第一篇:工商机关认定违法所得有了统一标准(2017最新)
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工商机关认定违法所得有了统一标准(2017最新)
本报讯(记者贾 君)处理各类违法案件时,违法者的违法所得到底是多少?如何据此实施处罚?国家工商行政管理总局近日公布了《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》(以下简称《认定办法》),统一了违法所得的认定标准,以公正执法,避免出现同案不同罚、过罚不当的现象。《认定办法》将于2009年1月1日起实施。
据介绍,长期以来,各行政执法机关对违法所得的认定不完全一致,一般有以全部违法收入为违法所得的全部说”和以在违法行为中的获利部分为违法所得的获利说”两种,工商机关一直适用的是后者。据国家工商总局有关负责人介绍,《认定办法》对工商机关查处违法行为时如何认定当事人的违法所得制定了原则,并对一些常见类型案件的违法所得作了具体规定,以避免在工商行政执法中因认定违法所得标准不一致,而出现同案不同罚或过罚不当的现象。《认定办法》的施行是工商机关贯彻落实《全面推进依法行政实施纲要》,建设法治化工商的具体举措,是工商机关开展深入学习贯彻科学发展观,突出实践特色所做的一件实事;是工商执法工作向着进一步更新思想观念,强化执法监督,规范执法行为迈进的一步。《认定办法》规定,法律咨询s.yingle.com
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工商机关认定违法所得的基本原则是,一般情况下,以当事者在违法生产、销售商品或提供服务中所获得的全部收入扣除直接用于经营活动的适当合理支出,为违法所得。同时,对一些违法成本难以计算的或社会危害大的违法行为,作了特殊性认定,其中为违法行为提供便利条件的违法所得,按当事人的全部收入计算。
国家工商总局有关负责人介绍,违法所得认定是工商部门进行行政处罚的一个重要环节,《认定办法》的实施将进一步规范工商机关的行政处罚行为,促进行政处罚的公开、公正和公平,为实现工商行政管理高效能的监管,为维护社会主义市场经济秩序发挥积极作用。●相关链接
违法所得认定的主要标准
1.违法生产商品的违法所得,按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。
2.违法销售商品的违法所得,按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。
3.违法提供服务的违法所得,按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。
4.为违法行为提供便利条件的违法所得,按当事人的全部收入计算。5.传销违法活动中,拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算;团队计酬式传销的违法所得,销售自产商品的,按违法销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算;销售非自产商品的,按违法销售收入扣除所售商品的购进价款计算。
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第二篇:工商机关违法所得的计算
国家工商行政管理总局令
第37号
工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法(2008年11月21日国家工商行政管理总局令第37号公布)
第一条 为了规范和保障工商行政管理机关依法、公正、有效行使职权,正确实施行政处罚,保障公民、法人和其他组织的合法权益,根据有关法律法规的规定,制定本办法。
第二条 工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是:以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出,为违法所得。
本办法有特殊规定的除外。
第三条 违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。
第四条 违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。
第五条 违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。
第六条 违反法律、法规的规定,为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。
第七条 违法承揽的案件,承揽人提供材料的,按照本办法第三条计算违法所得;定做人提供材料的,违法所得按本办法第五条计算。
第八条 在传销违法活动中,拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算。团队计酬式传销的违法所得,销售自产商品的,按违法销售 1 商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算;销售非自产商品的,按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。
第九条 在违法所得认定时,对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费,应予扣除。
第十条 本办法适用于工商行政管理机关行政处罚案件“非法所得”的认定。法律、行政法规对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的,从其规定。政府规章对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的,可以从其规定。
第十一条 本办法自2009年1月1日起施行。
