范围如何界定？交互数字在相关市场中是否具有市场支配地位？华为公司指控交互数字滥用市场支配地位，实施垄断民事侵权行为是否成立？如果华为公司指控侵权成立，则交互数字应如何承担相应的法律责任？
一、关于本案相关市场范围的界定问题
本案华为公司主张相关市场的范围是：相关地域市场是中国市场和美国市场，相关商品市场是交互数字在3G无线通信技术中的WCDMA、CDMA2000、TD—SCDMA标准下的每一个必要专利许可市场构成的集合束，换句话说，交互数字在中国和美国的3G无线通信技术标准（WCDMA、CDMA2000、TD—SCDMA）中的每一个必要专利许可市场，均构成一个独立的相关市场，本案的相关市场是该一个个独立相关市场的集合束。
对华为公司界定的相关市场的范围，原审法院予以确认，理由如下：
本案查明的事实显示，华为公司与交互数字技术公司均是欧洲电信标准化协会（ETSI）的成员，交互数字技术公司向ETSI声称的必要专利和专利申请，包括在美国的专利权和专利申请权，以及在中国的相应同族专利权和专利申请权。华为公司通过举例证明，交互数字技术公司在ETSI声称的必要专利，对应中国电信领域的移动终端和基础设施之技术标准，亦是中国的必要专利。×××××××××××××××××××××××××××××××同时，在本案庭审质证时，华为公司对交互数字在中国和美国享有3G标准必要专利不持异议。鉴于此，原审法院依法认定，交互数字在中国和美国拥有3G标准必要专利。交互数字对中国必要专利的授权许可，依法应受我国反垄断法的调整，同时，由于华为公司的生产活动主要在中国深圳，其产品会出口到美国，故交互数字对华为公司关于3G标准必要专利的授权许可行为，可能会对华为公司出口产品的市场竞争行为产生排除、限制性影响，故交互数字是我国反垄断法调整的适格主体。对相关市场的界定，主要取决于商品或服务市场的可替代程度。由于本案涉及专利技术标准化所带来的相关市场之界定问题，因此，分析该问题必须要了解技术标准化条件下的必要专利。所谓标准是指为在一定的范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用的和重复使用的一种规范性文件。技术标准是指对一个或几个生产技术设立的必须得符合要求的条件以及能达到此标准的实施技术。技术标准具有强制性，其实质上是一种统一的技术规范，能保障重复性的技术事项在一定范围内得到统一，以保证产品或服务的互换性、兼容性和通用性，从而降低生产成本，并且消除消费者的‚替换成本‛以保护消费者的利益，并促进技术进步。
专利与技术标准结合以后，经营者欲实施标准，必然要实施某专利技术或某专利技术的某项权利要求，在实施标准时必然要被实施的专利技术，通常被称为标准必要专利，如实施标准时必然要实施某专利技术的某项权利要求，则该权利要求通常被称为标准必要专利权利要求。这意味着，当技术标准采用专利技术，从而使该专利技术成为必要专利以后，实施技术标准就意味着同时要实施专利技术，由于专利技术具有垄断性，因此，技术标准与专利技术的结合使专利的垄断性被技术标准的强制性大大加强。一旦专利技术被纳入相关的技术标准，产品的制造商为了使产品符合技术标准就不得不使用该专利技术，换句话说，产品的制造商也就不得不向专利权人寻求专利许可。从专利权人的角度看，当专利技术被纳入标准后，由于该专利技术是产品的制造商唯一且必须要使用的技术，而专利权人又是该必要专利许可市场的唯一供给方。
在标准技术条件下，每一个3G无线通信领域内的必要专利许可市场，均是唯一和不可替代的。本案交互数字拥有全球（包括中国和美国）3G标准必要专利，华为公司是全球范围内的无线移动终端和基础设施的生产商、销售商和服务商，华为公司在生产经营中必然要使用这些3G标准必要专利，每一个3G标准必要专利，都不能为其他技术或其他专利技术所替代，交互数字亦未举证证明，华为公司如果不使用这些3G标准必要专利，其能够从其他人处获取替代技术或其他专利技术。
同时，2G、3G和4G标准是技术升级关系，2G、3G和4G标准下的每一必要专利都是唯一的、不可替代的。因此，鉴于3G标准（包括WCDMA、CDMA2000、TD—SCDMA）每一个必要专利的唯一性和不可替代性，故原审法院依法认定华为公司对本案相关市场范围的界定，符合我国反垄断法的规定。
二、关于交互数字在相关市场中是否具有市场支配地位的问题。
我国反垄断法第十七条第二款规定，‚本法所称的市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位‛。本案交互数字拥有全球（包括中国和美国）3G无线通讯领域WCDMA、CDMA2000、TD—SCDMA标准中的必要专利，基于3G标准中每一个必要专利的唯一性和不可替代性，交互数字在3G标准中的每一个必要专利许可市场均拥有完全的份额，交互数字在相关市场内具有阻碍或影响其他经营者进入相关市场的能力。另，由于交互数字不进行任何实质性生产，仅以专利许可作为其经营模式，华为公司无法通过标准必要专利的交叉许可来制约交互数字。故就本案来说，交互数字在与华为公司进行3G标准必要专利许可谈判时，具备控制华为公司使用其3G标准必要专利的价格、数量及其他交易条件的能力，因此，原审法院依法认定，交互数字在华为公司界定的本案相关市场中具有市场支配地位。
标准技术条件下的专利权人在与被许可人（产品的制造商）进行专利许可谈判时，专利权人通常在专利许可谈判中处于强势地位。当专利权人利用其强势地位迫使被许可人接受利益严重失衡的许可条件时，就涉嫌滥用其专利权危害正常的市场竞争，被许可人可以寻求反垄断法的救济。本案华为公司籍以此为由对交互数字提起反垄断侵权之诉。
三、关于华为公司指控交互数字滥用市场支配地位实施垄断民事侵权行为是否成立的问题。在标准与专利结合的情况下，为防止或减少必要专利权人滥用其市场支配地位，各个无线通信领域的标准组织在其成员加入时，均要求该会员承担一定的加入义务（比如ETSI，要求其会员按照公平、合理、无歧视的原则将其必要专利授权给标准组织的其他成员使用）。原审法院明确，各个无线通信领域的标准组织要求其会员承担的加入义务，尽管在称谓或描述上有所不同，但本质上均可用‚公平、合理、无歧视‛的义务（或原则）来概括。
本案华为公司与交互数字均是ETSI标准组织的成员，交互数字在加入ETSI时，明确承诺要将其必要专利以公平、合理、无歧视的原则授权给标准组织的其他成员使用。华为公司已举证证明，交互数字技术公司在ETSI声称的必要专利，对应中国电信领域的移动终端和基础设施之技术标准，亦是中国的必要专利。根据我国的法律，交互数字亦应将其必要专利以‚公平、合理、无歧视的原则‛授权给华为公司使用。在进行必要专利的授权许可谈判时，必要专利权人掌握其必要专利达成许可条件的信息，而谈判的对方不掌握这些交易信息，由于双方信息不对称，故必要专利许可合同交易的实现，依赖于必要专利权人在合同签订、履行时均应遵循公平、合理、无歧视的原则，故交互数字负担的公平、合理、无歧视的义务贯穿于必要专利授权许可谈判、签订、履行的整个过程。
第二篇：发改委：《反垄断法》反对经营者滥用市场支配地位
发改委：《反垄断法》反对经营者滥用市场支配地位
摘自：宏观经济新华网2013-08-04 16:55
新华网北京8月4日电（记者 江国成）国家发展和改革委员会价格监督检查与反垄断局局长许昆林4日接受新华社记者采访时表示，中国《反垄断法》并不反对经营者具有市场支配地位，反对的是经营者滥用市场支配地位的垄断行为。这既符合中国鼓励企业做大做强、发展规模经济的政策，又能够有效制止经营者滥用市场支配地位破坏竞争的行为。
今年以来，韩国三星等企业液晶面板价格垄断案、茅台五粮液价格垄断案、上海黄铂金饰品价格垄断案、洋奶粉价格垄断案等相继被查处。许昆林说，《反垄断法》实施五年来，有关部门查处了一批价格垄断案件，其中不乏一些大案要案，对维护公平竞争市场秩序，保护消费者合法权益发挥了重要作用。许昆林说，今后，国家发展改革委将进一步加大反价格垄断工作力度，在不断总结执法经验和深化理论研究的基础上，严格规范市场价格秩序，维护统一、开放、竞争、有序的社会主义市场体系，保护经营者的合法权益和消费者利益。在回答记者关于谈到反垄断，人们首先想到石油、供水供电领域和跨国公司的垄断，期待反垄断部门出手查处。你怎样看待这个问题时，许昆林说，这里首先需要澄清的概念是垄断地位和垄断行为。中国《反垄断法》并不反对经营者具有市场支配地位，反对的是经营者滥用市场支配地位的垄断行为。当然，由于具有市场支配地位企业的特殊性，通常会受到反垄断执法部门的密切关注，以防止其滥用市场支配地位，破坏公平竞争的市场环境。
许昆林还表示，中国《反垄断法》并没有对不同所有制的企业进行区分。只要经营者违反了《反垄断法》相关规定，破坏了公平竞争的市场秩序，都会受到《反垄断法》的规制。
第三篇：论滥用市场支配地位行为的法律规制
论滥用市场支配地位行为的法律规制——《中华人民共和国反垄断法（草案）》相关部分评析
王先林
【内容提要】规制滥用市场支配地位行为是反垄断法的基本实体制度之一，属于结构性行为规制，典型地体现了反垄断法的特点。在这一制度中，市场支配地位的界定是前提，其通常是多种因素综合作用的结果，市场份额是其中最重要的因素。市场支配地位本身并不违法，只有对这种地位加以滥用才是违法的，因此滥用市场支配地位行为的确认是解决问题的关键。滥用市场支配地位行为包括剥削性滥用和排他性滥用。对滥用市场支配地位行为的规制应采取“合理原则”，被指控实施滥用市场支配地位行为的企业可以对有关指控进行抗辩。2006年6月国务院提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国反垄断法（草案）》第三章对相关问题的规定基本上是合适的，但也有需要进一步完善的地方。
【关键词】反垄断法 滥用行为 市场支配地位 法律确认 合理原则
滥用市场支配地位行为是各国反垄断法所规制的垄断或者限制竞争行为的基本类型之一。经济合作与发展组织（OECD）指出，滥用市场支配地位行为这个词已经明确纳入许多国家的竞争立法中，如加拿大、欧盟，而在美国，相应的规定是那些处理垄断和试图垄断或市场垄断化的条款。⑴对滥用市场支配地位行为的规制本身属于行为规制的范畴，但又是与结构有关的行为规制，即结构性行为规制，典型地体现了反垄断法的实质正义等特点。笔者拟结合国务院于2006年6月提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国反垄断法（草案）》（以下简称《草案》）的相关规定，对滥用市场支配地位行为的法律规制问题进行粗浅的探讨。
一、市场支配地位的界定
对市场支配地位进行界定是对滥用市场支配地位行为进行法律规制的一项重要和复杂的基础性工作。所谓市场支配地位（dominant market position，又译为市场优势地位）是指企业的一种市场状态，一般是指企业在特定市场上所具有的某种程度的支配或者控制力量，即在相关市场上，拥有决定产品产量、价格和销售等方面的控制能力。《联合国竞争法范本》第二章的定义就将“市场支配地位”解释为一企业单独或连同少数其他企业控制某一种或某一类商品或服务的相关市场。⑵尽管各国的反垄断法不一定都使用市场支配地位的概念，而分别有垄断状态、独占、垄断力、市场支配力等不同的称谓，但它们所指的经济现象却是大致相同的。
对于市场支配地位的界定，西方国家曾经有过不同的标准，包括市场结果方案、市场行为方案和市场结构方案等。依市场结果方案，企业的销售价格和生产成本之间的显著差别而产生的非同寻常的盈利可归结为缺乏竞争，从而可得出企业取得了市场支配地位的结论；依市场行为方案，一个企业如果在确定其销售和价格政策的时候，不受其竞争者销售和价格政策的影响，这个企业就是占支配地位的企业；而依市场结构方案，一个企业在特定市场上占有相当大的市场份额，就标明了该企业具有市场支配地位。在反垄断法的实践中，市场结果方案、市场行为方案都不能单独作为确定市场支配地位的基本依据，而市场结构方案则是被优先使用的。尽管市场份额不是决定市场支配地位的唯一标准，还必须同时考虑其他因素，如新竞争者进入市场的障碍、企业的财力、企业垂直联合的程度、企业转向生产其他产品的可能性、交易对手转向其他企业的可能性以及市场行为等，但市场份额在确定市场支配地位中仍然具有决定性的意义。⑶
