《土地登记办法》涉嫌违反《物权法》--从物权法定原则说起(陈召利)

第一篇：《土地登记办法》涉嫌违反《物权法》--从物权法定原则说起(陈召利)

《土地登记办法》涉嫌违反《物权法》

——从物权法定原则说起

陈召利

(2008-2-27)/ 已阅5317次

2007年3月16日，第十届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》），确立了“物权法定原则”，明确了物权的种类和内容。中国《物权法》明确规定了八种物权，即所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、抵押权、质权和留置权。此外，《中华人民共和国海域使用管理法》、《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国渔业法》等单行法律规定了探矿权、采矿权、取水权等用益物权。除法律规定的物权以外，任何单位和个人不能创设其他任何物权。

2007年12月30日，国土资源部对外发布了《土地登记办法》，自2008年2月1日起施行。且不论国土资源部在没有上位法的情况下出台《土地登记办法》是否符合《物权法》第10条、第246条的规定，对不动产统一登记事项是否享有立法权限，单从《土地登记办法》的内容来看，《土地登记办法》关于物权的种类和内容的相关规定已经突破了《物权法》的规定，严重违反了“物权法定原则”。

一、置“土地承包经营权”于不顾，自行创设“农用地使用权”。

《物权法》第十一章对“土地承包经营权”作了专章规定，其中第125条对“土地承包经营权”作了明确的界定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”。从《物权法》第124条的规定可知，这里的“耕地、林地、草地等”既包括“农民集体所有的”也包括“国家所有由农民集体使用的” 耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。土地承包经营权是个十分宽泛的概念，不仅指在集体土地上设立的用益物权，也可以指在国有土地上设立的用益物权。因此，《物权法》对因使用土地（无论是国有土地还是集体土地）进行农业生产而设立的用益物权统一界定为“土地承包经营权”，除此之外根本就不在什么“农用地使用权”。《土地登记办法》对“集体农用地使用权”特别加注“不含土地承包经营权”，反面推之，“国有农用地使用权”就一定包含“土地承包经营权”了？！固然，国土资源部试图冲破《农村土地承包法》关于土地承包经营权由不同部门主管的樊篱、统一土地登记的出发点是好了，但不通过推动修改现行法律的合法途径而采取漠视甚至公然违反现行法律的做法是不值得赞赏的。

物权不同于民事其他权利，法律未作规定的，一律不得自行创设。因此，使用“农用地使用权”（包括国有农用地使用权和集体农用地使用权）直接违反了“物权法定原则”，应予以改正，建议修改为“土地承包经营权”（备注：虽然根据《农村土地承包法》等现行规定，土地承包经营权的主管部门为农业、林业等行政主管部门负责土地承包和承包合同的管理，但是根据不动产统一登记制度的精神和土地承包经营权与土地的密切相关性，土地承包经营权由国有资源行政主管部门统一登记较为合理）。

二、歪曲“建设用地使用权”，自行创设“国有建设用地使用权”和“集体建设用地使 1 用权”。

《物权法》第十二章对“建设用地使用权”作了专章规定，其中第135条对“建设用地使用权”作了明确的界定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施”。因此，需注意的是，建设用地使用权是专指在国有土地上设立的用益物权。虽然《物权法》第151条规定，集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理”，但是《土地管理法》并未确立“集体建设用地使用权”这种新型用益物权。因此，在欠缺上位法的前提下，作为部门规章的《土地登记办法》无权创设不同于“建设用地使用权”的其他用益物权。

即使《土地管理法》通过修改法律确立了“集体建设用地使用权”这种新型用益物权，但是，从建设用地使用权的内容来看，将“集体建设用地使用权”界定为“使用农民集体所有的土地进行[非农业]建设的”权利，仍然语焉不详，这必然将“宅基地使用权”涵盖在内。因为，使用农民集体所有的土地建造住宅及其附属设施同样为进行“[非农业]建设”。二者如何协调有待进一步研究。

善意的立法观念必须在法律许可的范围内贯彻施行，否则极有可能带来意想不到的恶果。根据《中华人民共和国立法法》第71条第二款的规定，“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。但是，我国的现状是，下位法往往不是根据上位法的规定作出进一步的、详细的执行规则，而是常常超越上位法的规定进行立法。如果说这些立法性规定在规范其他民事权利时尚可以从其上位法的基本原则和基本精神来引申得出，但是《物权法》严格遵守“物权法定原则”，法律未作规定的，下位法一律不得创设，对此切不可遵循以往“惯例”为之。诚然，《土地登记办法》将用益物权划分为建设用地使用权（国有建设用地使用权和集体建设用地使用权）和农用地使用权（国有农用地使用权和集体农用地使用权）更加通俗易懂，也许更加科学，但是在《物权法》等现行法律已经明确物权种类和内容的情况下，这种变通做法是行不通的。换个角度来看，这可能也是《物权法》未经充分论证就仓促通过的后遗症之一吧。

