最高人民法院-借新贷还旧贷类案件若干司法观点集成

第一篇：最高人民法院-借新贷还旧贷类案件若干司法观点集成

最高人民法院-借新贷还旧贷类案件若干司法观点集成

1.双方当事人签订的借款合同有新贷偿还旧贷的共同意思表示，保证人因如何承担保证责任? 2.如何认定保证人知道或者应当知道主债务系以新贷偿还旧贷? 3.贷款人以贷还贷是否能消除旧贷款的债权债务关系? 4.主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，且保证人为同一人时，保证人是否可以免除保证责任? 5.借新贷还旧贷中保证人主张免于承担保证责任的举证责任? 6.主合同当事人双方协议以贷还贷，保证人在什么情况下需要承担保证责任?

1、双方当事人签订的借款合同有新贷偿还旧贷的共同意思表示，保证人因如何承担保证责任?

公报案例：甘肃省农垦总公司与中国农业银行阿克塞哈萨克族自治县支行借款合同保证纠纷上诉案——(1999)经终字第347号，载《最高人民法院公报》2000年第3期(总第65期)裁判要旨：在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》未出台之前，司法实践中，双方当事人签订的借款合同有新贷偿还旧贷的共同意思表示的，如果合同内容未违反我国现行法律或行政法规，则认定合同有效。有关保证人责任的认定，如果新贷与旧贷是同一保证人的，即使保证人不知道或者不应当知道主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，保证人仍不能免除保证责任。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百零九条规定，在保证期限的，保证人的保证范围，可因主债务的减少而减少。对于新增加的债务，若未经保证人同意担保的，则保证人不承担保证责任。

2、如何认定保证人知道或者应当知道主债务系以新贷偿还旧贷?

公报案例：大竹县农村信用合作联社与西藏华西药业集团有限公司保证合同纠纷案——(2011)民申字第429号，载《最高人民法院公报》2012年第4期(总第186期)裁判要旨：最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”判断是否属于“保证人知道或者应当知道”的情形，应当根据案情全面分析。保证人与借款人具有关联关系，在保证合同中承诺对借款人转移贷款用途等违反合同的行为承担连带责任，并实际履行了部分主债务的，可以认定保证人知道或者应当知道主债务系以新贷偿还旧贷。在此情形下，保证人以上述规定为由，主张不承担民事责任的，人民法院不予支持。

3、贷款人以贷还贷是否能消除旧贷款的债权债务关系?

公报案例：中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行与三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团有限公司借款担保合同纠纷案——(2008)民二终字第81号，载《最高人民法院公报》2008年第11期(总第145期)裁判要旨：借新贷还旧贷，系在贷款到期不能按时收回的情况下，作为债权人的金融机构又与债务人订立协议，向债务人发放新的贷款用于归还旧贷款的行为。该行为与债务人用自有资金偿还贷款，从而消灭原债权债务关系的行为具有本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但原有的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷形式延长了旧贷的还款期限。

4、主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，且保证人为同一人时，保证人是否可以免除保证责任?

公报案例(1)：上海国际信托投资有限公司与上海市综合信息交易所、上海三和房地产公司委托贷款合同纠纷案——(2005)民二提字第8号，载《最高人民法院公报》2008年第10期(总第144期)裁判要旨：最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”据此，借贷合同双方当事人基于以新贷偿还旧贷的合意，先后订立多个借贷合同，同一担保人在应当知道的情况下在该多个借贷合同上盖章同意担保的，应当依法承担担保责任。担保人以上述多个借贷合同之间没有形式及内在联系为由，否认以新贷偿还旧贷的合同性质，进而拒绝履行担保责任的，人民法院不予支持。公报案例(2)：中国农业银行长沙市先锋支行与湖南金帆投资管理有限公司、长沙金霞开发建设有限公司借款担保合同纠纷案——(2007)民二终字第33号，载《最高人民法院公报》2009年第1期(总第147期)裁判要旨：根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条第一款“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任”和第二款“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定，新贷与旧贷是同一保证人的，即使保证人不知道或者不应当知道主合同当事人双方协议“借新还旧”的，保证人仍应承担保证责任。同样的道理，主合同当事人双方协议“借新还旧”，新贷与旧贷系同一抵押人的，抵押人不能免除抵押担保责任。

5、借新贷还旧贷中保证人主张免于承担保证责任的举证责任?

公报案例：风神轮胎股份有限公司与中信银行股份有限公司天津分行、河北宝硕股份有限公司借款担保合同纠纷案——(2007)民二终字第36号，载《最高人民法院公报》2008年第2期(总第136期)裁判要旨：在2005年10月21日，先后有两笔2170万元款项进入宝硕公司账户，难以认定本案贷款2170万元即是用于归还HC0333号银行承兑汇票下的保证金，不排除宝硕公司以天津众立达科贸有限公司开出的银行本票交付了HC0333号银行承兑汇票项下保证金的可能。即使该贷款实际被宝硕公司用作以贷还贷，适用《担保法解释》第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”之规定的前提是，风神公司应举证证明中信银行与宝硕公司协议以贷还贷，即中信银行与宝硕公司有以贷还贷的意思联络;HD0071号《人民币借款合同》约定借款目的为“短期流动资金周转”而非以贷还贷，表明在双方之间的约定并非以贷还贷，且风神公司也未举证证明中信银行明知或参与宝硕公司以贷还贷，因此风神公司提出2170万元贷款为以贷还贷，其保证责任应予免除的主张不能成立，本院不予支持。

6、主合同当事人双方协议以贷还贷，保证人在什么情况下需要承担保证责任? 公报案例：抚宁县新兴包装材料厂、抚宁公有资产经营有限公司与抚宁县农村信用合作联社、秦皇岛远东石油炼化有限公司、秦皇岛骊骅淀粉股份有限公司借款担保合同纠纷案——(2006)民二终字第236号，载《最高人民法院公报》 2007年第9期(总第131期)裁判要旨：我国最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第39条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。据此规定，如果新贷旧贷为同一保证人，即使该保证人不知道主合同以贷还贷的事实也应该承担保证责任。

第二篇：借信贷还旧贷类案件保证人如何承担保证责任

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借信贷还旧贷类案件保证人如何承担保证责任

借新贷还旧贷类案件保证人如何承担保证责任?

1.双方当事人签订的借款合同有新贷偿还旧贷的共同意思表示，保证人因如何承担保证责任?

2.如何认定保证人知道或者应当知道主债务系以新贷偿还旧贷?

3.贷款人以贷还贷是否能消除旧贷款的债权债务关系?

4.主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，且保证人为同一人时，保证人是否可以免除保证责任?

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5.借新贷还旧贷中保证人主张免于承担保证责任的举证责任?

6.主合同当事人双方协议以贷还贷，保证人在什么情况下需要承担保证责任?

1、双方当事人签订的借款合同有新贷偿还旧贷的共同意思表示，保证人因如何承担保证责任?

公报案例：甘肃省农垦总公司与中国农业银行阿克塞哈萨克族自治县支行借款合同保证纠纷上诉案——(1999)经终字第347号，载《最高人民法院公报》2000年第3期(总第65期)

裁判要旨：在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》未出台之前，司法实践中，双方当事人签订的借款合同有新贷偿还旧贷的共同意思表示的，如果合同内容未违反我国现行法律或行政法规，则认定合同有效。有关保证人责任的认定，如果新贷与旧贷是同一保证人的，即使保证人不知道或者不应当知道主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，保证人仍不能免除保证责任。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百零九条规定，在保证期限的，保证人的保证范围，可因主债务的减少而减少。对于新增加的债务，若未经保证人同意担

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保的，则保证人不承担保证责任。

2、如何认定保证人知道或者应当知道主债务系以新贷偿还旧贷?

公报案例：大竹县农村信用合作联社与西藏华西药业集团有限公司保证合同纠纷案——(2011)民申字第429号，载《最高人民法院公报》2012年第4期(总第186期)

裁判要旨：最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”判断是否属于“保证人知道或者应当知道”的情形，应当根据案情全面分析。保证人与借款人具有关联关系，在保证合同中承诺对借款人转移贷款用途等违反合同的行为承担连带责任，并实际履行了部分主债务的，可以认定保证人知道或者应当知道主债务系以新贷偿还旧贷。在此情形下，保证人以上述规定为由，主张不承担民事责任的，人民法院不予支持。

3、贷款人以贷还贷是否能消除旧贷款的债权债务关系?

公报案例：中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行与三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团有限公司借款担保合同纠纷

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案——(2008)民二终字第81号，载《最高人民法院公报》2008年第11期(总第145期)

裁判要旨：借新贷还旧贷，系在贷款到期不能按时收回的情况下，作为债权人的金融机构又与债务人订立协议，向债务人发放新的贷款用于归还旧贷款的行为。该行为与债务人用自有资金偿还贷款，从而消灭原债权债务关系的行为具有本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但原有的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷形式延长了旧贷的还款期限。

4、主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，且保证人为同一人时，保证人是否可以免除保证责任?

公报案例(1)：上海国际信托投资有限公司与上海市综合信息交易所、上海三和房地产公司委托贷款合同纠纷案——(2005)民二提字第8号，载《最高人民法院公报》2008年第10期(总第144期)

裁判要旨：最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”据此，借贷合同双方当事人基于以新贷偿还旧贷的合意，先后订立多个借贷合同，同一担

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保人在应当知道的情况下在该多个借贷合同上盖章同意担保的，应当依法承担担保责任。担保人以上述多个借贷合同之间没有形式及内在联系为由，否认以新贷偿还旧贷的合同性质，进而拒绝履行担保责任的，人民法院不予支持。

公报案例(2)：中国农业银行长沙市先锋支行与湖南金帆投资管理有限公司、长沙金霞开发建设有限公司借款担保合同纠纷案——(2007)民二终字第33号，载《最高人民法院公报》2009年第1期(总第147期)

裁判要旨：根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条第一款“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任”和第二款“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定，新贷与旧贷是同一保证人的，即使保证人不知道或者不应当知道主合同当事人双方协议“借新还旧”的，保证人仍应承担保证责任。同样的道理，主合同当事人双方协议“借新还旧”，新贷与旧贷系同一抵押人的，抵押人不能免除抵押担保责任。

5、借新贷还旧贷中保证人主张免于承担保证责任的举证责任?

