第一篇：谈第一遍和第二遍《法硕指南》如何看
阅读本文前，请务必认真阅读领会“永平法硕5阶段复习法”，不要走一步问一步，“5阶段复习法”的参考计划详见：http://www.ypjm.net/ns_detail.asp?id=500056&nowmenuid=500002&previd=500051，要将本文中的内容放在整个备考计划中来通盘考虑和灵活调整。
下面的工作基本上可以划入“5阶段复习法”第二阶段，即“正式复习之全面基础阶段”，也可以放在“常识预备阶段”。
一、第一遍看指南－“万事开头难”，别指望看几遍教材你就能考上了！
凡事先定目标。首先要明白：第一遍看《法硕指南》（或《考试分析》）的目标/目的到底是什么？
在我的“永平法硕”网站中关于复习的5个阶段说得比较清楚了，第一遍看《指南》就是一个目的：“通读，使劲读，尽力读懂--因为我们是在突破一个新的学科，我们是0法律基础”--这几个字就是指南针，确保你不走弯路、不偏题、不急躁、不指望一天建成罗马！
法硕考研最大的特点是什么？0法律基础！作为一个没有法学基础的人而且是初次接触《指南》（或《考试分析》），你无需知道有哪些名词需要背（也无需进行背诵，但绝对不是说你看书的时候大脑不记忆），你也不需要知道哪些是重点，哪些是易错点，甚至也不需要知道会怎样出题、如何答题，这些工作都会在后面的复习阶段逐步得到解决，尤其是在“重点难点突破阶段”，记住：罗马不是一天建成的，心急吃不了热豆腐。
这个阶段，就是一页书一页书地“死”看，一页书一页书地思考和理解，来逐步打开法律学科这扇其实本不神秘大门：法律学科到底都说些什么？法律学科怎样思考和分析法律现象和法律制度？法律学科与你之前了解的法律学科一样吗？法律学科与你的本专业学科有哪些异同？这个阶段的学习，与你的悟性和法律基础（随着法学双学位、法学辅修、自学本科以及提前准备考研等因素，具有一定法律基础的考生不断增加）密切相关，但有一个心理认知你必须具备，那就是“法律学科远没有你想象中那么神秘和特殊，很多复习初期的疑问与困扰就是因为你错误地以为法律学科很神秘很特殊所造成的”。
法律学科固然尤其自身的学习特点，但是作为法硕过来人或者说法学教师，也只能宏观第告诉你一些基本的学习方法，但你的实践与在实践中的领悟和调整才是关键。所以，对于刚开始看《法硕指南》的法硕考生，我会要求您们先行认真阅读本网站专文《永平法硕5门专业课独家备考方法与技巧（3.0版）》：http://www.ypjm.net/ns.asp?nowmenuid=500002&previd=500052，以免陷入盲目看书瞎看书的境地，早起赶晚集！通过此文，你会对法硕5个学科的各自的学习方法、特点、重点难点以及知识体系等有一个比较宏观的把握，在看书的过程中会有所方向，而且越到复习后期，你们越能觉悟到这篇文章的重要性与前瞻性，我要强调一句的是：第一遍看指南的阶段，不是着眼于重点，而是全局，对整个法律知识体系的整体把握与了解！
大家在看第一遍《指南》的时候最容易犯一个错误：想一步到位，巴不得第一次看指南就把所有问题都解决掉，然后就可以参加应试－心急吃不了热豆腐--要是法硕考研如此简单，那还有什么考的价值呢？！一步一个脚印，不同阶段用不同的书籍资料，采取不同的复习策略，达到不同的复习目的，踏踏实实，这才是正途！
当然，你可以利用百度搜索一下法硕各学科的重点难点，一般输入“法硕考研重点难点”或“法硕刑法重点”等关键词基本上就出来了，也算是对复习的一个指导--各学科大致的难点重点是相对稳定的，但您千万不要去对某个知识点较真它一定是重点或不是重点，没有意义，了解个大概即可。但是您要明白，作为刚入行的新手，整体把握是这个阶段的主要任务，几乎任何知识点都不要放过。
对于一些知识点或章节，你会觉得特别吃力或不知所云，怎么办？
这时候可以借助网络搜索与查询，搜索的关键词就是不懂的知识点或章节，看看海量的网络信息（如百度百科、法律网站等）是怎样对其进行解释与分析的。同样的事情，是有不同的表述或解析角度的，尤其是文科，也许书上写的你不懂，但网上的某个人的一句话或者一个简答案例可能就让你茅塞顿开了。网络查询还有一个主要目的，那就是拓展你的法律思维与知识面，这对于“零法律基础”的法硕考生来说是特别重要的。通过这些网络查询获得的文章，你还会逼着你去查教材、查法条、查辅导书，而不是人云亦云，这样更能训练你融会贯通、举一反三的能力。
另外，个别知识点，一时半会搞不清也没有关系的（这才刚开始呢，要是都那么容易搞懂，大家岂不是都考100分了！），因为很多所谓的“疑惑”，实际是你的基础不够，知识积累不够或某个窗户没有被打开，等到了复习的中后期，尤其是经过大量习题训练后，你会发现很多复习初期的“疑惑”歧视根本不是什么“疑惑”，自动地的迎刃而解了。
在法硕备考过程中，像物权法理论、民事法律行为、非法人主体、实质的一罪和处断的一罪、法的本质、法律原则等章节或知识点，理论性强，抽象度高，大家可以借助网络以及具体的案例强化学习，弥补教材的不足--但最后还是要回归教材的！
ok，我希望大家现在就去看看一下我的另外一篇专文《法律硕士考生应熟练掌握Baidu与Google（3.0版）》：http://www.ypjm.net/ns_detail.asp?id=501057&nowmenuid=500002&previd=500052，里面我也给大家布置了几个小任务。
对于上网，我必须告诫各位法硕学弟学妹：除非你自控力很强，每次上网一定要先想好去干什么并收集整理一些问题，然后严格控制时间，完成任务就撤离，不要迷恋！
看教材是核心工作，但这是唯一工作吗？非也！
“永平法硕5阶段复习法”特别强调各阶段主要工作与辅助工作的相互配合，绝不能只做主要工作！此阶段除了系统看《指南》（或《考试分析》）这个主线与核心工作（90%）外，下列配套/辅助的工作（10%）也要展开：
1、看《以案说法》等普法资料或网站（如2011年的刑法修正案
七、修正案八，婚姻法解释
（三）等，网上有大量的专家或官方解析和说明等），打基础，训练法律思维；
2、看案例习题或真实法律案例（比如2011年的高晓松酒驾入刑案等），较好的理解指南，同时开始了案例分析的初步入门；
3、看完民法刑法宪法等的章节后，结合《法律法规汇编》中相应的法条理解--现在就养成“有空没空看法条”的习惯：http://www.ypjm.net/ns.asp?nowmenuid=500002&previd=500050。
注意：上述配套/辅助性工作，是利用业余或者零散时间进行的，而系统而仔细的看《指南》才是重中之重，要好好计划，严格执行！
法硕教材的看书顺序可以按照教材编排顺序看吗？
关于看书的顺序，很多人咨询我，按照教材编排顺序看可行。另外，我也给大家推荐2个顺序参考：
1、演绎思维：
法理学－宪法学－刑法学－民法学－法制史
2、归纳思维：
刑法、民法、宪法－法理学－法制史
大家在看书的时候一定要养成一个良好的习惯：每一章的内容要在连续的时间（continuous）内看完，不能看一段干点别的事，更不能心不在焉，艺海神游；看完一章一定要比上书闭上眼睛（close your eyes）回忆一下这一章节大概讲了写什么，在自己脑海里过一遍，有必要的话要回看和查询；晚上睡觉前回忆一下今天都看了啥，有些什么内容，心里复述（restatement）一下。比如，像合同的效力这样的章节，有效、效力待定、无效、可撤销等等一系列的知识点，断断续续地看，很难建立知识体系，也很难对比学习加深理解，所以一定要一次性看完。
再反问大家一句：法硕考生一定要记住，我们最大的特点是什么？0法律基础，面对一个新的学科！其实任何学科，只要掌握了其学习方法，剩下的就是自己努力。但掌握学习方法，不是看别人总结几句“内功心法”或“武林秘笈”就解决了，一定是别人的经验总结指导加上自己亲身的实践与揣摩！举个很简单的例子，法硕前辈都会说法条很重要，要背法条，但是法条到底长什么样，为什么重要，到底有多重要，和法律教材的关系是什么，哪些法律法规要记忆，哪些条文要记忆，怎么记忆，如何处理法条冲突等，一大堆问题就出来了，也许别人还会宏观地指导几句话，但这仅仅是个指导，你一定要去看法条了，去做了，才会去思考、调整和领悟别人说“法条秘密”的真谛所在。
最后送给大家一句话：沉下心来，循序渐进，一步一个脚印，你此才会成功！
二、第二遍看《指南》－开始有点清晰了，但离融会贯通、熟悉运用还远着呢！
法硕整体战略：有计划－踏实－循序渐进！
第二遍看《指南》目的的：强化对《指南》的理解
目的：
