论自由裁量权与程序正义

第一篇：论自由裁量权与程序正义

论自由裁量权与程序正义

法官是行使审判权的主体，自由裁量权是审判权的核心部分。从这个意义上说，法官正确行使自由裁量权是保障案件的审判公正与效率的关键。对于自由裁量权的概念我国法律是没有规定的，这是一个理论的概念。其主要含义是指法官在按照成文法规的指导下，对于具体问题，凭借其自己的法律知识和良心来处理案件。所以，对于自由裁量权的研究对整个诉讼程序的正义问题起着非常关键的作用。笔者查阅的相关资料有限，只能用现在仅有的知识来论述自由裁量权与程序正义之间的在民事诉讼中的关系。

下面论述下自由裁量权的特点。第一，自由裁量权是在整个诉讼程序之中都存在的。从原告提起诉讼到法院做出裁判的过程中都存在着自由裁量权的运用。第二，自由裁量权的主体主要是法官。法官是司法权的运用者，其他任何主体都不得对案件形式自由裁量权。第三，自由裁量权的运用需要在成文法律的指引之下运用。第四，自由裁量权的运行过程中是受到种种因素限制的，如当事人的处分权的限制，在实体法与程序法的范围内行使自由裁量权。

程序的正义是什么？如何才能达到程序的正义？程序正义的标准是什么？这些问题在理论上都有很多种说法。美国学者罗尔斯把程序的正义分成了三种。第一种是“纯粹的程序正义”，指的是完全的靠一个完整的正义的程序来达到结果的正义。这种说法就带来了一个问题，在我们中国，一个不那么重视程序的国家，是否会承认一个正义的程序所带来的一个不正义的结果的诉讼是正义的诉讼吗？所以，笔者认为，此种“纯粹的程序正义”并不能够在中国生存下去。第二种是“完全的程序正义”，指的是在程序之外存在着某种标准来判断结果是否正义。此种程序正义的标准如何来判断。笔者认为，程序是否正义完全是看当事人能否接受法官所作出的裁判，当事人接受了此种判决就说明了本案达到了程序的正义。民事诉讼的诉讼目的本来就是为了解决民事纠纷，以当事人对裁判的接受程度来作为程序正义的标准，何乐而不为呢？当然，这种程序的正义要在法律的监督下运行。法官的程序中的自由裁量权是起到很重要的作用的。第三种是“不完全的程序正义”，是指虽然在程序之外是存在着一种标准，但是这种标准是完全的存在的，所以，这种观点认为我们是无法评价程序是否正义的。笔者及其反对这种观点，这种观点完全背离了认识论原理，虽然人类可能在某一阶段无法认清事物的本质，但是社会式发展的，人类的认识也在不断地进步，寻找到一个标准来判断程序的正义与否是可能的。

经过上面的关于程序的正义与自由裁量权的论述，下面对它们之间的关系进行阐述。法官如何行使自由裁量权来使程序到达正义的标准呢？

首先，对于法官在什么情况下可以使用自由裁量权呢？实体法律无法将世界上所有的权利都纳入其中。法律总是滞后于社会的发展，所以说，当法官无法在实体法律中找到依据时，法官不能以法律没有规定对具体案件不做出裁判。此时，就需要自由裁量权的运行，帮助法官来解决纠纷。但是，实体法律没有对相关问题作出规定的话，法官应当如何行使自由裁量权呢？日本出现过这样一个案件。原告向法院起诉被告，称被告建造的房子太高，挡住了太阳照到原告的房子里。这个案件到了法官的手里，实体法律也没有做出相关的规定。此时，受理案件的法官就行使了自由裁量权，其以“日照权”这个概念来对此案进行审理，判决了被告败诉。日本属于大陆法系，其不存在法官造法的传统，但是因这个案件的“日照权”，对今后的法院审理相关案件有很大的影响。法官运用自由裁量以“日照权”对该案进行了判决，本案是否会有结果的不正义的嫌疑呢？虽然“日照权”实体法没有规定，但是阳光对我们人类是不可或缺的，这个权利应该得到法院的保护。本案中“日照权”的保护并不是只针对这个本案的原告，可能也保护了更多的“原告”，当然本案的被告也在这个“原告”之中。所以说，法官运用自由裁量权应该兼顾社会上更多的关系，以利于更好的解决一个纠纷，使用自由裁量权来达到程序的结果正义。也许发挥作用的是法院的级别监督，法官的职业道德，法官的自身素质，还有社会上的各个方面的因素在这里都会影响到法官行使自由裁量权。

其次，法官在运用释明权，在很大程度上影响到了实体的公正。所谓的释明权是法官在当事人行使处分权和辩论权的情况下，对于某些问题，可能由于当事人缺乏法律知识或者对法律条款没有理解清楚，法官可以依据自己的权利，对具体的问题向当事人解释清楚。这就是释明权。但是，法官行使这个权利的时候很可能会造成对一方当事人的危险。例如，债权人起诉债务人欠债不还，但是债务已经超过了诉讼时效，而债务人自己并不知道有这个规定或者没有意识到。法官在此时行使释明权，告诉了债务人这个问题，所以，债务人以债券超过诉讼时效提起来抗辩，此时，对于原告来说可能遭受了驳回起诉的危险。所以说，释明权是法官行使自由裁量权的一个表现，同时这个权利的行使的过程对当事人各方都可能会产生很大的影响。

第三，在证据的采纳问题上，我国所采取的是自由心证的证据制度。裁判官在对于证据的证明能力有无和证明力的大小完全是凭借自己的良心来对证据的运用进行判断。我国规定了当事人在举证期限没有把相关证据提出来，将会面临证据失权的危险，证据失权会给当事人带来实体上的危害。我国的举证期限可以以法官依照职权来制定举证期限，而举证期限完全是由法官根据案情的复杂程度来判断的。可以说，此时的自由裁量权所指定的期限可能太短，而对与相比原告来说准备期限较短的被告可能会造成举证期限较短的问题。所以，被告可能会面临证据失权的危险。不过我国2013的新民事诉讼法对于证据失权问题有了较大的改善。此次修改，保护了当事人的实体上的证据权利。对于证据失权只是给予当事人程序上的制裁，而不会导致全部证据的排除，从而可能导致遭到败诉的危险。