关于《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》的法律解读
2008年11月21日,国家工商总局令第37号公布《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》(以下简称《认定办法》), 对工商机关查处违法行为时如何认定当事人的违法所得作出原则规定,并对一些常见类型案件的违法所得作出具体规定,以避免工商机关在执法中因认定违法所得标准不一致,而出现同案不同罚或过罚不当的问题。《认定办法》于2009年1月1日起施行。
该办法为工商机关制止和打击各类经济违法行为,维护公平竞争的经济秩序提供了更具操作性的依据,同时为避免执法中因认定违法所得标准不一致,而出现同案不同罚或过罚不当等问题制定了原则。
填补法规、规章的空白
条文:(1)为了规范和保障工商行政管理机关依法、公正、有效行使职权,正确实施行政处罚,保障公民、法人和其他组织的合法权益,根据有关法律法规的规定,制定本办法。(《认定办法》第一条)
(2)工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是:以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出,为违法所得。本办法有特殊规定的除外。(《认定办法》第二条)
解读:违法所得认定是工商机关对违法行为进行行政处罚的一个重要环节。采用什么原则认定违法所得、如何认定违法所得关系到行政处罚能否顺利进行,当事人的违法行为能否受到应有的处罚,法律能否实现惩戒违法,保护合法的作 用。
目前,全国人大常委会、国务院及最高人民法院对违法行为的违法所得认定没有法规或规章的明确规定。1987年国务院颁布的《投机倒把行政处罚暂行条例》是很长一段时间以来,工商机关查处经济违法行为的主要法律依据,工商机关制订了一些配套规定,包括如何认定违法所得的规定。依据后来颁行的法律法规查处的案件,违法所得认定也适用这些规定,对规范查办案件工作起到了积极作用。《条例》废止后,以《条例》为上位法的规章也相应失效,其中包括涉及违法所得认定问题的规范性文件。
如上(1)、(2)中所述,《认定办法》为规范行政执法,保证行政执法公开公正地进行,不仅是必要的而且是及时的。
认定违法所得适用“获利说”原则
条文:(1)违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。(《认定办法》第三条)
(2)违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。(《认定办法》第四条)
(3)违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。(《认定办法》第五条)
(4)在传销违法活动中,拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算。团队计酬式传销的违法所得,销售自产商品的,按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算;销售非自产商品的,按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。(《认定办法》第八条)
(5)在违法所得认定时,对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费,应予扣除。(《认定办法》第九条)
解读:在实践中,各个执法机关对违法所得的认定并不完全一致,大致分为两种,即以全部违法收入为违法所得的“全部说”和以在违法行为中的获利部分为违法所得的“获利说”。
长期以来,工商机关认定违法所得适用“获利说”原则。为保证行政执法工作的权威性和严肃性,上述条文(1)、(2)、(3)中表明,此次违法所得认定原则仍然适用“获利说”原则,并对一些特殊情况作了例外规定。如(1)规定,违法生产商品的违法所得,并不是按违法生产商品的全部销售收入来计算,而是要扣除生产商品的原材料购进价款。
区分一般性认定和特殊性认定
条文:(1)工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是:以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出,为违法所得。本办法有特殊规定的除外。(《认定办法》第二条)
(2)违法承揽的案件,承揽人提供材料的,按照本办法第三条计算违法所得;定做人提供材料的,违法所得按本办法第五条计算。(《认定办法》第七条)
(3)在传销违法活动中,拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算。团队计酬式传销的违法所得,销售自产商品的,按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算;销售非自产商品的,按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。(《认定办法》第八条)
解读:尽管办法适用“获利说”原则,进而对违法所得作出一般性认定,但同时也有特殊性认定。如上述条文的(2)、(3)。
一般性认定是指以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部销售收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出,为违法所得。特殊性认定是指对一些社会危害大或违法成本难以计算的违法行为,则以其“销售收入为违法所得”。
起草部门在起草和征求各业务司局意见的过程之中,对违法所得认定经过了多次的反复和比较,最终采用了现在的一般性与特殊性相结合的认定原则,即一般性原则是指“以违法生产、销售商品或者提供服务获利的数额作为违法所得”;特殊性是指对一些社会危害大或比较普遍的违法行为以其“销售收入或全部收入为违法所得”。这样规定解决了实际办案中大量的无照经营等案件,因无法计算进价销价之差而导致案件久拖不决问题,有利于提高执法效能,节约行政成本。