许多国家的反垄断法都试图对市场支配地位本身作出界定。这种界定是从各国自身的实际情况和具体的政策取向出发的，因而各自规定的具体内容不尽相同，由此也在一定程度上反映出各国反垄断法在宽严程度上的差异。有的国家的反垄断法对市场支配地位的规定是概括性的，有的则有具体的数量标准。例如，2002年《印度竞争法》规定，“支配地位”是企业在相关市场上拥有的实力地位，这种支配地位使之能够：（1）不受相关市场上主要竞争力量的影响而独立经营；或（2）影响其竞争者或消费者或相关市场，造成有利于自己的局面。而波兰的法律规定，一公司如果“所占市场份额超过40％，即拥有支配地位”。⑷OECD《竞争法的基本框架》认为，如果一个厂商能独立地在一段较长时期内有利可图地、实质性限制或者减少一个市场中的竞争，则该厂商就拥有市场支配地位。只有当一个厂商在特定市场中所占有的份额超过了35％时，才能被认为是处于市场支配地位。根据一个市场中的经济形势，一个占有35％以上市场份额的厂商既可以被判定为支配厂商，也可以被判定为非支配厂商。这类市场的经济形势包括，该厂商的市场份额、与其竞争的厂商的市场份额、它们扩大自己市场份额的能力以及新厂商进入该市场的可能性。⑸可见，市场支配地位的形成通常是多种因素综合作用的结果，而市场份额又是其中最重要的因素。
一些国家的立法在总体上界定市场支配地位的同时，还基于市场份额的重要意义把其作为企业具有市场支配地位的法定推断。在这方面，《德国反限制竞争法》第19条的规定最具有代表性。该条第2款规定，如果一个企业作为某类商品或者工商业服务的供应者或需求者，在相关产品市场和相关地域市场上符合了以下条件，即具有市场支配地位：（1）没有其他竞争者或者没有面临实质上的竞争；或（2）相对于其他竞争者具有突出的市场地位；在此，特别要考虑该企业的市场份额、财力、进入采购或者销售市场的渠道、与其他企业的联合、其他企业进入市场所面临的法律上或事实上的障碍、本法适用范围内和适用范围外的企业与该企业之间存在的现实的或潜在的竞争、该企业将其供应或者需求转向其他商品或者服务的能力以及市场相对方转向其他企业获得商品或服务的可能性。《德国反限制竞争法》同时还规定，两个或者多个企业作为某类商品或者工商业服务的供应者或需求者，相互之间不存在实质上的竞争，并且它们作为整体满足第1句规定的条件时，则该两个或多个企业具有市场支配地位。该条第3款规定，一个企业至少占有1／3的市场份额，才能推定它具有市场支配地位。由多个企业组成的整体具备以下条件时，推定其具有市场支配地位：（1）3个或3个以下企业组成的整体，共同占有1／2的市场份额，或（2）5个或5个以下企业组成的整体，共同占有2／3的市场份额，但企业能够证明，它们之间存在实质性竞争或者企业组成的整体相对于其他竞争者并不具有突出的市场支配地位的，不在此限。⑹
当然，一些国家或地区的反垄断法对市场支配地位的界定不是来自立法中的明文规定，即不对其作一般的法定推断，而是在有关判例中确立规则，因而这种规则并非连贯的、一致的。美国法院在认定企业在相关市场上是否具有垄断力时，曾经就以企业占有的市场份额作为唯一的判断标准。但后来美国联邦最高法院在1956年的“杜邦公司”案中将垄断力定义为企业控制价格的力量或者排除竞争的力量，⑺因而市场份额就不再是衡量市场支配地位的唯一指标了。欧盟竞争法中的市场支配地位也不是立法明确加以规定的，而是由欧洲法院用判例加以确定的。欧洲法院在1978年的“齐奎他（Chiquita）”案中指出，市场支配地位是指企业可以不受限制地开展经营活动的能力，且本身构成其他企业进入市场的障碍。⑻欧洲法院在1978年的“United Brands v．Commission”案的判决中认为，市场支配地位是指一个企业所享有的经济力的地位，这种经济力能够使该企业无需考虑其竞争者、顾客和最终消费者的反应，而采取显著程度的独立行动来妨害相关市场内有效竞争的维持。⑼但是，由于市场支配地位本身含义的不确定性，因此认定一个企业是否具有支配地位是不容易的，对法学家来说尤其如此。欧盟委员会和欧洲法院也都没有作出一个明确的和令人信服的裁决。⑽
总体来说，市场支配地位可概括为企业在特定市场上具有控制商品、服务价格、排除市场竞争的力量。也就是说，企业取得了可以不受竞争压力影响的地位，从而其市场行为可以在较大程度上不必顾及同行竞争者和交易相对人（供应商、顾客和最终消费者）的反应。对此，《草案》第12条第2款规定：“本法所称市场支配地位，是指一个经营者或者数个经营者作为整体在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”除了具体文字的表述可再作推敲外，这种界定在总体上还是比较准确的，特别是后半部分的规定很有必要，有利于在一定条件下不依市场份额来认定市场支配地位。
依据市场支配地位实质含义的这种集中概括，市场支配地位存在不同的具体情形。这大致上可包括以下情形：第一，企业在相关市场上完全没有竞争者，这主要是指处于独家经营的垄断状态，它既可以是一种自然垄断，也可以是依法律规定而获得和维持的。第二，企业在相关市场上虽有竞争者，但由于其居于非常显著的市场地位，其他企业难以进入该市场，从而不存在实质性竞争的准垄断状态。这一般需要从市场行为和市场结构的结合上去把握。以上都是就单个企业而言的，除此以外，也还存在两个或两个以上的企业取得市场支配地位的情况。“„„不仅仅一个企业可以取得一个市场的支配地位，经验表明，一个相互间没有实质性竞争的企业集团，也可以在相互不存在卡特尔协议的情况下，共同支配市场。”⑾因此，在相关市场上虽有竞争者，但两个或两个以上的企业相互之间不存在实质性竞争的情况也是市场支配地位的表现形式，这属于寡占状态。
由于我国向来是一个成文法国家，因此我国在制定反垄断法时对市场支配地位的认定作出明确规定是很有必要的。这一方面有利于增强相关企业对自己行为后果的预见性，另一方面也有利于增强法律规范的可操作性，便于法律的适用。在作具体规定时，既要充分借鉴其他国家的有益经验，吸收其合理的法律规定和判例规则，又要从我国现实的市场竞争状况和竞争政策出发，使之真正适合我国的要求。在认定市场支配地位时，市场份额无疑是一个基本的衡量标准。因为，在一般情况下，只有当一家企业独家占有或几家企业共同占有某一市场相当大的市场份额时，其才有足够的实力排除竞争，控制市场。这正如P．贝伦斯教授所言：“一个市场份额达到了50％的企业，仅当根据其他因素可以明确地作结论说，市场上仍然存在着强度足够大的残余竞争，方可不被视为占市场支配地位的企业。在另一方面，一个市场份额占25％的企业，仅当其他因素明确地说明，该企业的竞争者及其交易对手仅占有一个相对弱的市场地位的时候，方可被视为占市场支配地位。”⑿因此，我国反垄断法在界定市场支配地位时，市场份额应是一个首先要考虑的因素。
但是，市场份额并非是认定市场支配地位的唯一因素，其他相关因素也是很重要的，尤其是新竞争者进入市场的障碍和市场上替代商品的情况。2003年国家发展和改革委员会发布的《制止价格垄断行为暂行规定》第3条规定：“市场支配地位主要依据经营者在相关市场占有市场份额、所经营商品的可替代程度和新的竞争者进入市场的难易程度判定。”而《草案》第13条对认定经营者具有市场支配地位应当考虑的因素增加了新的内容，即认定经营者具有市场支配地位应当依据下列因素：（1）该经营者在相关市场的市场份额以及相关市场的竞争状况；（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（3）该经营者的财力和技术条件；（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖关系及其程度；（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；（6）与该经营者市场支配地位有关的其他因素。《草案》明确将“其他经营者对该经营者在交易上的依赖关系及其程度”作为认定经营者具有市场支配地位所依据的一个因素，有利于将那些虽然未必拥有显著的市场份额，但却拥有某些方面的特定优势（如重要的销售渠道或者不可替代的销售平台），以致其他经营者在交易上对其形成明显依赖关系的经营者，在一定情形下也认定为具有市场支配地位。
尽管在认定市场支配地位时市场份额不是唯一的考虑因素，但考虑到在多数情况下，市场份额又是最重要和最直观的因素，为增强法律规范的严密性和可操作性，还需要在上述情况之外根据市场份额作出必要的法律推断。因此，《草案》第14条第1款规定：“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到1／2以上的；（2）两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到2／3以上的；（3）三个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到3／4以上的。”这种推定的标准相对于德国、英国等国来说是比较宽松的。由于我国地域辽阔，市场庞大，这种推定对于认定市场支配地位而言门槛太高，可以考虑适当下调，如一个经营者在相关市场的市场份额达到1／3以上，两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到1／2以上，三个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到2／3以上的，推定该经营者具有市场支配地位。同时，该条第2款又规定：“有前款第（2）项、第（3）项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足1／10的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。”如此规定应是借鉴了《韩国公平交易法》的相关规定，即在确定三个经营者就某种特定商品的市场占有率达到75％以上时，对其中市场占有率未达到10％的可不记人，因为市场份额太小的企业是难以确认其取得市场支配地位的。不过，《草案》关于两个或者三个经营者作为整体达到特定市场份额的情况，是仅仅依据其市场份额的事实还是同时需要它们相互之间有共同限制竞争的目的或行为，则还有必要作出澄清，以免在实施中因不同的理解而影响相关规则的适用。
不过，既然是推定，那就要赋予被推定具有市场支配地位的经营者有进行反驳或者推翻推定的权利，即被推定的经营者可以证明相关市场上仍然存在实质性竞争、潜在竞争者没有进入市场的障碍、现有竞争者扩大产出没有障碍、购买者的市场力量强大等，从而证明该推定不成立。前述《德国反限制竞争法》上“有关企业能够证明，它们之间存在实质性竞争或者企业组成的整体相对于其他竞争者并不具有突出的市场地位”可以推翻这种推定的规定值得借鉴。这样做的目的是要使对经营者市场支配地位的推定尽可能建立在经济、科学、合理的基础上。