加深对《指南》（或《考试分析》）的印象，加深对《指南》的理解，开始更密切地接触法硕考研的一些其他东西如法条、案例、习题等，为下一阶段即“结合辅导书和习题单元突破各章节”做准备！
任务（适当扩大第一遍看《指南》中提及的辅助性工作的比例到20%，但核心依然是通读教材80%）：
1、对《指南》的部分章节、科目、知识点（这些章节大部分就是我前文说的重点难点）有针对性地强化理解，深入理解，寻找各种途径（网络、同学、法条、案例等）解决；
2、接触一些习题（别偷懒了！至少你可以去看一看法硕专业课的真题到底长得什么样，不要以为习题都是后期的工作，更不要寄希望于考前再突击主观题），主观题和客观题都要有所接触，试着去做，去思考，虽然现在还不是系统化做题阶段；
3、对部分重要法条结合《指南》一起看，熟悉法条，弄清法条与《指南》的关系，哪些重点法律法规是法律硕士必须掌握的呢？请阅读我网站关于如何学习法条的专文：http://www.ypjm.net/ns_detail.asp?id=500054&nowmenuid=500002&previd=500050；
4、开始有针对性地接触民法、宪法、刑法甚至是法理学的案例题目，尤其看看人家是怎么分析的（怎么推理？怎么引用法律法规？怎么演绎或归纳？怎么寻找答题依据等），这主观题就相当于大家高考时数学中的所谓“大题”--做主观题的过程不也是在看教材、总结归纳、强化记忆的过程吗？
5、结合辅导书里面的“重点难点疑点/解析/指导”强化对《指南》的理解：辅导书往往会对每个章节的一些归纳与指导，可以让你看第二遍的时候更有针对性和有效性。
因为是第二遍看法硕指南（或考试分析），所以，每次看某个章节之前，就考核一下自己，回忆一下这一章节之前都看了啥，懂了啥。
不管是第一遍看指南还是第二遍，都可能会出现一个看到想吐的阶段，法硕考生大多经历过--不想看书、看了就想吐、想把书撕了、像逃避看书--这时候怎么办？休息两天卷土重来可以，坚持到底决不放弃也可以，熬过来，其实就好了。
时间： 一到一个半月
目前网上存在一个误解，即：“要考法硕，就是背《指南》或《考试分析》，至少翻它个8、9遍”--其实这是不可能的，过于片面和夸大其词了。首先，背下《指南》不可能；其次，只看《指南》不做题不可能通过法硕考试的；再则，其实到了考前30天左右，如果你复习到位了，别说整个复习期看8、9遍《指南》，你2小时就能将《指南》看个遍，1天就将教材看个5、6遍都没有问题--关键是，你是否真的看懂了并会熟练运用知识点解题了！
记住我刚才提醒大家，一定要结合《永平法硕5阶段复习法》制定适合自己的整体复习计划，做到心中不慌，循序渐进！
有人问我刚开始看法硕教材的时候有没有必要买《永平法硕录音》，我的回答一般是：（1）可以买也可以不急着买，但是有一点要注意，即哪怕你买了《录音》，也要自己先阅读该章节并思考一下，然后在听录音，然后再思考和您之前看的理解有何不同？有何收获？有何注意事项？哪里理解错了？并在您的教材上做好标注；（2）如果您在复习的过程中感觉很好，那您买《录音》基本上就没有必要了，能省点就省点，网上也有不少免费下载资料，做个参考和补充即可--不全也没有关系的--关键是把您领进法律学习的大门！
第二篇：第二讲 英美法系(法硕讲稿纲要)
第二讲 英美法系
－、英美法法系概述
（一）英美法法系
1、“普通法”一词具有不同含义 在广义上，指12世纪以后通行于英格兰的法律。它是在中央集权下形成的，由国王领导下的国家法院统一适用，区别于英格兰领主法院等适用的习惯法，也区别只适用于特殊阶层和行业的商人法。
在狭义上，指12世纪以后由英格兰王室法院所创立、适用和发展的判例法。它的形成可以说是中央集权制和司法统一的直接后果。从表现形式上和产生的途径上，它区别于来自立法机构的制定法；从适用的主体上，它区别于由衡平法院所适用的衡平法。
从比较法的角度，泛指以英格兰法为基础、以判例法为主要法律渊源的国家或地区的法律制度，相对于以制定法特别是编纂法典为特征的民法法系国家或地区的法律制度。
2、英美法法系(普通法法系)英美法系是指一个以英格兰普通法为基础而形成的世界性法律体系，是当代世界主要法系之一，美国法在其中占有重要地位，故称“英美法系”。
（二）英美法法系的分布
英美法法系是伴随英国近代以来对外侵略和殖民统治逐渐形成和发展起来的，它的成员分布于世界各地。
还有许多国家或地区虽然不属于英美法法系，但其法律制度不同程度地受到这个法系的影响。据统计，目前世界上近1／3的人口生活在其法律制度属于英美法法系或深受英美法法系影晌的国家或地区。
（三）英美法法系形成的原因和特点
1、英国法在域外的传播与英国对外殖民贸易、军事征服和殖民统治过程相联系。向殖民地灌输英国法，是英国对外殖民政策的一部分。英国政府对殖民地有立法权，有权宣布其法律无效，对殖民地法院审理的案件具有终审权。同大陆法系的传播方式相比，普通法的传播更具有强制色彩。
2、大多数英国殖民地，原无或缺少发达的法律制度，具有较发达法律制度的殖民地，其法律也难以适应近代社会的发展变化。英国是最早实行宪政的国家，近代以后，成为世界上商业贸易最发达的国家，其法律具有较多民主因素、法治精神和较强的对商品经济发展的适应性，这样的法律为殖民地社会所需要。
3、由于各殖民地的社会条件和文化传统诸方面存在极大差异，英国输出法律时采取了不同方式。各殖民地在接受和适用英国法时，都根据当地的社会条件做了不同程度修改。
（1）殖民地社会尚未进入文明时代，在殖民者到来之前，那里没有国家和法律，直接适用英国法。
（2）殖民地原来的文化较发达，在被英国占领前已形成独立的法律体系，采取逐渐渗透的形式推行英国法。
（3）对于非洲殖民地，殖民地原有社会发展水平相对落后，但已有自己的法律制度，在迫使其接受英国法的同时，允许其保留当地的习惯法、伊斯兰法以及适用习惯法的传统法院。
4、同民法法系的形成相比，普通法法系中的判例体系、推理方法、复杂的程序和独特的概念术语，使其在向外传播中遇到了更大的困难。
5、接受以判例法为特征的英国法，不像接受欧洲大陆国家法典那样容易。
二、英国法的形成和发展 ※英国是普逼法系的发祥地，英美国家的许多重要法律制度及概念都源于英国。英国法律的发展道路与许多欧洲大陆国家不同，它较为平稳和缓，很少急剧变化或中断，因此现代英国法无论在形式与内容上都与封建时代的英国法有着千丝万缕的联系。详细了解英国法律的发展演变历程。有助于我们深刻领会现代英国法的结构、特征和观念。
英国法的源头可以追溯到盎格鲁•撒克逊时代。1066年以前，不列颠基本上处于割据状态，由于缺乏统一的司法机构，尚无通行于全国的“普通法”，地方习惯法一直占据统治地位。诺曼征服以后，英国建立了强大的王权和完善的皇家司法机构，逐渐形成了普通法、衡平法和制定法三大法律渊源，并在以后的漫长岁月里很少发生实质性的变化。
（－）英国法的形成
1、普通法的产生 诺曼人征服英国后，威廉建立了当时欧洲最强大的王权、为普通法的形成奠定了基础。
诺曼征服以前，英国尚无统一的皇家司法机构，各类诉讼皆由古老的郡法院和百户法院。后来，封建领主法庭和教全法庭也开始出现。教会法院外，这些法院的审判依据主要是各地的习惯法。司法权的分散对于中央集权制的建立无疑是极为不利的。威廉在宣布保留这些机构、尊重其审判权的同时，采取了一系列措施将司法权集中到中央。要求它们根据国王的令状并以国王的名义进行审判，从而巧妙地将它们纳入国王的审判机构中，有效地防止其扩大权力。在刑事审判方面，威廉扩大了“国王安宁”的范围，认为任何破坏社会秩序的刑事犯罪行为都破坏了“国王安宁”，从而取得了全国范围内的刑事案件的管辖权。此外，威廉严格限制教会的司法权限，规定教会只对涉及宗教事务的诉讼有管辖权；作为交换条件，威廉同意成立教会法庭，从此将教会法庭和世俗法庭分开。在另一方面，威廉创建了御前会议（Guria Regis，the King’s Council），兼行咨询、行政、立法、司法等多种职能。随着司法权的日益集中，大量案件被提交到御前会议，为了应付繁重的诉讼任务，逐步建立起专职司法机构以分担御前会议的司法工作。最先建立的专职法庭是从财政署中分离出去的“普通诉讼法庭”（the Courtof Common Plea），专门处理契约、侵权行为等涉及私人利益的案件。此类案件众多，因此该法庭是中世纪时期英国最繁忙的法庭。接下来是从御前会议派生出来的“王座法庭”（the Court of King＇s Bench），主要审理涉及国王利益的王室诉讼、重大疑难案件及普通诉讼法庭错判案件。随后从财政署中派生出财政法庭，又称“棋盘法庭”（the Court of Exchequer），主要负责审理税收和财政纠纷案件。上述中央法庭开始固定于威斯敏斯特大厅办公，后来为了适应普通诉讼当事人的需要，产生了巡回法庭，中央法庭的管辖权得到进一步的扩大。