下面来谈一谈当事人对法官自由裁量权的约束。当事人对法官的约束主要体现在当事人的辩论权上。第一，原告所提出来的诉求，即所谓的诉讼标的，是法官的审理对象。法官不得超出这个范围而对当事人没有提出来的问题进行审理，否则将违背辩论原则。第二，辩论原则的范围对法官的限制。进入法院的事实可以分为主要事实，间接事实，辅助事实和背景事实。当事人的辩论主要是围绕主要事实，即纠纷所产生的原因和当事人之间的权利义务问题的产生，变更和消灭的事实。法官不能让当事人对超出这个范围进行辩论。而间接事实，辅助事实和背景事实法官可以运用自由裁量权在当事人主动提出的情形下对证据或者案件事实的认定。第三，法院对案件证据的调查只限于当事人双方的辩论中所提出来的证据。法官不能够自由去调取证据，只能由当事人提出的证据作为证据使用。但是，我国有规定，在可能损害第三人或者国家的利益时，法官是可以自己调取证据的。这点在理论上，笔者认为违反了当事人的辩论权，以公权力来干涉了当事人的私权。在这个问题上，是否以第三人的私权或者类似公益诉讼的某个组织作为参加之诉参与进来，以私权来对抗私权是否更为合适呢？

笔者认为，自由裁量权与程序正义在程序中相辅相成。裁量权的合理实施有利于保障程序的正义和实体正义。同时，程序的更加正义，也可以对自由裁量权的一个监督，保障自由裁量权的更好实施。（作者单位：南昌大学）

参考文献

[1] 苏力，《制度是如何形成的》，北京大学出版社，2007年版。

[2] 王亚新，《对抗与判定》，清华大学出版社，第2版。

[3] 谭兵、李浩，《民事诉讼法》，法律出版社，2009年版。

[4] 谷口安平著、王亚新译，《程序的正义与诉讼》，中国政法出版社，2002版。

[5] 常怡，《民事诉讼法学》，中国法制出版社，2008 年版。

第二篇：论法官的自由裁量权

论法官自由裁量权

党的十八届三中全会对司法体制改革提出了具体要求，在整个司法实务界和学术界都引起了广泛反响。如何依法独立公正行使审判权、检察权被提到前所未有的高度，最高人民法院和最高人民检察 院分别在全国多个省、市部署开展审判权运行机制改革、检务公开等试点，司法体制改革面临重要的历史机遇。作为法官而言，更是机遇与挑战并存。伴随司法体制改革的深入推进，“审者判、判者审”将最终实现，更加明确的审判责任追究制定将会建立。法院内部的行政化 管理模式将会削弱，院长、庭长对案件的干预和裁决将越来越小，审判权将真正还权于合议庭、还权于法官。法官的自由裁量权将会变大，而法官为自由裁量权所承 担的司法风险也将随之加大。法官自由裁量权对于保障案件的审判公正与效率、实现司法公正、构建和谐社会发挥了重要作用，但其不当行使必然导致司法专横、严重损害司法公正和社会公平正义。规范法官自由裁量权已成为社会关注的焦点和热点，建立法官自由裁量权正确运行机制，规范民事法官自由裁量权意义深远又十分必要。

一、法官自由裁量权概念及价值

（一）法官自由裁量权的概念。

自由裁量权这一概念源自西方，对其概念的表述亦有多种。《布莱克法律辞典》将法官自由裁量解释为法官或法庭自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。因此，法官自由裁量权是指当没有法律规定或法律条文规定得不够明确具体时，法官可以根据法律基本精神以及公平、正义等基本法律原则，依据职权对案件作出符合法律原则和精神的公平、正义、合理裁量的权力。

（二）法官自由裁量权的价值。

法官的自由裁量权的存在有其积极作用，它的存在对于保障案件的审判公正与效率、实现司法公正、构建和谐社会发挥了重要作用。当然法官自由裁量权有有其消极的作用，自由裁量权如果不受制约，容易引起法官滥用权力，造成审判的不公正。

1、法官自由裁量权的积极价值。

一方面克服成文法的需要。任何法律都是特定历史时期的产物，社会时刻都在发生变化，而由于立法者认识的局限性以及法律对于社会现实而言具有滞后性。我国现阶段立法并不完善，存在许多法律漏洞和规则空缺，这就需要有一个有效的机制来填补，法官自由裁量权无疑是很好地填补了这个空缺。另一方面可以协调法律价值冲突。法律存在许多价值，但是在具体案件中这些价值不一定都得到保障，甚至有时候这些价值之间会存在冲突，这时候法律应该保障那个价值的实现，这就需要法官运用自由裁量权进行取舍。

2、法官自由裁量权的消极价值。

第一、使案件裁判的随意性过大。我国法律规定中的弹性条款过多，自由裁量的范围广阔，导致自由裁量权在操作上难度过大，这给法官自由裁量权的恣意使用提供了空间。另一方面，由于缺乏相应的制度约束和监督，审判长和独任审判员对案件有较大的自由裁量权力，自由裁量的随意性增强。第二、易导致自由裁量权的滥用。如果法官在案件中有了自己的私利，司法自由裁量权就有可能成为以权谋私、枉法裁判的工具，极有可能被一些别有用心的法官作为实现自己目的和利益的工具和手段，最终偏离了法律的公平正义。

二．影响法官自由裁量权的因素。1．司法权是否独立。

司法独立原则已经成为现代法治国家普遍遵循的基本法律准则，司法不独立，就没有现代意义上的司法，就没有真正意义上的自由裁量权。我国宪法第126条规定：“人民法院依照法律独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和公民个人的干涉。” 但在司法实践中中，由于我国政治体制、司法体制、法官制度、审判制度的现有特点，司法独立在很大程度上无法实现，这就影响了法官自由裁量权的公正行使。2．法官审判权是否独立。

审判独立已成为现代法制国家所普遍确认的一项原则，审判独立是司法独立的核心，确保法官审判独立是使其公正行使自由载量权的前提和保障。然而在实践中，我国法官的独立地位得不到落实，法官在审理案件时常受到外部和内部的压力和干涉，这些因素的影响使得法官不能超然地处于中立地位，客观作出公正合理的判决。