由上可见，我国反垄断立法在界定市场支配地位时虽然没有将市场份额作为唯一的指标，但市场份额无疑是最重要的指标，其意义是显而易见的。因此，对市场份额的确定就非常重要。而市场份额的确定涉及相关市场的界定问题。市场支配地位只有置于相关市场上才是有意义的。如果不能首先明确市场的范围，那么市场支配地位也就无从确定。例如，在企业的年销售额确定的情况下，如果将该企业放到一个较小的市场上，它就占有较大的市场份额，而如果将该企业放到一个较大的市场上，它就占有较小的市场份额，相应的，这也影响到对该企业是否具有市场支配地位的判断。因而，界定相关市场是确定市场份额并进而确定市场支配地位的重要前提。《草案》第4条第2款规定：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就相关商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的范围或者区域。”这包括相关产品市场和相关地域市场。相关产品市场，是指根据产品的特性、价格及其使用目的等因素可以相互替代的一组或者一类产品所构成的市场。相关地域市场，是指相关经营者供给或者消费者购买相关商品的地域范围，并且这一地域内的竞争条件基本一致。此外，有时还涉及相关时间市场。所谓相关时间市场，是指相关市场内的商品或服务所能展开竞争的时间范围。由于相关时间市场在很多情况下可以融入相关产品市场的界定之中，即在界定相关产品市场时应当考虑时间因素特别是在涉及具有知识产权的产品时，因此可不将其作为一个单独的问题。各国反垄断法在实践中对于相关市场的界定也主要是围绕着相关产品市场和相关地域市场这两个基本点展开的。相关市场的界定尽管是一个事实的认定问题，而不是一个立法上的规定问题，但相关市场界定的这种技术中介往往可以体现反垄断执法的宽严程度，从而也体现出一定的政策性。西方国家的判例和法学理论在这方面有很多成熟的做法和精辟的见解，可供我国相关执法机构参考，尤其可以参考1997年欧共体委员会发布的《关于相关市场界定的通告》以及美国联邦司法部和联邦贸易委员会在有关企业合并指南中的内容。当然，最终的实际操作还必须结合我国的具体国情。
二、滥用市场支配地位行为的法律确认
禁止滥用市场支配地位行为制度是一种针对特殊主体的责任制度，市场支配地位是决定企业应否承担某种特殊法律责任的主体条件。在这一制度中，对市场支配地位的确认是前提和基础，它只是为确认滥用市场支配地位行为作准备的。因为在绝大多数国家的反垄断法中，市场支配地位本身并不违法，只有对这种地位加以滥用才是违法的。因此，我国反垄断法在建立禁止滥用市场支配地位行为制度时，如何确认滥用市场支配地位行为就成了关键问题。
正是由于市场支配地位本身并不违法，所以在确认滥用市场支配地位行为时需要在市场支配地位的合法利用和违法滥用之间划一条界限，而这往往是很难做到的。各国或地区的反垄断立法一般只是根据其关注的重点列举出滥用市场支配地位行为的若干典型表现，而没有关于“滥用”的一般性定义。司法判例中对此也少有明确和概括性的表述，一般也只是就个案的具体情形来分别作出认定。欧洲法院1979年在审理“霍夫曼公司诉欧共体委员会”案时，曾涉及对滥用市场支配地位行为的解释问题：“滥用优势地位的概念是与具有优势地位的企业的行为相联系的概念。有关企业由于存在着这种地位，不仅影响了市场结构，而且通过采取与商业交易中产品和服务的正常竞争所不同的手段，具有妨害现存市场上竞争程度的维持或者竞争发展的作用。”⒀这在一定程度上揭示了滥用市场支配地位行为的性质和特点。
根据滥用市场支配地位行为的性质和特点，这里试图对滥用市场支配地位行为大致作如下一般性的解释，即它是具有市场支配地位的经营者凭借该地位，在相关市场上实质性地限制竞争，损害其他经营者、消费者利益和社会公共利益的行为。在这里，滥用行为与市场支配地位之间有着明显的因果关系，即经营者之所以能够实施滥用行为，就是因为其具有市场支配地位，该行为在有效竞争机制运行的市场环境里是不可能实现的。同时，企业滥用其市场支配地位行为给市场上的有效竞争带来了危害，使同业竞争者和交易相对人的利益受到损害。这也正是要求具有市场支配地位的企业负有特殊义务的原因之所在。
尽管任何列举都是有限的，不可能穷尽被列举的事物，但在许多情况下又不得不如此。基于此，我国反垄断法必须对滥用市场支配地位行为作出必要的列举，以确定哪些典型行为是依法应当予以禁止的。当然，在这里的“兜底条款”显得更为重要，而不论出于何种原因都不能再像目前的《中华人民共和国反不正当竞争法》那样具有封闭性。这方面，《欧共体条约》第82条和《德国反限制竞争法》第19条第4款等都作了相应的列举。其中，《欧共体条约》第82条作了如下规定：“一个或者多个在共同市场内或者其中的相当一部分地域内占有优势地位的企业滥用这种地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止；特别是禁止包含下列内容的滥用行为：（a）直接或者间接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件的；（b）限制生产、市场或者技术发展，损害消费者利益的；（c）在相同的交易情形下，对交易当事人实行不同的交易条件，因而置其于不利的竞争地位的；（d）要求对方当事人接受与合同客体在本质上或者商业惯例上无关联的附加义务，作为签订合同的前提条件的。”⒁这可作为我国出台相关规定时的参考。
任何企业在参加市场竞争的过程中都要牵涉不同的主体。根据这些主体所处的经济阶段，可以将他们分为同一经济阶段的竞争者（同业竞争者）和不同经济阶段的竞争者，即交易相对人（包括供应者、顾客和最终消费者），后者又可进一步分为前置经济层次的供应人和后置经济层次的购买人。因此，滥用市场支配地位行为也可以分为两种基本类型：一是针对同业竞争者所实施的滥用行为，另一类则是针对交易相对人所实施的滥用行为。前者主要包括：掠夺性定价、独家交易、搭售和附加其他不合理交易条件（兼有前者和后者的两种性质）等；后者主要包括：价格歧视等差别待遇、拒绝交易、强制交易和垄断性高价等。针对同业竞争者所实施的滥用行为的构成主要包括：无正当理由妨碍了他人的公平竞争，并且产生了实质性的影响；针对交易相对人所实施的滥用行为的构成则主要是其不正当或不公平。也就是说，对滥用市场支配地位行为是适用所谓“合理原则”的。当然，根据滥用市场支配地位行为的特点和性质，也可以将其分为剥削性滥用和排他性滥用。前者是指具有支配地位的企业不受竞争的约束，从而可以向交易相对人提出不合理的交易条件特别是不合理的价格；后者是指具有市场支配地位的企业为了排挤竞争对手或者为了将其市场优势不合理地扩大到相邻市场而实施的限制竞争行为。
《草案》第15条对滥用市场支配地位行为作了若干列举并设有“兜底条款”，即“经营者滥用市场支配地位行为包括；（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（4）强制交易相对人与其进行交易，或者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（5）违背交易相对人意愿，搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（7）反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位行为。”以上规定涉及禁止不公平要价、掠夺性定价、拒绝交易、强制交易与独家交易、搭售和附加其他不合理的交易条件、差别待遇等具体滥用市场支配地位行为，基本上涵盖了针对同业竞争者和针对交易相对人所实施的滥用行为，是比较完整和全面的。但是，这些规定比较原则，在实际适用中还存在许多具体问题需要解决。这有待于反垄断执法机构今后在总结经验的基础上，就相关具体的滥用行为出台若干规章或者指南。同时，这里的“兜底条款”也很重要，可以避免具体列举时的挂一漏万。当然，反垄断执法机构在具体列举之外认定滥用市场支配地位行为时必须慎重，且要接受司法审查。
对具体滥用行为的深入分析不是本文的任务，但是在此对《草案》中列举出的典型滥用行为作简要的说明还是必要的。
1．不公平要价，通常从卖者的角度也称为垄断性高价。《草案》的规定包括以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品两种情况，其实质都是具有支配地位的经营者凭借该地位索取不公平的要价，也就是企业在正常竞争条件下所不可能获得的远远超出公平标准的价格。索取垄断性高价实际上是利用市场支配地位对消费者和用户进行剥削的行为。对垄断性高价是否要在反垄断法作为滥用市场支配地位行为的一种加以禁止则有着不同的看法和做法。有人认为反垄断法若禁止垄断性高价就会延缓其他企业包括潜在的竞争对手进入这一领域，从长远来看，这与其说是在帮助消费者，毋宁说更多地损害消费者的利益。因此，禁止垄断性高价应由专门的价格法律来解决，而不宜由反垄断法来解决。这种说法有一定的道理但并不全面。欧洲法院在有关判例中将过高定价定义为“索取因与所提供产品的经济价值没有任何合理联系而显得过高的价格”。⒂它强调在分析生产成本的基础上进行价格评估的重要性，即确定某种定价是否超出产品经济价值的方法是将售价与生产成本进行比较。这种比较既包括将产品价格与竞争产品的售价进行比较，也包括将其自己在不同市场上的成本进行比较，尽管后者意味着需要仔细考虑成本结构和在当地市场上可能影响利润率的其他条件。当然，通过这种比较加以认定存在一定的困难。
2．掠夺性定价，也称低价倾销，是价格歧视的一种，是指具有支配地位的经营者没有正当理由，为排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格销售商品，扰乱正常生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者合法权益的行为。构成低价倾销行为，首先要有经营者存在低于成本销售商品的事实；其次，低于成本销售商品具有排挤竞争者的可能性；再次，经营者掠夺性定价没有正当的理由。其中，确定低于成本是证明低价倾销行为的关键。这里低于成本是指企业低于其所经营商品的合理的个别成本，而不是该企业所在行业的平均成本。
3．拒绝交易，是指具有支配地位的经营者没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。在一般商品交易领域适用合同自愿原则，当事人可以根据自己的意志，选择自己的相对交易方，不存在拒绝交易权行使的限制问题。但对于具有市场支配地位的经营者来讲，其市场实力过于强大，交易相对人和消费者除了与其交易并没有更多的选择余地，因为这些交易相对人从其他渠道难以获得该产品、服务，替代性产品、服务的获得也比较困难。因此，具有市场支配地位的经营者由于本身市场力量的强大或提供产品、服务的独特性（尤其是在拥有关键设施时），在没有正当理由的情形下是不能拒绝与交易相对人进行交易的。
4．强制交易与独家交易，是指具有市场支配地位的经营者强制交易相对人与其进行交易，或者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。强制交易是滥用市场支配地位行为的典型表现，直接体现了对其交易相对人交易（合同）自由的限制，同时也在特定领域剥夺了其竞争对手的竞争机会。独家交易可以是纵向联合限制竞争行为的表现，但在一方具有市场支配地位时，也是滥用市场支配地位行为的表现。独家交易在表面上属于不同经济阶段的企业之间的关系，但其实质明显是针对同业竞争者的，因为独家交易的成立就意味着同业竞争者被排挤出该销售渠道。
5．搭售，是指具有支配地位的经营者违背交易相对人意愿，搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件。搭售是将两种或两种以上的产品捆绑成一种产品进行销售，以致购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的行为。前一种产品为搭售的产品（tying product），又称为“结卖品”；后一种产品为被搭售的产品（tied product），又称为“搭卖品”。搭售在概念上与拒绝许可和价格歧视等滥用行为有重合的地方。在认定搭售行为时，结卖品和搭卖品之间的联系是一个非常重要的因素。例如，汽车是一种产品，而附在上面的轮胎就不算一种可以与汽车分离的独立产品，这里就不存在搭售问题。但在实际的案件中，对于两种产品之间是否存在必然的联系从而是否可构成一种产品往往是有争议的，而对此作出认定是处理此类案件的关键。