公报案例：风神轮胎股份有限公司与中信银行股份有限公司天津分

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行、河北宝硕股份有限公司借款担保合同纠纷案——(2007)民二终字第36号，载《最高人民法院公报》2008年第2期(总第136期)

裁判要旨：在2005年10月21日，先后有两笔2170万元款项进入宝硕公司账户，难以认定本案贷款2170万元即是用于归还HC0333号银行承兑汇票下的保证金，不排除宝硕公司以天津众立达科贸有限公司开出的银行本票交付了HC0333号银行承兑汇票项下保证金的可能。即使该贷款实际被宝硕公司用作以贷还贷，适用《担保法解释》第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”之规定的前提是，风神公司应举证证明中信银行与宝硕公司协议以贷还贷，即中信银行与宝硕公司有以贷还贷的意思联络;HD0071号《人民币借款合同》约定借款目的为“短期流动资金周转”而非以贷还贷，表明在双方之间的约定并非以贷还贷，且风神公司也未举证证明中信银行明知或参与宝硕公司以贷还贷，因此风神公司提出2170万元贷款为以贷还贷，其保证责任应予免除的主张不能成立，本院不予支持。

6、主合同当事人双方协议以贷还贷，保证人在什么情况下需要承担保证责任?

公报案例：抚宁县新兴包装材料厂、抚宁公有资产经营有限公司与抚宁县农村信用合作联社、秦皇岛远东石油炼化有限公司、秦皇岛骊骅

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淀粉股份有限公司借款担保合同纠纷案——(2006)民二终字第236号，载《最高人民法院公报》 2007年第9期(总第131期)

裁判要旨：我国最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第39条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。据此规定，如果新贷旧贷为同一保证人，即使该保证人不知道主合同以贷还贷的事实也应该承担保证责任。

 连带责任保证及相关规定(2018)http://s.yingle.com/w/aq/668779.html

 污染环境罪的规定(2018)http://s.yingle.com/w/aq/668778.html

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 当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的要如何处理 http://s.yingle.com/w/aq/668776.html

 金钱担保有哪些方面

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 复议不被受理应怎么提起诉讼

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 签订定金合同应注意的问题

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 网上晒照片需要注意肖像权

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 房产抵押需要满足哪些条件

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 人身自由权法律依据

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 民间借贷中的41个问题

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  网络侵权的方式 http://s.yingle.com/w/aq/668768.html 房屋

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释

义

第二

百

三

十

二

条

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 担保里面的两处重大理论

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 手机爆炸导致受伤可以提起法院诉讼吗 http://s.yingle.com/w/aq/668750.html

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 人身损害赔偿案件需要提供的证据有哪些 http://s.yingle.com/w/aq/668732.html

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 债务人下落不明如何起诉

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 警察可以随便限制人身自由吗

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  房屋抵押权利义务 http://s.yingle.com/w/aq/668721.html 雇佣关系中雇主的免责情形有哪些 http://s.yingle.com/w/aq/668720.html

 什么是应收账款质权

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 中华人民共和国担保法

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 限制人身自由的行政处罚只能由法律设定吗 http://s.yingle.com/w/aq/668716.html

 抵押物能直接归债权人吗

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 限制他人人身自由可拘留吗

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  保证责任及其范围 http://s.yingle.com/w/aq/668713.html 厂里限

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法

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理

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  定金合同模板 http://s.yingle.com/w/aq/668707.html 男子上树掏蜂窝被蛰死,事故责任应该由谁承担 http://s.yingle.com/w/aq/668706.html

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 担保有期限 维权须及时

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 已经同意他人使用肖像诉侵权不成立吗 http://s.yingle.com/w/aq/668694.html

 相邻关系具体有哪些关系

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 保证人可以免除责任吗

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 现代企业存货发出计价方法有哪些 http://s.yingle.com/w/aq/668690.html

 关于担保法的6个重要疑难问题的司法观点 http://s.yingle.com/w/aq/668689.html

 自己雇佣的保姆造成的损害由谁承担 http://s.yingle.com/w/aq/668688.html

 简述票据的保证责任

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 社会生活权与人身自由权的区别

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 行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚吗 http://s.yingle.com/w/aq/668684.html

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第三篇：借新贷还旧贷,保证人不知情的不承担保证责任

借新贷还旧贷，保证人不知情的不承担保证责任

——以一起借款担保纠纷为例

甘肃正天合律师事务所 霍吉栋

[基本案情]

2001年5月25日，A城市信用社与B化工总厂签订编号为2001年城字第130号《流动资金借款合同》，借款473万元，借款期限自2001年5月25日至2002年5月24日，借款用途约定为流动资金。同日，A城市信用社与C集团公司签订2001年城字第130号《保证合同》，由C集团公司提供连带责任保证，保证期间为借款到期次日起2年。借款期限届满后，B化工总厂未偿还所借款项。

2004年1月6日A城市信用社向某中级人民法院起诉，要求借款人B化工总厂、保证人C集团公司偿还130号合同项下借款本息及履行连带保证责任。因涉及B化工总厂申请破产，该中级人民法院将案件移送＊县人民法院审理。A城市信用社在B化工总厂破产程序中依法申报债权，但未得到清偿。

[法律分析、代理思路及庭审过程]

代理律师接受被告C集团公司的委托后，进行了仔细的事实和法律研究。发现从主合同效力、保证合同效力、保证期间、诉讼时效等方面均无使保证人免责的可能。但原告起诉状上两个字引起了代理律师的注意：“2001年5月25日，原告与被告签订了《流动资金借款合同》（转贷）…”。主合同莫不是以贷还贷？这可是一个可能使保证人免责的途径。因为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”也就是说，如果满足以下三个条件，保证人C集团公司有可能被免除保证责任：

1、130号借款合同系以新贷偿还旧贷；

2、新贷与旧贷的保证人并非同一人。

3、保证人C集团公司不知道130号借款合同系以新贷偿还旧贷。

顺着这个思路，代理律师进行了调查取证，发现以下事实：

1、1999年7月6日，A城市信用社和与B化工总厂签订编号为106号、107号《人民币短期借款合同》，分别借款180万元、293万元。借款期限自1999年7月6日至1999年12月20日。同日，A城市信用社与D工贸公司签订106号、107号《保证合同》，由D工贸公司对上述两笔借款提供连带责任保证，保证期间2年。借款期限届满后，B化工总厂未偿还所借款项。2、106号借款合同的180万元贷款和107号借款合同的293万元贷款相加之合恰好是130号借款合同的473万元贷款。

3、从原告向法院提交的利息计算说明书中可以看出，473万元的贷款利息并不是从130号借款合同生效时（2001年5月25日）开始计算的，而是从106号和107号借款合同生效时（1999年7月6日）开始计算的。

4、从2001年6月13日B化工总厂的转帐凭证中发现，130号借款合同中的473万元短期贷款并未实际贷出，而是在B化工总厂的账户内进行了转帐。

再加上原告在起诉状中的表述已构成自认，故代理律师判断：130号借款合同的473万元贷款实际是用于偿还106号借款合同的180万元贷款和107号借款合同的293万元贷款，其性质属于以新贷还旧贷；且新贷与旧贷的保证人并非同一人。

在确认了130号借款合同是以新贷还旧贷，并且新贷与旧贷的保证人不是同一人后，解决本案的关键就在于“保证人C集团公司是否知道或者应当知道130号借款合同是以新贷还旧贷”。130号借款合同、贷款凭证以及贷款借据中都清晰明白的记载着，借款用途为流动资金。因为主合同并没有写明是以新贷还旧贷，保证人C集团公司就不知道这是以新贷还旧贷，除非原告有证据证明保证人C集团公司通过其他途径知道这是以新贷还旧贷。

不出代理律师所料，庭审时，原告对130号借款合同系以贷还贷无异议，最终双方的争议焦点集中在：被告C集团公司提供保证时，对130号借款合同系以贷还贷是否知道？原告称C集团公司提供保证时知道主合同系以贷还贷；被告称其对主合同系以贷还贷并不知情。

于是，解决本案的关键落在了举证责任分配上--谁应该对“保证人C集团公司知道130号借款合同系以新贷偿还旧贷”承担举证责任。被告代理律师当庭指出，被告主张自己不知道130号借款合同系以新贷偿还旧贷，所举证据就是130号借款合同，因为主合同上面并没有写明以贷还贷。既然原告的诉讼请求是要求保证人C集团公司应该承担保证责任，就应该对“保证人知道130号借款合同系以新贷偿还旧贷”承担举证责任。因为根据《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第2条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。

为了更好的说明举证责任的问题，庭审结束后，被告代理律师向法庭提交代理词时，同时提交了一份最1999年1月“关于以贷还贷”的庭务会纪要，该纪要明确指出：“如果金融机构或债务人主张保证人知道以贷还贷的情况、并提供保证的，应当由金融机构或债务人举证。如果金融机构或债务人不能对自己的主张举证的，应当认定保证人不知主合同以贷还贷的事实”。

[法院裁判要旨]

