罗刚传播淫秽物品案--如何正确把握淫秽电子信息的实际被点击数

第一篇：罗刚传播淫秽物品案--如何正确把握淫秽电子信息的实际被点击数

被告人罗刚，男，土家族，1980年9月28日出生，北京轻点万维电信技术有限公司无线互联网业务部主管。因本案于2007年6月13日被逮捕。

被告人杨韬，男，汉族，1978年3月23日出生，北京轻点万维电信技术有限公司无线互联网业务部产品经理。因本案于2007年6月13日被逮捕。

被告人丁怡，女，汉族，1979年2月28日出生，北京轻点万维电信技术有限公司无线互联网业务部产品编辑。因本案于2007年5月10日被取保候审。

被告人袁毅，女，汉族。1983年1月2日出生，北京轻点万维电信技术有限公司无线互联网业务部产品编辑。因本案于2007年6月13日被逮捕。

北京市西城区人民检察院以被告人罗刚、杨韬、丁怡、袁毅犯传播淫秽物品牟利罪，向西城区人民法院提起公诉，指控四名被告人在北京轻点万维电信技术有限公司工作期间于2007年1月1日至5月9日共上传28张淫秽图片，点击率达253335次，情节特别严重，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

被告人罗刚、杨韬、袁毅、丁怡及其辩护人在法庭审理中，均对公诉机关指控的淫秽图片的点击量提出异议，认为公诉机关认定点击量达25万余次的证据不足；由于一页多图、产品合格率、自主点击等因素的存在，涉案淫秽图片的实际点击量应远低于公诉机关指控的25万余次；公诉机关没考虑到联通公司在《中国联通公司增值业务提供商运行维护管理要求》中提出的60％页面访问成功率的要求，请求法院查明实际点击数后依法予以从轻、减轻或者免除处罚。

西城区人民法院经审理查明：北京轻点万维公司系一家移动增值业务的提供商，根据与中国联网签订的《中国联通公司移动增值业务合作协议》，在中国联通移动网络及各类移动增值业务平台上，向联通手机用户推出各类信息服务、应用等移动增值服务，轻点万维公司与中国联通按照双方约定的比例享有收入分成。北京轻点万维电信技术有限公司下设无线互联网业务部，具体负责WAP业务。为了提高联通WAP的点击率，增加公司收人，被告人罗刚指使被告人杨韬、丁怡、袁毅在本公司内通过WAP业务传播淫秽信息。经鉴定，于2007年1月1日至2007年5月9日共上传28张淫秽图片，经专用工具计算页面点击并排除自点击后，28张淫秽图片的实际被点击数为82973次。

西城区人民法院认为，北京轻点万维电信技术有限公司无限互联网业务部，以公司牟利为目的，利用互联网及移动通讯终端传播淫秽电子信息，妨害了社会管理秩序，情节严重。罗刚、杨韬作为部门主管和产品经理，授意并指使下属上传淫秽电子信息，系单位犯罪中的主管人员；丁怡、袁毅积极参与利用网络传播淫秽电子信息，系单位犯罪中的直接责任人员，四人的行为均构成传播淫秽物品牟利罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第四项、第二条之规定，判决如下：被告人罗刚犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；被告人杨韬犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元；被告人丁怡犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；被告人袁毅犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。宣判后，被告人罗刚、杨韬、丁怡、袁毅分别提出上诉，并均认为原判认定点击数为82973次不当，实际点击数应为49784次。罗刚的辩护人还提出，原审法院不应擅自改变鉴定文书的鉴定结论，请求二审法院依法改判。

北京市第一中级人民法院经审理认为，原审人民法院认定28张淫秽图片的实际被点击数系82973次客观、科学，对四上诉人定罪准确，量刑适当，审判程序合法。故裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

如何正确把握淫秽电子信息的实际被点击数?