亨利二世统治时期又进行了重大的司法改革：将巡回审判制度永久性固定下来；参照盎格鲁—撒克逊习惯法在刑事案件中以犯人近邻宣誓充当检控证人的传统，亨利二世创立了陪审制度，即由大陪审团（Grand Jury）负责起诉的刑事司法制度；随后通过一系列诏令规定，凡是土地所有权争端，均应由一个当地选出的与争议双方均无关系的知情人组成的陪审团裁决，从而确定了陪审团在不动产民事诉讼中的地位。巡回审判和陪审制度的确立对普通法的产生有重要意义。巡回法庭在不同地区开庭时，巡回法官总要向陪审团了解案情和当地习惯，并以此作为审判的依据。回到威斯敏斯特后，法官们互相交流各自了解、汇集的各地习惯，研讨案件的难点。一部分合理的习惯和判例得到了众多法官的普遍认同，成为以后巡回法官审理类似案件的审判准则。在强大王权的支持下，通过长期巡回审判实践，便在原有习惯法的基础上，以判例的形式将各地分散的习惯法逐步统一起来，形成通行于全英国的“普通法”。
2、衡平法的兴起 衡平法（Equity），是指14世纪前后，为弥补普通法自身缺陷，通过大法官审判实践而产生的一套法律体系，它强调“公平”、“正义”。
2、衡平法的兴起 衡平法（Equity），是指14世纪前后，为弥补普通法自身缺陷，通过大法官审判实践而产生的一套法律体系，它强调“公平”、“正义”。
（1）普通法的形式和程序僵化，已危及对实体权利的救济。普通法法院的诉讼是根据令状开始的，首先由原告向国王提出申请，再由大法官以国王的名义签发令状给原告。原告只有申请到合适的令状才能在普通法院起诉。到了14世纪，普通法形成“无令状即无权利”的原则，而且程序繁琐、严格遵循形式主义，这些因素都导致实体法上的权利难以实现，凸显出普通法适用的狭隘性和救助的有限性。
（2）普通法实体法内容落后于经济发展形势。
（3）普通法救济的范围有限。例如普通法只能对侵权行为造成的现实损害进行赔偿，对于无法以金钱衡量的损失以及潜在损失则无法救济，甚至不能制止侵权行为本身。救济范围的狭隘导致人们的正当权利得不到法律的保护。
英国法律有一个传统：当事人遭受了普通法庭不公平的对待，可直接向代表“公平、正义之源”的国王请求裁决。14世纪，国王已开始接受要求在普通法外予以救济的请愿或起诉，若认为这些救济应予考虑，则自己作出决定，或交给咨议会、大法官或议会解决。最初有多种机构共同受理冤案的诉状，后来演变为由大法官专门负责处理法律救济案件。大法官审理案件时拥有很大的自由裁量权，不受普通法诉讼形式的限制，也不采用陪审制，他们作为“国王良心的守护者”，运用罗马法中的衡平原理，即“公平、正义”原则独立作出判决。大法官在审案过程中，创制了一系列规则，对普通法无法救济的权利提供保护，并针对新型的经济纠纷进行调整，极大地弥补了普通法僵化保守的缺陷。15世纪末，衡平法院即大法官庭正式建立。随着衡平法司法范围的日益确定，衡平法逐渐发展为较为系统、完整的法律体系，英国从此形成普通法与衡平法两种法律体系、两套法院系统和两种诉讼制度长期并存的局面。
3、制定法的发展
现代意义上的制定法，是随着议会成为立法机构而出现的。
1215年6月，取得胜利的贵族军事集团迫使约翰国王签署了《大宪章》。到13世纪中后期，贵族会议开始允许骑士和市民代表参加，并于13世纪末期演变成为议会。1343年起，议会正式分为上下两院：上议院由贵族和僧侣组成，又称“贵族院”（House of Lords）；下议院由骑士和市民代表组成，又称“众议院”（House of Commons）。由于国王对议会通过的法规和法案拥有否决权，因此在14世纪以及其后相当长的一段时期内，议会立法还受到国王的相当限制，制定法仅仅是对普通法和衡平法的补充。直到资产阶级革命爆发以后，议会成为国家最高立法机关，制定法的法律效力才有所提高。
（二）英国法在资本主义时期的发展
1、英国法的变革
英国资产阶级受历史条件所限，只得在保留封建法律形式的基础上注人资产阶级法制的内容，因此英国资产阶级法制的建立具有保守性、渐进性和改良性的特点。
（1）保留了封建法制的形式和诉讼程序。即保留了普通法、衡平法和制定法的基本分类；沿袭财产法、侵权行为法、契约法这三大部门法的结构体系；沿用封建法的一些诉讼制度和司法原则，如陪审制、巡回审判制度、遵循先例原则等。同时，对封建法律体系也进行充实和改造： 第一，大批法官和法学家在总结16世纪以前的普通法的基础上，对普通法的原理和原则作出新的解释，并撰写了大量普通法著作和案例汇编。（1）保留了封建法制的形式和诉讼程序。即保留了普通法、衡平法和制定法的基本分类；沿袭财产法、侵权行为法、契约法这三大部门法的结构体系；沿用封建法的一些诉讼制度和司法原则，如陪审制、巡回审判制度、遵循先例原则等。同时，对封建法律体系也进行充实和改造： 第一，大批法官和法学家在总结16世纪以前的普通法的基础上，对普通法的原理和原则作出新的解释，并撰写了大量普通法著作和案例汇编。
（2）确定了议会的最高立法权，制定法得到较大发展。资产阶级得以利用议会制定大量法律，宣布资本主义法律原则、确认资产阶级的权利，从而推动资本主义经济的发展。
2、司法改革对英国法的推动
工业革命使英国经济飞速发展，英国工业转向现代化，城市化进程也大大加速，极具变化的经济形势与带有浓厚封建色彩的司法制度产生了剧烈的冲突。
英国自19世纪30年代至20世纪初，陆续在多个领域进行了法律改革。这次司法改革奠定了现代英国司法体制的基础，它的具体内容主要有：
（1）对法院组织和程序进行改革。颁布《司法条例》，建立四审级法院体系，结束了以前不同法庭管辖权混乱、重叠的现象；废除了令状制及其所确定的诉讼形式，对诉讼程序进行简化和规范化，从而提高了审判效率和公正性。
（2）结束了普通法和衡平法数百年分立的局面。《司法条例》宣布，将普通法和衡平法两套法律体系纳入同一司法机构，实施同样的诉讼程序。各级法院都同时享有对普通法和衡平法的司法权，并确定了“优先适用衡平法”原则。
（3）大量颁布制定法。随着政治经济的变化，出现了大量新的社会关系，许多领域如经济管理、环境保护、城市规划等都需要法律的规范，然而判例法的不确定性和滞后性无法及时进行调整。这些制定法并不是取代了该领域的判例法，相反，只有借助判例法才能真正发挥其法律效力。
3、现代英国法的演变
（1）委任立法增多，议会的立法作用减弱。（2）委任立法增多，议会的立法作用减弱。
（3）大量进行社会立法。英国的社会立法主要包括劳工立法和社会福利立法两个方面。
（4）英国法纳入欧共体“法制一体化”的轨道。1973年，英国加入欧共体，承认欧共体的条约、立法直接在英国生效，且效力高于英国法，凡与欧共体法律文件相抵触的英国法律文件均失去法律效力。欧洲法院对英国涉及共同体法律的案件有管辖权，所作判决在英国有法律效力。
三、英国法的渊源
（一）普通法
1、普通法的概念及特征
在作为英国法律渊源的意义上，普通法是指形成于12、13世纪、通行于全英国，并适用普通法院特定规则的习惯法与判例法的总称。其主要特征有：（1）普通法以习惯法为基础。（2）普通法是一种判例法。
（3）普通法重程序、轻实体。其诉讼程序由令状开始，必须严格按照诉讼的种类选择令状及诉讼程序，形成“程序优于权利”的特征。
2、普通法的基本制度及原则（1）令状制度 原告缴纳费用，向国王提出申请，经国王同意后，由国王文书处大法官签发。原告缴纳费用，向国王提出申请，经国王同意后，由国王文书处大法官签发。令状制度对普通法的形成具有重要意义。令状种类的增加扩大了国王的司法管辖权，促成各地分散的习惯法走向统一，其固定格式有利于在全国范围内形成相对统一的诉讼程序和诉讼格式。通过令状的适用，在诉讼过程中逐渐发展出解决某一类纠纷的审判形式和法律原则，并在以后的诉讼中反复适用，从而形成法律。如侵害令状被称为“诉讼之母”，从侵害诉讼中发展出近代英国侵权行为法和契约法的大部分内容。
（2）程序优于权利原则 “程序优于权利”（remedies precede rights），是指一项权利得到保护的前提在于当事人选择了正确的程序，如果程序错误，其权利即使有实体法上的依据．也得不到法律的保护。普通法这一原则的形成与令状制度密切相关。