法院审理后认为： 2001年5月25日，原告与B化工总厂签订的编号为2001年城字第130号《流动资金借款合同》所涉及的473万元系用来归还1999年7月6日106号、107号《人民币短期借款合同》所涉及的两笔合计为473万元的借款，即主合同为以贷还贷。被告C集团公司作为保证人，所提供保证的借款系以新贷还旧贷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第39条：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”以贷还贷中的保证人，承担保证责任的前提是其明确知道或应当知道主合同系以贷还贷，否则就构成《担保法》第30第1项规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的”。纵观本案证据，无论借款合同还是保证合同，均无以贷还贷的明确记载，原告也未提供任何证明被告知道或应当知道以贷还贷的其他证据。由于原告举证不能，故法院认为被告不承担保证责任，驳回原告诉讼请求。

[律师办案小结]

1、熟悉保护己方权利所有可能的途径，逐一核查，敏锐发现案件突破口，认真调查取证，充实达成代理目标的必要条件。

2、将实体法和程序法有机结合，熟练运用证据规则，以确定最佳诉讼策略。

【律师简介】

霍吉栋律师：男，1975年8月出生，甘肃政法学院法律系毕业，法学学士、英语六级。具有高等学校教师资格，曾在高校法律系任教数年，主讲民法和国际贸易法。现为甘肃正天合律师事务所金融部执业律师，获该所2005先进工作者称号。专长办理民商事法律业务，尤其在企业法律风险管理、企业融资、企业改制并购、金融债权清收、金融不良资产处置、房地产等法律服务领域积累了较为丰富的实践经验并具有一定的理论造诣。

执业理念: 秉承敬业精神、运用实践理性，在规则和想象力之间寻求平衡，从法律角度为客户的问题提供有效的解决方案。

联系方式：甘肃省兰州市城关区通渭路1号兰州房地产大厦15层，邮编：730030，传真：0931-8456612，电话：0931－460722转520，电子邮箱：hjd_zth@163.com。

第四篇：最高人民法院商品房买卖疑难问题司法观点集成

最高人民法院商品房买卖疑难问题司法观点集成2011-07-28 16:35

一、商品房预约合同（认购书）生效后，一方当事人未尽义务导致合同的谈判、磋商不能进行，构成违约的，应当承担违约责任

【编者按】目前对违反房屋认购书应如何承担法律责任,无论是理论界还是实务界观点并不统一，有的判决开发商依据诚实信用原则，按原价格与购房者签订合同，对于认购书缺少的条款，依据相关法律法规予以补充；有的判决开发商承担缔约过失责任，除适用定金罚则外，另需承担一定赔偿损失的责任。

出现以上不同判决，究其根源在于最高人民法院民事审判一庭编著的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的理解与适用》一书中关于违反认购书应如何承担法律责任态度不明朗，未作出清晰、明确、有说服力的表态，下级法院作出截然相反的判决都能从该书中找到判决理由，以致各地法院在处理具体案例时出现法律适用的混乱局面。不同法院对类似认购书纠纷案件作出迥异的判决，显然违背“相类似者，应为相同的处理” 的法理，无疑会损及法律的权威性。

下面是《最高人民法院公报》发布的案例，能够说明最高人民法院倾向性意见，购房者要求开发商承担100万元损失，一审判决赔偿1万元，二审判决赔偿15万元，如此大的数额差，也同样值得深思。

仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案（二审法院：上海市第二中级人民法院）《最高人民法院公报》（2008年第4期）

[上海市虹口区人民法院一审查明]

2002年7月12日，原告仲崇清与被告金轩大邸公司签订《金轩大邸商铺认购意向书》一份，约定原告向被告支付购房意向金2000元，原告随后取得小区商铺优先认购权，被告负责在小区正式认购时优先通知原告前来选择认购中意商铺，预购面积为150平方米，并明确小区商铺的均价为每平方米7000元（可能有1500元的浮动）。如原告未在约定期限内认购，则视同放弃优先认购权，已支付的购房意向金将无息退还。如原告按约前来认购，则购房意向金自行转为认购金的一部分。意向书对楼号、房型未作具体明确约定。上述意向书签订之后，原告向被告支付了2000元意向金。2002年11月4日被告取得房屋拆迁许可证，2003年5月29日取得建设工程规划许可证，2003年6月30日被告取得预售许可证。但被告在销售涉案商铺时未通知原告前来认购。2006年初原告至售楼处与被告交涉，要求被告按意向书签订正式买卖合同。被告称商铺价格飞涨，对原约定价格不予认可，并称意向书涉及的商铺已全部销售一空，无法履行合同，原告所交2000元意向金可全数退还。双方因此发生争议，原告遂诉至法院。

[原告诉讼请求]请求人民法院判令被告按105万元的销售价格向原告出售涉案商铺，如果被告不能履行，请求判令被告赔偿原告经济损失100万元。

[上海市虹口区人民法院认为]

1、涉案意向书不是通常意义的“意向书”，而具有预约合同的性质。

2、根据本案事实，涉案意向书是在原、被告双方均对被告能够合法取得相关许可证书有合理的预期的情形下，对原、被告将来签订房屋预售合同的预先约定，涉案意向书并非预售合同，法律对商品房预售合同的强制性规定并不适用于预约合同，应认定原告与被告签订的涉案意向书合法有效。

3、本案中意向金不具有定金性质，不应认定为定金。

4、被告构成违约。

[上海市虹口区人民法院判决]

一、解除原告仲崇清与被告金轩大邸公司签订的《金轩大邸商铺认购意向书》；

二、被告返还原告意向金2000元；

三、被告赔偿原告经济损失10000元；

四、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费15260元，由被告金轩大邸公司负担。

仲崇清不服一审判决，请求二审法院撤销原判，依法改判支持仲崇清一审提出的诉讼请求。

[上海市第二中级人民法院二审认为]

（其他理由与一审相同）金轩大邸公司的违约行为导致守约方仲崇清丧失了优先认购涉案商铺的机会，使合同的根本目的不能实现，金轩大邸公司也承认双方现已无法按照涉案意向书的约定继续履行。因此，金轩大邸公司应当承担相应的违约责任。一审法院认为金轩大邸公司违反预约合同约定的义务，应当赔偿上诉人仲崇清相应的损失，并无不妥，但一审判决确定的10000元赔偿金额，难以补偿守约方的实际损失。

为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益，在综合考虑上海市近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事人实际情况的基础上，酌定金轩大邸公司赔偿仲崇清150000元。仲崇清要求金轩大邸公司按照商铺每平方米建筑面积15000至20500元的价格赔偿其经济损失，但由于其提交的证据不能完全证明涉案意向书所指商铺的确切情况，且根据金轩大邸公司将有关商铺出售给案外人的多个预售合同，商铺的价格存在因时而异、因人而异的情形。另外，虽然仲崇清按约支付了意向金，但是双方签订的预约合同毕竟同正式的买卖合同存在法律性质上的差异。故仲崇清主张的赔偿金额，不能完全支持。一审案件受理费人民币15260元，二审案件受理费人民币14350元，均由金轩大邸公司负担。

二、商品房买卖合同因出卖人责任被认定无效后，善意买受人应该返还给出卖人房屋使用费

[导读与说明] 商品房买卖合同因出卖人的原因被确认无效后，买受人取得了合同约定的房屋并利用该房屋从事经营活动，对占用期间的房屋使用费应当按什么标准向房屋出卖人返还，实践中处理不统一，最高人民法院对此作出了批复。

[最高人民法院民一庭意见] 善意买受人应该返还给出卖人房屋使用费的标准，最高人民法院于2003年11月30日以（2003）民一他字第13号对辽宁省高级人民法院一个请示的答复中已经有明确的意见。该函全文如下：

辽宁省高级人民法院：

你院《关于蔡德成与大连经济技术开发区龙海房地产开发公司、原审第三人大连翻译专修学院商品房买卖合同纠纷一案的请示》收悉，经研究认为：商品房买卖合同因出卖人责任被确认无效后，应按无效合同的处理原则进行处理。关于善意买受人应该返还给出卖人的房屋使用费标准，因为买受人在签订合同时是善意的，所以应该以买受人在合同中的意思表示为标准。也就是说，应该以买受人与出卖人约定的合同总价款除以房屋的设计使用年限，再乘以买受人实际使用该房屋的年限得出的价款作为买受人所获得的利益返回给出卖人。

三、商品房毗邻城市交通干线，受超标噪声污染，购房人不能以合同目的不能实现为由，要求解除合同

最高人民法院民一庭认为：在交通干线已经客观存在，且开发商没有违反合同义务的情况下，购房人诉称的交通运输噪声污染并非由于出卖人违约行为所致。其以合同目的不能实现为由请求解除商品房买卖合同的主张，不符合《合同法》第94条的规定，不应予以支持。

《中国民事审判前沿》2005年第2集，法律出版社2005年版，第208页，最高人民法院民事审判一庭编。

四、房地产公司在预售商品房时未告知购房人所购房屋内铺设公共管道，应承担相应的民事赔偿责任

[案情]李某从某开发商处购得一处住房，总价款183万元，合同未就房屋内管线铺设问题进行约定，交房前开发商致函李某，“由于您的房屋中有管道通过（暧气管等），故在装修时进行了局部处理，局部吊顶较低，但不影响您居室的使用和美观。”李某回函房地产公司，“本户内不得有任何非本户管道通过，如公司进行公共通过管道安装，请立即予以拆除。”

[第一次诉讼]要求开发商拆除公共管道。

[法院判决]因该管道系多家业主共用，拆除该管道损害其他业主利益，驳回起诉。

[第二次起诉]要求开发商承担违约金86000元；如不能认定开发商违约，要求开发商对因房屋中添设管道致房屋价值贬损部分进行补偿。

[评估]法院委托价格认证中心评估，该中心建议铺设管道房屋价格应在原房屋价格基础上扣减2% 最高人民法院审判业务意见（民一庭意见）

虽然当事人订立的房屋买卖合同未约定管道铺设内容，但根椐《合同法》第42条第2款规定，在订立合同过程中一方故意隐瞒与订立合同有关的这一事实或者提供虚假情况的，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任的规定，房地产公司应当承担相应的赔偿责任。关于赔偿数额的确定，可以考虑房地产公司应告知而未告知，致使购房人多支出的交易成本或者给购房人造成损失的部分。