三、裁判理由

（一）“点击数”概念的提出及现行司法解释关于传播淫秽物品类犯罪依照点击数定罪量刑标准的规定

2004年9月6日，为了打击网上制造、贩卖、传播淫秽物品犯罪，“两高”出台了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），第一次提出了“点击数”这一概念，明确可以以点击数作为定罪量刑的标准。规定：以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的，构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；实际被点击数达到五万次以上，认定为情节严重，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；实际被点击数达到二十五万次以上，认定为情节特别严重，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。不以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息，实际被点击数达到二万次以上的，构成传播淫秽物品罪，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。2010年年初，“两高”在制定《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释

（二）》（以下简称《解释

（二）》）时肯定并沿用了这一概念，为了体现对未成年人的特殊保护，《解释

（二）》规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息，以及不以牟利为目的，传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息行为的定罪量刑标准，均在《解释》的基础上下调一半，以显示对未成年人的特殊保护。

由此可见，点击数的确定不光涉及对被告人的定罪问题，而且关乎着被告人的量刑幅度，这正是本案控辩双方争论焦点集中于如何计算点击数的原因所在。

（二）淫秽电子信息的点击数是否可以作为定罪量刑的标准

《解释》虽然确定了可以以点击数作为定罪量刑的标准，但之后的一段时间里依据这一标准定罪量刑的案例较少。近年来，随着手机WAP上网的人越来越多以及网络传播淫秽电子信息犯罪的猖獗，实践中需要用点击数甚至单用点击数对被告人定罪量刑的案件越来越多。本案是全国第一起进入司法程序的利用手机

WAP技术传播淫秽电子信息而依据点击数定案的案例，但本案在进入司法程序后仍引起法律界对点击数能否作为定罪量刑依据的讨论。

反对的意见主要有两点：（1）依据点击数而对被告人定罪量刑；并不考虑被告人在网络上所传播的淫秽视频、音频、图片等的数量，如果被告人只上传了l张图片，但被点击了1万次则构成犯罪；点击5万次，则情节严重；如果达到25万次，则就可以认定情节特别严重，判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。而被告人将图片上传后，该图片实际被点击多少并不受上传人的控制，将点击数作为定罪量刑标准，是一种客观归罪，对被告人来说不公平。（2）实践中点击数很难准确统计。有些人为了提高网站的知名度，故意虚增点击数，或者将页面的起始访问计数器没有设置为零，而是直接设置为四位数、五位数，或者将一次点击行为设置显示为多次点击，还有人出于恶意，在短时间内疯狂点击他人的淫秽电子信息，甚至可以在几小时内点击数千次。此外，点击数还可以被人为设置和修改，还可能因为网站的复合而导致数据被覆盖。再有，就是技术原因，比如因为网速慢、网站出现问题而出现的无效点击以及在手机WAP上网时，因为屏幕小、访问量大而导致的一篇文章需要多次点击才能看完的问题，这些都导致在统计点击数的问题时很难做到真实、有效。

我们认为，虽然上述反对意见有一定的道理，但是司法解释以点击数作为定罪量刑标准，是因为点击数类似于传统介质淫秽物品的传播人次，能客观反映淫秽物品的传播范围，体现对社会的危害程度，因此，以点击数作为定罪量刑标准是合理的。只是考虑到电子信息和传统介质在传播上的差异，在技术处理上应当有所变化。

首先，对电子信息点击数的规定应考虑电子信息传播时的实际情况而高于传统介质淫秽物品的传播人次，这点司法解释已采纳。根据最高人民法院1998年颁发的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款第三项的规定，以牟利为目的，向他人传播淫秽物品达200至500人次以上的，就构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。而《解释》对点击数的规定却为1万次，是传统介质的20至50倍，已经考虑了网络传播中常见的无效点击、重复点击等情况。此外，对于不考虑上传淫秽电子信息的数量而单算点击数这一问题，我们认为，以牟利为目的传播淫秽电子信息，一般是为了借淫秽电子信息的被点击数提高页面的知名度，借以赚取广告费、会员费等，传播者对点击数本身有积极追求的目的，点击数越高，其所谋取的利益越大，现在很多网站也以点击广告为获取淫秽电子信息的前提，所以牟利多少与点击数密切相关。因此，在传播淫秽物品牟利罪中，不考虑上传淫秽电子信息的数量，单考虑点击数是有道理的。在不以牟利为目的的情况下，《解释》设置的点击数定罪标准为2万次，应当说，对被告人更为宽松和有利。