每一类令状都确定了特定的诉讼形式和程序，对受理法院、被告传唤方式、答辩方式、审理方式、判决形式和执行方式都规定得十分清楚。申请若了错误的令状，就无法确定合适的诉讼方式和程序，实体权利也无从得到保护。由于令状决定诉讼形式，诉讼形式又决定救济方法，普通法形成了“无令状即无权利”的原则，选择正确的令状成为保护实体权利的前提。与此相对应的，是诉讼程序的繁琐和严格形式主义的特征。普通法对程序的正当性的关注，远远超过对当事人的实体权利的确定。
1875年的司法改革废除了令状制度及诉讼形式，并对诉讼程序进行了简化。但英国法学界重程序、轻实体的倾向性仍然十分明显。
（3）遵循先例原则 遵循先例（stare decisis），是普通法最重要的一项原则。普通法形成的一个重要条件就是巡回法官互相认可合理的判决，并在以后的巡回审判中作为审理相似案件的准则。13世纪以后，随着判例汇编以及判例著作的出版，遵循先例的原则逐渐普及。至19世纪，随着可信程度高的官方判例集的出现，遵循先例原则得以最终确立，并渗入衡平法，成为整个判例法制度的基本原则。
遵循先例的基本涵义是，“以相似的方法处理相似的案件，并遵循既定的法律规则与实践”。上议院的判决对所有英国法院有拘束力；上诉法院的判决对所有下级法院有拘束力；高等法院的判决对所有下级法院有拘束力，但对其内部只有说服力；所有下级法院均受以上高级法院的约束。此外，自英国加人欧共体后，欧洲法院在解释欧共体法律时所作的判决对所有英国法院都有拘束力。
遵循先例原则具有公正性、确定性、灵活性以及可预见性的优点。但是它的缺陷也很多，主要表现为由于判例均数量庞大，法官实际上无法全面了解，必然造成适用的偏差；同时对先例的严格遵循也会导致法律适用的僵化，限制法律的快速发展。
（二）衡平法
1、衡平法的概念及准则 “衡平”，即公平、正义。衡平法的概念源于罗马法中的衡平原理，即法官依据自身关于自然的公平、道德与良心的判断，对案件作出裁判。衡平法在长期的发展过程中，形成了一系列以“公平”、“正义”为核心的准则或格言，对审判起指导作用。
2、衡平法的救济方法和诉讼程序 衡平法为了补救普通法之不足，在审判实践中创制了很多新的权利和救济方法，其中重要的有：
“信托”、“衡平法上的赎回权”，如果抵押人有正当理由导致未能如期还债，衡平法院再给予抵押人一次赎回抵押财产的机会。
“强制履行”，强制义务人履行契约或信托义务的命令。“禁令”，强迫或禁止当事人实施某种行为的命令。衡平法在发展过程中，逐渐形成了与上述实体法相配合的诉讼程序。衡平法的程序相当简便、灵活。衡平法院的诉讼不需以令状启动，只要有原告的请求书即可，请求书不拘形式，诉请范围也不受限制。审理案件时不采用陪审制，也无需证人证言，大法官根据衡平原理作出判决。起初，衡平法并不要求遵循先例，大法官具有极大的自由裁量权，后来才逐渐确立了遵循先例原则。
3、衡平法与普通法的关系及其在英国法上的地位
衡平法的产生与普通法密切相关，与普通法形成了既互为补充、又互相分立的特殊关系。
衡平法从一产生起，就是作为普通法的补充而存在的。在普通法能够提供适当救济的领域，衡平法并不介入。从管辖权看，衡平法院管辖受理的案件是：普通法法院不予管辖或虽予管辖但不能给予适当救济的案件。从调整对象看，普通法调整全部法律领域，而衡平法主要调整民商方面的私法关系。困此，普通法是一套完整的法律制度，衡平法则是对普通法的一种补偿性的制度。
同时，衡平法作为一种对普通法纠偏补弊的法律体系，对大量普通法无法保护的权利进行确认，并创制了许多新的权利和救济方法，有效地弥补了普通法的缺陷，推动英国法制走向完备和成熟。在两套法律制度的适用中，确定了“衡平法优先于普通法”的原则。
衡平法和普通法并存的体系构成了英国法律体系独特的分类和结构模式，这种结构模式较好地协调了法律的稳定性和灵活性之间的矛盾。普通法作为英国法的主体，在发展过程中稳定性因素不断增加，渐趋于保守、僵化，法宫也被先前的诉讼形式和判例所束缚，普通法逐渐丧失了适应社会发展的变通力和灵活性。衡平法产生后，通过其特有的规则和机制，在很大程度上缓解了普通法的保守性，使英国法增加了适应性和灵活性。在1825年普通法和衡平法两大法律体系合二为一后，衡平法仍继续发挥创制新原则和补救规则的重要作用。
（三）制定法
19世纪法律改革后，制定法在英国取得了重大发展，社会法、环境保护法等一些重要法律部门基本上是在制定法的基础上发展起来的。
近代以来，英国的制定法数量不断增多，地位日益重要，且制定法的效力高于判例法，可以推翻、修改或补充判例法，还可以将判例法整理、编纂后，转化为制定法。但英国整个法律体制的基础仍是判例法，许多基本的法律规则包含在浩如烟海的判例当中，制定离判例法而独立存在。对于一部分将判例法的原则成文化的制定法，其内容需要由判例法加以补充，而制定法的运用往往要通过相关判例的解释和适用。
值得指出的是，除了上述三大法律渊源，习惯和学说有时也被作为法律依据而适用，但受到严格的条件限定。罗马法和教会法属于起着次等作用的法律渊源，一般先引入英国法中，再加以适用。
四、英国法院组织
1、郡法院和治安法院
郡法院专门受理轻微的民事案件。通常由一名巡回法官主持审判。审判时没有陪审团参加。当事人对判决不服，可以向上诉法院提出上诉。治安法院在英国很早就形成。它有权处理轻微的刑事案件。
2、高等法院和上诉法院
1873—1875年《司法法》对法院系统做了重新调整，设立最高法院。它由高等法院和上诉法院组成。17世纪，上议院的司法权得到确立。最初只对大法官和衡平法法院判决不服的案件进行审理，后来上诉管辖权不断扩大，主要受理来自上诉法院、高等法院等高级法院的上诉。但这种上诉管辖权长期仅限于民事案件，直到1907年才获得对刑事案件的上诉管辖权。审理案件时法定人数为3人，只对上诉案件的法律问题进行审理，其判决是终审判决。
4、大法官
资产阶级革命后，大法官继续行使最高衡平审判权和其他权力。1875年衡平法法院与普通法法院合并后，他仍是高等法院的大法官庭庭长。更为重要的是，他还是上议院院长、最高法院院长和内阁要员。他除了主持上议院和大法官庭的审判处，还可以参加高等法院和上诉法院的庭审。大法官由首相提名，国王任命。英国所有高级法院乃至治安法院的法官，都由大法官向国王提名推荐。
5、枢密院司法委员会
随着海外殖民地的建立，枢密院成为英国殖民地的最高上诉审机关。1833年创立了一个司法委员会，附属于枢密院，由枢密院正副院长、大法官和三位普通法法院的首席法官组成。枢密院司法委员会除了受理来自殖民地的上诉，还对殖民地的立法进行监督，将其认为与英国法相抵触的殖民地立法宣布为无效。它不受自己先前判决的约束，它的判决对英国本土的下级法院没有拘束力，只有说服力。1931年《威斯敏斯特法》的颁布特别是后来许多殖民地的相继独立，使该委员会的上诉管辖权主要限于受理英联邦若干地方的上诉案件和一些属于海军和教会的上诉案件。
英国的法院组织和法官具有以下特点：第一，司法权较为分散，立法和某些行政机构同时与法院享有司法权。第二，经过改革，法院组织虽已比先前大大简化和趋于系统化，但法院体系仍较复杂，在最高法院之上还有一个上议院。第三，根据1701年《王位继承法》的规定，法官得终身任职并领取法定薪金，这被认为是保障司法独立的重要措施。第四，英国高级法院的法官都来自从业多年出类拔萃的出庭律师，法官的素质较好。
五、英国法律职业 英国法律职业阶层在英国法律制度中占有特殊而重要的地位，它伴随着英国普通法的形成而兴起，包括职业法官和职业律师两大群体。
（一）职业法官
1、职业法官群体的形成
亨利三世时期，普通法的各种法庭已基本成型，并确立了法官领薪制度，职业法官群体最终形成。法官专职从事司法职业，且收入丰厚，社会地位崇高。
2、法官制度（1）法官任命制
英国选拔法官的条件很严格，为保障司法的公正性，需要高素质的法官。英国的法官必须具备一定的学历、通过规定的考试，同时必须是英国四大律师协会的成员。英国法官以任命方式产生，大法官、上议院法律议员、上诉法院法官由首相提名、国王任命；高等法院法官由大法官提名、国王任命；其他普通法官，如巡回法官、兼职法官由大法官任命。
（2）法官地位的独立性
在英国，法官独立性最基本的表现是：法官在任职期间，非经弹劾，不得被免职、撤职或责令提前退休。法官只有在犯有叛国罪、贿赂罪或其他严重罪行时，才会面临弹劾。法官还享有司法豁免权，即其在司法活动中的言行不受法律追究；同时法官有免受议会批评的权利。保证了法官司法不受包括行政权力在内的外在干扰，从而促进司法的独立性和公正性。
（3）法官高薪制 英国法官待遇优厚，大法官的年俸有时还超过英国首相的年薪。给予法官高薪待遇也是基于对司法公正的保障，目的是使法官生活优越，不易为物质利益所诱，从而杜绝贿赂、营私舞弊等现象的发生，保证法官公正无私。