6．差别待遇，是指具有支配地位的经营者没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇，其核心是价格歧视。价格歧视，也称歧视性定价，是指企业在提供或接受产品或服务时，对不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待遇。价格歧视使得提供或接受相同产品或服务的企业的交易机会不同，尤其不利于中小企业获得公平竞争的机会，并可能成为阻碍制造商或零售商进入市场的障碍。价格歧视要构成违法行为，必须是这种行为不具有合理性，而且明显损害了竞争。原则上，具有市场支配地位的企业也可以对同一产品在不同市场上作不同的用途时对同一产品实行不同的价格。
三、滥用市场支配地位行为的抗辩与制裁
反垄断法对滥用市场支配地位行为的规制是采取所谓的“合理原则”，也就是说，被指控实施了滥用市场支配地位行为的企业可以对有关指控进行抗辩，为自己的行为进行法律辩护。在欧共体，被委员会认定从事了滥用行为后，如果支配企业能够证明其对其他企业的排斥行为有客观合理的理由或者能证明其行为符合效率的要求，或其所产生的效率大于其所产生的负面效果，则可以不受《欧共体条约》第82条的规制。由此可见，“合理原则”的合理性标准可分为两种，一种为“客观合理性”标准，一种为“效率标准”。其中，客观合理性标准，又称客观合理性抗辩，包括“客观必要性抗辩”和“应对竞争抗辩”两种。前者是指支配企业可以证明，滥用行为是外在于当事人尤其是外在于支配企业的因素所要求的必需行为；后者是指支配企业可以证明，由于竞争者的行为会使自己蒙受损失，为应对这一竞争，从而使自己的损失最小化而必须采取的措施。效率抗辩则是要证明支配企业的行为虽然产生了排斥效果，但其所产生的效率超过行为可能产生的负面效果以及由此产生的对消费者的损害。⒃
如果处于市场支配地位的经营者能够对自己被指控滥用市场支配地位行为作出客观合理的解释，即它所采取的行为是维护自己合法利益的恰当手段，并且主观上出于善意，反垄断执法机构和法院就可以对其作出未滥用市场支配地位行为的认定。例如，拒绝交易是出于购买者本身的不当行为；独家交易所实施的排他性约束可以作为生产商之间开展竞争的合法手段；出于技术上和为使用者安全考虑的搭售是必要的、适当的；等等。但是，在对具体抗辩的审查中，反垄断执法机构和法院还会对相关公共政策进行平衡。例如，在“赫尔梯（Hilti）”案中，具有市场支配地位的企业关于安全方面的考虑使捆绑有客观必要性的辩解就没有为欧洲两级法院所接受。法院指出，为其他法律和公共机构所强调的产品安全性的考虑并不能超越共同体竞争规则。一个具有市场支配地位的经营者显然无权自行采取措施排除其认为是危险的或至少是质量上不如自己的产品，无论这种认识是正确的还是错误的。法院还拒绝了基于对其他生产者的卫生标准的考虑而捆绑的客观合理性的辩解，指出这不是主动基于技术、产品责任、保护公共健康或其声誉而采取的措施。⒄
我国反垄断法应当允许企业对滥用市场支配地位行为的指控进行抗辩，其目的是要在处于市场支配地位经营者的利益与其竞争者的利益之间进行平衡协调，防止明显偏向某一方。对此，《草案》并没有明确规定，这是一个缺憾，需要补上相关规定。如果最终通过的反垄断法中没有这一规定，那么也需要在将来具体的实施条例或者司法解释中加以体现。
若一个企业被认定滥用了市场支配地位，则其就应当受到相应的法律制裁。在任何情况下，这种制裁措施首先应当是由反垄断执法机构责令其停止违法行为。如果行为人在实施滥用行为中有违法所得的，还应没收其违法所得。反垄断执法机构还可以根据行为人实施滥用行为的情节，对其处以一定数额的罚款。如果有关的滥用行为是通过当事人之间的合同形式来表现的，那么这些合同应当被宣告无效。我国反垄断法可以规定，相关企业可以向法院提起民事诉讼，请求宣告滥用市场支配地位行为无效。我国反垄断法还应当规定，因滥用市场支配地位行为而受到损害的当事人（经营者和消费者）有权要求得到损害赔偿。当然，他们也可以同时请求行为人停止违法行为。此外，为充分发挥法律的威慑力，有效制裁严重滥用市场支配地位的违法者，还应当规定必要的刑事制裁条款。
《草案》第46条对滥用市场支配地位行为的制裁措施也作了规定，即对这种行为，由反垄断执法机构责令停止违法行为，处上一销售额的1％以上10％以下的罚款，并没收违法所得。这里规定的罚款是按照经营者上一销售额的一定比例计算，而不是以前文本中的具体数额，这借鉴了欧盟竞争法中的相关规定，更为合理，也有利于对那些性质严重的违法行为施以有效的制裁。同时，构成滥用市场支配地位的行为也同样可以适用《草案》第49条针对各种垄断行为的民事责任和刑事责任制度，即“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”显然，这里的规定太简单，也太原则，难以发挥应有的作用，需要作出明确、具体的规定。尤其是在民事责任方面，我国反垄断法应当针对垄断行为的特点，明确规定有权追究民事责任的主体范围（除竞争者外，是否包括消费者和代表公共利益的机构）、私人提起民事诉讼的条件（是否需要由反垄断执法机构认定非法垄断行为成立的前置条件）、请求损害赔偿的要件（实行过错责任还是无过错责任原则）、损害赔偿的性质（实际赔偿还是惩罚性赔偿）以及赔偿额的确定等问题。
【作者介绍】上海交通大学法学院教授、博士生导师。
注释与参考文献
⑴参见经济合作与发展组织编：《产业组织经济学和竞争法律术语解释》，崔书锋、吴汉洪译，中国经济出版社2006年版，第1页。
⑵⑷⑸参见尚明主编；《反垄断——主要国家与国际组织反垄断法律与实践》，中国商务出版社2005年版，第404页，第453—454页，第288页。
⑶⑾⑿参见[德]P．贝伦斯：《对于占市场支配地位企业的滥用监督》，载王晓晔编：《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版，第204—205页，第203页，第205页。
⑹参见《德国反限制竞争法》，方小敏等译，载南京大学—哥廷根大学中德法学研究所编：《中德法学论坛》第4辑，南京大学出版社2006年版，第267—268页。
⑺See Herbert Hovenkamp，Antitrust，West Publishing Co．，1986，p．98．
⑻参见王晓哗：《欧洲共同体竞争法及其新发展》，《外国法译评》1993年第3期。
⑼See Richard Whish，Competition Law（Fifth Edition），LexisNexis Butterworths，2003，p．179．
⑽See Valentine Korah，An Introduction to EC Competition Law and Practice（Sixth Edition），Hart Publishing，1997，p．77．
⒀参见阮方民：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社1998年版，第195页。其中，“支配地位”与“优势地位”只是对dominant position的不同翻译。
⒁尚明主编：《主要国家（地区）反垄断法律汇编》，法律出版社2004年版，第671页。
⒂⒄See Steven D．Anderman，EC Competition Law and Intellectual Property Rights，Oxford：Clarendon Press，1998，p．230，p．222．
⒃参见许光耀：《欧共体竞争法通论》，武汉大学出版社2006年版，第386—387页
】《法商研究》 第2007-4期 第 10 页
第四篇：反垄断法中滥用市场支配地位的违法认定问题研究
反垄断法中滥用市场支配地位的违法认定问题研究
【内容提要】禁止滥用市场支配地位是反垄断法三大支柱之一，企业取得市场支配地位并不违法，只有滥用市场支配地位才属违法。本身违法原则与合理原则是垄断行为违法认定的基本原则，滥用市场支配地位行为是垄断行为中的高级形态，其行为的违法性应适用合理原则加以分析认定，并主要从滥用市场支配地位行为对市场竞争的排斥与限制、企图独占市场、损害消费者利益、综合因素分析考查其反竞争性。
【关键词】反垄断法 市场支配地位 滥用市场支配地位 本身违法原则 合理原则
[Abstract]Prohibition of abuse of dominant position is one of three important pillars of anti-monopoly law.An enterprise' s obtaining a dominant position is not illegal and only abuse of it's dominant position is illegal.Per se violation and rule of reason are the two basic principles to define monopolistic behaviors' illegality.Abuse of dominant position is an advanced condition among monopolistic behaviors, which should be determined to be illegal by rule of reason, by considering their anti-competition such as determination of exclusion and limitation to market competition, determination of attempting to monopolization, determination of damage to consumers' welfare, other factors effecting abuse of dominant position.[Key words]anti-monopoly law;dominant position;abuse of dominant position;per se violation;rule of reason
一、反垄断法中市场支配地位概述
（一）市场支配地位的概念
关于市场支配地位（dominant position），不同的学者下的定义并不完全一样。例如，一种定义将其定义为“单一企业策略可以或者可能对于福利有负面效果的情况”[1]。这个定义是西方学者以社会福利最大化作为预期目标的一种定义，但是并没有阐明静态与动态效率的有关影响。另一种定义是指“这类企业能够逃避市场上看不见的竞争压力，从而可以为所欲为地实施自己的经营策略，并且能够完全以符合自己利益的方式影响市场的竞争条件”[2]。这个定义强调的是企业在市场上能够不受其他企业竞争的影响，并能够按自己的目标控制市场，影响市场竞争条件并获取利益，但忽视了企业应具备的条件。还有一种定义认为，“市场支配地位是指企业所获得的能够独立于其他竞争者采取影响价格和产量的行动的一种市场力量”[3]。这个定义强调的是企业在市场竞争中已不受其他竞争者的影响而能够独立地采取行动提高产品价格或降低产品产量，这个定义直接强调企业在市场上对产品价格和产量的操纵与影响能力，同样忽视了企业应具备的条件。欧共体委员会在关于大陆罐头（Continental Can）一案的裁决中对市场支配地位的定义也作出了经典表述：如果企业有能力独立行为，即它们在行为时不考虑竞争者、买方和供货方的情况，它们就是处于市场支配地位的企业。如果企业凭其市场份额，或者凭借其与技术秘密或者与取得原材料和资金的渠道以及与其他重大优势例如商标权等相关的市场份额，能够决定相关产品一个重大部分的价格，或者控制其生产或者销售，这就表明它具有市场支配地位[4]。欧共体委员会关于市场支配地位的经典表述说明，欧共体竞争法中占市场支配地位的企业是指不受竞争制约的企业，即它们不必被迫考虑竞争者或交易对手的反应就可以自由地定价或者自由地作出其他经营决策的能力。这也即是说，不是竞争支配这些企业，而是这些企业支配市场竞争。