其次，实践中点击数确有很多不正常的、虚置的情况，因此，我们认为应当以“实际被点击数”为标准来计算，并应当为计算实际被点击数给出指导性意见，并对实际被点击数这一证据予以初步规范。

（三）如何计算实际被点击数

实践中，我们通常是通过网站服务器的Web访问日志来统计淫秽电子信息的数量，但是这一数字只代表了淫秽电子信息的内容请求数，并不代表实际的点击数。此外，还需要区分普通Web网站和手机WAP网站，二者因为技术不同在计算时稍有差异。简而言之，因为手机屏幕小，可能会导致浏览同一淫秽电子信息需要多次点击才能阅读完成的情况；另外，手机上网按流量计费，费用较高，所以为了节省用户上网费用，很多手机WAP网站可能会在同一页面设置多张图片，从而导致单个图片无法下载，只能作为页面的一部分被浏览，而在此情况下，一个页面被点击一次，显示在服务器上，却是其中的所有图片均被点击一次，服务器得出的点击数是图的点击量而非页的点击量。我们认为，在手机WAP上网存在上述两种情况时，均应先得出一个基本的请求数测算值。比如，需要多次点击页面才能完成同一电子信息的阅读时，如果有证据显示这是该篇电子信息的本身设置，则可采纳有利于被告人的证据，在计算请求数时按照设置倍数相应下调。在存在一页多图的情况下，也不应按照服务器显示的图的点击量，而是按照一页所载的图的数量测算出整页的请求数。在本案中，已采用了这种多图折页的算法，认为由于点击一个页面产生的图片请求是集中发送的，所以在60秒内所有的由同一移动终端设备通过同一IP地址向服务器发送的图片请求数可以被界定为由一次页面点击产生，先将图的请求数转化为页的请求数再来计算实际点击数。

在得出基本的请求数测算值后，无论是Web网站还是手机WAP网站，在计算实际点击数时，均需要排除以下方面虚增的、不正常的点击数。

1．人为设置的计数方式差异。如前所述不从l开始计数。还有计数方式呈典型倍数增长等，如果有证据显示存在这些情况，均应予以合理扣除。

2．自点击数。根据行业披露，自点击现象大量存在，一是为了增加点击数量，二是为了进行系统测试。比如，本案中被告律师披露的公司自点击数高达l0％，因为运营商联通公司规定，内容提供商后10位实行末位淘汰，而人气旺、业务量大、排名靠前的公司，将得到联通公司诸多优惠政策。所以，自点击行为在行业内由来已久，屡禁不止，在计算时应予以合理考虑。本案中，鉴定机构对自点击数进行了统计并作出如下说明：互联网内网IP地址访问，这些地址与中国联通无关，不涉及淫秽图片传播；同一设备（即特定手机型号和特定互联网IP地址）对同一页面非以正常浏览方式高密集度访问，为检验设备及网页性能的页面点击数，如通过同一互联网IP地址24小时内向同一网页发送页面请求50次以上的，为公司内网网页测试的自点击，不涉及淫秽图片传播。上述产生的点击数为自点击数，应予扣除。