第二篇：对“《土地登记办法》涉嫌违反《物权法》”文章相关问题的回应及探讨(曾广)

对“《土地登记办法》涉嫌违反《物权法》”文章相关问题的

回应及探讨

曾广(2009-5-23)

文中提到“《土地登记办法》涉嫌违反《物权法》”，作者本身就是不予肯定违反《物权法》的意思，我个人认为，《土地登记办法》完全没有违反《物权法》，更没有独自创设新的物权，理由如下：

一、《土地登记办法》没有突破《物权法》的规定，更没有违反了“物权法定原则”

《土地登记办法》的依据是《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》，制定的依据上述法律规定，“集体农用地使用权”是土地使用权的一种，是土地使用权的细化，是有法可依的，《宪法》第十条“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”《中华人民共和国土地管理法》第十三条规定“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”因此，绝不能轻率地说《土地登记办法》涉嫌违反《物权法》，更不能片面地以《物权法》没有“集体农用地使用权”而认为该办法违反《物权法》。

《物权法》第五条规定“ 物权的种类和内容，由法律规定。”《物权法》第八条规定“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。”《物权法》并没有约束其它法律，《土地管理法》也是我国的一部比较成熟的法律，所以，《土地登记办法》没有突破《物权法》的规定，更没有违反了“物权法定原则”。

二、《土地登记办法》没有置“土地承包经营权”于不顾，自行创设“农用地使用权”，而是为充分顾及了“土地承包经营权”的登记机关由农业行政主管部门操作，为物权登记留下工作空间

“国有农用地使用权”和“集体农用地使用权”是土地使用权的一种，并不是独自创设的用益物权种类，而是对土地使用权的进一步细化。

《土地登记办法》中的集体农用地使用权，是为了更好地与《物权法》和《农村土地承包法》、《森林法》、《水法》《草原法》和《渔业法》等法律相衔接，《土地登记办法》 中的“集体农用地使用权（不含土地承包经营权）”，并没有否定“土地承包经营权”的存在，而是肯定“土地承包经营权的存在”，文中所推理的“反面推之，国有农用地使用权就一定包含土地承包经营权了”一词，推理合乎逻辑，只是曲解了《土地登记办法》中“集体农用地使用权（不包含土地承包经营权）”真正含义。个人认为，这是作者对文字的片面理解或者说推理所产生的误解，从而产生相反方向的结论。我的理解就是，《土地登记办法》顾及了“土地承包经营权”登记不属于本部门职权范围的情况，规定了适用本土地登记办法的“集体农用地使用权”登记范围，并不包含“土地承包经营权”登记在内，但适用于“国有农用地使用权”的登记。相反，如果说“集体农用地使用权（包括土地承包经营权）”，那才是真正意义上的没有顾及“土地承包经营权”了。

从农用地使用权的含义上说，土地承包经营权实际上是农用地使用权范围内的一种土地权利，两者概念不能等同，但并不是取代或者否定“土地承包经营权”，土地使用权的含义更广泛，土地使用权并不单指建设用地使用权，是包括农用地、建设用地使用权以及更广 1 泛的土地用益物权。按照《全国土地分类》三级分类，一级分类为农用地、建设用地和未利用地，二级分类就是对一级分类再细化，农用地包括耕地、园地、林地、牧草地和其它农用地，我国土地实行的是“用途管制”制度，对农用地转用为建设用地是非常严格的，将土地使用权细分为农用地使用权和建设用地使用权两大类。《物权法》规定了“建设用地使用权”这一物权，实际上是从“土地使用权”细分出来的一种独立物权，从而奠定了“农用地使用权”法律基础。当然，未利用地是没有使用权的，其使用权只能通过开发利用，才能成为可利用的土地，通过开发或者转用审批，转为农用地或者建设用地，才能产生土地使用权。因此，在土地使用权分离出来的“农用地使用权”，属于土地使用权的范畴，并不是独立创设的物权。

三、国土资源部没有“试图冲破《农村土地承包法》关于土地承包经营权由不同部门主管的规定”