笔者认为，欧共体委员会关于市场支配地位定义的表述是比较全面的，其定义中包括的因素有：企业在市场上具有某种优势（市场份额、技术优势、资源优势、资金优势等），企业在市场上不受其他企业竞争的威胁与影响（独立于竞争之外）、企业在市场竞争中取得了独立控制市场产品价格和产量的能力，这些因素是取得市场支配地位企业所必须具备的。因此，综合上述观点，市场支配地位是指企业在市场上因取得诸如市场份额、技术、资源、资金等优势而不受其他企业竞争的影响与威胁并能在竞争中不依赖于任何其他企业操纵市场产品的价格与供应的市场地位。
（二）市场支配地位的滥用
企业取得市场支配地位本身并不违法。经济学家们证明了规模经济与自然垄断之间的关系：规模经济既不是自然垄断的充分条件，也不是自然垄断的必要条件，或者说，多产品的情况下，在任意产出水平，规模经济既不是成本函数严格劣加性的充分条件，也不是成本函数严格劣加性的必要条件[5]。这就是说，企业取得市场支配地位当然是规模经济的结果，是市场经济条件下竞争的结果，但它并不等同于垄断行为。美国《谢尔曼法》禁止企业单方企图垄断（attempts to monopolize）或者说垄断化（monopolization）的行为，即使用非法手段获取垄断势力，或使用非法手段维持垄断势力[3]。这表明企业只要不是企图垄断或使用非法手段维持垄断势力就不会触犯美国的反托拉斯法。而欧盟的规定是企业具有市场支配地位本身并不违法，只有滥用这种市场支配地位才是违法的[3]。因此，只有滥用市场支配地位以限制竞争、排斥竞争、挤走竞争对手时才是非法的。
何为滥用市场支配地位呢？有学者认为，从世界各国的竞争法来看，应当视竞争法的目标而定。如果一国竞争法的最主要目标是追求经济效益最大化，那么企业对经济效益、社会福利的减损行为就是滥用；如果一国选择公平的交易作为竞争法的主要目标，那么对市场公平交易秩序的破坏、利用优势的谈判地位获取不正当的利益的行为就是滥用行为[6]。这种解释强调对社会经济效率、社会福利的破坏。OECD对滥用市场支配地位的解释是，占据市场支配地位的企业为维持或者增强其市场地位而实施的反竞争的商业行为[6]。这里强调了企业为维持或增强市场支配地位而实施的反竞争行为。对此，欧共体条约第82条的规定是：一个或者多个在共同市场内或者其中的相当一部分地域内占有支配地位的企业滥用这种地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止；特别是禁止包含下列内容的滥用行为：1．直接或者间接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件的；2．限制生产、市场或者技术发展，损害消费者利益的；3．在相同的交易情形下，对交易当事人实行不同的交易条件，因而置其于不利的竞争地位的；4．要求对方当事人接受与合同主题在本质上或者商业惯例上无关联的附加义务，作为签订合同的前提条件的。从中可见，欧共体条约的定义中使用了任何行为的表述，即任何旨在利用自身市场支配地位限制共同体市场竞争的行为都将构成滥用市场支配地位的行为，该条还特别列举了四类滥用市场支配地位的行为。该条文的规定将滥用市场支配地位的含义表述得很清楚，即滥用市场支配地位是指企业利用已取得的市场支配地位实施的限制成员国之间贸易的行为。因此，滥用市场支配地位可以定义为企业为了维持或增强取得的市场支配地位，利用取得的市场支配地位实施的反竞争行为。
二、滥用市场支配地位的违法认定原则
在长期的反垄断实践中，美国反托拉斯法总结出关于垄断行为违法认定的基本原则，即本身违法原则与合理原则。但从美国司法实践看，这两种原则在个案中得到不同的运用。认定滥用市场支配地位行为究竟应当采取本身违法原则还是合理原则是此类案件执法令人关注的问题，有必要对此加以探讨。
（一）本身违法原则与合理原则
本身违法原则与合理原则实际上主要是美国法院解释《谢尔曼法》第1条（即限制竞争协议）禁止贸易限制规定时产生的两种方法[7]。在反垄断的长期实践中，这两种方法逐步发展成为对垄断行为进行违法认定的基本原则。
本身违法原则（per se violation）：所谓本身违法原则可以表述为，对某些市场竞争行为，因其本身具有非常明显的限制或禁止竞争的性质，法律对此明文规定加以禁止，因此不论其动机如何，也不管其后果怎样，只要被提起指控均被宣布违法。这一原则提供了简洁明了的标准，即本身违法原则仅仅集中于特定的行为是否发生，只要发生特定的行为就可以构成违法行为。早在1897年和1898年，美国最高法院审理的“密苏里运输协会案”和“联合交通协会案”，美国法院就面临是否考虑被告辩解其价格协议的目的合理性问题。1898年，法官塔夫脱在审理“美国诉阿迪斯顿管子与钢铁公司案”时说道：“„„美国法院并不对定价、地区分割或一致拒绝交易的合理性进行考查。限制贸易的所有契约本质上都是非法的，都不能履行，契约的目的并无差别，若一家厂商不是通过成本最小化的方法而获得垄断地位，这便被看作是非法行为。”1956年，美国最高法院首席法官沃伦在审理“美国诉麦克卡森与鲁宾逊有限公司等案”中表述说：“违反《谢尔曼法》的固定价格是与竞争政策背道而驰的，说它违法的根据并非是它的不合理性，因为在结论上它早已被推定为不合理。这是早已清楚而毋庸讳言的。至于参与者的动机是善意还是恶意，固定价格是通过公开的契约还是比较隐晦的方式达成，参与者是否具有市场控制力，州际商业所受影响的大小，或者协议的结果是提高还是降低了价格，都是无关紧要的。”⑴可见，本身违法原则是在美国司法实践中产生和发展起来的，这个原则判定法律明文禁止的市场行为，并不考虑有何例外的情形。本身违法原则在欧洲也得到了发展和应用。欧美竞争法对本身违法原则的理解并无不同。欧盟《罗马条约》第81条第1款明确规定了对限制竞争协议的禁止：凡企业间的协议、企业集团的决议以及行为的相互协调是以阻碍、限制或者妨害竞争为目的，或者实际上能够起到这种作用，从而损害成员国间贸易活动，则得予以禁止。第82条规定：禁止一个或者几个企业在共同体市场或者其重大领域通过滥用市场支配地位限制或者妨碍成员国之间的贸易活动。这里所指的滥用包括对具有供求关系的企业实施的剥削滥用（垂直滥用），又包括对生产同类产品的企业实施的妨碍的滥用（横向滥用）。欧盟《罗马条约》本身所做的这种禁止性规定就是本身违法原则的具体体现。
合理原则（rule of reason）：一种限制竞争行为并不当然被视为违法，是否违法必须根据案件本身进行具体分析，标准是考查其行为的合理性。而是否合理则又以是否实质性地限制竞争或趋于垄断，或者此种行为只是减少了并不必要的竞争，却从市场整体出发有益并促进了竞争，特别是对社会整体公共利益有益，因而不应当视为违法。因此，合理原则可以表述为，某种市场行为虽然限制竞争，但因为有其合理性，因而不被视为非法。1911年，美国联邦最高法院首席法官怀特在审理“标准石油公司案”时，对《谢尔曼法》作出解释：“法院应分析被告所定的价格和其他条件是否合理，如果价格合理，则不应判被告有罪。”⑵1918年，美国最高法院在审理Chicago Board of Trade v．United States的案件中又作了进一步的论述：“合法性的真正标准是，限制是否仅仅管制并因而可能促进竞争，还是抑制或破坏竞争。要确定这一问题，法院通常必须考虑实施限制的企业的具体事实、实施限制前后的条件、限制的性质和实际或可能的效果。限制的历史、相信存在的罪恶、采取特定救济的理由、旨在寻求实现的目的，都是相关事实。”⑶在欧盟《罗马条约》中，合理原则通过对豁免的规定得以体现。如第81条第3款直接规定了禁止性规定的不适用情形，即豁免或者例外。根据第3款，如果企业间的任何协定、企业联合组织的任何决定以任何联合行动，有助于改进生产或分销产品或者促进经济或技术进步，同时使消费者获得相当的利益，且（1）有关企业受到的限制对于实现上述目标是不可缺少的，（2）该限制尚未达到严重影响竞争的程度，则这些协议、决议或者协调行为不适用于欧共体条约第81条第1款。另外，欧共体理事会1962年颁布的第17号条例在豁免授权上也有明确规定⑷。1991年，在AKZO一案中，被告辩称，其产品的低价是企业长期良好经营的结果，且这个低价也没有达到倾销即低于产品成本的程度，所以不存在条约第82条意义上的滥用行为。委员会认为，从条约第82条的立法宗旨出发，人们不应当仅仅从成本出发机械地考虑问题。因为低于成本的销售虽然能够很好地说明占市场支配地位企业排挤竞争者的意图，但是，为了排挤竞争者，这些企业也不是必然以低于成本的价格销售产品。这里重要的是这些企业总的经营战略。欧共体法院的判决认可了委员会的观点[8]。合理原则的产生将法院从刻板地解释《谢尔曼法》的桎梏中解放出来，它使法院认识到，反垄断法的根本目标在于维护与促进公平竞争，如果竞争并未被实质削弱，则行为不应受到惩罚。
（二）限制竞争行为违法认定原则适用分析
在垄断行为的违法认定方法方面，欧盟竞争法与美国反托拉斯法明显不同，这种不同应理解为成文法与普通法制度的不同。欧盟并没有仿效美国提出本身违法原则与合理原则这样的概念，美国法院在适用时所能做的也只能是在具体案件中交叉使用或合并使用这两种原则。因此，这也使得美国法院在具体适用时越来越注重经济效率的分析，而欧盟通过立法规定采用集中打击与划界豁免的办法，来实现对具体案件违法行为的定性分析。
应当肯定的是，无论是美国的本身违法与合理原则还是欧共体的豁免制度，其实质都是一样的，区别仅在于分析方法的不同；无论是美国反托拉斯法还是欧盟竞争法，二者都贯穿了这样一种法律思想，即对违法的限制竞争行为，法律明确加以禁止的坚决给予打击；虽然一定程度上妨碍竞争，但对提高企业与社会经济效率是有益的，对消费者有益地又网开一面，并不青红皂白不分一概加以禁止。笔者认为，世界上无论哪个国家的法律必定都会体现这种法律思想，也只有这样的法律在实践中才能切实维护企业和消费者的真正利益，才能真正保护市场的竞争秩序。“欧盟竞争法的规定为有效统一实施竞争法提供了便利，也为企业确信其行为的合法性或违法性提供了指南。欧盟竞争法所采取的方法更适合于成文法系的国家，更适合于执法经验不足的机构执法”[9]。因此，欧盟的竞争法律制度对中国来说是更为适合的竞争法律制度。
（三）合理原则与滥用市场支配地位的违法认定
滥用市场支配地位行为的违法认定是一个复杂的过程。从美国审判实践来看，本身违法原则主要适用于限制竞争协议类案件，如美国法官布莱克在“北太平洋铁路公司案”中认为，本身违法原则的行为分类包括价格固定、市场划分、联合抵制和搭售安排⑸。虽然他提到了搭售行为，但笔者认为这里强调的是搭售行为中的限制竞争协议。应当肯定，合理原则不仅适用于限制竞争协议案件，同时也适用于滥用市场支配地位的案件。问题是，对滥用市场支配地位的违法认定是否可以直接采用本身违法原则呢？
1．美国法关于滥用市场支配地位之合理原则的运用