（二）职业律师
进入14世纪，辩护人逐步转化为叫“serjeant”的出庭律师。律师学院对有志于法律行业的人员进行法律教育，培养出一批“法律学徒”（apprenttce）。法律学徒在学院学习7年（后改为5年），经学院同意后，才能成为叫“barrister”的出庭律师，取得出庭诉讼资格。15世纪以后，在衡平法院诉讼系统产生了事务律师（solicitor），他们没有经过律师学院的正规培训，无权出庭辩护。原来的法律代理人也逐渐转化为诉讼代理人（proctor）。至1873年司法改革，英国的律师合并为出庭律师（barrister）和事务律师（solicitor）两种。
六、美国法的形成与发展
（一）美国法的起源（1607－1775年）美国法是普通法系中一个重要的分支。美国法是在继承改造英国法的基础上发展来的独具特色的发达法律制度。美国制定了世界近代第一部成文宪法，探索出建立在分权制衡原则之上的总统共和制。美国最早实行联邦制下的立法和司法双轨制。美国首创联邦最高法院的司法审查制。美国最先确立并实行行政公开制。美国的《统一商法典》是以成文法改造普通法的成功尝试。美国《统一商法典》、《标准公司法》、《模范刑法典》在统一各州法律方面作用突出。美国制定了世界上最早的反垄断法。美国法在世界法制史中占有重要的历史地位。
1、殖民地时期的美国法（17世纪初一1783年）
直到18世纪中期，各殖民地实行的法律还是比较原始、简陋的，有的殖民地甚至以《圣经》作为判案的依据，英国法并没能在北美取得支配地位。这主要是因为： 第一，当时北美殖民地的社会经济条件与英国相距甚远，且缺乏运用普通法的法官和研究普通法的法学家。
第二，各殖民地仍然根据各自的情况，制定了自己的法律。
第三，殖民地人民对英国法本能的排斥，即使是英国移民，很多人最初是为了逃避宗教迫害才背井离乡的。
随着英国殖民者对殖民地压迫的加深，以及殖民地政治、经济、文化的发展，原先各殖民地简单的法律已不能适应形势的发展；殖民地各地普遍设立了法庭，适用英国普通法；普通法文献和知识被广泛传播，特别是1772年布拉克斯顿（William Blackstone，1723年—1780年）的《英国法释义》在费城出版，学习英国法律蔚然成风。18世纪中期，英国普通法在北美殖民地取得支配地位。
（二）独立战争后的美国法（1783年一1861年）北美独立战争，扫除了美国法律独立发展道路上的障碍。独立战争中和独立后的一个时期，英国法遭到美国人民的强烈抵制和反对。许多法官、律师拒绝援引英国法；有少数州如特拉华、肯塔基、新泽西和宾夕法尼亚禁止引用英国判例。继成文宪法制定之后，美国掀起了一个改革法律、编纂法典的强大运动。
美国法仍采用普通法，其原因主要是：（1）胜利了的美国资产阶级要求迅速创立和完备法律制度，以便发展资本主义，调整日益复杂的社会关系。（2）英、美两国之间存在着语言、习惯及文化传统等方面的渊源关系。（3）独立后的美国人民同英国的民族矛盾逐渐缓和。（4）在殖民地后期形成的职业法律阶层，除他们最熟悉的普通法传统外别无选择。
1830年，美国著名法学家肯特（Kent，1763年－1847年）的《美国法释义》问世；1832年至1845年间，美国著名法学家斯托里（Story，1779年——1845年）出版多种著作，包括《论宪法》、《衡平法》等。美国法专著的出现，标志着美国法对英国法批判地吸收，并走上独立发展的道路。
（三）南北战争后的美国法（1861年－19世纪末）
南北战争后，美国法逐步实现了向资产阶级法的彻底转变。1865年废除奴隶制的第13条宪法修正案正式生效；1868年颁布的第14条宪法修正案通过对各州权利的限制，为公民权利提供了更充分的宪法保障；在财产法方面确立了土地的自由转让制度；对烦琐的诉讼程序实行了改革；建立了普通法的判例理论，形成以法院为中心以判例法为基础的传统和美国判例法的“先例原则”；法律教育中心由律师事务所转到法律院校，哈佛大学法学院院长兰德尔创造了判例教学法。这一时期，制定法的比重增加，法律出现统一化的趋势。1892年，美国成立全国统一各州立法委员会，起草标准法案供各州采用。为平抑垄断组织对生产流通领域的垄断，保障竞争自由，美国于1890年制定了第一部反托拉斯法。
（四）现代时期的美国法（20世纪初以来）
随着经济的集中，国家行政权力进一步加强；联邦权力相对增大；国家对社会经济的干预明显增强。美国法律有了较大变化。首先，成文法大量增加，法律的系统化明显加强。其次，行政命令的作用和地位日益显著。再次，国家干预经济的立法大量颁布。
此外，法律的民主性、科学性得到加强。50年代以后，美国制定了一系列民权法案和宪法修正案，强调对民权的确认和保护。行政法从以控制为中心转向以提供福利和服务为中心，完善了公众监督机制。刑事法律方面表现出轻刑化和非刑事化倾向。私法领域，在继续承认对私人利益保护的同时，强调对社会公共利益的保护。新科技在法律实践中被广泛运用。
七、美国法的渊源和特点
（一）美国法的渊源
1、普通法
美国建国后接受英国普通法的传统，经历了一个发展过程。开始曾出现法律上排斥英国普通法的情况，有些州明文禁止继续适用英国法院的判例。但基于经济、文化等诸多因素，美国最终还是选择英国普通法作为美国建立新法律的基础。美国各州采用普通法时都根据各自的需要作了补充和修改，各州的普通法自成体系。由于美国联邦宪法明确规定了联邦法院对于联邦制定法上规定的犯罪的管辖权，美国联邦法院在刑事案件方面不能行使普通法上的管辖权。联邦法院对于普通法上的民事案件也没有管辖权。
2、衡平法
由于北美各州没有建立教会法院，一些在英国由教会法院管辖的案件也由衡平法院管辖。美国独立后，联邦和各州都继续采用衡平法。为了适应资本主义生产关系的发展，统一法律制度，美国对于衡平法的司法程序作了较大的改革。1798年的《司法条例》规定，衡平法上的案件统一由联邦法院兼管，不另设衡平法院。1938年，美国国会颁布《联邦民事诉讼程序法》，统一了美国法律的诉讼程序。现在，美国仅有少数几个州设有单独的衡平法法院。
3、制定法
美国的联邦和各州都有制定法。联邦宪法第1条第8款明文列举了联邦的立法范围，包括：国防、外交、税收、货币、贸易、移民、专利、海商和破产等。美国宪法明文规定的国会立法权称作“明示权”。从形式上看，联邦国会拥有的立法上的“明示权”是有限的。在“麦卡洛克诉马里兰案”中确认了“默示权”的理论，使联邦国会获得了从宪法“明示权”引申出的立法权，从而扩大了联邦的立法范围。联邦法律的效力遵守“后法取消前法”的原则。
各州的制定法包括各州的宪法和法律。联邦宪法第10条修正案规定：宪法未授予合众国或未禁止各州行使的权力，皆由各州保留。据此，各州享有联邦宪法所规定的联邦立法范围之外的立法权力。
（二）美国法的特点
1、美国法与英国法的共同点（1）以判例法为主要表现形式。
（2）判例法的基本制度是实行“遵循先例”的原则。（3）强调程序法的重要性。
（4）没有对法律部门进行系统分类。
2、美国法与英国法的不同点（1）封建因素较少。
（2）联邦和各州自成法律体系。美国是联邦国家，联邦和各州有独立的立法机关和司法系统，联邦和各州各有不同的制定法和判例法。联邦和各州的立法权的划分由宪法规定。
（3）制定法的比重和作用较大。（4）制定法和判例法更具灵活性。美国联邦最高法院自1803年开创了具有解释法律和违宪审查权的先例之后，美国的制定法较之英国更具有灵活性。英国自19世纪确立了判例法上遵循先例的原则，美国虽然也适用这一原则，却不如英国那样严格。
（5）种族歧视色彩。
八、美国宪法
（－）联邦宪法的历史渊源
1、《独立宣言》
为美国宪法奠定了政治基础。
2、《邦联条例》
该条例1781年经各州批准后生效，在美国成立了邦联政府。
（二）1787年联邦宪法
1、宪法的制定
1789年3月4日，美国第一届联邦国会开幕，正式宣布宪法生效。同年4月30日，根据联邦宪法成立了美国联邦政府，华盛顿当选为美国第一任总统。
2、宪法的基本内容和原则
1787年联邦宪法由序言和7条本文组成。序言简要阐明了宪法的宗旨。根据美国联邦最高法院的解释，序言虽然包括在宪法全文中，却不是宪法的部分，法院在拟定判例时不能引用。《宪法》第1条规定立法权；第2条规定行政权；第3条规定司法权；第4条规定授予各州的权力；第5条规定宪法修正案提出和通过的程序；第6条包括多项规定，主要是强调宪法和根据宪法制定的法律以及缔结的条约是“全国最高法律”；第7条规定宪法本身的批准。
就其特点而言，美国联邦宪法的原则主要有二：（1）联邦主义原则。