《民事审判指导与参考》2008年第2辑，法律出版社2008年版，第90—92页。

五、房屋买卖合同的出卖人，在收取了买受人支付的大部分款项后，不能以房屋的工程价款需要优先支付为由，拒绝按合同约定向房屋买受人交付房屋

三门峡水利管理局（买方）诉郑州市配套建设公司（卖方）房屋买卖合同纠纷案（判决时间：2004年3月11日，二审法院：河南省高级人民法院）《最高人民法院公报》2004年第8期

[判决摘要]

配套建设公司作为房屋买卖合同的出卖人，在收取了买受人支付的大部分款项后，不能以房屋的工程价款需优先受偿为由，拒绝按合同约定向房屋买受人交付房屋。因此，买方水利管理局的诉讼请求应予以支持。从合同约定及诚实信用、公平原则出发，卖方应向水利管理局赔偿与定金全额相等的经济损失。依双方合同约定，卖方拖延两个月以上交付房屋，应赔偿买方与定金相等的损失，即736万元。由于买方尚有643．95万元购房款未付，可与卖方支付的赔偿金相抵。卖方辩称房屋已处置给第三方，合同不能继续履行的主张不符合法律规定，不予采信。

六、买受人在约定的交房期限届满之日起超过两年请求出卖人交房是否超过诉讼时效期间？办理房屋权属证书的义务是否适用诉讼时效的规定？ [问题一]关于买受人在约定交房期限届满之日起超过两年请求出卖人交房是否超过诉讼时效期间的问题，有两种意见：第一种意见，买受人主张出卖人交付房屋的请求权应在两年诉讼时效期间内行使，超过两年诉讼时效期间请求出卖人交房的，因其怠于行使权利的状态经过诉讼时效期间丧失胜诉权。第二种意见，买受人在约定交房期间届满之日起超过两年请求出卖人交房的不能一律简单地认定为已超过诉讼时效，而应区分出卖人在约定交房期限是否具备交房条件分别进行处理。

[问题二]关于买受人在合同约定期限届满之日起超过两年才请求出卖人办理所有权变更登记，是否超过诉讼时效期间的问题，也有两种意见：第一种意见，出卖人所承担的主给付义务为转移房屋的占有，更为重要的是转移房屋所有权。如果出卖人仅向买受人履行交付房屋的义务，未在合同规定的期限届满时办理房屋所有权证的，系没有履行转移房屋所有权这个最重要的主给付义务，已经构成违约，诉讼时效期间应该起算。因此买受人未在出卖人违约之日起两年内请求办理房屋所有权证的，因超过诉讼时效期间而丧失胜诉权。第二种意见，房屋已经交付的，买受人在约定办理房屋所有权证期限届满之日起超过两年请求出卖人为其办理房屋所有权证的应予支持。

[最高人民法院民一庭倾向性意见]

一、商品房买卖合同约定的出卖人交付房屋的期限届满，买受人根据合同约定可以请求出卖人交付房屋。其请求权属于债权请求权，应当适用《民法通则》有关诉讼时效的规定。但在诉讼时效期间的起算上，应当区分具体情况：房屋具备法定交付条件，诉讼时效期间自合同约定的交付期限届满之日起计算；如果房屋尚不具备法定的交付条件，诉讼时效期间应从房屋具备法定的交付条件之日起计算。

二、出卖人已经将房屋交付于买受人，买受人亦已实现对房屋的占有的，买受人请求出卖人转移房屋所有权、办理房屋所有权登记的请求权具有物权性质，不适用诉讼时效的规定。

《中国民事审判前沿》2005年第1集，第218页，最高人民法院民事审判一庭编，法律出版社

七、商品房买卖合同示范文本关于交付条件的约定应如何理解？ [最高人民法院观点]《房地产司法解释实例释解》，人民法院出版社，最高人民法院副院长黄松有主编。103页——113页

国家为加强对商品房买卖行为的管理，强制性的要求开发商提供商品房买卖合同示范文本（以下简称示范合同），2000年由建设部、国家工商行政管理总局制定，地方工商行政管理局监制。示范合同第八条第一款约定了房屋交付的条件，包括四种情况下可以交付：1.该商品房经验收合格；2.该商品房经综合验收合格；3.该商品房经分期综合验收合格；4.该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。且合同另有一空白栏以便双方当事人自行约定交付的条件。

如果当事人约定的交房条件是第1种，那么以开发商是否取得其当地建设管理机构发出的《竣工验收备案证》为标准。开发商在合同约定的交房时间取得了备案证，就具备了合同约定的交付条件，否则，视为不具备合同约定的交付条件。

如果当事人约定的交房条件是第2或第3或第4种，则都以开发商是否取得当地房地产开发管理机构发出的《房地产开发经营项目交付使用许可证书》为标准。开发商在合同约定的交房时间取得了该证书，就具备了合同约定的交付条件，否则，视为不具备合同约定的交付条件。

如果商品房买卖双方在示范合同约定的除以上四项以外的其它交付条件，应如何认定呢？

我们认为，商品房经验收合格唯一有效法定的证明文件是《建筑工程竣工验收备案证》。如开发商在办理房屋交接手续时，不能根据合同约定和法律规定取得并出示拟交付房屋的《建筑工程竣工验收备案证》，买受人有权拒收该房屋，由此产生的逾期交房的违约责任由开发商承担。如果开发商与购房人约定的交付条件低于商品房综合验收的标准，那么以综合验收为交付条件标准，如果双方约定的标准高于商品房综合验收的标准，则以双方的约定为交付条件标准。

[部分地方法院观点明显与最高人民法院观点相悖] 在司法实践中，很多律师持最高人民法院上述观点，但很难得到地方法院的支持，个中原因，值得深思。很多基层法院认为，只要建设单位组织设计单位、施工单位、监理单位验收取得峻工报告，就可以交付购房人，而取得《建筑工程竣工验收备案证》是行政管理行为，不是房屋交付条件。此种观点，明显与最高法院观点相悖。

[部分基层法院判决摘要]

某区法院认为：根椐《建设工程质量管理条例》第十六条：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”第49条规定：“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起１５日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收。”从上述两条可以明确看出，建设工程竣工验收是以建设、设计、施工、监理四家联合验收为标准的。在通过竣工验收后，公安消防、环保部门也会进行验收，但公安、环保等部门的验收属于综合验收的范畴，是公安消防、环保部门履行行政权利的行为，履行的是一种监督权，而不属于竣工验收的范畴。建设行政主管部门的备案是行使管理权的一种方式，也不属于竣工验收的范畴。

出卖人（开发商）约定：“该商品房经建设单位、施工单位、监理单位验收合格。”符合上述法律规定。

八、最高人民法院认为开发商负有办理权属证书的义务，而部分地方法院却认为属于行政行为，此种观点与最高法院观点明显相悖

《房地产司法解释实例释解》，人民法院出版社，最高人民法院副院长黄松有主编。146页—160页

（一）开发商负有办理权属证书的义务

取得不动产权属证书是购房人主要的合同目的，合同法的基本原则包括诚实信用原则，依该原则开发商负有办理权属证书的合同附随义务。

法律依据：

1、《城市房地产管理法》第五十九条规定，“国家实行土地使用权和房屋所有权发证制度。

2、《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定：“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”

3、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 》(法释[2003]7号)第十八条规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：

（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；

（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；

（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

（二）开发商不能在约定或法定期限内办理权属证书的原因

1、土地使用权手续不合法。

商品房是特指经政府有关部门批准，由房地产开发经营公司开发的，建成后用于市场出售出租的房屋，包括住宅、商业用房以及其他建筑物，而自建、参建、委托建造，或是自用的住宅或其他建筑物不属于商品房范围。商品房是能办理房屋所有权证和国有土地使用权证，可以自定价格出售的产权房。开发商只有以出让方式取得国有土地使用权，进行房地产开发的商品房，才能办理权属证书。

例如“小产权房”无法办理权属证书。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第二条也进一步指出：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”

2、房地产开发企业未支付全部的土地出让金。支付土地出让金是开发商最主要的义务，如果未按约定履行支付全部土地出让金的义务，土地管理部门一般会限制办理土地使用权转让手续。

3、房地产开发企业违章建房。现阶段最突出的问题是开发商违规超建，私自违反规划，加大容积率，因其中有巨大的利益诱惑，开发商往往不遗余力，政府职能部门监管也存在进一步加强的问题，在违反规划的问题未处理完之前，购房人无法办理权属证书。

4、房地产开发企业无法提供规定的资料。如未能取得《房屋建筑工程峻工验收备案表》等，无法将开发商提供的资料报产权登记机关备案。

5、其他原因。如房地产开发企业没有将代收的公共物业维修基金上缴，在建工程或完工的工程用于贷款或借款的抵押，未办理注销抵押登记的手续（封闭抵押贷款）等。

（六）最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 》(法释[2003]7号)第十八条与《城市房地产开发经营管理条例》相矛盾。

《城市房地产开发经营管理条例》自一九九八年七月二十日公布施行，属于行政法规，其地位仅低于全国人大及全国人大常委会制定的法律，法释[2003]7号是最高人民法院依据《合同法》、《城市房地产管理法》、《担保法》等相关法律，结合审判实践，制定的司法解释，于2003年6月1日起施行。根椐最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》（人民法院出版社，2003年6月第一版）第232页“本条司法解释（法释[2003]7号第十八条）所依据的法律条款是：《合同法》第107条规定（略）。《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定（略）。