3．有确实证据证实并可以明确区分的无效点击数。我们计算的实际被点击数，应当指成功有效的点击数，对于无效链接和不成功的访问所产生的点击数，如果有证据证明并且能够区分，应当予以扣除。这里需要注意的是，这种无效访问必须有证据证实，不能以网页访问成功率推算可能存在的无效访问数。在本案和近期审理的几起利用手机WAP上网传播淫秽电子信息的案例中，被告方均提出中国联通制定的《中国联通增值业务提供商运行维护管理要求》中要求增值业务提供商所提供的增值业务的最低页面访问成功率是60％，所以实际被点击数应当按照内容请求数×60％来计算。但这些辩解均未被法官采纳，因为页面最低访问成功率只是一个下限，实际成功访问率可能远远超过该比率，依照该比率得出的不成功访问数仅是推算，并没有确实的证据可以证实，故不能依照最低页面访问成功率来作为排除不成功点击数的依据。

在计算点击数时，对于一人多次点击而产生的点击数是否应当扣除?我们认为，除前述手机WAP上网因屏幕小而普遍产生的阅读一篇电子信息需要多次点击外，其他的因为个人需要而产生的多次点击数不应当扣除。首先，是因为《解释》在设置点击数为一万次的时候已经考虑到了网络特性，从而高配了点击数。其次，实践中，除了有人搞恶意点击等特殊情况发生外，一般情况下，是不会有很多人反复观看同一淫秽电子信息的，而且在手机WAP上网费用不菲的限制下，这种情况更难发生。最后，同一人的反复多次点击在手机上网的情况下尚容易固定，因为手机终端设备使用人相对固定，而在普通网站则无法固定。比如，在同一局域网内，如一个上千人的单位或者一个拥有数百台电脑的网吧，无论多少客户，无论在线观看淫秽电子信息多少次，也只反映一个IP地址，如将这些全折算为一个人，显然不够科学。当然，如果有确实、充分的证据证实有人搞恶意点击，在短时间内疯狂点击他人上传的淫秽电子信息，造成点击数不正常大量上升，则应当按照实际情况认定恶意点击，并对恶意点击数予以排除。

综上，我们认为，在计算实际被点击数时主要需要考虑的是排除人为设置的虚假计数、网站的自点击数、有证据证实的无效点击数以及因为手机WAP上网的特性导致的对同一电子文件设置的重复计数，从而得出实际被点击数。对于其他需要排除的计数方式，必须有必要和充分的证据证实才能予以排除，而且实践中这种排除的范围不能过大。一是排除的范围越精确，则法定的点击数越接近甚至等同于传播人数，这样定罪标准与传统介质相比显然过低，不利于对此犯罪行为的打击。二是计算的标准越复杂，越增加法律的适用成本，加大法律适用的难度，实践中难以把握，且易引起不必要的争议。

（四）对实际被点击数证据的审查判断

由于点击数对处理传播淫秽电子信息犯罪案件起着重要作用，是定罪量刑的重要依据，所以，点击数如何认定往往会成为案件审理中各方争辩的焦点。对于争议不大的较简单的案件，裁判者可以根据司法解释的内涵结合本文上述的方法予以判断。对于案情比较复杂的案件以及控辩双方意见分歧较大的案件，一时难以认定的，应当根据刑事诉讼法和2005年全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》，委托在省级以上人民政府司法行政登记注册的具有声像资料特别是电子数据司法鉴定资质的机构作出鉴定。在对实际点击数这一鉴定结论进行审查时，要注意三个方面的内容：一是保存被鉴定数据的载体（如服务器）的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，保证被鉴定数据的来源真实、可靠。二是鉴定的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求。鉴定中采用的技术方法和原理是否得到行业的普遍认可，检测数据的观察、记录是否真实可靠，排除数据的原因是否符合法律规定，是否符合行业普遍认可的标准，排除的依据是否充分合理、符合逻辑规则，结论是否可信等。三是综合考虑鉴定结论与其他证据有元矛盾，应注重与被告人供述、相关网站管理人员的证言等证据综合考查，以排除矛盾，形成完整的证据链条，保证对被告人准确量刑，不枉不纵。本案曾反复进行过三次鉴定，每次关于实际点击数的结论均不一致，最终原审法院在对点击数的确定上没有采纳公诉机关依据原鉴定而指控的数字，也没有完全采纳重新鉴定后的结论，仅采纳了鉴定结论的部分内容，而对依据页面访问成功率推算成功点击数的内容并没有采纳。罗刚的辩护人也提出原审法院不能擅自改变鉴定文书鉴定结论的辩护意见，但这里必须指出，鉴定结论只是证据的一种，尚需法官通过专业知识对结论的可靠性和准确性进行审查后才能适用，鉴定结论是否真实、准确，法官有权作出最后的判断。本案一、二审法院采纳鉴定结论的部分内容认定实际被点击数的做法是正确的。