3．法官的素质的高低。

由于司法活动的专业性及活动对象的复杂性，这就要求司法工作者有较高的道德修养和专业水平。但在中国当代司法实践中，由于长期忽视司法工作的专业性以及专业技能的要求，法官的专业水平并不高，事实上不具备运用自由裁量权所需要的法律知识、逻辑思维和判断能力。所以要使人民法院的自由裁量权，按照法律的要求来运行，还必须尽快提高审判人员的整体素质。

三．我国法官自由裁量权现状及存在的问题。

（一）我国法官自由裁量权的现状。

新中国成立后的1954年9月，《人民法院组织法》通过，确立了审判的的基本原则和制度，人民法院进入按照社会主义的法律制度进行审判活动的新阶段。此时，法官对案件适用法律的自由裁量权较大。文革结束后，中国的社会主义法制建设步伐加快，1982年宪法、1983年修改后的法院组织法和三大诉讼法，重新确立了人民法院独立审判原则，刑事、民事及行政审判，均从法律原则的规定上给法官判案留有一定的余地。随着近年来依法治国方略的提出，建设有中国特色的社会主义法治国家的目标写进党章，人民法院的司法改革也逐步深入，法官的地位日益中立和独立。

（二）我国法官自由裁量权存在的问题。

我国构建现代法律体系的时间不长，法律的完备性仍有较大的欠缺，具体的法律条文不够精确，在适用过程中存在较大的弹性空间。因此，目前我国法官的自由裁量权是较为宽泛的。改革开放之后，我国的法制建设虽然已取得长足的进步，法官的整体素质及其裁判行为的规范性迅速提高，把握自由裁量尺度的能力也在不断地增强，但应当看到，我国仍十分欠缺对法官自由裁量权的专门规范，司法实践中自由裁量权的行使还是有许多问题。1．法官自由裁量权的滥用。

由于我国法官自由裁量权的范围较大，在适用过程中受到的制约和监督较少，自由裁量权难免会被滥用，这对司法权威产生出极坏的影响。我国目前法官自由裁量权运行出现的主要问题是“同案不同判”现象。自由裁量权的滥用势必对公民的权利产生损害，也违背公正、平等的原则，违背了法官自由裁量权的初衷，使自由裁量权沦为一些害群之马谋取不正当利益的手段和工具，法律面前人人平等的宪法原则也将只是空话。2．法官自由裁量权使用不透明。

权力的行使应该是公开的，公开的权力能让社会公众监督其行使，这样能有效防止权利的滥用，由于我国法官自由裁量权的运作过程透明度较低，使用过程不公开，当事人无法全面了解在案件中的自由裁量权的适用情况，这就让自由裁量权失去监督和制约，处于暗箱操作状态，极有可能被用来谋取私利。

3.法官素质不高。

现代司法是一个高度专业化、技术化的活动，这就要求法官有丰富的法律专业知识，更要求其具备娴熟、高超的司法技术，然而在我国的司法实践中，法官的整体知识结构和法理思维能力仍然停留在较低的水平上，法官很少了解什么是自由裁量权、在什么情况下行使自由裁量权、如何合理地自由裁量、自由裁量时承担的角色性质等问题，或是不知或是知之甚少。四．完善我国法官自由裁量权的措施。

对于法官自由裁量权可能产生的负面作用，世界各国无不加以规范。总地来说有以下几种方法：

1.科学设定法官自由裁量权的运行边界。

任何权力都应该有其运行边界，都应该控制在一定的范围内，否则就将走向反面。法官的自由裁量权也是如此，一方面我们承认法官自由裁量权，以实现案件处理上的个别正义，另一方面我们又要警惕权力被滥用，损害法律的安全价值，造成更多案件处理上的不公正。

2．进一步完善我国的立法。（1）完善立法技术。

自由裁量权是因为立法之不足而产生的，因此在承认自由裁量权的前提下，要尽量减少自由裁量权的比重和运用，就必须提高立法技术，力求使得各方面都有法可依，减少法律空白或者冲突。如何加强立法工作，将自由裁量权控制在一定范围内，这是阻却自由裁量权滥用首先要解决的一个问题。（2）加强立法科学化，合理化。

自由裁量权是因为立法之不足而产生的，在承认法官自由裁量权的前提下，要尽量减少自由裁量权的比重和运用，就必须加强立法工作的科学化、合理化。因此，加强立法的科学化、合理化，减少法律漏洞，缩小法律适用与具体现实的差距，这是对对立法工作的要求，有利于减少法律的漏洞、限制法官自由裁量权。

3．进一步加强对审判工作的监督。

审判监督程序不是案件审理的必经程序，但却是最终的司法救济途径，是中国审判程序的一项重要的补救手段。我国实行两审终审制，当事人不服一审判决的，可以上诉到二审法院。但是在二审法院的审理并不能完全保证审理的公正性，枉法裁判、滥用自由裁量权的情况同样可能存在。因此，再审程序的存在是有必要性的，它在控制法官自由裁量权方面发挥了重要作用。4．进一步提高我国法官的整体素质。

现代司法是一个高度专业化、技术化的活动，它不仅要求法官有丰富的法律专业知识，更要求其具备娴熟、高超的司法技术，特别是法官在行使自由裁量权时，更是对其各种能力的考量，提升法官各项素质将是其合理行使自由裁量权的前提，而提高法官的整体素质应该从以下着手：一方面，严格法官准入制度，当前推行的司法资格统一考试是在这方面有很大的作用，它能确保进入司法系统的人员从一开始就具有良好的条件、较高的素质；另一方面大力加强对法官继续教育制度，不断提高法官的法学理论水平，使其对法律知识有广泛的涉猎和深刻的理解；同时不断增强法官的审判实践经验和技能，提高驾驭审判活动的能力。

五、结语。

由于法律本身存在缺陷，要想更好地维护法律所保护的秩序，法官享有和行使自由裁量权是必然的，它的、对维护社会正义、维护个案的公正有很大的作用，不能因为出现可能出现的负面作用就否认这一权力的存在，甚至否认司法独立，只有建立法官自由裁量权正确运行机制，规范法官自由裁量权的行使，更好地实行司法的公正和正义，和谐社会才会实现。

第三篇：自由裁量权材料

关于规范自由裁量权的思考

http://www.xiexiebang.com 来源： 发布时间： 2010-08-17 15:30

规范自由裁量权，缩小行政自由裁量权的弹性空间，逐步建立行为规范、运转协调、公正透明、公平统一、廉洁高效的行政管理体制，形成真正为市场主体服务的政务环境，对促进海西建设加快南平发展具有重要的现实意义。