美国反垄断法是否对滥用市场支配地位直接适用本身违法原则加以禁止呢？对此，美国制定法并没有作出直接的规定，但美国法院在审理滥用市场支配地位案件中大量使用了合理原则对案件本身进行分析，例如美国标准石油公司案⑹、美国电话电报公司案⑺、美国政府诉微软案等。例如，价格歧视是一种经常使用的滥用市场支配地位的手段，帕特曼认为：“价格歧视经常或定期发生，这是那些在市场中具有垄断力量、可以操纵价格的销售商故意采用的手段，后果非常严重”，而《克莱顿法》对价格歧视问题并不是非常有效。“该法第二部分的一个限制性条款中规定，若歧视是‘出于促进竞争的良好愿望’则情有可原，这不利于对价格歧视问题的解决”[10]。这表明，《克莱顿法》对价格歧视需要考虑它的合理性，而不是不加分析地加以禁止。为更为有效制裁价格歧视行为，美国国会1936年通过了《罗宾逊-帕特曼法案》。尽管该法案以一种更强、更有效的方式反对价格歧视，但该法通过的20年里，美国司法部只提起了8起价格歧视的诉讼，虽然联邦贸易委员会提起了311起诉讼，但有119起被驳回，占1/3强⑻。这充分说明，尽管该法案对价格歧视更强硬、更有效，但仍然有大量案件在审理中因具有合理性而被豁免了。这说明，对滥用市场支配地位行为应当适用合理原则进行分析，而不能简单、直接适用本身违法原则认定其违法加以禁止。
2．欧盟法关于滥用市场支配地位之合理原则的运用
欧盟竞争法在制定法律时直接体现出了与美国的不同。从其第81条的规定来看，其第2款规定限制竞争的协议是违法的，而第3款则考虑到限制竞争协议的合理性而制定了豁免的规定，这就是说凡是不具备豁免条件的就是本身违法原则直接禁止的。而第82条针对滥用市场支配地位行为则不一样，第82条除规定禁止滥用市场支配地位行为外，同时没有为滥用市场支配地位行为设立豁免制度。这是否意味着欧盟竞争法对滥用市场支配地位行为可以直接适用本身违法原则加以禁止而不考虑行为的合理性呢？答案是否定的。首先，从欧盟第82条规定来看，它采用了“可能影响成员国之间贸易的”表述，这就表明对滥用行为需要通过合理原则进行分析，通过分析确认行为对成员国之间的贸易构成限制才能确认非法；第二，与第81条不一样，第82条并没有为滥用市场支配地位设立豁免制度，因此，不可能不加分析地禁止所有的滥用行为；第三，欧盟竞争法虽然没有直接为滥用市场支配地位行为规定豁免制度，但其第1962/17号法规为滥用市场支配地位行为设立了违法否定制度，即如果行为人提出申请，经委员会审查后可以确定对其不采取措施，这就表明对滥用市场支配地位行为的合理性仍然在考虑之列。从欧盟的审判实践来看，对滥用市场支配地位行为的认定都是经过仔细的分析与认定才做出结论。例如，欧共体委员会在AKZO案中就适用了合理原则进行分析，且欧共体法院也支持了其分析的结果，“联合商标公司案”、“意大利平板玻璃案”等都是如此。
3．滥用市场支配地位行为需要用合理原则加以分析
首先，笔者认为，从理论上说，滥用市场支配地位行为本身的特点决定了这类案件要对其进行合理性分析，而不能简单地适用本身违法原则加以禁止。滥用市场支配地位行为是垄断行为中的高级形态，其表现形式是复杂的和多种多样的[11]，企业总会以各种各样的理由强调其行为的合理性。例如，滥用市场支配地位行为常常通过掠夺性定价、超高定价、拒绝交易、搭售、折扣、歧视价格等手段实施，所有这些行为都需要对其进行充分的经济分析才能最终认定其违法性。
其次，从是否设立豁免制度进行分析。违法否定制度实际上是欧盟竞争法为滥用市场支配地位行为规定的有条件的豁免制度。为什么欧盟竞争法没有直接对滥用市场支配地位行为规定责任豁免制度，一般认为，是因为滥用市场支配地位与限制竞争协议不同，前者由于企业占有支配地位，一旦滥用这种地位，有百害而无一利；而后者由于企业并不占有支配地位，其限制竞争的行为往往伴随着一些有利的方面，甚至在某些时候限制竞争是取得那些益处的必要代价，因而欧盟竞争法对限制竞争协议规定了责任豁免制度，网开一面，而对滥用市场支配地位行为则斩尽杀绝，不留片甲[12]。设立违法否定制度就是给予企业机会对自身行为合理性作出解释，不直接规定豁免制度就是为了执法时对滥用行为进行合理性分析，而不是用本身违法原则一概全部否定。
第三，从竞争原理出发，在产业经济中，对潜在的滥用行为确定可能的效率理由是重要的，因为竞争当局既不能打击企业进攻性竞争的积极性，也不能制裁通过合法手段竞争的成功者。潜在的滥用行为在某些情况下可能带来效率，即使企业具有很大的市场份额也会如此。因此，竞争执法当局在分析行为的竞争后果时，必须经常考虑效率因素[7]。如果企业预见到其在增长和具有大的市场份额时其价格就受到管制，那么其革新和进入新市场的积极性就会减少，从长远来看也会损害消费者权利[7]。考虑企业运行的竞争环境，潜在的滥用行为也可以帮助企业进行有效竞争，支配企业也可以进行进攻性的竞争，就是说，反击竞争对手的竞争而不是简单地将他人排挤出市场。这些行为并不必然认定为滥用行为，因为能够为消费者带来很大好处。以上论述表明，在有充分竞争的情况下，有些滥用行为，无论是排斥性行为还是剥削性行为都有可能会提高市场效率使消费者受益，因为此时这些行为起到了推动有效竞争的作用而不只是牟取反竞争的利润。
基于上述分析，笔者认为，对滥用市场支配地位行为应当采用合理原则进行充分合理性分析，而不宜简单适用本身违法原则加以禁止。
三、滥用市场支配地位的违法认定
对滥用市场支配地位行为进行法律规制，首要的问题当然是对行为人是否具有市场支配地位进行界定。尽管滥用市场支配地位行为形式多种多样而又复杂，由于滥用市场支配地位是指企业为了维持或增强取得的市场支配地位，利用取得的市场支配地位实施的反竞争行为，因此，界定企业的行为是否属于滥用市场支配地位、是否违法，主要在于对行为反竞争性效果的评价。根据欧美审判实践活动，考察行为的反竞争性主要评估行为对市场竞争的限制与排斥、企图独占市场、对消费者利益产生损害等因素，有时还需要综合考虑更多的因素。
（一）对市场竞争的排斥与限制
滥用市场支配地位的行为是指行为人在相关市场上具有市场支配地位即拥有市场垄断力（market power）并利用这种市场支配力实施了限制竞争或者排斥竞争对手的行为。然而，实践中如何区分受保护的竞争行为和排斥竞争的行为并不是一件容易的事，有时甚至使人感到困惑。根据市场竞争的理论，市场竞争即意味着优胜劣汰，一家优秀企业在激烈的市场竞争中取得成功的同时也必然会导致另一些企业被“排挤”出竞争市场；而反垄断法也同时承认，并不能因为一个企业仅仅拥有垄断地位就判定其进行的竞争行为都是非法的。这样，何种行为是限制竞争或排斥竞争对手的行为就成为判断滥用市场支配地位行为的关键要件。
限制竞争的行为主要是指行为人，在没有任何合法理由的情况下，为了维持或取得垄断地位，所实施的各种企图独占市场、排挤竞争对手并对竞争对手造成不必要损害的行为，而排挤竞争对手的行为则往往是已经取得了市场支配地位的企业为了维持或达到独占市场的目的而采取将竞争对手从市场竞争中排挤出去的行为。限制或排斥竞争的行为在实践中的表现多种多样而又复杂，例如较典型的形式有拒绝交易、掠夺性定价、搭售以及排他性交易，等等。
美国最高法院审理的阿斯攀滑雪公司案是一个典型的限制竞争行为案例，对该案限制竞争行为的认定曾产生较大争议，通过对ASPEN滑雪公司的上述行为所做的大量经济学分析，法院最后得出结论认为：ASPEN滑雪公司是蓄意阻碍其客户与其竞争对手进行交易，它这样做并不是出于提高效率的目的，而是以牺牲自己短期利益和损害消费者为代价，达到最终削弱市场竞争的目的。为此，法院做出维持联邦地区法院的判决⑼。该案的判决说明，如何认定限制竞争行为对最终判定滥用市场支配地位行为，大量的经济学分析是何等的重要。
（二）企图独占市场
企图独占（attempts to monopolize）或者说独占（monopoly or monopolization）指的并不是一种状态，而是那些谋求垄断的各种反竞争的行为。反垄断法原理认为，企图独占的成立有两个要件：其一是企业具有市场支配地位，存在垄断支配力；其二实施了谋求独占或维持独占地位或支配力的行为。因此，这两个构成企图独占的要件成为判断此种滥用市场支配地位行为的标准。单纯的垄断状态（monopoly）并非反垄断法规制的对象，只有谋求垄断的独占行为（monopolize）才为反垄断法所规制。因此，某些自然垄断及法律因素导致经济社会必然存在的垄断状态，例如规模经济产业（电力、自来水、天然气等）、自然资源形成的垄断（如石油、煤炭、钢铁等）、因知识产权的存在而形成的垄断、政府管制形成的垄断（如麻醉药品和烟草专卖）、追求经济效益的正常竞争而形成的垄断等这些都属于合法的垄断状态，即这些垄断状态下的企业都具有法律许可下的市场支配地位，即具有了垄断支配力。如果要成为反垄断法之滥用市场支配地位的规制对象，则还需要考查是否有滥用这种垄断支配力的行为。
法院在判定竞争者是否存在企图独占的垄断时，除了考察市场结构及企业的市场支配地位外，重点即在于分析、确认竞争者是否有谋求垄断的积极行为，即是否有滥用这种市场支配地位的行为。美国铝公司案是美国最具代表性的反垄断法的案例之一，它对反托拉斯法下的滥用市场支配地位（即企图独占）作了精辟的法律分析，确立关于滥用市场独占力的一些基础性规则，从中我们还可以看到美国法院对垄断支配力及滥用这种支配力行为的判断采用了大量的经济学分析、合理性分析⑽。这些都充分说明了法院是如何论证美国铝公司的企图独占行为的。
（三）损害消费者利益
反垄断法的目的之一就是要维护产品用户和消费者的利益，反映在价格上就是要求企业生产的产品或者提供服务的价格应保持与市场竞争条件相适应的水平，即反对高额垄断利润。欧盟竞争法第82条（a）款指出，如果一个占市场支配地位的企业“直接或者间接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件”，这种行为就构成滥用行为。这就是说，如果一个具有市场支配地位的企业的行为利用了它占有的市场支配地位从消费者手中攫取垄断高价损害消费者的利益，就可以认定这种行为是滥用市场支配地位的行为。
反垄断法原理指出，一个取得了市场支配地位的企业可以独立于其他企业控制市场、操纵价格以获取高额垄断利润。为此它完全有可能凭借其市场地位，向市场提供比其实际可能生产的数量少得多的产品，而且索要与其生产成本相比不合理的高价。因此，可以说，对消费者和用户索取不合理的垄断高价是滥用行为的一种典型表现，这种行为通常也被称为剥削行为。因此，企业的行为是否属于滥用市场支配地位行为，一个判断标准就是看企业的定价行为是否是依赖于其所取得的市场支配地位，产品的价格是否在高于生产成本的合理范围内。正如1975年欧共体法院所指出的，“一个占市场支配地位的企业如果索要的价格与其产品或者服务的经济价值相比而过高，那就基本可以认定该企业存在着滥用行为”[13]
欧共体法院在1978年审理的“联合商标公司案”⑾中指出，企业利用市场支配地位索取垄断高价损害消费者利益就是滥用市场支配地位行为。欧共体委员会最初在审理该案时认为，联合商标公司的香蕉销售价格与其所销售的香蕉的经济价值相比属于超高价格，违反了欧共体竞争法第86条（现第82条），是一种滥用市场支配地位的行为，其理由有三：第一，这些价格超过了联合商标公司在爱尔兰销售香蕉的价格，而在爱尔兰的价格就已经可以获利。第二，这些价格要比市场上那些没有商标的香蕉的价格高出20％-40％。而从质量和广告费用等各个方面考虑，这个价格和没有商标的香蕉价格的差价应当是10％-20％。第三，联合商标公司的晶牌香蕉“Chiquita”的价格比其他品牌香蕉的价格还高[4]。欧共体法院受理该案后最终支持了这一观点。欧共体法院指出：“一个拥有市场支配地位的企业直接或者间接索要不公平的购买或者销售价格是一种滥用行为，这种行为可以适用条约第82条。所以，应当评估占市场支配地位的企业能否凭借这个地位获得在市场存在正常和有效竞争的情况下不可能获得的利润”，“销售价格与所供应的产品的经济价值没有合理联系的超高价格是„„一种滥用市场支配地位行为”，“是否属于超高价格应当根据比较该产品的销售价与其生产成本的差价而客观地加以认定”⑿。
为此，对于占市场支配地位企业的行为是否属于滥用市场支配地位的行为的判定，一个标准就是看企业的定价行为是否是属于超高定价，这个超高价格是否损害了消费者的利益。
（四）认定滥用市场支配地位的综合因素