第一，在联邦中央与各州的关系上，联邦的法律是全国最高法律；联邦中央对各州处于最高地位；联邦保护各州。
第二，在联邦国会的立法权范围上，未经宪法列举的权力一概归各州保留行使。第三，在各州之间的关系上，遵循相互信任、礼让、平等对待的准则。
（2）“三权分立”和“制约与平衡”原则。《宪法》规定，美国国家管理形式是总统制共和国，国家机关按“三权分立”和“制约与平衡”的原则建立。
《宪法》第1条规定，立法权属于参议院和众议院组成的国会。
《宪法》第2条规定，行政权属于合众国总统。总统是国家元首，又是行政首脑和武装部队的总司令；总统由选举产生，任期4年。宪法中没有规定连任次数的限制，第一届总统华盛顿树立了两任为限的先例。
《宪法》第3条规定，司法权属于最高法院及国会随时制定与设立的初级法院。根据美国宪法的规定，国会有权立法，但是总统有权加以否决，国会又有权在一定条件下推翻总统的否决；总统在宪法授权范围内有权任命联邦政府的高级官员，但是要经过国会同意，国会还有权对总统进行弹劾；联邦法院独立，联邦最高法院后来还取得了司法审查权，但是法官要由总统任命并经国会批准。因此，美国宪法所规定的政权组织形式，典型地体现了三权分立、相互制衡的组织原则。
（三）宪法修正案
1、宪法的修改
美国宪法规定的唯一正式改变宪法的形式是宪法修正案。《宪法》第5条就修正案的提出和批准作了规定：修正案应由国会两院各以2／3多数议员通过后提出，或由国会应2／3多数州议会的要求而召开的制宪会议提出，应由3／4多数的州议会或州制宪会议批准。
国会共通过28条宪法修正案。其中反映阶级力量对比的变化，具有重大影响的是关于公民权利的宪法前lO条修正案。
美国宪法除通过上述制定宪法修正案的方式修改外，还可以通过最高法院解释宪法和审查法律以及国会、总统、政党创立宪法性惯例，得到改变。
2、“权利法案”
宪法第1条至第lO条修正案，一般称作“权利法案”。（1）第1条至第4条规定了公民的基本权利和自由。
（2）第5条规定：“未经法律的正当程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”，简称“法律的正当程序”条款。
（3）第5条至第8条对诉讼程序和刑事被告的基本权利作了规定，包括建立陪审制；实行“一事不再理”的原则；不得强迫犯人自证其罪；被告有权得到关于告发事件的性质和原因的通知，有权要求与证人对质、请求保释、委托辩护人等。
（4）第9条规定不得剥夺宪法中没有列入的人民的权利。（5）第lO条划分了联邦和州的权力界限。
九、美国的法院组织
1、联邦法院系统
1787年宪法规定联邦政府司法权属于联邦最高法院和根据国会立法建立的联邦下级法院。1789年国会制定的《司法法》对联邦系统的法院组织做出了规定。联邦法院分为三级。
（1）联邦地区法院
（2）联邦巡回法院（上诉法院）
1948年将联邦巡回法院更名为联邦上诉法院。现有12个巡回区，相应有12所上诉法院。由于各巡回区的诉讼量不一样，巡回法官的数量也有很大差别。例如，第五巡回区有26名巡回法官，而第一巡回区只有4名巡回法官。联邦上诉法院除了受理对联邦地区法院判决不服的上诉案件，还受理对后来出现的联邦系统专门法院或具有司法权的行政机构（如联邦贸易委员会等）判决不服的上诉。对联邦上诉法院判决的案件极少能上诉到联邦最高法院。
（3）联邦最高法院
联邦最高法院亦称美国最高法院，是全国最高司法机关。1789年《司法法》规定联邦最高法院由一位首席大法官和5名大法宫组成。法官的人数后来有所变动。1869年定为9人，至今未变。联邦最高法院的管辖仅分为两种。其一，对关于大使、公使和领事的案件以及以州为当事人的案件具有初审权；其二，对下列案件行使上诉裁判权：关于普通法与衡平法的案件，基于联邦宪法与合众国法律以及根据合众国权力所缔结与将缔结的条约所发生的案件，关于海商法律与海事管辖权的案件，合众国为当事人的诉讼，州与州之间、一州与他州公民或州际公民之间的诉讼，一州或其公民与外国或外国公民之间的诉讼，同州公民争执不同州让与土地的诉讼等。对于上述性质的案件，当事人不服联邦上诉法院或州终审法院的判决，可向联邦最高法院提出上诉。当事人还可申请联邦最高法院颁发调卷令（certiorari），对联邦上诉法院或州终审法院判决的案件进行重新审查。
联邦最高法院还有一项重要的权力，即司法审查权。这项权力并非源于宪法，而是联邦最高法院通过司法判例确立的。“马布里诉麦迪逊案”（Marbury v.adison，1803）创立了最高法院的司法审查权。依据这种权力，联邦最高法院具有对宪法进行权威性解释的权力；具有审查联邦和州立法是否合宪的权力和将其认为违宪的法律宣布为无效的权力。在这一判决后的54年内，最高法院一直没有行使这一权力。但自1857年开始充分利用这种权力，将联邦和州的许多法律宣布为无效。司法审查权的确立和发展，不仅对美国法律的发展具有重要意义，而且对世界各国宪政的发展产生了深远的影响。
2、州法院系统
州基层法院称为“区法院”、“巡回法院”或“普通诉讼法院”等，对属于州法院管辖的刑事和民事案件进行初审。此外还有县法院和警察法院等小型法院，负责处理－些轻微案件。州中级法院的名称也很不一致，受理对基层法院判决不服的上诉。但有的州规定中级法院对某类案件享有初审管辖权。州最高法院是州法院系统的最高审级。
在联邦法院与州法院管辖权的关系上，自内战结束以来，联邦法院系统管辖的范围不断扩大，州法院管辖权受到限制并相对缩小，但绝大多数案件仍由州法院处理。
联邦法院系统的法官由总统提名经参议院同意后任命，他们终身任职并领取法定薪金。州法院的法官一般由选举产生或由州长任命，在任期和工资待遇上各州规定不同。
十、美国法学教育与法律职业
（一）法学教育
1、法学教育的性质是职业教育
美国法学院培养学生的目标是使其成为法律家——律师、法官、检察官。因此，法学院的教育不搞普通教育，而是训练学生分析和解决法律实务问题的能力，以帮助学生为今后从事法律职业做好准备。
2、法学教育的人才选拔实行高层次精英化 在美国没有一般意义上的法学本科生。报考法学院的考生必须具各大学本科毕业以上学历，并经过严格的考试和高比例的淘汰制。
（二）法官
1、联邦法官
美国联邦法官包括最高法院大法官、上诉法院法官、地区法院法官和专门法院法官，目前约有700名。他们均由美国总统从律师、政治家或法律教师中任命，但须经参议院批准。最高法院、上诉法院和地区法院的法官实行终身任职制，专门法院的法官实行任期制。
2、州法官
美国各州的法官包括基层法院法官、上诉法院法官和最高法院法官，目前约有27000多名。美国大多数州法官实行选举制，即由当地居民直接选举地方法官，这是美国传统。少数州的法官实行任命制，即由地方行政长官或地方立法机关任命。美国州法官实行任期制，任期4－10年不等。州法官的免职或离任主要通过任期届满后的选举或任命来实现。对任内州法官，立法机关也可通过弹劾予以罢免。
四）检察官
1、检察官的选任
美国检察机关与司法行政机关不分。联邦司法部就是联邦最高检察机关，司法部长即总检察长，由总统提名，参议院批准。副检察长和其他联邦检察官任命程序同前。联邦检察官的任期为4年。各州检察长由州司法部长担任。州检察长、检察官以及州以下区、县、市的检察官绝大多数由本州公民直接选举产生，任期为4年或2年。
般来说，检察官必备条件是：必须拥有律师执照，是其所在州律师协会的成员。美国的各级检察官都不是职业化的检察官员，他们的职业具有“政治性”和“流动性”的特征。
2、独立检察官
是美国检察官制度中独具特色的制度。它指法院在就某一高级行政官员违法失职的情况下而任命负责调查和起诉的临时性官员的制度。1972年在法律上正式确立，1978年《政府道德法》对其任免和职权作出了明确的规定。
独立检察官不是政府雇员，一般是从具有丰富法律知识和司法实践经验的人（多为律师、法官、法学教授）中选任。其程序是：司法部长在接到关于政府高级官员违法行为的控告后，进行初步调查。如认为有必要进一步调查或起诉，向华盛顿联邦上诉法院提出任命独立检察官的请示，由3名法官组成联合委员会决定是否任命独立检察官。法院可在任何时候决定免除独立检察官职务。
独立检察官一经任命，享有较大的独立权：组织人事权、调查权、传讯权、汇报权、起诉权。其权力有时大于总检察长和联邦检察官，但必须接受法院和国会的监督和审查。独立检察官的任期与案件审结一致。
十一、陪审制度
（一）陪审团的职能