行政自由裁量权是指国家行政机关工作人员在法律、法规

是行政机关及其工作人员在行政执法 规定的原则和范围内有选择余地的处置权力，活动中由法律、法规授予的职权。在世界上任何一个国家，行政执法的自由裁量权都是存在的。行政自由裁量权是一把双刃剑，是行政管理中不可或缺的手段之一。但在运用这种手段的过程中，自由裁量权的行使既要合乎法律条款要求，又要合乎“法理”精神。

一、深入思想发动，推动权力“自我革命”

规范行政自由裁量权，其实质是政府职能的转变、部门利益的调整、行政行为的规范，是政府“自由”权力的自我变革。

一是坚持改革的精神，打破权力利益格局。行政自由裁量权是行政机关权力的“自留地”，是部门权力空间的利益，一般不容许外力的不当干涉。要规范行政自由裁量权，必须打破固有的权力利益格局，突破既得利益的重围，尊重社会的普遍需求和大多数民众的感受，借助外部竞争的“示范压力”及时代进步潮流发展的要求，通过政府主导推动，促使政府部门自我转型，编制出本部门或单位职权目录，绘制出权力运行流程图，并向社会公布权力清单，把行政审批、行政处罚、行政收费的自由裁量权进行规范，并逐步向行政决策、行政征收、行政强制、行政确认等领域拓展，挤掉那些可以用于单位和个人捞“油水”的成分，减少行政权力“自由”裁量的空间，从而制约和监督自由裁量权的行使。

二是按照发展的思路，规范权力运行方向。“执政为民、服务发展”是建立服务型政府基本要求，是权力本源的理性回归，是权力运行方向的现实选择。实现经济社会又好又快地发展，离不开良好的发展环境，发展的竞争就是制度的竞争、发展环境的竞争，在建设“海西”服务“海西”进程中，我们现实中存在的行政资源、公共资源却掌握在少数部门的少数人手中，权力授权过于集中、支配随意性比较大，特别是行使权力的依据、标准、幅度不全面、不规范、不统一的问题还比较突出，造成了闽北发展的区位劣势，影响了经济发展的竞争环境，导致了闽北与其它地区差距扩大。因此，必须围绕优化发展软环境，服务市场经济主体，履行政府服务职能，打造欠发达地区的制度优势、环境优势、竞争优势，不断优化发展软环境，逐步形成闽北发展的区域优势，促进闽北经济社会跃升发展。

三是发挥市场的作用，防止权力寻租滥用。行政权力对公共资源配置的不当干预，最容易引发“权力寻租”，解决这一问题的最有效途经，就是采用釜底抽薪的办法，推行公共资源市场化配置，逐步取消行政权力对“竞争性、有限性、垄断性”资源的指令性配置方式，建立统一开放、竞争有序的现代市场体系。在公共资源的重要领域建立公共资源综合交易平台，通过政府对公共资源交易平台的授权，发挥市场竞争对资源的配置作用，实行管办分离的办法，阻断政府有关部门与招投标中介机构的内在联系，减少行政干预招投标的行为，有效预防公共资源使用和交易中腐败问题的发生。通过建立公共资源市场交易机制，促进转变政府职能、节约政府财政开支、促进党风廉政建设，使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用。

二、探索实践机制，规范权力“自由裁量”

规范自由裁量权，就是从源头规范基准制度、从程序上制约执行过程、从结果上监督执行效果，使自由裁量权逐步从合法走向合理，实现法律效果与社会效果的统一。

一是从源头上规范自由裁量权。从源头上规范自由裁量权，首先是要清理审批（许可）项目。对照国务院及省审改办的行政审批项目和有关文件汇编精神，随着时代发展进步的要求，针对审批服务项目的依据、审批环节、申报材料、承诺时限、收费标准进行梳理，对行政审批（许可）项目进行逐一清理，对合法的行政许可的审批项目依法予以保留，取消无合法依据的审批项目，减少行政审批、行政许可项目。其次量化自由裁量权。根据立法意图、立法目的尽量将立法意图、立法目的成文化、明确化，避免歧义和模糊，克服法律因稳定性较强的局限性，处理好法律条文的“弹性”和执法操作的“弹性”关系，根据违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和当事人主观过错等因素，把法定自由裁量的处罚划分为特别轻微违法行为、轻微违法行为、一般违法行为、严重违法行为、特别严重违法行为等若干等级，在此基础上又划分为若干档次，列明适用每个等级、档次的具体条件，简化、细化、量化自由裁量权，制定自由裁量权的基准制度。

二是从程序上制约自由裁量权。从我们国家法律实践上看，程序法的重要性超过实体法，现在行政立法主要是职权法，规定部门职权，缺少行政程序法，由于对行政程序缺乏详细具体的规定，行政人员容易养成不按规矩办事的习惯。因此，要以严密、刚性的程序，对自由裁量权运行实行全过程制约，对行政权力（行政审批、处罚、收费）运行进行分解，针对不同单位、不同类别、不同项目的权力，在每个具体环节上明确规定“谁来办”、“怎么办”、“何时办结”等，编制出行政裁量流程图；并建立身份明示、理由说明、规定告知、意见征询、案例汇编、执法负责制等程序性规定，实行调查、审核、决定等执法职能相分离制度，对重大行政裁量事项实行集体讨论决定，对有利害关系人实行回避制度，对行政自由裁量权的依据、条件、过程、决定意向、结果予以公开，使自由裁量权的行使为公众瞩目，促进行政权力在“阳光”下行使，减少自由裁量权的滥用，做到自由裁量权控而不死，用而不滥，以程序规范保证权力行使的规范。

三是从结果上监督自由裁量权。规范自由裁量权既要从程序上实行内部制约，更要从结果上实行外部监督，建立监督制约的长效机制。自由裁量权事后救济主要有以下几种方式。第一是行政复议。这是目前乃至今后一定时期内对行政自由裁量权最主要的一种行政救济方式。目前的《国家赔偿法》将不合理的行政行为给受害人造成的损失排除在行政赔偿范围之外，行政自由裁量权滥用所导致行政相对人权益的损害不予赔偿。第二行政问责。有权就有责，追究行政执法人员因过错所作出的违法或不当行政行为的法律责任是事后救济的关键。从我们国家现行的法律法规来看，自由裁量权行为原则上不纳入行政诉讼的视野，合理性原则就仅仅只是一项行政法原则，而不是诉讼法原则。