法释[2003]7号第十八条相比《条例》第三十三条，只增加了第一款中的第一项“商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限”。最高人民法院结合审判实践，增加了该条款，突破了《条例》的规定，为开发商留下了充分的空间，以致于几乎所有的开发商在商品房买卖合同中均不按《条例》第三十三条的规定，而是任意延长协助办理权属证书的期限，恶意损害购房人的合法权益。

很多法律专家经过深入分析，也没有搞清楚最高人民法院突破《条例》的现实思考基于什么样的出发点！

[部分地方法院判决摘要] [诉讼请求]

购房人要求开发商承担办理权属证书的义务。[一审判决理由]

关于原告主张要求被告履行办理房屋权属证书义务一节，被告只有交付具备办理产权证条件的相关手续的备案义务，但不具有批准发放权属证书的权利，而房屋产权是否具备产权性质及发证，依法应属房地产管理机关审查及做出具体行政行为的范围，故本院不予处理。

[二审判决理由]

二审予以维持。

九、如果商品房买卖双方约定“交付面积与约定面积不符时房款总金额不变”，发生纠纷如何处理？

[最高人民法院专家法官著述与主流观点]（最高人民法院民一庭《法律审判实务问答》，法律出版社2005年版，第87页）

如果商品房买卖双方约定“交付面积与约定面积不符时房款总金额不变”发生纠纷时，应当结合具体案件分析该约定的效力，分别情况处理。如果合同条款是销售方自行拟定的格式条款，交付面积明显小于约定面积时，人民法院可根椐《合同法》第40条的规定认定该条款无效；如果是双方协商一致达成的条款，符合自愿原则，但面积相差太大，显失公平时，当事人可以根椐《合同法》第54条的规定申请撤销或变更，自当事人知道面积差异时起一年内不申请撤销或当事人以自己的行为放弃的，该约定有效；如果双方协商一致达成的条款，符合自愿原则，且面积相差不大，人民法院应认定该约定有效。

十、商品房按揭合同的效力认定 [最高人民法院司法政策精神] 要依法保障房地产市场健康发展。房地产市场的发展不仅关系到我国城市化、工业化的进程，而且关系到金融安全和群众安居乐业等国计民生问题。各级人民法院要注意审查按揭贷款合同的真实性，依法制裁开发商以虚假按揭贷款合同套取银行资金等违法行为。

最高人民法院印发《关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》的通知（法发[2008]38号）二00八年十二月三日）

就形式而言，期房买卖抵押登记行为，类似于法国的契据登记，但有所不同的是作为标的物的房屋尚不存在，契据登记是指登记机关依据当事人订立合同所载明的内容进行登记，值此产生抵押效力的制度，我国未承认亦未采用契据登记制度，而实行不动产登记、发证制度，故此期房抵押登记行为可视为在有关部门的备案，而不是严格意义上的物权抵押登记。

在商品买卖中，购房人以银行按揭贷款方式支付部分购房款的情况已经普遍存在，因此而发生的纠纷诉至法院的案件也越来越多，但是由于我国目前立法上没有对银行按揭贷款抵押的规定，故对此类案件的处理存在一定的难度。但在司法实践一般认为，“楼宇按揭（抵押）贷款合同”是当事人在平等自愿的基础上签订的，内容不违法，也不损害国家、集体和他人的合法权益。从国家的法律及行政法规的规定来看，也并未规定按揭（抵押）未办理抵押登记而无效，并且按揭不同于一般的财产抵押，仅仅因为没有办理抵押登记就认定无效没有法律依据。

十一、未取得预售许可证的商品房买卖合同是否有效？

[案例] 作为房地产开发企业的出卖人一直没有取得商品房预售许可证，但其他手续齐全（如有土地使用证、建设工程规划许可证、建筑工程竣工验收资料），是否可确认买卖合同有效？

[最高人民法院专家法官著述与主流观点]（最高人民法院民一庭《法律审判实务问答》，法律出版社2005年版，第79页）

应视情况而定。商品房买卖所涉及的法律法规和政策方面的内容，一般业主难以全面了解的，尤其是商品房开发早期，管理不规范，是否需要预售许可证业主并不清楚，行政主管部门也疏于管理，开发商没有依法领取商品房预售许可证进行商品房销售，业主没过错，而在于开发商与地方政府，因此以2003年6月1日《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的颁布为界限，在该解释颁布前，如果合同已经基本履行完毕，商品楼盘有土地使用证、建设工程规划许可证、建筑工程竣工验收资料，业主请求继续履行合同的，为维护交易安全与社会稳定，应当认定合同有效。

该司法解释颁布后，根椐该解释第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。如果开发商一直未取得预售许可证明，应确认合同无效。

十二、涉及房改政策的房屋买卖合同纠纷人民法院是否应当受理？ [最高人民法院民一庭倾向性意见] 最高人民法院民一庭在讨论本案例时多数人认为，涉及房改政策的房屋买卖合同纠纷人民法院是否应当受理，应当结合当事人提出的诉讼请求作出判断。如果当事人争议的核心是房屋买卖，属于平等主体之间的民事权益纠纷，处理时涉及房改政策的，人民法院应当受理；如果当事人争议的核心为是否适用房改房政策以及如何适用房改房政策的，不属于民事权益纠纷，不符合《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件，人民法院不宜作为民事案件受理。

十三、业主委员会是否具备诉讼主体资格问题（来源于：《中国民事审判前沿》总第2辑 第10页）

[理论界或实务界的不同观点] 第一种观点：业主委员会不具有诉讼主体资格，不能以自己的名义提起诉讼。第二种观点：业主委员会可以作为诉讼主体参与诉讼，既可以作为原告起诉，也可以作为被告应诉。第三种观点：业主委员会具有一般的、抽象意义的诉讼当事人能力，可以成为诉讼主体，但是原则上只能作为原告提起诉讼，不能成为被告，因为它没有责任财产和责任能力。

[最高人民法院民一庭认为]

依法成立的业主委员会在其职责范围内，经业主代表大会授权，有权就与物业管理有关的、涉及全体业主公共利益的事宜，以物业公司为被告向人民法院提起民事诉讼。与物业管理无关的、个别或部分业主的事宜，业主委员会无权向人民法院提起民事诉讼。

第五篇：最高人民法院 司法观点集成——合同法总则(笔记、摘要)

最高人民法院司法观点集成——合同法总则

陈其营 2012年2月整理

24、充分运用诚实信用原则

在具体案件中，如果适用某一条法律的结果反而会使不守信用、见利忘义、毁约方获取不正当的利益，就应该注意考虑该条或者该几条法律的价值，是否存在两种以上的解释，或者考虑体系解释的方式，利益衡量的方法，向有利于诚实守信的一方解释，保护诚实信用一方的合法权益。

26、交易价格上涨属于应当预见的商业交易风险

27、台风（风暴）是否属于不可抗力

最高院裁判摘要1：风暴来临后，虽然国家海洋预报台发出预报，但在目前的科学技术条件下，从发出预报至货物受损时，港口经营人已经无能力保障应当由自己保管的全部货物的安全。因此货物损失，仍然属于不能避免的不可抗力造成。——中机通用进出口公司诉天津港第二港埠有限公司港口作业合同纠纷案

最高院裁判摘要2：被告明知台风即将登陆，完全有条件在台风登陆前停止生产，疏散人员，或者安排工人到相对安全的地点工作。但是在台风登陆的当日，被告为了自己的利益还组织工人到工棚工作，致使在工棚这个在台风过境时相当危险的工作场所内的所有人员身处险境，最终导致工棚倒塌一死六伤惨剧的发生。因此，被告关于本案事故发生系因不可抗力的抗辩理由，没有事实根据和法律根据，不予支持。——罗倩诉奥士达公司人身损害赔偿纠纷案。

28、合同成立、生效和有效的区分：

合同成立和生效属于事实判断，合同有效则属法律价值判断，不能将“有效”和“生效”等同。

29、民事合同与行政合同的区分标准

行政合同与民事合同的区分标准主要包括三种标准：（1）主体标准，即主体之一是否为行政机关。

（2）目的标准，即签订合同的目的是为公共利益还是签约主体的个体私利。行政合同的目的是实现行政机关的行政职责，完成行政任务，为公共利益；而民商事合同签订的目的是为了合同主体的个体利益。

(3)行政优益权标准，即从合同主体是否享有行政优益权进行判断。换言之，在合同的签订、履行、解除、终止过程中，行政机关是否居于主导地位，行政职权是否在合同履行中起主导作用，行政主体是否享有合同的发起权、合同履行的监督权和指挥权、单方面变更合同权、单方面解除合同权等。在其权利义务的约定上，是否体现行政管理关系，是否具有不对等性。行政机关享有行政优益权，合同内容体现出不平等的行政管理关系，则为行政合同，反之，则为民商事合同。

最高院裁判摘要：人民银行依法撤销金融机构的行为，并不排斥金融机构为处理其债权债务与其他平等主体设立民事行为，该民事行为也不因人民银行的督促而改变民事法律关系性质。

30、政府会议纪要对双方当事人是否具有法律约束力

政府会议纪要是政府派员参与两方当事人之间经济权益的协调，对双方之间的民事行为提出的一种协调意见，并非政府行政命令或决定，亦非当事人之间的民事协议，对当事人不具有强制力。

政府会议纪要只是载体，关键是看双方当事人是否通过这一载体，明确表达出双方已达成一致的意思表示，该意思表示必须是明示的、确定的、可执行的，且会议纪要必须经双方当事人签收或者当事人在会议记录上签字认可，即会议纪要已完全具备有效民事协议所具备的要件，在此情况下，方可认定会议纪要对双方当事人具有法律约束力。否则，其对当事人不具有约束力。