陪审制是英美法中一个具有特色的制度。英国陪审制度早在中世纪就已形成和确立。它取代了神明裁判和决斗断讼法。资产阶级革命后，陪审制度得到了进一步发展。在陪审制度中，有大、小陪审团之分。其主要区别是：（1）大陪审团由12—23人组成，小陪审团由12人组成。（2）大陪审团只决定是否对被告起诉，而不对案件进行裁决，小陪审团参与案件裁决，在刑事案件的审理中，决定被告有罪或无罪。（3）大陪审团对案件的审查是在庭审之先，审理一般是秘密的，在听取起诉机关的起诉后，通过审查案件和传唤证人等方式，决定指控是否成立，当事人或律师不出席大陪审团的调查会议，除非受特别邀请。小陪审团出席公开正式的庭审，经宣誓后，听取当事人及其律师的陈述、辩论和证人的证词，然后进人陪审团室对案件讨论表决。对刑事案件，如陪审团认定有罪，法官则依法判处刑罚；如其认定无罪，则将被告当庭释放。对民事案件，小陪审团决定当事人的责任和损害赔偿数额。小陪审团虽只决定事实问题，但决定有罪无罪或民事责任的本身也牵扯到法律问题。在这方面，他们常受到法官的影响。（4）大陪审团只用于刑事案件，小陪审团则适用于刑事和民事两种案件。但衡平法法院没有采用陪审制。
（二）陪审制在英国的衰落
19世纪是英国陪审制充分发展的时期。但在一个世纪后，英国的陪审制却每况愈下。1854年《普通法程序法》规定，在民事案件中，只要当事人同意，可以由法官单独审判。1948年《刑事司法法》废除了大陪审团，同时从英国法律准许以简易程序对轻罪进行审判，无需陪审团参加，使陪审团参加刑事案件审判的数量锐减。英国陪审制衰落的主要有以下原因：
（1）19世纪后期以来，诉讼的增多使司法机构难于应付。采用陪审，使审判花费更多的时间，不利于提高审判效率。（2）在英国，是当事人而不是政府支付陪审费用。为节省开支，许多当事人不愿陪审团参加审判。
（3）陪审员多不懂法律，往往感情用事。在有关伤害的案件中，陪审员出于对受害者的同情，常判被告支付过多的赔偿金，使案件的判决结果有失公正。
（4）20世纪以来，在司法行动主义理论的影响下，法官比以前发挥更积极主动的作用，实行陪审制无疑会使他们感到束缚手脚。
（三）陪审制在美国的发展
英国的陪审制也被英国的移民带到北美殖民地，各殖民地把陪审制视作抵制英国殖民当局司法干预和维护正义的重要武器。《独立宣言》曾强烈谴责英国统治者践踏殖民地陪审制度的行径。1787年美国宪法第3条明确规定，除弹劾案，一切刑事案件应由陪审团参加审判。宪法前lO条修正案对陪审制度做出了具体规定。第5条修正案规定，死罪和不名誉罪一般须由大陪审团决定起诉；第6条修正案规定，在所有刑事案件中，被告享有由陪审团审判的权利；第7条修正案规定，所有涉及价值在20美元以上的普通法诉讼，审判时均须有陪审团参加。各州的宪法或法律也作了明确的规定。故英国陪审制日趋式微，但美国却兴盛不衰。
大陪审团在美国曾广为使用，但20世纪后，有些州已不再使用。到1984年，保留大陪审团的只有20个州。小陪审团仍被广泛使用。现在美国每年由陪审团参加审理的案件，占全世界每年全部陪审案件的90％。由于陪审制的实行既拖延时间又耗费金钱，对它已有种种批评。但因宪法中有明文规定，不容易取消。1968年，联邦最高法院在“邓肯诉路易斯安那州案”（Duncan v.Louisiana）判决中确认，在全部可能判处6个月以上监禁的刑事案件，陪审是一项宪法权利；在民事案件中，也应广泛使用陪审制度，除非当事人放弃这种权利。
十二、诉讼程序英美诉讼法的主要特征及其区别
（一）对抗制诉讼 对抗制（adversary system）诉讼是英美程序法最主要的特点。它源于中世纪英国的诉讼程序，明显区别于欧洲大陆国家的纠问式诉讼。在近现代的改革中，以令状制为基础的传统诉讼形式被废除，但对抗制诉讼方式却被保留。
对抗制诉讼又称“当事人主义诉讼”或“辩论式诉讼”。在这种诉讼中，当事人双方（在刑事案件中一方常是公诉人）通过在法庭上的辩论和询问证人澄清事实。法官不主动询问证人、搜集证据，而是居于中立的立场，充当冲突双方的公断人。对抗制诉讼适用于民事和刑事两种诉讼。在诉讼中，当事人的陈述和辩论至关重要。因此，原告和被告一般都聘请律师。
在民事诉讼中，由原告（通常委托律师）提起诉讼。在庭审中，先由原告对案件进行陈述，提出证据，然后被告及其律师进行答辩；接着传唤证人；原告和被告及其他们的律师可对证人交叉询问（cross－exammatton）。然后双方进行辩论。到辩论结束后，陪审团和法官分别就事实和法律做出裁决和判决。
在刑事案件中，允许被告在被传讯和逮捕前聘请律师介入案件。在侦查阶段，对侦查人员的询问，被告有拒绝回答的沉默权。庭审中，先由公诉人或原告及其律师起诉，被告与公诉人或原告构成对抗的双方，具有同等地位。像在民事诉讼中一样，由诉讼双方提出证据，交叉询问证人，并在这之后进行终结性辩论。根据双方的陈述和辩论以及证人的证词，陪审团裁定被告是否有罪。如其认定有罪，法官依法做出判决。
对抗制诉讼实行“口头原则”和“不间断原则”。法官在审前对案件事实不了解，在庭审中往往出现预料不到的情况。故在正式庭审之前，插入了一个预审阶段。通过预审中的对抗较量，原告或公诉人与被告对双方争议问题的性质和范围都有了初步了解。民事案件，通过预审如当事人双方觉得私下解决更有利，则可提前结案。预审和庭审由不同的法官主持。
为了提高办案效率，除了采取其他一些措施，20世纪60、70年代以来，英美国家广泛流行一种新的解决刑事案件的方法。这种方法被称作“辩诉交易”（plea－bargaining）。它是指在正式庭审之前，由检察官（起诉律师）与被告律师进行谈判，如果被告满足对方提出的条件，对方可以撤销起诉，或者减轻起诉的罪名。在辩诉交易中，被告一般以承认有罪为前提，以得到较轻罪名的指控和被判处较轻的刑罚为交换条件。谈判协议由法院批准。据统计，在20世纪70年代中期，美国90％的刑事案件是通过这种方式解决的。
（二）英美程序法的几点区别
1、英国和美国法都以注重程序而著称，但在美国，诉讼程序的地位更突出，一些诉讼程序的原则明确地确定在宪法中。在英国，虽然宪法性法律也有很多关于程序的规定，但其宪法性法律本身不过是普通法的一部分，并没有美国宪法那样高的地位。
2、与英国相比，美国的诉讼程序远不统一。除了联邦法院与州法院适用不同的诉讼程序外，各州之间诉讼程序的差别也很大。
3、与美国法相比，英国程序法更强调诉讼的私人性。英国1879年才设立检察机构，但其管辖权限有限。刑事案件的起诉由警察和当事人承担。迟至1985年《刑事起诉法》的颁布，才建立起独立系统的检察机构，统一负责刑事案件起诉。在美国，自独立以后，一直有独立的检察机构，分为联邦和州两个系统，它们负责刑事案件的起诉，不允许私人自诉。
十三、普通法法系的主要特点
（－）以英国为中心，以英国普通法为基础（－）以英国为中心，以英国普通法为基础
普通法法系在形成和发展过程中，是以英国为中心向世界各地输出的。在传番方式上呈放射线式，而民法法系则是在欧州大陆各国继受中世纪罗马法的基础上形成的，并没有一个绝对的中心，而由欧洲大陆各国通过殖民扩张分别将其法律制度移入欧洲以外的国家或地区。欧洲大陆国家多各有自己法律的传播领地。因而，以罗马法为基础的大陆法在欧洲大陆本土的传播方式是连锁式的，而在欧洲以外的传播则是多中心的。
（二）以判例法为主要表现形式 判例法作为法律的主要渊源，是普通法法系区别于民法法系及其他法系最突出的特征。其他法系，法院先前的判例虽受到不同程度的重视，但并不构成正式的法律渊源。判例法最主要的特征是遵循先例。以奉行遵循先例原则为特质的判例法，其形成和发展须以下列条件为前提：一是该国家或地区内统一的司法体系；二是等级制的法院结构；三是司法判例及时准确的搜集、整理、汇编和公布。因此，在封建割据严重的中世纪欧洲大陆各国采行判例法，在缺乏等级制法院结构的古代阿拉伯帝国不会有真正的判例法，在判例得不到系统全面汇编和出版的国家也同样不会有真正的判例法。在诺曼征服后的英格兰和近现代美国以及其他属于普通法法系的国家或地区却具备了上述条件。
现代民法法系国家有重视司法先例的倾向，某些特殊领域也是法院判决中确立的原则规定和调整的，但不是普通法法系意义上的判例法。首先，它们是法院根据法典确立的原则引申和发展出来的，而普通法法系的判例法则无需以法典或法规为基础；其次，它们是对制定法的补充，只是在制定法未规定时才发挥作用；最后，没有正式确立遵循先例的原则。