网络科技的发展日新月异，犯罪分子利用网络进行犯罪活动的手段也层出不穷，面对具有较强专业性的犯罪手段，审判人员应当依靠专业机构和专业技术人员，不能过于相信自己的经验和非专业知识水平，要以严谨的科学态度审查、判断案件。同时，也要不断提高自身素质，扩大知识面，紧跟时代步伐，避免成为科学的门外汉和法律机械的执行者，要对社会进步和变化保持敏锐的洞察力，准确认定证据，灵活把握判案标准，在合法的前提下，充分利用法官的自由裁量权，保障裁判的社会公正性和合理性。

第二篇：北京掌中时尚科技有限公司等传播淫秽物品牟利案--利用手机WAP网传播淫秽信息的牟利行为应如何认定

被告单位北京掌中时尚科技有限公司（以下简称掌中时尚公司），住所地北京市朝阳区建国路88号SOHO现代城B座804室。

被告人谢斐，女，1974年7月25日出生，掌中时尚公司经理。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2007年6月7日被逮捕。

被告人张敬，女，1980年12月15日出生，掌中时尚公司产品部经理。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2007年6月7日被逮捕。

北京市朝阳区人民检察院以被告单位掌中时尚公司、被告人谢斐、张敬犯传播淫秽物品牟利罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉。

被告单位掌中时尚公司的诉讼代表人及辩护人、被告人谢斐、张敬及二被告人的辩护人均辩称，被告单位有自行点击淫秽信息的行为，应从总的点击次数中扣除，公诉机关认定的淫秽物品点击次数为79598次有误，认定被告单位及被告人犯传播淫秽物品牟利罪情节严重的证据不足。张敬的辩护人还提出，张敬系从犯，应从轻处罚。

北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：被告单位掌中时尚公司于2004年3月成立，主要经营互联网信息服务和手机增值服务业务。被告人谢斐于2006年年初负责公司全面工作，后为提高公司收益，召开部门负责人会议，决定增加淫秽信息业务。自2006年年底至2007年4月间，谢斐与该公司产品部经理被告人张敬带领公司员工收集、编辑淫秽图片，制作广告语，并上传至公司服务器，吸引移动电话用户付费查看、下载该公司提供的淫秽图片，中国移动通讯公司收取客户信息费（每次2元），掌中时尚公司从中国移动通讯公司获取85%的信息费收入。经鉴定，2007年4月，掌中时尚公司通过WAP网向移动电话用户传播淫秽图片文件103个，实际被点击次数为79 598次。谢斐、张敬于2007年4月29日被查获归案。