对传销行为违法所得作出专门规定
条文:(1)在传销违法活动中,拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算。团队计酬式传销的违法所得,销售自产商品的,按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算;销售非自产商品的,按违 法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。(《认定办法》第八条)
(2)本办法适用于工商行政管理机关行政处罚案件“非法所得”的认定。法律、行政法规对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的,从其规定。政府规章对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的,可以从其规定。(《认定办法》第十条)
解读:在《认定办法》中,违法所得认定以全部收入为违法所得的案件主要包括:
1、主体资格不合法的案件;
2、广告违法案件;
3、委托加工承揽案件;
4、为违法活动提供便利条件谋取非法利益案件;
5、部分传销案件;
6、生产加工假冒伪劣商品案件。其中对广告违法案件、委托加工承揽案件、为违法活动提供便利条件牟取非法利益案件违法所得适用特殊原则,主要是继承了原有的规范性文件规定的原则,并且符合当前工商行政执法的实际需要;生产加工假冒伪劣商品案件违法所得适用特殊原则,主要与最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相衔接;对主体资格不合法的案件适用特殊原则,主要是因为《无照经营查处取缔办法》颁行以来,查处无照经营行为有了具体而明确的规定,特别是食品安全专项整治行动要求各地食品市场监管实现“两个百分百”,各级工商机关查处这类案件的数量有大幅度的提高。
据北京市工商局反映,他们案件总数中约有近50%是无照经营案件。这些案件中,当事人往往既没有进货价格凭证,也没有销价凭证,过去按照“销价减进价”为违法所得的原则,往往导致案件久拖不决或以简易程序处理,实际上很不利于严格执法、规范执法。将主体不合法案件规定以全部收入为违法所得,有利于统一办案尺度,规范执法行为,并且有利于打击无照经营违法行为高发的态势。
对于上述条文(1),在制定《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》过程中,工商总局同时对传销案件进行了认真研究,对拉人头、骗取入门费式传销、团队计酬式传销违法所得认定进行了规定,增加了认定非法所得案件类型,加强了办法的可操作性。
办法规定,在传销违法活动中,拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算;团队计酬式传销的违法所得,销售自产商品的,按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算;销售非自产商品的,按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。
第三篇:工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法
工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法
2008年11月21日国家工商行政管理总局令第37号公布 自2009年1月1日起实施
第一条 为了规范和保障工商行政管理机关依法、公正、有效行使职权,正确实施行政处罚,保障公民、法人和其他组织的合法权益,根据有关法律法规的规定,制定本办法。
第二条 工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是:以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出,为违法所得。
本办法有特殊规定的除外。
第三条 违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。
第四条 违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。
第五条 违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。
第六条 违反法律、法规的规定,为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。
第七条 违法承揽的案件,承揽人提供材料的,按照本办法第三条计算违法所得;定做人提供材料的,违法所得按本办法第五条计算。
第八条 在传销违法活动中,拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算。团队计酬式传销的违法所得,销售自产商品的,按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算;销售非自产商品的,按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。
第九条 在违法所得认定时,对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费,应予扣除。
第十条 本办法适用于工商行政管理机关行政处罚案件“非法所得”的认定。法律、行政法规对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的,从其规定。政府规章对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的,可以从其规定。
第十一条 本办法自2009年1月1日起施行。
第四篇:当前工商机关查办违法违章案件质量偏低的根源及对策