19世纪末以来，普通法法系国家的制定法大量增加，尤其在美国，制定法的地位日趋重要。仅纽约州的法典在条文数量上就超过了欧洲大陆任何一个国家。但普通法法系国家的法典、法规与民法法系国家的法典、法规具有重要区别。首先，普通法法系国家的法典、法规通常在体系和结构上缺乏系统性和逻辑性，许多条文前后重复甚至矛盾，大都不过是对以前制定法的汇编。其次，在普通法法系国家，一部法典的颁布，并不意味着该领域先前存在的法律失去效力，而在民法法系国家，新法典的实施，代表一个新的开端，以前的同类法律自然失去效力。最后，在普通法法系国家，法典和法规的适用要受到法官解释的限制，只有法官加以适用，它们才成为真正的法律。在民法法系国家，法官一般都忠实恪守法典中的规定。
（三）变革相对缓慢，具有保守性
在民法法系国家，通过立法机构制定和颁布法典或法规可以实现大规模的法律改革。但在普通法法系国家，却保留了较多的传统法律制度，在英国，往往几百年前的法律仍有效力，今天英美等国的法官在处理案件时，甚至求助于数百年前的先例。
（四）在法律发展中，法官具有突出作用 在民法法系，法官只有适用立法机构所颁布法律的义务，而没有创制法律的权力。在普通法法系，虽然理论上声称法官在司法活动中并不创造或增加法律，而只是发现和宣示寓于先例中的法律，但实践中，法官却发挥着十分积极的作用。在无先例可循时，法官可以创造先例；在有先例的场合，法官也可通过区别的技术，对其进行扩大或限制性解释，从而发展先例中的规则。这一过程实质上就是创制和发展法律的过程。此外，制定法的适用也要受到法官解释的限制。故普通法法系国家的法律主要是法官司法活动的产物。英国、美国普通法、衡平法的形成和发展主要是法官们通过司法实践实现的。就是制定法，其发展也与司法机关的活动密切相关。因此，普通法往往被称为“法官法”。
此外，美国最高法院还有权对国会立法和行政立法的合宪性进行监督审查。
（五）体系庞杂，缺乏系统性 在普通法法系国家，判例法与制定法并存，许多古代法律与现代法律同样有效，普通法法系的法律体系庞杂。判例法本身就是一个复杂的体系，卷帙浩繁的判例汇编不仅使外行人士感到神秘莫测，就连法律职业者也常望而兴叹。其制定法也大都是对既存法律的汇编，大多数被称为法典的制定法，内容冗长，其中许多条文前后重复甚至矛盾，用语也缺乏明确性。
普通法法系的法律体系庞杂和缺乏严谨的逻辑结构主要是由于缺乏系统的分类。民法法系一般将法律划分为公法与私法。普通法法系国家不承认这种划分，其最基本的分类是普通法与衡平法，此种分类源于英国法发展的特定历史。
英美法系没有像民法法系那样对法律部门进行系统分类。主要原因：
第一，民法法系的法律以大学学者们的研究成果为基础，追求合理的结构、系统的分类和抽象的概括；普通法法系的法律主要是法官从事司法活动的产物，法官首要关心的是对具体案件的解决方式，对系统的分类等不感兴趣。第二，普通法的分类是在诉讼形式的基础上自发形成，而诉讼形式本身在分类上就缺乏系统性和逻辑联系。第三，普通法的形成过程中确立了如下信念，普通法（广义普通法）是英格兰的统一法律制度，无论是私人、公共机构还是王国政府，都服从它，如果承认某些特殊法律部门的独立划分，就等于承认某些个人或团体享有普通法以外的特权。
（六）注重程序的“诉讼中心主义”
普通法法系强调程序法的重要性，中世纪英国普通法同古典罗马法一样，奉行程序中心主义，其诉讼程序表现为以令状制为基础的诉讼形式，不同的令状规定了不同的程序框架和诉讼技巧，当事人找不到适当的令状或错误地选择了令状，诉讼请求就得不到法院的受理，权利也就得不到保护。因此形成了“无令状则无权利”（Where there is no writ there IS no right）原则。同时，不同令状具有不同的实体法规则，实体法规则“隐蔽于程序法的缝隙中”，没有独立的地位。在其他法系，实体法一般占据主导地位，程序法附属于实体法，只是法院适用实体法的工具。
所以会有这种差别，主要是由于普通法法系调整法律关系的方式不同于其他法系。在民法法系，权利义务关系由明确的法律规则预先加以界定，这些法律规则主要表现为实体法，因而实体法比程序法更受重视；而在普通法法系，流行的原则是“救济先于权利”（Remedies precede rights）。法官、律师和法学家最关心的是争端发生后对当事人的救济，因此他们的注意力集中在解决争议的方法和技巧即诉讼形式上，而不关心据以做出判决的实体法规则。英美法系国家程序法的主要特征是对抗制诉讼。与民法法系的纠问式诉讼形成鲜明对比。
（七）重视经验和实际应用 在民法法系的法律发展中，由于大学法律教育特别是从事理论研究的法学家发挥了极其重要的作用，民法法系更重视逻辑、抽象的概念和原则。普通法法系则相反，强调的是经验和法律的实际应用，而不是逻辑和抽象的概念和原则。
此外，19世纪以前，英国和美国所有的法学家都是法官或律师或具有从事司法实践的经历，其学说与过去的个人经验密切相关，探究的重点是如何解决实践中出现的法律问题，对理论原则也不感兴趣。直到现在，这种传统在英国和美国仍很牢固。
（八）独特的概念术语和技术风格
英国法在概念术语上曾受到民法法系的影响。英国的法律用语是英语与拉丁语及法语的混合，在1362年前，法语一直是英国法院所使用的法定语言，直到16世纪还用法语写作法学著作；在1731年之前，拉丁语一向是英国法院文件中所使用的正规语言。因此，英国法中的许多词语来源于拉丁语或法语。但有些英国法的概念术语是由法官们在司法实践中独创的，它们很难为生活在其他法系中的人们所理解，也不能在其他语言中找到精确的对应词语，如：侵害（trespass）、寄托（bailment）、信托（trust）、令状（writ）、禁反言（estoppel）、约因（或对价、（consideration）等等。只有对英国法进行历史的和全面的研究，才能够理解和拒握它们的含义。
在制作判决的技术风格上，普通法法系与民法法系有很大差异。在民法法系，法院判决一般使用演绎法推理形式，简单扼要，判决以法院的名义做出。传统上，普通法法系法院的判决在推理形式上采用归纳法，现在也使用演绎法，但每个判决都很长，很像一篇法律论文；判决以法官的个人名义分别做出，法官们对同一案件所持的不同意见亦在判决汇编中得到详细反映，但在效力上，以多数入的意见为准。
十四、美国法与英国法的主要区别
美国与英国在法的渊源、结构分类，基本制度、原则和概念，法律职业者的地位、作用和思维方法以及人们对法律的态度等方面，具有基本的相似性，但由于各自的社会条件不同，两国的法律也存在许多区别：
1、英国法律制度中具有较多的封建因素，因资产阶级革命不彻底，许多封建的法律制度和原则被保留。而美国未经历封建社会，在接受普通法时，没有采用英国法中那些封建色彩浓重的制度和原则。美国法律中较少封建因素。
2、在国家结构形式上，美国采取联邦制，在法律体系上，除了联邦的法律外，各州均有自己的宪法和一般法律，许多领域由州法调整。由于各州在政治、经济和文化上发展不平衡，以及民族和种族的构成不一样，美国的法律制度极不统一。例如，有的州离婚条件较严格，有的州离婚条件较宽松；在法院体系上，存在联邦法院与州法院两套系统，各州都有自己的最高法院。虽然统一法律的运动取得了很大进展，但至今各州法律仍有很大差异。
3、在英国，由于长期的历史传统，大多数法官对法律改革持保守态度，适用遵循先例原则较为严格，法律较少灵活性。而美国的法官在适用先例和解释制定法等方面则持较开明的态度，只要社会条件需要，他们就会毫不犹疑地推翻先例，创制新的法律规则，或者对制定法做出新的解释。困此，美国法的发展比英国法更具灵活性。
4、美国法开始就显示出比英国更重视制定法的倾向，在后来的发展中，曾出现过用欧洲大陆国家类型的法典或法规取代普通法的倾向。19世纪中叶的法典化运动，特别是20世纪在法典化和统一各州法律方面取得的重大进展，使美国制定法在数量和作用上都远超英国。
5、美国由不同的民族和种族组成，来自欧洲的白种人一直占据统治地位，制定了许多种族歧视的法律，其中最主要的是那些歧视黑人的法律。这是他们所推行的种族歧视政策的组成部分，直到现在这类法律仍存主着某种影响。
此外，不同的宗教背景和自然地理条件，也给两国的法律制度带来一些差异。例如，在英国法的历史上，曾有－个处理婚姻家庭案件的教会法院，美国则不存在此法院，因为这种法院在中世纪与天主教的司法管辖权有关联，而移居美洲新大陆的英国人多是受到天主教迫害的新教徒。还应该指出，某些发源于英国的法律制度在本国已日渐式微，但在美国经过某种改造后，却显示出一定的活力，如陪审制。
作业题：英国普通法的形成、演变过程及其与衡平法的关系？英国法与美国法有何不同？
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