32、当事人在合同书上的签字、盖章的效力，是表明合同内容为当事人的真实意思

最高院裁判摘要：《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”因此，当事人在合同书上的签字、盖章的效力，是表明合同内容为当事人的真实意思，当事人据此享有合同权利、履行合同义务。同时，当事人在合同书上的签字、盖章，还具有使合同相

对人确信交易对方，从而确定合同当事人的作用。

33、合同没有加盖单位的公章，但有法定代表人的签名，该合同有效 法定代表人代表法人行使职权，以法人名义对外作出的行为应由法人承担责任，盖具公章并非合同有效的必备条件。

法定代表人作为当事人的法定代表人，当然有权在合同上签名以示对合同内容的确认。在这里，强调的是双方合意，而不是形式上的盖章。

法定代表人作为代表在合同上签字而不盖章并没有违反《民法通则》第55条的规定。

法定代表人作为代表在合同上签字而不盖章不是《民法通则》第58条规定的任何一种情况，故合同有效。

例外情况是，《合同法》第50条的规定。在合同一方当事人明知对方的法定代表人超越权限而仍与其签订合同的情况下，只有法定代表人签名而没有盖章的合同对该法定代表人的单位没有约束力。

34、合同约定以一方当事人的上级主管部门批准作为合同生效条件的，负有义务一方怠于履行约定义务，在合同业经双方签字盖章成立，合同内容不违反法律禁止性规定、不损害他人利益且已部分履行的情况下，应当认定该合同的效力已生效

合同约定以一方内部因素为合同生效条件的，负有促使协议生效义务的一方未履行约定义务，在合同内容不违反法律禁止性规定和不损害他人利益并经双方签字盖章成立，且已部分履行的前提下，则应当认定合同已经生效。

35、谨慎正确地认定合同无效

首先，人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据。

其次，只有违反法律合同行政法规的强制性规定才能确认合同无效。最后，《物权法》第15条确定了原因行为和物权变动的区分原则。

37、对注册资金投入未达到法规规定最低限额的企业法人签订的经济合同效力不宜认定为无效

40、无处分权的人处分他人财产，该合同是否有效

《物权法》第15条确定了原因行为和物权变动的区分原则。虽然主要规定在不动产物权方面，但除非法律另有规定，该原则同样体现在其他物权变动方面。

如果没有办理土地使用权过户登记，或者准备转让的土地没有达到《城市房地产管理法》第38条规定的转让条件，并不影响土地使用权转让合同这一原因行为本身的效力。

41、多重买卖合同的效力（一房数卖、一地数转、一地数包）

最高院裁判摘要：当事人以同一标的先后与他人签订两个协议，两个协议内容均不违反法律、行政法规的强制性规定，依法符合合同生效条件的，不能因前协议有效而认定后协议无效，或认定前、后协议存在效力上的差异。当事人因履行其中一个协议而对另一个协议中的对方当事人构成违约的，应承担违约责任。

42、协议经双方当事人协商签订后，一方当事人在盖章时对部分条款作了修改，另一方当事人为提出书面异议的，该协议有效

43、如何认定合同是整体无效，还是部分条款无效

最高院裁判摘要：合同部分内容无效，但不影响其他部分效力的，应当认定合同其他部分内容有效。„„因此，应当认定合同中经过政府批准的84亩土地使用权出让有效，未经政府批准的131亩土地使用权出让无效，其他合同条款仍然有效。

认定合同是整体无效，还是部分条款无效，取决于该无效条款在整个合同的作用。如果该无效条款为合同之目的条款或者核心条款，不能成为相当独立的合同无效部分，则合同整体无效。相反，则应认定合同部分有效，部分无效。

44、只要原协议管辖约定不违反法律规定，则应认定继续有效

最高院裁判摘要：当事人在订立合同中，为了解决可能发生的纠纷而明确约定了管辖法院。此后基于合同形成的债权几经转让，但新的债权人均未与债务人、保证人重新约定管辖法院，亦未排除原合同关于管辖法院约定的，只要原协议管辖约定不违反法律规定，则应认定继续有效。

45、合同效力的补正

合同效力的补正是指当事人所签的合同因违反了法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效的条件，促使合同有效。

46、合同解释的首要方法是文义解释的方法

最高院裁判摘要1：当事人签订的合同中，对某一具体事项使用了不同的词语进行表述，在发生纠纷后双方当事人对这些词语的理解产生分歧的，人民法院在审判案件时应当结合合同全文、双方当事人经济往来的全过程，对当事人订立合同时的真实意思表示作出判断，在此基础上根据诚实信用的原则，对这些词语加以理解。不能简单、片面地强调词语文意上存在的差别。

„„这里强调的“颁发之日”的《商品房预售许可证》是指整个楼盘的《商品房预售许可证》，还是指单个楼梯的《商品房预售许可证》。

最高院裁判摘要2：对于合同条文的解释，必须探究合同当事人内在的、真实的意思表示，而判断合同当事人真实意思表示的首要方法，是判断合同条文的字面意思表示，即文义解释的方法。只有在文义解释不能确定合同条文的准确含义时，才能运用其他的解释方法。

47、《合同法》适用中如何对待国务院颁布的有关合同的条例和最高人民法院旧的司法解释

（1）旧的条例和司法解释仅适用于《合同法》生效之前成立的合同。新的《合同法》生效后，人民法院在审理因这些合同发生的纠纷时，也可以适用旧的条例和司法解释。值得注意的是，旧的条例和司法解释适用于《合同法》生效之

前成立的合同，但也是有例外的（《合同法解释一》第2、3条）。

（2）旧的条例和司法解释不适用于《合同法》生效之后成立的合同。（3）不再适用的条例和司法解释的范围。为便于人民法院准确适用新《合同法》,我们将国务院颁布的有关合同的条例和不再适用的司法解释罗列如下：有关合同的条例有: 《工矿产品购销合同条例》、《农副产品购销合同条例》、《加工承揽合同条例》、《建设工程勘察设计合同条例》、《建筑安装工程承包合同条例》、《借款合同条例》、《技术合同法实施条例》。不再适用的司法解释有：《关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》(1984年9月17日)、关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解释》1987年7月21日)、《关于审理科技纠纷案件的若干规定》(1995年4月2日)。

《人民司法》研究组认为：“适用当时的法律”，不仅包括适用当时的法律对案件作出实债权判决，也包括在裁判文书中引用当时的法律规定。

58、合同约定的某期日之前履行是否包括该期日当天履行

最高院裁判摘要：《民法通则》第155条规定，“以内”包括本数，“以外”不包括本数。通常“以前”与 “以内”相近，“以后”与“以外”相近。从民事判决通常所确定的履行期限的解释来看，在某期日前履行也包括在该期日当天履行。

65、可得利益损失计算中的损益相抵规则

损益相抵规则。当守约方因损失发生的同一违约行为而获益时，其所能请求的赔偿额应当是损失减去获益的差额（即“净损失”）。这点《合同法》上没有规定。

66、可得利益赔偿的损失的计算公式

可得利益损失赔偿额＝可得利益损失总额―不可预见的损失―人为扩大的损失―受害方因违约获得的利益―必要的成本

67、可得利益损失认定中的举证责任分配

（1）违约方负担的举证责任：①守约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大；②守约方因违约而获有利益；

（2）守约方负担的举证责任：①其所受到的可得利益损失总的数额；②必要的交易成本。

（3）不可预见的损失，可由任意一方举证。

75、原被告签订了多份购销合同，并约定了利息（或违约金）条款。被告支付了部分货款，但没有明确是支付哪部份合同的货款货利息（或违约金），已支付的货款是按合同顺序先算本金，还是按合同顺序本金和利息（或违约金）一起计算？

计算未付款时，如所有合同的货款均已到期，统一按合同顺序先归本再还息（违约金）的方法计算。如果有部分是未到期货款，则应分开计算。

78、发票是否可以认定为付款凭证

发票是否可以认定为付款凭证，应视双方的举证情况而定。一方当事人认为已经履行了给付货款的义务，并提供发票，对方不予承认的，应由不承认的一方承担举证责任。

80、合同解除通知与诉讼的关系

《人民司法》研究组认为：在当事人依照法律规定的条件行使法定解除权时，有解除权的一方只要将解除合同的意思表示通知对方当事人，合同即为解除。对方当事人对解除合同有异议的，应当依法向人民法院起诉或者向仲裁机构申请确认合同的效力。

（1）如果人民法院或者仲裁机构确认解除有效的，合同解除的时间为解除合同的通知到达对方的时间。

（2）如果人民法院或者仲裁机构确认解除权行使不当，解除合同的行为无效的，则合同自始未解除。

81、合同法定解除权

合同法定解除权产生的情形，归纳起来可以分为两种：一种是因（1）不可抗力而产生；另一种是因一方违约而产生，包括（2）拒绝履行、（3）迟延履行和（4）根本违约。

（1）因不可抗力致使合同目的不能实现导致的合同解除 一般而论，不可抗力既包括自然现象，也包括社会现象。

当事人因不可抗力行使法定解除权的条件：①合同有效成立，尚未履行完毕之前发生了不可抗力事件。如果履行方迟延履行的情况下发生了不可抗力事件，不可抗力则不能成为迟延履行一方解除合同或者免除违约责任的理由；②由于不可抗力致使合同目的不能实现。如果不可抗力只是致使合同暂时不能按期履行，则当事人不能解除合同，在不可抗力事件消失后，应当继续履行合同。不可抗力的发生致使合同部分或者全部不能履行，从而导致当事人订立合同的目的无法实现时当事人才可以解除合同。