北京市朝阳区人民法院认为，被告单位掌中时尚公司为牟取非法利益，利用网络传播淫秽电子信息，构成传播淫秽物品牟利罪，且情节严重，应依法惩处。被告人谢斐作为公司负责人，组织公司员工利用网络传播淫秽电子信息，系单位犯罪中直接负责的主管人员；被告人张敬作为部门负责人，积极参与公司利用网络传播淫秽电子信息，系单位犯罪中的直接责任人员，二被告人的行为均构成传播淫秽物品牟利罪，且情节严重，均应依法惩处。被告单位的诉讼代表人及辩护人、被告人谢斐、张敬及其辩护人关于应将掌中时尚公司自行点击的数量从总点击数量中扣除，进而不认定犯罪情节严重的意见，经查，侦查机关因技术限制，只对2007年4月的点击次数进行鉴定，而未能对其他月份的点击次数进行鉴定，已经有利于被告；现有技术条件无法区分自行点击和客户点击，公司的经营行为系以客户点击为常态，且本案的点击次数近8万次，远高于作为犯罪情节严重标准的5万次，自行点击的现象不影响本案的量刑幅度。故对此项辩护意见，不予采纳。张敬的辩护人所提关于张敬系从犯的辩护意见，经查，张敬与谢斐共谋，积极组织自己部门人员实施犯罪，并非起次要或辅助作用，不属于从犯。故对此项辩护意见，不予采纳。综上，根据被告单位掌中时尚公司、被告人谢斐、张敬犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度和各自的罪责，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十六条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第四项、第二条之规定，判决如下：

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被告单位北京掌中时尚科技有限公司犯传播淫秽物品牟利罪，判处罚金人民币五十万元（已冻结在案）；被告人谢斐犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；被告人张敬犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元。

一审宣判后，被告单位及被告人谢斐、张敬不服，均提出上诉：辩护人提出与一审相同的辩护意见。

北京市第二中级人民法院经二审审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1．利用手机WAP网传播淫秽电子图片牟利的，能否认定为传播淫秽物品牟利罪？ 2．本案鉴定结论认定的点击数超过了传播淫秽物品牟利罪“情节严重”的标准，但被告单位存在自行点击的现象，在自行点击数量不能确定的情况下，能否认定其传播淫秽物品牟利罪“情节严重”？

三、裁判理由

（一）利用手机WAP网传播淫秽电子图片牟利的，构成传播淫秽物品牟利罪 手机上网业务的推广，在给人们生活带来便利的同时，也给从事移动通讯终端服务的经营者带来了经济效益。手机用户点击经营者发布的电子信息，需要支付一定的费用，移动通讯公司会从其话费中自动划拨，这些经营者再与移动通讯公司结算，从而达到营利的目的。随着市场竞争的加剧，为了更多地盈利，经营者往往会采取各种竞争手段，甚至铤而走险，不惜违法犯罪。传播淫秽电子信息，吸引用户点击，从而扩展业务，也就成为其中较为常见的形式。这种行为的社会危害性是显而易见的，与社会主义精神文明建设背道而驰。如何运用刑罚手段对此类行为进行有效规制，成为立法和司法共同面临的课题。

刑法第三百六十三条规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，但对于淫秽电子信息是否属于淫秽物品，实践中存在一定争议。有意见认为，电子信息不是“物品”，淫秽电子信息自然就不是刑法上的“淫秽物品”。我们认为，从文义的角度看，“物品”一词具有广泛的含义，在当前的社会环境下，信息已经成为社会生活中客观存在的物品。淫秽电子信息完全具备传统淫秽物品的特点，只是表现形式不同而已。即使是淫秽书刊这样典型的淫秽物品，也是以其传递的信息来影响社会的。把淫秽电子信息排除在淫秽物品之外，是受制于生活观念中对“物品”的固有认识，没有充分考虑社会发展变化对语词含义的影响。对于该问题，相关法律与司法解释已经作出了解答。全国人民代表大会常务委员会2000年通过的《关于维护互联网安全的决定》规定，在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片，构成犯罪的．依照刑法有关规定追究刑事责任。该规定为将淫秽电子信息解释为淫秽物品提供了法律依据。2004年公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）则明确规定，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息牟利，达到一定程度的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。据此，本案被告单位掌中时尚公司以营利为目的，利用移动通讯终端向手机上网用户传播淫秽电子图片100余件，被点击数近8万次，依法可以认定为传播淫秽物品牟利罪；被告人谢斐和张敬分别作为单位负本资料由为你辩护网（原四川刑事律师网）提供，更多参考www.xiexiebang.com