(作者单位：南平市监察学会)

第四篇：自由裁量权

自由裁量权

自由裁量权的大致涵义是：合法合理地进行自由选择的权力。由此，司法自由裁量权的涵义也就凸现而出，它指法院或法官在司法活动中合法合理地进行自由选择的权力。含义

自由裁量权涵义的基本内核之一是：自由选择的权力。有位英国法官曾言：“什么是自由裁量决定？……至少，这个概念包括个人对结论作出选择时的广泛自由——在法庭上依据一般原则，考虑相关因素、不随个人观念而作出决定的权力。”以色列希伯莱大学法学院教授、最高法院法官A·巴拉克指出：“自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间作出选择的权力，其中每一个可选择项皆是合法的。”《布莱克法律词典》解释司法自由裁量权，“自由裁量权的行使条件是存在两种可供选择的具有适用力的法律规定，法院可以根据其中任何一种规定行事”。中国学者在论及自由裁量权时，也突出了其中的基本内涵：选择。用法

“自由裁量权”（discretion）一词系舶来品，在西方，有着多种意义。英国学者R·帕滕顿归结有以下六种用法：

（一）指一种思维性质（mental quality），一种审慎的、思虑周详的态度。这个用法没有特别的法律意义。

（二）表示法官不是依据硬性的法律规则（如果条件A满足，法官必须做B）来决定问题，而是享有选择权，可以根据案件事实作出决定（如果条件A满足，法官可以做B）。这种用法可进一步分为两个意义：一是法官拥有个人自由裁量权（personal discretion），仅凭藉其个人的好恶办案；二是法官的裁判必须有理由，且受法律原则的指导，但不存在特定的法规或规则制约其裁判。

（三）指法官在某硬性规则诸要素已满足的情况下，必须自觉地按某种特定方式行事。但该规则含有一个标准，要求法官对具体情况作出个人判断。由于对标准是否符合，存在着仁者见仁、智者见智的情形（特殊情况例外），所以法官实际上在进行选择。所有包纳有“合理”、“相关”、“公平”或“正义”等标准的规则都涉及法官的自由裁量权。这种用法与第二种用法之间的区别在实践中很难分清。因为有较多情形是规则蕴涵着模棱两可的标准，虽然规则本意是一旦法官就标准是否满足作出决定，就会产生特定的结果（表面上的硬性），但标准的不确定性使法官在实际上操纵了结果。

（四）指法官在决定下列初步性事实问题时行使的判断权：某孩童是否有能力发誓举证？证人是否敌视要求其举证的一方？证人的精神状态是否适于作证？证人是否有资格作为专家提供证据？等等。在这里，既没有规则也没有标准可赖以指导，法官必须依靠证人举证给他的印象：如提供证据是否自我矛盾、冲突等。这种“事实自由裁量权”与第二种用法的区别是：事实问题一般被认为是可以证明的，虽然法官对事实的认定很难说与事实真相一致，但法院通常相信，事实问题有客观的、正确的答案；而行使第二种意义的自由裁量权所找到的答案只可说其合理或不合理，不能评论其是正确还是错误。

（五）指法官裁判权的终局性，即对其裁决不得上诉。

（六）指具有立法意义的裁判权。英国法哲学家哈特（H.L.A.Hart）认为，由于法律语言的开放性、立法者模糊立法目的、相对地忽视事实以及判例制度的不确定性，就会产生没有规则可以适用的情形。这时，法官就行使了立法性自由裁量权。一旦法官作出选择，根据遵循先例原则，法官就不大可能再以完全相同的方式重新行使此项权力了。这与第二种用法不同，后者的自由裁量权力明确地受制于法律，并可反复运用。观点

巴拉克教授以“可选择项皆是合法的”为其定义自由裁量权的第二个基本组成。至于“合法性”（lawfulness）由谁来确定，他认为是一个困难的、但又不得轻置一边的问题。他提出“法律界”（legal community）概念来说明。

法律没有提供精密仪器或先进的实验器具，以判定什么是允许的、什么是禁止的、什么是合法的、什么是不合法的，但必然存在着每一个睿智的法律工作者（组成法律界）都视其为合法或不合法的可选择项。

当然，这个标准也是不确定的，因为在公认的合法与不合法这两极之间，仍有法律界本身存在分歧的不定区域，这时就依靠自由裁量主体自己来明确合法性了。无论“合法性”具体涵义如何，究竟由谁来判断，概念中不变的要义是“合法选择”。另外，虽然巴拉克的定义中未曾体现，但多数学者把“依据立法目的和公正合理的原则”、“根据具体情况”、“依照法律的目的、法律的精神实质”、“受法律的精神和原则指导”等掺进对自由裁量权涵义的阐释中。自由裁量权

可见，这里引申出自由裁量权涵义的基本内核之二——一个相对模糊意义上的客观限制标准。学者们的不同只是表现在对这个标准的具体表述上。为什么人们要用一个模糊的、主观色彩十分浓烈的标准，去指导另一个几乎纯凭主观意志的活动呢？这会不会劳而无功呢？孟德斯鸠曾经说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”界限模糊但总有其相对确定的内核，一个国家、一个社会在一定时期总有其相对肯定的公平正义观，有此限制，胜过毫无阻碍，任自由裁量者为所欲为。应用

自由裁量权一般与行政行为结合在一起，是国家赋予行政机关在法律法规规定的幅度、范围内有一定选择余地的处置权力。由于我国幅员辽阔，各地情况千差万别，法律法规的规定不可能穷尽一切可能。因此，行政机构的自由裁量权是客观存在的，任何行政部门都多多少少有一定的自由裁量权。

2009年7月4日，广州市政府出台了《广州市规范行政执法自由裁量权规定》(以下简称《规定》)，并在市城管局、规划局等5个部门开始试行。该规定预示着全市9782项行政执法行为将逐步细化，以最大限度地压缩执法人员手中的“弹性空间”。这是全国第一部规范行政执法自由裁量权的地方性政府规章。

中国已有部分地区对规范自由裁量权作出了相应规定，但大多是规范行政处罚和行政许可中的自由裁量权。而广州市的规定则以政府令形式，规范了所有的行政执法中的自由裁量权。按照规定，广州市的各级行政执法主体，都必须对本部门执行的法律、法规、规章规定有裁量幅度的各种执法行为的裁量权进行细化、量化，并对外公布实施。司法