要认定占有市场支配地位的企业所采取的行为是否属于滥用，前面所述企业行为是否对市场竞争产生排斥与限制；是否企图独占市场；是否损害消费者利益成为必须考查的一些因素。但有时并不仅限于此，要全面评价企业的行为有时还需要考查其他一些因素对市场竞争的影响，例如企业拥有的融资渠道、销售渠道等。美国通用电气与霍尼韦尔合并案就是这方面的一个典型案例[6]。尽管该案是一个企业合并案而不是直接滥用市场支配地位的案件，但该案充分说明了美国与欧盟在认定企业的市场支配地位及是否会滥用其市场支配地位时所考查的因素的范围，特别是欧盟对一些综合性影响因素的考查说明了对滥用市场支配地位的认定的重要性。
在该案中，美国认为，二者产品合计占据装备直升飞机引擎的绝大部分市场份额，合并将削弱美国直升飞机引擎的市场竞争，导致美国军方面临更高的引擎价格、较低的产品质量，还将影响下一代直升机引擎结构、开发及生产方面的创新。另外，商用飞机引擎及其售后服务市场也会遭受合并后公司上涨的价格和下降的质量的损害。为此，美国司法部采取的补救措施是要求双方将公司的直升机引擎业务剥离，并要求双方授权一个新的MRO服务商负责修理某些型号的霍尼韦尔飞机引擎和APU，以便在市场上引进一个新的竞争者从而保持市场的竞争。这两项措施实施后，美国经过审查最终批准了这一合并。然而欧盟采用了不同于美国的审查。欧盟委员会特别分析了合并后的企业的市场支配地位及今后可能发生的滥用市场支配地位的综合因素。在这里，欧盟委员会主要考虑的是通用电气的财力、融资渠道和销售渠道。“单单根据市场份额不可能认定通用电气在大型飞机引擎市场的优势地位，委员会进而考虑其他能够强化通用电气市场地位的因素，于是委员会把焦点集中在通用电气的全面实力上，特别是它的财力”[6]。结合对其他综合因素的考查得出合并后的企业将滥用其市场支配地位的结论后，欧盟最终顶住美国的压力（包括政治压力）否决了这项合并。
【作者介绍】湖南大学法学院副教授，法学博士，硕士生导师，研究方向：国际经济法学、经济法学。
注释与参考文献
⑴《美国最高法院判例汇编》，1956（351）：305、309—310．转引自刘宁元，司平平，林燕萍．《国际反垄断法》，上海：上海人民出版社，2002年版，第91页。
⑵《美国最高法院判例汇编》，1991（221）：6．转引自刘宁元，司平平，林燕萍．《国际反垄断法》，上海：上海人民出版社，2002年版，第98页。
⑶See Chicago Board of Trade v．United States，246 U．S．231（1918）
⑷Regulation No．17 First Regulation Implementing Articles 85 and 86 of the Treaty，official Journal P013，2I/02/1962，articles 9（1），8（1），8（2），8（3）．注：该条例已被2003年第1号的竞争规则实施条例代替。转引自；韩立余：《限制竞争协议的违法认定》，载于：中国国际经济法年会论文集（2003），第390页。
⑸Lawrence A．Sullivan & Warren S．Grimes，The Law of Antitrust：An Integrated Handbook．P．202．转引自：文学国著：《滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》，北京：法律出版社，2003年版，第76页。
⑹See Standard Oil Company of New Jersey v．United States，221 U．S．1（1911）．
⑺See United States v．AT&T，552 F．Supp．131，218n．362（DDC 1982）．
⑻Corwin D．Edwards，The Price Discrimination Law：A Review of Experience（Washington，DC：The Brookings Institution，1959），p.661 ff．转引自：（美国）查里斯·R·吉斯特，傅浩、钱钢、郭学堂、杨海燕、安萍萍译，《美国垄断史——帝国的缔造者和他们的敌人（从杰伊古尔德到比尔盖茨）》，北京：经济科学出版社，2004年版，第118页。
⑼Aspen Skiing Company v．Aspen Highlands Skiing Corporation 472U．S．585（1985）．另参见：黄勇、董灵著：《反垄断法经典判例解析》，北京：人民法院出版社，2002年版，第153—176页。
⑽United States v．Aluminium Co．of America et al．148F．2d 416．另参见黄勇、董灵著：《反垄断法经典判例解析》，北京：人民法院出版社，2002年版，第101—149页。
⑾See United Brands v Commission（case 27/76）[1978]ECR 207；[1978]1 CMLR 429 Court of Justice of the European Communities．
⑿See United Brands Co.and United Brands Continental BV v．Commission（27/76）14 Feb．1978 E．C．R．207，paras．248—249．
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[13]Valentine Korah，Cases and Materials on EC Competition Law，Oxford 1997，p．111．
第五篇：内蒙古自治区烟草公司赤峰市公司滥用市场支配地位行为的处罚决定
关于内蒙古自治区烟草公司赤峰市公司
滥用市场支配地位行为的处罚决定
当 事 人：内蒙古自治区烟草公司赤峰市公司 地
址：赤峰市红山区钢铁大街3号 企业类型：全民所有制 注册资金：3080万元 法定代表人：王明新
经营范围（主营）：卷烟、雪茄烟、烟叶、烟苗销售 烟草专卖许可范围：卷烟、雪茄烟全国购进本地（市）批发
2014年“3.15”期间，我局接到烟草零售商投诉称，当事人在开展卷烟批发销售业务中，对畅销卷烟品种和非畅销卷烟品种实行捆绑销售，对不按规定要求订购非畅销烟的零售商，则通过减少畅销烟供货数量的方式予以惩罚，属于《反垄断法》规定的滥用市场支配地位行为，请求工商机关依法查处。经核实，当事人在卷烟批发销售过程中存在变相捆绑销售卷烟商品的情形，涉嫌滥用市场支配地位。遂提请国家工商总局对当事人实施反垄断调查。2014年4月21日，国家工商总局授权我局对其实施反垄断调查。
一、当事人在相关市场具有市场支配地位的认定
本案中，投诉人反映的问题是当事人利用法定垄断经营地位，在卷烟批发销售业务中对畅销及非畅销卷烟品种实行捆绑销售。依照《中华人民共和国烟草专卖法》第三条关于“国家对卷烟、雪茄烟等烟草专卖品的生产、销售实行专卖管理”、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二条“烟草专卖是指国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理的制度”的规定，参照2000年11月10日《国家烟草专卖局关于安徽省正大建设开发公司起诉不予其办理烟草专卖批发企业许可证有关问题的批复》（国烟法〔2000〕735号）关于“由于国家对烟草专卖品实行专卖制度，烟草专卖品的批发业务必须由烟草公司统一经营，其他任何部门、单位或者个人都不得经营该项业务”的解释，本案相关市场的商品范围应界定为卷烟批发业务。
另据《中华人民共和国烟草专卖法》第二十五条“取得烟草专卖批发企业许可证的企业，应当在许可证规定的经营范围和地域范围内，从事烟草制品的批发业务。取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理”的规定，结合当事人《烟草专卖批发企业许可证》核定的“卷烟、雪茄烟全国购进本地（市）批发”的许可事项，以及赤峰市企业登记注册机构提供的赤峰市行政区域内仅有当事人及其所属分支机构具有卷烟批发销售经营资格的查询资料，当事
人卷烟批发销售业务的独家垄断经营权仅局限于赤峰市行政区域范围内。本案相关市场的地域市场应界定为赤峰市行政区域内的约9万平方公里范围。
综上，本案相关产品市场应界定为赤峰市行政区域内的卷烟批发市场。
正是基于当事人在赤峰市行政区域内依法享有卷烟批发销售业务的独家垄断经营权，不存在任何现实的以及潜在的竞争对手，卷烟零售商在卷烟商品的采购上，对其具有绝对的依赖性。每一种卷烟的市场投放数量、投放方式、投放时间、投放频次，甚至对某一零售商的供货限额以及与之相关的交易条件，都由当事人独自决定，零售商只能按照当事人制定的规则与之交易，没由任何选择权。这也是当事人在交易时附加不合理条件，对畅销及非畅销卷烟实行捆绑交易的基础。根据《中华人民共和国反垄断法》第十八条以及《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第十条关于认定经营者具有市场支配地位的规定，我局认定，本案当事人在卷烟批发市场上具有市场支配地位。
二、主要违法事实
经查：截止2014年5月底，赤峰市行政区域内通过“新商盟”网络销售平台办理订货业务的卷烟零售商共12975户，占正常经营卷烟的零售商总户数15469户的84%，其余零售商均通过当事人设定的“电话访销”途径订购卷烟商品。当
事人在通过“新商盟”网络批发销售卷烟过程中，为完成上级下达的卷烟销售任务，利用其法定市场支配地位及畅销卷烟品种供货不足的实际，将所经营的卷烟品种按照品牌及市场表现分为畅销和平销两个大类，制定了以零售商“月均购进量和月均条均价”进行分类，分别核定畅销卷烟品种供货限额的卷烟批发销售管理办法。即，先按零售商一定时期内月均购进量1000条以上、751-999条、551-750条、351-550条、261-350条、121-260条、120条以下七个标准进行销售规模分类，再按零售商一定时期内月均条均价100元以上、81-100元、65-81元、53-64元、48-52元42-47元、42元以下七个标准进行销售结构分类，然后再以销售规模分类标准为纵向指标、以销售结构分类标准为横向指标，建立卷烟零售客户供货分类表，两种分类结果在分类表中形成的49个对应组合，即为当事人对畅销卷烟商品实行差别供货的分类依据。按照这种差别供货办法，批发价50-79元/条档次的畅销类卷烟，月均购进量为1000条以上、月均条均价为100元以上类别零售商的每次供货限额为40条。而月均购进量同为1000条以上、月均条均价为42-47元类别的零售商，每次供货限额则减为10条。月均购进量为121-260条、月均条均价为42-47元类别零售商的每次供货限额为5条。当事人还制定了《卷烟零售商供货总量升降管理办法》，按季度整理分析零售商进货情况，对不能按照月度商定总量订购
卷烟商品的，则通过下浮供货限额的方式，降低其“供货类别”。当事人将据此制定的零售商本月商定量、本次（一般为每周一次）商定量、本次订货时间以及各品种卷烟的批发价和零售指导价等信息发布在“新商盟”网上订烟平台“目录订单”专栏上，并通过该专栏“个人信息”对话框中的“扩展信息”，对“本次商定量”中的“商定、新品、低档、培育”四类品种结构的具体数量予以细化。零售商只能在前述细化的卷烟类别与数量限额内订购商品，其中“商定”与“低档”类卷烟中涉及畅销品种的，其单品订购数量不得超出“我的账簿”专栏中“货源公示”显示的分配数量，而平销类卷烟的单品订购数量则可以达到50条。