情势变更原则是指合同成立之时，作为合同关系赖以存在的客观基础和外界环境发生了不可归责于合同当事人的根本性变化，使一方当事人处于极为不利的境地，如果继续坚持履行合同，将会给该方当事人带来极大的困难，造成显失公平的后果，而有悖于公平诚信原则，此时允许处于不利的一方寻求法律救济，对合同条款适当进行调整的制度。

不可抗力与情势变更的相同点：①二者发生的原因均为当事人所不能合理预见、不能避免、不能控制或者克服的事由，即客观情况的变化不是因当事人的原因所引起的，在合同履行中当事人无过错；②二者均为对处于不利地位的一方当事人的法律救济制度。

不可抗力与情势变更的区别：二者的障碍程度不同，造成的后果也不同。不可抗力造成合同不能履行或者不能按期履行。情势变更造成合同履行艰难但并非不能履行。因不可抗力而不能履行合同时，可以免于程度违约责任；情势变更的适用导致合同权利义务的变更或者解除。

（2）因预期违约造成的合同解除

预期违约可以分为明示与默示违约两种情况。

当事人根据预期违约解除合同的条件：①必须是在合同履行期限届满之前行使。如果当事人在合同履行期限届满之后表示不履行其债务，对方当事人可以依

法追究其违约责任，而不必解除合同；②必须在对方当事人明确表示或者以自己的行为表明其不履行合同债务时才能行使。

（3）因迟延履行造成的合同解除 此情形可以简称迟延履行主要债务。

当事人根据迟延履行解除合同的条件：①对方当事人违反了双方对履行期限的约定，在履行期限届满时没有完全履行债务；②对方当事人迟延履行的是合同中约定的主要债务；③必须对迟延方进行催告。

（4）因根本违约（迟延履行或者其他违约行为不能实现合同目的）造成的合同解除

83、一方当事人提出解除合同后，在未与对方协商一致的情况下，拒绝对方提出减少其损失的建议，坚持要求对方承担解除合同的全部损失，并放弃履行合同，致使自身利益受到损害的，应自负全部责任。

84、当违约方继续履约不能实现合同目的时，可以允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行

南京中院裁判摘要：有违约的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为衡平双方当事人利益，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。

当违约情况发生时，继续履行是令违约方承担责任的首选方式。法律之所以这样规定，是由于继续履行比采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金，更有利于实现合同目的。但是，当继续履行也不能实现合同目的时，就不应再将其作为判令违约方承担责任的方式。

《合同法》第110条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事实上不能履行；

（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

（三）债权人在合理期限内未要求履行。“履行费用过高”，可以根据履约成本是否超过

各方所获利益来进行判断。当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益时，应该允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。

95、如何理解代位权的客体范围

我们认为，审判实践中应当注意避免代位权适用的扩大化倾向。过分地扩大代位权的客体范围，不仅将进一步冲击合同的相对性原则，并且威胁基于合同相对性原则所产生的各项《合同法》制度，更将造成债权人、债务人以及第三人之间的权益严重失衡，损害交易安全，甚至影响到物权法制度的稳定。

（1）注意非专属于债务人的债权的界定问题。《合同法解释一》第12条将“专属于债务人自身的债权”明确解释为“基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”

通常而言，专属于债务人本身的权利有以下四类：

①非财产性权利。主要是指身份法上的权利，例如，监督权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权、婚生子女的否认权等。这些权利的行使虽然间接地会对债务人的责任财产产生影响，然而此等权利的行使与否全凭权利人本人的意志，他人不得代位行使。

②主要为保护权利人无形利益的财产权。例如，继承或遗赠的承认或抛弃的权利。抚养请求权、因生命、健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等，这些权利虽为财产利益而产生的权利，但其行使与否以及行使的范围，即如何使之具体化，应依权利人本人的主观判断而定，他人自不得代位行使。

③不得让与的权利。主要是指那些基于个人信任关系而发生的债权或者以特定身份关系为基础的债权、不作为债权等，这些权利的成立与存续，与权利人人身具有密切联系，因而不得由他人代位行使。

④不得扣押的权利。例如，养老金、救济金、抚恤金等。

（2）注意内代位权的债权必须是金钱债权。„„应当指出，固然代位权客体主要是具有金钱给付内容的不当得利返还请求权，基于无因管理而产生的偿还请求权，股份有限公司对股东之股权缴纳请求权，以及违约损害赔偿或者侵害财

产损害赔偿请求权等也可以被代位行使。

（3）注意关于保存行为的代位问题。传统民法认为，如果债务人专为保存债务人权利的行为（即保存行为），其目的在于防止债务人权利的变更或者消灭，若存在履行迟延的可能时，债权人可以在履行期未届至之前行使代位权。对于保存行为，我国《合同法》及其司=司法解释均为对其作出例外规定，因此，在目前的司法实践中不宜将代位权的适用扩张至债权人保存行为方面。

（4）注意区分债权与物权。我国《合同法》上的债权人代位权只能以债权为客体，而不能以物权为标的。具体而言包括：

①不能以所有权作为代位权的客体。我们认为，所有权完全可以通过强制执行程序解决而无需采用代位权这种比较繁琐的程序，债权人完全可以申请对债务人的该财产强制执行而没有必要对其行使代位权。

②不能以他物权作为代位权的客体。《担保法解释》第12条第1款规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”该规定解除了债权人因债务人怠于行使自身的担保物权而导致担保物权消灭的后顾之忧。

（5）注意区分债权与诉讼上的权力。

我们认为，我国《合同法》设置债权人代位权制度的目的，旨在保护债务人的责任财产以保障债权人的债权，并非意在保护债权人的诉权。„„债务人不提起诉讼本身并不会必然对债权人造成损害，因此诉权在通常情形下是不能代位行使的。当然，在某些例外情况下，因债务人不行使申请强制执行等诉讼权利而造成其责任财产减少的，债权人可以行使代位权。

（6）注意区分私法上的债权和公法上的债权。最高人民法院法官认为：„„不宜将税收债权纳入代位权的客体范围。因为代位权主要是一种债权的权能，属于民法债权范畴，其仅适用于民法上的债权债务关系，而税法债务系公法上的债务范畴。

100、在代位权诉讼中，哪些情形应当裁定驳回起诉，哪些情形应当以判决驳回诉讼请求

我们认为，（1）在代位权本身不存在的场合，法院应当以裁定方式驳回起诉；

（2）在债务人对次债务人不享有到期债权的场合，①如果法院是通过形式审查认定的，应以裁定方式驳回起诉；②如果法院是通过实体审理认定的，应以判决方式驳回诉讼请求。

根据大陆法理论，诉权的要件分为诉讼成立要件（形式要件）和权利保护要件（实质要件）。如果原告欠缺诉讼成立要件，法院应通过裁定形式驳回起诉；如果原告欠缺权利保护要件，法院应通过判决形式驳回诉讼请求。„„我们认为，由于代位权诉讼的诉讼标的是债务人与次债务人之间的实体法律关系（权利保护要件），因此债权人与债务人之间的债权债务关系只是代位权行使的条件（诉讼成立要件）。

102、债权人代位权与代位申请执行之间的关系

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第３００条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”

债权人代位权与代位申请执行之间的区别：（1）性质不同。代位权是一种法定的债权保全方法，因代位权诉讼而产生效力；而代位申请执行是一种强制执行手段，并非法定债权保全方法；（2）适用阶段不同。与债权人代位权相比，代位申请执行仅适用于诉讼已经终结（或者仲裁裁决已经作出）并已进入强制执行程序的情形；（3）效力范围不同。债权人在代位权诉讼胜诉后，仅能申请执行债务人对次债务人的债权；在代位申请执行中，①不仅在债权人与债务人之间普通诉讼获得胜诉的场合，债权人可以申请执行债务人对次债务人的到期债权，②而且在代位权获得胜诉的场合，若次债务人不能清偿债务时，代位债权人还可以申请执行次债务人对下一次债务人的到期债权。

二者的相同之处在于：（1）客体相同，两者的客体都仅限于到期债权；（2）效果相同，都打破了“入库原则”，对债务人负有到期债权的次债务人必须直接向债权人（执行申请人）进行清偿。

我们认为，从保护债权人利益角度出发，二者可以并存。

103、代位权诉讼的既判力

(1)关于代位权诉讼生效判决是否及于债务人的问题。我们认为，我国《合同法》上的债权人代位权兼具法定债权权能和无因管理的双重特性，因此代位权诉讼的既判力不论胜诉、败诉皆及于债务人（被管理人）。

（2）我们认为，在代位权诉讼中，法院不能进行调解，作为被告的次债务人也不能提起反诉。代位权判决的既判力及于其他债权人。

民法学说认为，部分债权人依法向次债务人提起代位权诉讼，法院生效判决对未成为原告的债权人发生法律拘束力，这些债权人不得就同一债权再向该次债务人提起代位权诉讼；但其债权未获满足时，只要原债务未消灭，这些债权人可向债务人的其他次债务人提起代位权诉讼。我们赞同这种说法。

106、债务人或次债务人系企业的，法院在受理对其的破产申请后，如何与已经开始而尚未审结的代位权诉讼案件协调处理

最高院裁判摘要：本案中，代位权诉讼的债务人已进入破产程序，„„债权人行使代位权就要受到限制。这是由于：

第一，代位权行使的标的是债务人对次债务人的债权，在债务人进入破产程序后，这一债权将作为债务人的破产财产，由全体债权人公平受偿。代位权行使的目的是使债权人的债权得到个别清偿，这在普通程序中当无问题，但在破产程序中，将直接影响到其他债权人的利益，违反了破产程序债权人公平受偿的原则。