法官自由裁量权作为司法权的重要组成部分，无论是在客观现实中还是在法学研究中，都是值得共同重视的法律问题。法官自由裁量权是指在疑难案件中，当法律空白、冲突时，法官依据案情和公平正义的要求，独立判断、权衡并作出合理决定的权力。现代社会法治的要求，提升了人们对法律的社会控制功能的期待，但法律却未能给人们带来所有合理的预期，人们开始困惑于法律的局限性。因此，作为法律局限性的补充和救济，为实现实质正义，法官自由裁量权就为司法过程之必须。但是法官的个体特性及自由裁量权本身的权力特性决定了权力有被滥用的风险，因此，对法官自由裁量权的控制又必不可少。严格的规则与适当的自由裁量权相结合是实现实质正义的最好方式。税务

税务机关的自由裁量权，是指税务机关在税收执法过程中，对一些征纳事项享有的具有选择余地的处置权力。自由裁量权如果应用得当，可以更好地发挥税收的职能和作用；但如果不加约束、泛滥成灾，就会成为谋取部门利益和个人利益的工具，进而产生大量的税收违法违规行为。因此，自由裁量权的行使也须规范，不能太自由。

税务部门自由裁量权过大，不仅严重影响国家税收政策的执行和税款征收，而且也影响税务机关的形象和行政权威。

首先，需要细化征收标准，削减征税弹性。征收标准不明确、弹性大是导致税务机关自由裁量权过大的根本的原因。目前当务之急就是对征收项目进行细化，对标准进行细化，尽可能缩小标准中存在的弹性范围，缩减标准之间的绝对差距，将征收的弹性压缩至最低。没有了弹性，自由裁量也就难以为继。

其次，公开税务信息，让自由裁量权在阳光下运行。自由裁量权泛滥的前提，就在于相关税收政策信息的不公开，对某个征收对象征收信息的隐秘和保密，难以引起公众的注意和各种监督力量的的关注。因此，税务机关在征税过程中，应坚持凡不涉及国家秘密、当事人隐私以及商业秘密的政策和数据信息，一律对外公布，并建立定期检查和申诉制度，充分发挥社会和新闻舆论监督的效力。

再其次，完善问责机制，建立自由裁量责任追究制度。责任意识不强、问责机制不严是导致自由裁量权泛滥的重要原因。因此，必须对征税行为实施科学的问责管理，对征收管理和税收执法行为，实行责任追究机制。对随意更改征收标准、执法失偏失软的行为，以及导致税款流失的人情税、关系税等行为，一律严肃处理，严厉追究责任。行政

规范行政执法自由裁量权是为打造“阳光执法”，将“放在抽屉中”的自由裁量权，拿到桌面上来。裁量标准的细化，较好地规范了行政执法行为，使行政相对人能够对号入座，自觉接受处罚，从根本上消除因条件模糊、人为因素，造成行政自由裁量的随意性和不公开、不公正性。

行政执法主体应当以行政规范性文件的形式对行政执法自由裁量权的标准、条件、种类、幅度、方式、时限予以合理细化、量化，报市人民政府法制机构审查后公布实施。”按照规定，广州市的各级行政执法主体，都必须对本部门执行的法律、法规、规章规定有裁量幅度的各种执法行为的裁量权进行细化、量化，并对外公布实施。难点

据不完全统计，中国现行有效法律、行政法规1200多部，现行有效的地方性法规、地方规章及部门规章约21000件左右。在这个庞大的体系中，涉及行政处罚条款的占95%以上，授予行政机关处罚裁量条款的有90%以上。自由裁量权是行政机关进行行政管理不可或缺的条件，不过，对自由裁量权的不当行使也造成了行政执法的消极一面。

其实，与违法行使自由裁量权相比，现实中，不合理行使自由裁量权的问题更多，监督难度更大。建议

规范自由裁量权，应避免运动式规范。在运动中拿出细化标准，过一段时间可能就与执法实践产生距离，因此要考虑建立长效制度，行政机关需要拥有不断调整细化标准的自觉性。

实践中，各市县自行制定裁量标准，出现了市与市、县与县之间不相一致，同一违法行为所受处罚幅度因地区而异的问题。一些涉及公共利益和环境保护的违法行为与地方经济发展之间的矛盾，极易导致行政处罚过宽或难以落实；还有，在上位法未作修改之前，由于所设定的处罚下限较高，与违法行政的过错和管理相对人的承受能力不成比例，往往容易造成裁量标准难以执行。

规范自由裁量权是行政机关的自我限权、自我约束。中国尽管做了很多探讨也下了很大决心，但执行监督制约方面的法律尚属空白。就行政处罚裁量权而言，法律未提供避免执行走调或不作为的监督保障机制。应设立国家和省级的量罚指导委员会，通过制定明确的量罚指南，规范有关处罚的量罚执法，建立指导性案例制度，形成相对统一的量罚统计数据网络体系等，统一负责指导量罚活动。

第五篇：《程序正义论》读书笔记

《程序正义论》读书笔记

最近粗读徐亚文《程序正义论》（山东人民出版社2004年版），对其“程序正义之用”一章体会颇深。特以文本解读方式对心得进行摘录整理，以下是部分所得。

一、法律与强制

文本：‚法律规范只有在制定这些规范的程序被认为是合法的而得到广泛承认时，才能始终具有强制的有效性。‛

来源：《程序正义论》第9章，270页。

一旦谈到法律的强制性，就牵扯到法律的基本内涵。法律是否等于强制一直是19世纪以来法理学（?）范畴内争论不休的话题。如果一名强壮男子遇到落水儿童见死不救，人们会说：这个人太没道德了；而如果这名汉子恶意将小童推落水中致其死亡，人们则会说：此人犯法了。因此，道德和法律指涉的是两个内涵不同的概念范畴。

18世纪大哲学家康德认为，道德与法律的区别在于前者约束内心，后者约束外在行为。此意味着道德只具有说服力，而法律则具有一种物质的强制力。换言之，道德总是劝戒人，法律则是为了示人以颜色。相应的，在中国的传统文化中，“法”与“刑”也总是牵扯在一起，因此人们头脑中形成的刻板印象就往往只是“法律就是外在惩罚或强制”。到了近现代代，一大批实体法的出现，将整个社会纳入法制体系，也更加强了人们头脑中对于“法律就是强制”这一观念的刻板印象。