直接责任的主管人员和直接责任人员，同样构成传播淫秽物品牟利罪，应依法追究刑事责任。

值得一提的是，本案被告单位掌中时尚公司所传播的淫秽图品，系由该公司收集、制作后向公众传播，是认定为制作、传播淫秽物品牟利罪还是传播淫秽物品牟利罪，值得研究。《解释》第一条第一款第三项规定，制作淫秽电子图片200件以上的，可以定罪。但被告单位掌中时尚公司制作淫秽电子图片仅为100余件，未达到定罪标准。有意见认为，因该公司制作的淫秽电子图片被点击l万次以上，可根据《解释》第一条第一款第四项的规定，认定构成制作淫秽物品牟利罪。但是刑法第三百六十三条规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪是一个选择性罪名，而制作与传播不是同一种行为，被点击行为属于传播行为，不能因传播行为构成犯罪反过来论证其制作行为也构成犯罪，否则，就背离了选择性罪名的定罪规则，也会造成重复评价。故本案定传播淫秽物品牟利罪是正确的。

（二）本案被告单位自行点击的现象不影响认定其犯传播淫秽物品牟利罪“情节严重” 当前，市场竞争十分激烈，使类似本案被告单位的经营者想方设法增加自己业务的点击量，以求在移动公司争取较高的排名，避免被淘汰。有的经营者甚至不惜代价，发布淫秽电子信息，并自行点击以增加点击量。这种自行点击行为，并非向他人传播，不符合传播淫秽物品的特征，一旦查实，应从点击数中扣除。根据在案证据，被告单位掌中时尚公司为提高排名和进行测试，确实存在自行点击的现象。但根据现有的技术条件，鉴定机构无法区分自行点击与客户点击。也就是说，被鉴定出的近8万次点击数中有多少属于被告单位自行点击，无法查实。对此，有意见认为，在自行点击数量无法具体查清的情况下，认定被告单位犯罪“情节严重”的证据不足，应当作有利于被告的处理，不认定其犯罪情节严重。我们认为，根据本案的案情，认定被告单位犯传播淫秽物品牟利罪情节严重，有充足的理由：具体分析如下：

第一，被告单位传播的淫秽物品实际被点击数远大于鉴定结论所认定的近8万次。根据在案证据，被告单位从2006年年底至2007年4月，一直存在传播淫秽物品的行为。而鉴定机构由于技术条件限制，只能对案发当月即2007年4月的点击数进行鉴定，无法对2007年I至3月的点击数进行鉴定。但从被告单位的财务收入看，2007年l至4月各月收入差距不大，说明这四个月中的业务量相当。照此推算，被告单位传播淫秽物品的实际点击量至少应在20万次以上。法院在审理本案时，按照鉴定机构鉴定出的2007年4月这一个月的点击数（79598次）来认定犯罪事实，实际上已经充分体现了有利于被告人的处理原则。

第二，被告人单位自行点击现象虽然存在，但数量必然有限。被告单位作为一个经营企业，营利是其根本目的。由于自行点击同客户点击一样，每点击一次，也需要向移动通讯公司缴费2元，如果自行点击数量过多，势必使被告单位的此项业务无法盈利。这就决定了被告单位的自行点击数量是很有限的。根据《解释》的规定，传播淫秽物品被点击5万次以上的属于犯罪情节严重。本案鉴定结论确定的点击数近8万次，超出“情节严重”的标准近3万次，即使不考虑被告单位2007年前3个月的业务量，也为其自行点击留出了近3万次的数量空间。可见，认定被告单位犯罪“情节严重”是十分稳妥的，不会加重其刑事责任。相反，如果因为存在被告单位自行点击的现象，就以点击数不清为由否认本案被告单位犯传播淫秽物品牟利罪“情节严重”，则会造成罚不当罪，不利于依法有效打击此类犯罪行为。

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