当前工商机关查办违法违章案件质量偏低的根源及对策
一、办案质量偏低的根源
(一)思想上不够重视,工作责任心不强,工作程序不到位。一是由于多年所查结的违法违章案件出现当事人申请复议或向法院提起诉讼比率少,使多数工商干部形成了“侥幸心理”,淡化了责任风险意识,认为无论是行政赔偿还是职务犯罪离自己都还很遥远。二是虽然建立了各种责任制度,但真正能够落实的却寥寥无几。由于责任追究制并未落实到人头上,导致部分工商干部责任心不强。表现为:在市场巡查中走马观花,巡而不查等;在办理案件过程中应付了事,不认真搜集定案证据等。工作责任心不强,必然导致工作质量不高。三是基层工商部门普遍存在“重实体、轻程序”的现象,认为不管是“白猫”还是“黑猫”,只要能够完成上级下达的目标任务就是“好猫”。工作程序不到位,在市场巡查中表现为不填写市场巡查记录或填写的巡查记录不规范等;在经检办案中表现尤为突出。工作程序上的问题,许多工商干部觉得无所谓,但在诉讼或责任追究过程中,往往这些“无所谓”的东西就会成为工商部门、工商干部的死穴。因工作程序问题导致责任追究,可能会让被追究者感到委屈,但在日益注重行政程序的今天,这似乎也是违反程序者的必然“归宿”。
(二)办案人员自身的业务素质不高。调查案件是执法办案人员搜集固定证据,并用证据证明违法事实的过程,办案人员认定事实、适用法律能力的欠缺,往往会导致案件在实体方面产生事实不清、证据不足、定性错误的问题;办案人员调查、取证技巧能力的欠缺,会导致案件出现非法取证、程序违法的问题。素质不高的案件承办人,不可能办出高质量的案件。所以说,办案人员业务素质的高低是决定查办违法违章案件质量最重要的因素。
(三)办案人员的执法观念存在误区以及外部监督与内部制约缺位。在大多数情况下,案件质量出现这样或那样的问题,并不仅仅是因为办案人员本身不具备避免这些问题的业务素质,还往往由于执法办案人员知识面狭窄,对法律法规掌握得不深不透,在认识上出现了偏差。一是对案件核审不重视,认为核审是执法办案的绊脚石,总是有意无意绕开核审这一关,在所查结的案件中,有相当一部分是先行罚款后补法律文书,然后交由法制机构核审,让核审人员左右为难——审吧,已毫无意义;不审吧,所查结的案件又缺少核审法律程序。二是基层核审人员没有经过专业培训,业务素质不高,核审水平能力差,对执法单位所送交的案卷一方面审不出所以然来,另一方面怕伤了办案人员的感情,使核审这道法定程序形同虚设。三是有的主管经检的领导存有依赖思想,只要有核审人员签字,对整个案情不审不核,一签名了事。由于外部监督与内部制约的缺位,使得办案人员、办案单位在实施调查行为时,常常出于赶进度、图方便等各种各样的想法,有意、无意地简化、省略各种调查取证手续,导致了查结的违法违章案件质量差的情况发生。
二、提高办案质量的对策
(一)树立正确的执法观和政绩观。坚持以市场监管为中心,把办案质量作为市场监管工作的重中之重;正确处理办案数量与办案质量、办案力度与办案效果的关系,在不断加大办案力度,坚持有案必办,违法必究,有罪必移的同时,实事求是办案,依法办案,规范办案,不断提高办案水平。
(二)加强执法办案队伍的专业化建设。现有的执法办案人员素质参差不齐,人员的数量也相差较多,这些都不利于执法办案队伍的专业化建设。要大力优化执法办案队伍的知识结构,充实执法办案业务骨干,努力建设一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的执法办案队伍。在选好备齐人员的基础上,还要对执法办案队伍加大培训力度,进一步提高新形势下的整体执法办案水平。
(三)加强内部监督机制的建立。尽管工商执法队伍主流是好的,但个别执法人员或者因业务素质不高而导致办案质量不高,或者因思想品质低劣而违法违纪办案,引起不必要的行政诉讼或败诉,损害了工商执法队伍的形象。因此进一步强化内部监督,切实提高案件质量,就必须构建案件质量保障体系,形成规范、长效的案件质量监督机制,使之成为一个与其他作为监督对象的业务部门相分离,相对超脱的监督核审工作机构。通过规章制度赋予其相应监督职权,独立按规定程序进行监督。
(四)规范化的办案流程管理。规范化的办案流程管理,可以正确引导执法办案人员依法履行职责,避免造成工作失误。办案流程管理除了传统意义上的巡查、立案、强制措施、调查终结、执行、履行告知、归档等审批制度外,还强调对询问、行为及调取证据各种行为的规范化管理。这方面的管理主要包括以下几方面的内容。一是强化领导审批手续。在办案实践中,有些办案单位常常忽略这些调查取证行为的审批手续,通常情况下都是由办案人员自己拿着法律文书直接实施调查行为,有时甚至不拿法律文书就对证人进行询问或到有关单位调取证据,这种行为表现到卷宗上,就是有许多证据无合法来源。二是要加强对调查行为的监督。要充分发挥民主监督、社会监督的作用。通过权利义务告知制度及配套的监督举报制度、当事人评议制度、案件评查制度,有效地监督办案人员的工作和纪律作风,将其每一个办案行为都置于适时的、有效的监督之下,让其时刻感觉到自己处于被监督的状态,从而自觉地规范自己的调查行为,及时纠正违法,使所办的每一起案件都能经得起历史的考验,真正成为“铁案”。三是要加强制度制约。要建立案件质量责任追究制及违法或不文明办案行为惩戒机制。案件质量责任追究制对案件质量和办案人员进行同步监督制约,既可促进办案人员公正执法观的增强,又可减少和预防错案的发生。违法或不文明办案行为惩戒制是对具体调查行为的监督,促进办案人员文明执法、规范执法行为。
(五)改善工作考核机制,正确引导违法违章案件的查办。当前,对有执收执罚和各工商所等部门的考核评比大多数仅仅简单地考核办案数、罚款金额多少,没有对案件质量进行综合考核。因此,在考核内容上,要围绕查结违法违章案件“事实清楚、证据确凿、程序合法、法律适用准确、处罚恰当”五大要素制定考核标准,进行考核时,将个案质量达不到优秀的案件排除在外,不予计分,个案质量五大要素考核标准两项不达标准的,对办案机构负责人、核审人员、签批主管领导都应有相应的惩诫措施。这样必将有力促进办案人员及办案单位对个案质量的重视程度,从而使办案质量切实得到提高。