但是，在法律的执行过程中，人们却仍然发出现许多与“法律=强”相悖的现象。比如，在一起遗产诉讼案中，原告与被告的关系是兄弟，二人因为对遗产分配有异议且无法协商而对簿公堂，原告胜诉。但在法院向遗嘱执行人发布执行命令时，原告觉得因为遗产而和自己的兄弟打官司实在不应该，于是放弃了继承遗产的要求。这时问题出现了：法院能否“强制”原告接受遗产？如果能，原告放弃的是“权利”而不是“义务”，并没有违反任何关于此判决的操作原则；如果不能，有关义务的规定是法律，有关权利的规定也是法律，为何在此案例中却出现了顾此失彼的失衡状态？法律的强制性在这里亦显现出其内涵丰富多样的色彩。

其实，法律义务的执行离不开法院，尤其是在某些不自觉执行法律义务的人出现时，法院就要强制他们执行。并且，法院的“强制”本身又是一种法律义务。但是，法律的本质绝不在于它有强制性。例如，强盗的命令就不能成为法律——而其之所以不能成为法律的理由，就在于法律的执行还有程序。程序法就是对这种法律的执行程序进行规范和限制的法律。强盗虽然也有自己的“帮规”，但没有一种特定的成文的条文去监督它的执行，因此强盗混迹的地方只能被称作“江湖”，而不能被称为“法庭”。在一个法治社会里，强制性只是法律的特质之一，可如果将这种特质无限制夸大而不用程序加以框定，恐怕“法令”和“强盗的命令”之含义就难分伯仲了。

因此，在法律的执行过程中，程序之重要，正如法律条文本身是重要的一样。程序法的诞生，及其对现代法律社会的里程碑式意义，都是无法令人忽视的。法律规范只有在制定这

①些规范的程序被认为是合法的而得到广泛承认时，才能始终具有强制的有效性。只因法律

不是自上而下的，而是自下而上的。其基础主要在于人们的主动接受而不是被动施行。在一个民主社会，法律不是强制的。以维护实体法威权、匡扶正义为主旨的程序法亦然。通过具有“强制力”的法律规则或规范，实现“非强制性”的法律激励，调节整个社会人们的行为，实现社会的和谐发展才是法律的最高境界。

① 徐亚文：《程序正义论》，山东人民出版社，2004年版。

二、程序正义

文本：‚在理想的程序保障下，民主政治既不会轻易陷于‘恣意’，也不至于投向‘僵死’。‛ 来源：《程序正义论》第9章，282页

就法律的社会意义而言，它不仅保证社会公平，调整社会财富的分配，还有着保证效率或效益，激励人们去“做大蛋糕”的功能。实体法能够促使人们自觉、自动、自愿地将个人活动的“外部性”内部化，而程序法正是对法律的“内部化”过程加以监督的规范。程序法作为社会制度的一部分，更多地表现为强制处理社会有关法律事务的实践规则，人们更关注某种违法事项出现后，如何根据法律标准去度量当事人的责任，并给予相应的处罚或补偿。这种重要作用却容易因为实体法将“社会利益最大化”的目标赋以最实用的法律手段而被忽视。其实在现代社会，具有非强制性的警示、约束和调整人们行为模式功能的程序法是更需要重视的一种法律。

实际上，法律作为一种社会公器，已经在人心中形成一种激励机制，督促人们对各种层次的社会矛盾进行法律诉求，寻求法律认同。作为处理有关事务规则的法律（程序法），在一个社会里它是天天都在被使用的。每天都有一些人和一些事受到法律规则的度量得评判，但无论法律实践涉及的面再宽泛，那些受到法律规则度量和评判的人，相对于整个社会而言都只能是“少数派”（minority）。一个能够实现正常运行的社会是不可能有50%以上的人整天忙于做“鸡鸣狗盗之雄”的。这样一来，作为度量和评判规则的程序法的使用程度（频率和力度）当然就是有限的。也正因为此，人们往往容易忽视程序法的重要性。

作为激励机制的程序法，是对法律执行过程的一种整体监测。作为实体法施行的普遍规则，它对每个人、每件事都有具体的内在力量。它被使用的过程也是完全融合在人的日常行为之中的。它具有一种理想意义上的无限性道德力量，且这种力量正是通过强制性的法律执行体现出来的。究其原因，在于我们身处的这个社会需要一种富有激励性的程序法律来中和实体法律带给我们的压迫感觉。因此，程序法对于维持社会秩序、进行法制化管理的心理学意义也是非同小可的。

哈佛学者亨廷顿曾说过，“西方文明的本质是大宪章（Magna Carta）而不是大麦克（“巨

①无霸”Magna Mac）。”一语道破西方现代化历程中法律所扮演角色对于民主社会的发展之天

机。如果说民主社会是一杆被正义之神握在手中的秤，那么法律就是秤上的标尺，而程序法则是制定划分标尺刻度的标准。在理想的程序保障下，民主政治既不会轻易陷于‚恣意‛，也不至于投向‚僵死‛。由此，西方人引以为自豪的自由、民主、公正、独立等理念得以在法律的实施和执行过程中体现，行政、立法和司法的三权分立也勾画出更为完美稳定的三角形。

三、法律与效率

文本：‚从法理学的视角看，法律对效率确实具有很大的正面推促作用。它通过确立和保障市场经济制度、解决市场失灵、降低交易成本、增强预期确定等途径提高效率。‛

来源：《程序正义论》第9章，286页

“效率”（efficiency）作为一个流行词汇，在当今中国社会已经变得越来越重要。人们在日常生活中谈到任何事情都会与效率扯上关系。法律需要公正，法律也需要效率。

中国学者张维迎教授在其论文集《信息、信任与法律》中，讨论了法律在分配功能之外的别一种功能，即“法律的首要功能是保证效率。” ②他认为衡量一个法律是否合理的首要标准是效率标准，分配标准只能位于效率原则之下。如此一来，法律又被纳入经济学视野，在中国当代社会形成多种存在方式，但只为一个目的：提高效率，确保公平。①

② [美]塞缪尔·亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，新华出版社1999年版。张维迎：《信息、信任与法律》，北京三联书店2003年版。