为保障按零售商“月均购进量和月均条均价”分类核定畅销卷烟品种供货限额销售办法的实施，当事人除在发给零售商的《赤峰市烟草公司卷烟零售户服务手册》的“网上订货小贴士”中告知零售商应当按照“个人信息”对话框中“扩展信息”显示的货源结构和数量订购卷烟外，还通过在订烟平台的“新商盟周刊”上发布《赤峰市烟草公司精准营销货源投放法案》、通过“站内信”发送电子邮件的方式，向零售商告知“按照月均购进量和月均条均价分类，并据以确定次月紧俏品种供货限额”的营销策略，以及零售商“上月的订货情况将直接影响下月所属客户类别”的货源管控措施。对订货数量未达到其规定的“商定量”标准的零售商，则通过其所在片区销售经理以电
话通知或者发布电子邮件的方式告知：订货数量未达到“商定量”的，将减少下月供货量。
当事人这种以“差别待遇”相要挟，变相强迫零售商尽可能按照其网上公示的“商定量”和品种比例足量订购卷烟商品的做法，致使部分零售商在积压了大量平销卷烟的情况下，为保证畅销卷烟配额不被核减，仍不得不按照当事人的“捆绑”销售政策继续订购平销卷烟，以维持其依靠“经营品种齐全”吸引消费者的竞争优势和商业形象。有些零售商因积压的平销卷烟品数量过大，为保障流动资金的周转，被迫将某些品种按进价销售。一些以流动送货车方式向农村个体工商户批发销售食品、百货商品的烟草零售商，为保住客户资源，甚至还出现过被迫接受下游客户使用积压的平销卷烟抵顶购货款的情况。当事人提交的卷烟商品销售明细表显示，其2013卷烟商品批发业务销售额为59570.49万元。
在对赤峰市周边地区的锡林浩特市、通辽市，河北省平泉县等地部分烟草零售商网上订烟平台的访问中，未发现其网页上有“按零售商月均购进量和月均条均价进行分类，再按不同类别分配次月紧俏品种供应数量”的营销政策。
三、对当事人“捆绑销售”行为无正当理由的认定 由于零售商的畅销卷烟供货限额是依据其“月均购进量和月均条均价”的排序状况确定的，按照当事人《卷烟零售商供货总量升降管理办法》的规定，在月供货总量已经固定的情况下，零售商如要维持或申请增加畅销卷烟的供货限额，只有三种途径：一是在至少一个季度内，保证按照当事人规定的品种结构足量购买卷烟；二是在当事人规定的品种结构内尽可能多的购进单价较高的卷烟，提升“月均条均价”档次；三是两者并用。只有这样，才有机会提高自身的畅销卷烟配额。依照当事人按零售商“月均购进量和月均条均价”分类确定畅销烟供货限额的货源管理办法，零售商月购进量达到751-999条、月均条均价达到81-100元档次时，畅销类卷烟的最高供货限额为120条，约占最低订货数量的16%，当零售商月购进量降为261-350条、月均条均价降为42-47元档次时，畅销类卷烟的最高供货限额则降为34条，约占最低订货数量的14%。当事人的这种货源管理办法，实质上是借助零售商月均购进量及月均购进商品单位价格排序，在畅销商品配额与平销商品购进量之间建立起了一种正相关的数量关系，是一种以捆绑销售方式出现的变相搭售行为。
市场经济条件下，卷烟市场存在畅销和平销品种是客观的。卷烟零售商按照市场需求选购畅销品种，拒绝订购平销品种是一种正常的市场反应。在畅销卷烟品种供货不足的情况下，承担国家垄断经营卷烟批发职责的当事人，应当通过合法的促销手段落实上级下达的卷烟销售计划。但当事人却利用其在卷烟批发销售市场上的法定支配地位和对畅销卷烟品种供货数量的控制能力，对零售商的“月均购进量和月均
条均价”进行排序，并以此作为确定其次月畅销品种供应数量的依据。实质上是利用零售商将畅销卷烟品种及数量供应是否充裕作为市场竞争重要手段的心里，借助按照“月均购进量和月均条均价”排序分配畅销卷烟商品配额的方法，强制零售商订购平销卷烟，违背了零售商的意愿。
此外，由于不同品牌的卷烟商品是相互独立的，消费者在吸烟时并不存在将不同品牌商品捆绑或掺混消费的必然选项。当事人将畅销卷烟和平销卷烟捆绑销售，既不存在消费上的安全性、经济性和习惯上的合理性理由，也不会增加零售商的经济利益。有关烟草专卖的法律、法规对卷烟批发商、零售商之间交易条件的限制仅为零售商只能从当地的批发企业进货并接受其监督管理，不存在供货方式、供货品种间比例关系的限制，也没有按照“月均购进量和月均条均价”进行分类排序，分别确定“紧俏商品”供货限额的规定。当事人的做法缺乏法律依据。
根据当事人向本局提供的陈述申辩意见其申辩理由为：
1、当事人的行为不适用《反垄断法》的调整。
2、听证告知通知书中“捆绑销售”行为的认定不正确。并在其提供的《畅销烟与平销烟划分标准说明》中为其“捆绑”销售政策辩称，畅销烟与平销烟的划分是一个相对的概念。因消费者对卷烟品牌的认可程度和吸烟习惯的不同，有的品种在中心城区是畅销烟，但放在中心城区以外的县城可能就是非畅销的；在同属农村的不同地区，消费者对畅销与非畅销卷烟的分类也会有不同的标准。其营销行为不属于“强制性”的捆绑销售。本局认为，其提出的申辩意见与事实不符。虽不能将当事人对全市9万平方公里销售区域统一划定的“畅销”与“平销”卷烟类别与市场对“畅销”与“平销”卷烟的认可情况完全等同起来，但市场上存在“畅销”与“平销”卷烟品种是客观事实，当事人将其批发的卷烟划分为“畅销”与“平销”品种也是有历史销售资料可供参照的。其针对全市范围统一划定的“畅销”品种中含有某些特定区域内的“平销”品种，是一种“普遍”与“特殊”的关系。不能因为人为划定的“畅销”与“平销”品种类别与市场实际认可情况存在差异而否认其行为的危害后果。
四、当事人行为的反竞争效果
（一）损害了竞争秩序，不利于“平销产品”生产厂家提高产品质量。当事人借助垄断地位强制零售商购买并不受消费者欢迎的平销商品，客观上起到了让零售商和消费者分担平销商品生产厂家因工艺、技术落后等因素致使产品销售不畅而产生的成本，保护落后的生产技术和厂家的后果，损害了烟草生产企业间正当的竞争秩序。
（二）损害了零售商的利益。当事人这种以“差别待遇”相要挟，变相强迫零售商尽可能按照其网上公示的“商定量”和品种比例足量订购卷烟的做法，致使部分零售商为维持其依靠“经营品种齐全”吸引消费者的竞争优势和商业形象，在积压了大量平销卷烟的情况下，为保证“紧俏”卷烟配额不被核减，仍不得不按照当事人的“捆绑”销售政策继续订购平销卷烟，占压了大量的流动资金，影响了周转。
（三）损害了消费者因充分竞争促使平销产品生产厂家提升产品质量，进而获得更多高品质产品消费机会的正当权益。
五、主要证据及证明事项
证据一：《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》、当事人提交的《烟草专卖批发企业许可证》复印件、《国家烟草专卖局关于安徽省正大建设开发公司起诉不予其办理烟草专卖批发企业许可证有关问题的批复》（国烟法〔2000〕735号）、国家烟草专卖局等四部门《关于严厉打击利用互联网等信息网络非法经营烟草专卖品的通告》（国烟专〔2009〕242号），用以证明：
（一）当事人在赤峰市行政区域内具有“卷烟批发”业务的独家垄断经营地位；
（二）法律、法规对卷烟批发商、零售商之间交易条件的限制仅为零售商只能从当地的批发企业进货并接受其监督管理，不存在按照“月均购进量和月均条均价”进行分类排序，分别确定“紧俏商品”供货限额的规定。
证据二：从企业登记注册机构调取的具有“卷烟批发”法定资格的经营者名录，用以佐证在赤峰市行政区域内当事人属唯一具有卷烟批发销售资格的经营者。
证据三：当事人提供的《赤峰市烟草公司卷烟销售管理办法》、《赤峰市烟草公司卷烟零售客户分类标准》、《赤峰市烟草公司卷烟零售客户供货总量升降管理办法》，用以证明当事人制定了按照“月均购进量和月均条均价”进行分类分别核定畅销卷烟品种供货限额的卷烟批发销售管理办法。对不能按照月度商定总量订购卷烟商品的，则通过下浮供货限额的方式，降低其“供货类别”，进而减少畅销卷烟品种供货配额。
证据四：当事人通过“新商盟”网上订烟平台“周刊”专栏公开发布的《赤峰市烟草公司精准营销货源投放方案》、通过“站内信”专栏发给部分零售商的《零售户需求采集工作告知单》，用以证明当事人向零售商告知了依照其“月均购进量和月均条均价”排序分类，分别确定畅销品种供货限额的畅销、平销卷烟品种捆绑销售制度。
证据五：当事人发给零售商的《赤峰市烟草公司卷烟零售户服务手册》复印件，用以证明当事人要求零售商应当按照其依据“月均购进量和月均条均价”排序分类供货办法确定并公示在“个人信息”栏目“扩展信息”中的品种结构和限额订购卷烟商品。
证据六：对部分零售商同一时间段畅销卷烟品种供货限额的调查资料（网页截图）、当事人在“系统信息”专栏发布的《赤峰市烟草公司（2014年）五月份货源策略》以及当事人提供的2013年卷烟投放策略，用以证明当事人实施了“按照零售商月均购进量和月均条均价排序分类，分别确定次月紧俏品种供货限额”的捆绑式营销制度。
证据七：对零售商超过“扩展信息”公示的品种结构和限额订购卷烟商品情况的调查材料及相关操作程序的网页截图，用以证明即使在当事人公示的“本次商定量”限额内，零售商也不能超过“扩展信息”公示的品种结构限额订购卷烟商品。
证据八：2012年至本案调查时当事人通过“新商盟”网上订烟平台“站内信”专栏向部分零售商发送的订货要求信息，用以佐证当事人以不定满本月商定量，则减少下月供货商定量相要挟，强制零售商按照其捆绑销售的要求订购卷烟商品。
证据九：对部分零售商的调查材料，用以证明当事人依据“月均购进量和月均条均价分类确定次月紧俏品种供货限额”的做法，违背了烟草零售商的意愿，且在该销售政策的的影响下，一些零售商已经积压了大量的“平销”卷烟商品，有些从事食品和百货批发销售业务的卷烟零售商甚至还遇到了下游零售商使用积压的平销卷烟抵顶货款的情况。
证据十：对内蒙古锡林浩特市、通辽市，河北省承德市平泉县等地部分烟草零售商网上订烟平台的网页截图，用以证明未发现赤峰市周边地区卷烟批发商存在以“按零售商月均购进量和月均条均价进行分类，再按不同类别分配次月紧俏品种供应数量”为主要内容的变相捆绑营销政策。
证据十一：当事人提交的2013卷烟商品销售明细表，用以证明当事人2013卷烟商品批发业务销售额为59570.49万元。
六、定性与处罚
当事人的行为，违反了《中华人民共和国反垄断法》第十七条“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为”中第（五）项“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”的规定，属于没有正当理由，在交易时附加不合理交易条件的违法行为。
2014年6月23日，我局向当事人下达了内工商听告字〔2014〕002号《内蒙古自治区工商行政管理局行政处罚听证告知书》，当事人在规定时限内未向本局提出听证申请。
依照《中华人民共和国反垄断法》第四十七条“经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”的规定，考虑到本案调查过程中，当事人能配合开展执法调查，对违法行为有所认识，并
采取了一些整改措施，一定程度上防止了违法行为危害后果的继续扩大和加深等因素，责令当事人停止违法行为，限期拿出整改意见报内蒙古工商行政管理局，并处上一销售额1%的罚款595.70万元。
当事人自收到本处罚决定之日起十五日内通过中国农业银行赤峰市红山区支行金川分理处（地址：赤峰市农牧业局对过，帐号：***87）将罚款上缴国库。逾期不缴纳，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第(一)项的规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。
当事人若对本处罚决定不服，可在接到处罚决定书之日起六十日内向国家工商行政管理总局或内蒙古自治区人民政府申请复议；也可以在三个月内直接向呼和浩特市中级人民法院提起诉讼。
2014年7月4 日
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