第二，破产程序具有追回债务人对外债权的功能。其一，最高人民法院2002年《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)第五十条规定的清算组的职责包括“回收破产企业的财产，向破产企业的债务人、财产持有人依法行使财产权利”，清收债务人财产是清算组应尽的职责；其二，《规定》第五十一条第二款还规定了“清算组有损害债权人利益的行为或者其他违法行为的，人民法院可以根据债权人的申请或者依职权予以纠正”，如果清算组对应当回收的财产不予回收，且在债权人提出后，又作出不予回收的决定，债权人可以依据《规定》第五十二条的规定申请人民法院裁定撤销该决定，上述规定保证了债权人对清算行为实施有效地监督。

2006年《企业破产法》第二十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开

始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”（1）《企业破产法》更重对有关当事人实体权益和程序权益的保障，即强调必须要按照审判程序继审理或者按照仲裁程序继续仲裁，以确定当事人双方的权利义务。（2）而原有旧的破产法律规范则更强调破产案件审理的效率问题。

一般来说，对于尚未审结的破产案件中已经开始而尚未终结的有关债务的民事诉讼案件，其中以破产企业为被告的，以受理破产案件的人民法院是已经按照2002年最高人民法院《破产规定》就相关争议做出裁定为分界线：（1）已经中止诉讼，且人民法院对相关争议已经做出裁定的，不适用《企业破产法》的规定继续审理；（2）尚未做出裁定的，则应当适用《企业破产法》的规定由原受理法院继续审理。因此，人民法院也应当按照这一原则处理代位权诉讼与破产程序的协调问题。

109、债务承担的认定及责任承担

债务承担是指第三方介入债权债务关系，为原债务人承担一部分或全部债务的法律行为。„„通说认为，债务承担具有无因性。„„（1）以原债务人是否继续承担债务为标准，债务承担划分为免责式债务承担和并存式债务承担。免责式债务承担是指„„又称为债务转移，其订立的方式主要有三种：①是债务人与债务承担人订立债务承担协议，须经债权人同意；②债权人与债务承担人订立债务承担协议，无须债务人同意；③债权人、债务人与债务承担人共同签订债务承担协议。（2）以第三人承担债务多少为标准进行区分，可分为：全部债务承担与部分债务承担。（3）以债务承担发生原因为标准进行区分，可分为：约定债务承担与法定债务承担（如分立、合并等）。

债务承担一般特征：（1）债务人承担的债务必须是可以转让的债务；（2）债务承担须不改变原债务的内容，债务承担实为债的主体变更，„„但债权债务关系的内容不发生变化；（3）需有债务承担协议；（4）免责式债务承担须经债权人同意；（5）第三人加入原债权债务关系中，成为合同的一方当事人，收原债权债务法律关系的约束。

关于并存式债务承担法律关系中原债务与债务承担人承担法律责任的性质

问题，存在两种不同的观点，第一种观点认为其为连带责任，„„另一种观点认为属于不真正连带责任。„„我们认为，„„对于债权的保护主要取决于债务人的履行能力和履行行为，因此一般而言，债务人以其全部财产为其债务提供担保，此为一般担保。此外，为保证债权人债权的实现，法律规定了物保、人保、留置、定金等法律制度，以增大债务人的责任资产。其中，人的担保的主要形式有保证、连带债务人、并存的债务承担等。„„债务承担不同于保证，两者的本质区别在于债务承担人并非从债务人。„„连带债务可以依当事人约定或者基于法律规定而产生（即当事人可以将并存的债务承担约定为连带责任）„„债务承担人承担的并非不真正连带责任。

111、债务人向债权人出具承诺书表示将所负债务转移给第三人而债权人对此未接受亦未在债务人与第三人签订的债务转移协议书上加盖公章的，应当认定债权人不同意债务转让，债务人与第三人之间的债务转让协议对债权人不发生法律效力。

112、因合同当事人以外的第三人的行为致使债权不能实现，债权人不能向第三人请求解除妨害，及要求第三人对债务承担连带责任

债权属于相对权，相对性是债权的基础，故债权在法律性质上属于对人权。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人也只能对特定的债权人负有给付义务。即使因合同当事人以外的第三人的行为致使债权不能实现，债权人不能向第三人请求解除妨害，及要求第三人对债务承担连带责任。

113、不真正连带债务问题

所谓不真正连带债务，是债权人就其单一法益而发生的对于数个不同的债务人之请求权，而数个不同的债务人基于不同的发生原因而偶然地对于债权人负以同一给付为标的的数个债务，依其中一个债务人之完全履行，其他债务因债权人法益实现（目的达到）而全部消灭之一种法律关系。

不真正连带债务与连带债务的区别：（1）不真正连带债务的各债务人对债权

人之债务产生的原因不同；而连带债务通常是基于共同的原因，如共同侵权、共同契约行为等。（2）不真正连带债务的各债务人之间不是为满足共同目的而结合；连带债务人之间是为了满足共同目的而结合。（3）不真正连带债务各债务人之间没有同一债务，原则上各债务人之间无各应负担的部分，相互之间也就没有求偿权，唯例外地发生负担了全部债务的债务人有向他债务人追偿的权利，如销售者承担了产品质量责任后，有向负有责任的生产者的追偿权；连带债务各债务人之间就同一债务必有各应承担的部分，故承担了连带责任的债务人就他债务人应当承担的部分必有求偿权。

115、订立合同的一方为了达到解除合同的目的，恶意违约造成合同无法实际履行的，„„法官就必须运用利益衡量的理论，作出继续履行利弊与否的社会价值判断，以使个案裁判的正义追求符合整个社会的正义观，从而获得社会效果与法律效果的统一。

116、双方签订的两个合同虽然涉及同一批货物，但因两个合同的订立目的及约定内容各不相同，故应分别依照合同约定确定货物价值，不能以一个合同关于货物价值的约定否定另一个合同的相关约定

关于诉讼时效

117、确认合同无效请求权不适用诉讼时效的规定

我们认为，申请撤销合同请求权与确认合同无效请求权的性质同一，即均为形成权。

（1）确认合同无效虽表面上称为请求权，但其性质为实体法上的形成权，故不属于诉讼时效的客体。若该形成权受期间限制，也应受除斥期的约束而非诉讼时效的约束。

（2）确认合同无效请求权适用诉讼时效制度有违无效合同制度维护社会公共利益的立法目的。„„对于无效合同，不仅当事人可以申请确认无效，合同以外的第三人也可以申请确认无效，人民法院和仲裁机构可以主动确认合同无效。

„„

形成权人可依单方意志即可变动法律关系„„形成权应受除斥期间的限制。但并非所有的形成权均受除斥期间的限制。„„法律规定了部分形成权受除斥期间的限制，最为典型的为可撤销合同中的申请撤销合同请求权。

确认合同无效请求权应否受除斥期间的限制。（1）第一种观点认为，确认合同无效请求权不应受除斥期间的限制，主要理由有：①确认合同无效涉及公共利益的保护；②时间的推移不能改变无效合同的法律性质。„„因此，我国《合同法》并未规定确认合同无效请求权的除斥期间。（2）第二种观点认为，确认合同无效请求权应受除斥期间的限制，理由：刑法尚且规定了追诉时效制度，„„举重以明轻，应对民法上的确认合同无效请求权规定除斥期间予以限制。

125、合同未约定履行期限，当事人一方出具没有还款日期的欠款条，诉讼时效期间起算点的确定

关于欠条的法律性质确认。关于欠条的性质应区分其出具的时间进行确认。①一种情形是在债务已届清偿期的情形下出具欠条。该情形下，欠条是对已发生的债权债务关系的确认。该种情形下，债务人已侵害了债权人的权利，故诉讼时效起算；②另一种情形是当事人之间虽签订了合同，或一方已履行合同义务，但另一方履行义务的期限并未届满的情形下，为证明该交易关系的存在，债务人出具了欠条。在这种情形下，欠条应认定为是对当事人间存在某种法律关系的证明。此时，出具欠条的事实，并不表明当事人双方的债务已届履行期限。该种情形下，债权人尚不享有请求债务人履行债务的权利，故诉讼时效尚未起算。

关于未定履行期限的欠条诉讼时效期间如何计算的问题。我们认为，应区分三种情形进行分析：（1）在履行期限未届满情形下出具欠条，债务人未立即支付货款并未侵害债权人的利益，诉讼时效并未起算；（2）合同已届履行期限后出具欠条，诉讼时效期间从此时中断；（3）合同未定履行期限，在卖方交付货物的同时，卖方出具没有还款日期的欠条的诉讼时效起算问题，应区分三种情形进行分析：①能够确定买受方应在出卖方交货同时支付货款的情形，应适用[1994]3号批复的规定；②能够确定买受方支付货款的期限（第一种情形除外），在该履行期限届满后，买受人未支付货款，而出具没有还款日期的欠条，应适用[1994]3号批复的规定；③不能确定买受方支付货款的期限，则不能适用[1994]3号批复 的规定。

143、权利人数次发函、对账，以及数次赴义务人所在地主张权利的出差行为，可以形成一个证据链，能够证明诉讼时效连续中断，诉讼时效未完成。

144、权利人被检察机关作出不予起诉的决定被释放后，能够向责任人主张权利而怠于主张的，应承担诉讼时效期间已过的法律后果

145、经过合法公证的证人证言（证人因病不能出庭，出具书面证据，并通过公证处公证）具有证明力。债权人有证据证明其在诉讼时效期间内向债务人主张权利，诉讼时效期间未经过的，法院对其权利应予以保护

184、借款合同及担保无效情况下，对保证人承担的过错赔偿责任诉讼时效的起算

最高人民法院裁判摘要：应当认为，即使在合同应当或事后已经被确认无效的情况下，已经履行合同的一方当事人因对方不履行合同而要求返还财产或赔偿损失的，其行使该项请求权的诉讼时效期间亦应从合同约定的对方履行合同义务的期限届满后的次日起计算。

①②③④⑤