法律怎样保证效率呢？从经济学角度而言，法律激励人们在社会生活中选择保有和增加社会财富的行为。由此，“法律经济学”又与边沁①代表的功利主义伦理学者“满足最大多数人的最大幸福原则”相吻合。举例来说，“损坏东西要赔偿”这个普通而具有普遍约束力的法律规则，是我们现实生活中经常碰到的法律事项。从法律角度来看，当“损坏东西”的事项发生后，在事实清楚、信息完整的情况下，当事双方可以通过协商，完成赔偿。比如，一个人不小心当着熟人的面打破了对方的一只杯子，而后与该熟人协商，赔偿一只即可；如果事实相对复杂，信息也不完整，比如开车人在深夜无人的街头撞坏了他人的车，当事双方就要诉诸相关部门来处理，通过证据的收集，弄清楚事实真相，扩大信息来源，最后由法律处理部门判定损坏者的赔偿责任。不论是协商解决还是法律部门的介入，“损坏东西要赔偿”首先给我们的直接感受就是它维护了一种社会公平。从经济学的意义上讲，这种保护公平的处理，在经济价值或社会财富总量减少的情况下（有东西被损坏了），引起了经济价值或社会财富在不同人之间配置的变化，损坏者自己承担了损坏的责任和成本。因此，经济学认定如此的处理，是一种财富分配的处理，体现了法律的分配功能。

然而，“损坏东西”事项发生后，有法律部门介入与没有法律部门介入，事项的性质就不一样了。在没有法律部门介入的情况下，当事双方仅仅依靠“损坏东西要赔”的法律规则，自觉、自动、自愿地解决了赔偿问题，也就没有出现法律的强制性问题。然而，法律规则本身并不一定需要法律处理的实践，就可以实现法律处理实践才能够解决的问题，而且一定是成本很低、效率很高的处理，比如打碎杯子的两个熟人之间只要一句“对不起”就相安无事了。相反，一旦法律部门介入，证据的收集和调查、法律实施的程序过程，都要耗费大量的人力物力。换言之，也就是成本大大提高了。这样看来，程序法的实施是为了保障后一种情形下的执行效率，以期通过对法律程序的规范，保障社会上大多数人的“最大幸福”。

将这种处理个体间“打破水杯要赔偿”小概率事件的手法推而广之，就是对社会整体的经济效益最大化了。此时，法律程序实施时的作用也就更加显而易见。如徐亚文所言，‚法律对效率确实具有很大的正面推促作用。它通过确立和保障市场经济制度、解决市场失灵、降低交易成本、增强预期确定等途径提高效率。‛（P286）

四、合法化

文本：‚正义需要实现，但正义要以一种人们看得见的方式实现。‛

来源：《程序正义论》第11章，350页。

正义是法哲学的核心命题，“正义的许多原则——各得其所，黄金规则，绝对命令，公平原则，宽容要求，以及其他等等，被认为超越了一切历史经验。”‚如果离开了正义的理念驱使，程序要么遽然终结，成为法律和制度的悲哀，要么悄然变质，沦为乖张和暴戾的工具，最终都会失去自身独有的品性。‛（P282）②

程序法所体现的正义是具有象征意义的。象征意义，笔者看来意即“隐喻”（metaphor）。亚里士多德说，“隐喻，是指以他物之名名此物。”程序法的制定和实施的隐含意义在于，它在有人参与的法律制度的施行过程中提供了一种可资参考的行为准则，并将对正义的理解及其威权的维护渗透进法律程序的过程中，使人们对法律在强制性表象下的激励本质有了更为清楚的认识。而这种认识，又将人们制定各种法律（包括监视实体法的程序法）的初衷体现得最明显：维护正义，实现公平。哪怕是在奥古斯丁时期，人类对法律威权与高尚正义的追崇与膜拜这样的“最初梦想”也从不曾改变。

在关于合法化的讨论过程中，德国学者哈贝马斯认为，“对于权力结构的合理化，我们① 边沁(Jeremy Bentham，1748-1832)，英国哲学家、法学家，功利主义伦理学的代表。提出“最大幸福原则”（the greatest happiness of the greatest number）。代表作《道德与立法原理》，《义务论或道德科学》等。② 徐亚文：《程序正义论》，山东人民出版社2004年版。

①惟一的希望就寄望在对于透过对话而发展思想的有利条件上。”据此，权力的合法化过程不

是一个形而上的思考过程，而更是一个怎样将想法付诸实践、以行动来验证真理的过程。人类需要怎样的反省？以什么样的手段来保障这样的反省以实现对自身的救赎？法律为此提供了最直接的验证文本。而程序法的最大价值就在于给出法律文本以一个实行框架，正如法律为自由套上了一个有限度的枷锁一样。人类追求正义的活动范围与维系公平的主导力量不以“权力的想象”为基础，而以“程序法律的实施”为标尺，正是“法大于权”的充分证明。徐亚文在书中也说，“法治社会对权力的控制就是依法驾驭、支配权力„„控制的法律依据既可以是实体法，也可以是程序法。”（P300）② 这样，程序法对正义合法化的隐喻意义显得尤为重要。在看得见效果的范围内，程序法实施过程中的可控因素亦显得更加明确。

美国学者苏珊·桑塔格（Susan Sontag）对疾病的社会学及政治学隐喻有极为精辟的认识。在她的著述中，“较之把社会比作家庭，把社会比作身体更能使社会的权威秩序显得不可避免、无可更易。”③照此类比，法律犹如治疗社会有机体疾病的必要医疗手段，缺之，社会有机体不可能正常运行。一方面，法律既促成我们对理想社会的蓝图构思，又激励人们实现社会效益的最大化梦想；另一方面，它把整个社会纳入了一种有章可循的正常轨道之中，同时设定我们在现实生活中的行为底线。程序法作为一种尚在完善过程中的当代法律，是整个宪政体系中对法律威权地位确立与加强的必要手段之一，是一种将正义合法化的体现。正因为其不可或缺的重要性，徐亚文才形容其为当代法律体系中“精髓的精髓”。

作者：姜山 ①

② [德]尤根·哈贝马斯：《合法化危机》，上海人民出版社2000年版。徐亚文：《程序正义论》，山东人民出版社2004年版。

③ [美]苏珊·桑塔格：《疾病的隐喻》，上海译文出版社2003年版。