从部门职能上分析，《土地登记办法》只是国土资源行政主管部门根据现行的法律法规，对土地所有权和使用权进行登记的部门法规，是国土资源部门对土地登记的具体操作办法，并不包括农业行政主管（或农村经营管理）部门的“承包经营权登记”、林业行政主管部门的“林权登记”以及其它不动产物权的登记在内，在现阶段我国尚未对不动产物权进行统一登记的情况下，为了避免国土资源部门与农业、林业、水利、渔业等相关部门的职能交叉而制定的土地登记操作办法。相反，如果《土地登记办法》规定集体农用地使用权包括土地承包经营权，岂不是国土资源部门可以对土地承包经营权进行登记了。因此，《土地登记办法》并不是否定“土地承包经营权”的存在，而是肯定了“土地承包经营权”的存在，是与《农村土地承包法》相关法律相一致的，是为“土地承包经营权”等其他物权登记以足够的空间，也为今后不动产物权的统一登记创造更好的法规依据。

四、《土地登记办法》并没有歪曲“建设用地使用权”，自行创设“国有建设用地使用权”和“集体建设用地使用权”，面是基于《物权法》和《土地管理法》相衔接和名称吻合的原由

《土地登记办法》中的“国有建设用地使用权”和“集体建设用地使用权”，是为了使《土地管理法》所指“国有土地使用权”、“集体土地使用权”与《物权法》的“建设用地使用权”相吻合，并没有歪曲“建设用地使用权”，不属自行创设范围，因为《土地登记办法》制定的依据是《土地管理法》和《物权法》等法律，《物权法》中的“建设用地使用权”是“土地使用权”的细化。实际上，过去已经登记发证的“集体土地使用权”和“国有土地使用权”，均属“建设用地”范畴，《物权法》是将原土地登记的“土地使用权”进一步细化为建设用地使用权、宅基地使用权和土地承包经营权。

《物权法》第151条规定，集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理”，这就是《物权法》与《土地管理法》相衔接的地方，是《物权法》对原“集体土地使用权“的充分肯定，而《土地登记办法》是对这两部法律“集体土地使用权”和“建设用地使用权”的完好结合。从目前的实际状况上看，如果没有“集体建设用地”，很多企业或者个人手上的《集体土地使用权证》所指的集体建设用地，就得不到法律保障，过去23年来，村、镇一级企业以及一些私营企业、国营企业所使用的集体建设用地，均属集体土地使用权范畴，而《物权法》中的宅基地使用权，是基于宅基地使用权的特殊性，由于法 2 律规定，宅基地是不能单独买卖、抵押和出租的，也就是说不能自由进入市场的，这从一定程度上保证了我国目前还不算富裕的农民居有其所，更符合现阶段我国国情。但一些私营企业、集体企业或者国有企业所使用的集体土地，也就是集体土地使用权，要充分发挥其活力，必须进入土地市场的，也就是说可以买卖、抵押、出租才能产生最大的土地效益和社会效益，才能实现与国有土地同地同价，才能实现真正意义上带领农民奔康致富，把我国庞大的集体建设用地使用权和集体农用地使用权包括土地承包经营权市场建立起来，让这一庞大资产动起来，才能实现真正意义上的农民富裕，占大多数的农民不富裕，就谈不实现小康，更谈不上实现中华民族伟大复兴。

改革创新，不违反法律、有利于我国经济发展的，就是一部好的规章，不可否认，《土地登记办法》已经做到了这一点。当然，《土地登记办法》也有不尽人意的地方，《土地登记办法》的制定，各种名词要同时符合《物权法》、《土地管理法》和《农村土地承包法》等法律是相当困难的，既要符合法律规定，又要符合实际操作，出现名词表述上的不同在所难免。比如《物权法》中土地的分层设立问题，这是一种立法意义上的大胆尝试，大家都知道，土地分层设立土地使用权，其情况是相当复杂的，还要有很多配套的法律法规作出修改和完善，才能得以尽快实施，立法的目的就是为了节约集约用地，提高土地利用率，更好地发挥土地效益。为了使《物权法》得到实施，《土地登记办法》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》等均作了相适应的修改，《确定土地所有权和使用权规定》（征求意见稿）也拟作相应修改，目的是使土地分层登记更快得到落实。

五、统一不动产登记角度的思考

从现实意义上说，不动产必须实行统一登记，势在必行。以土地和房屋的登记为例，本来早应该“两证合一”的，为什么到目前为止，全国尚未全部实行，个中原因，主要是体制问题，也涉及到法律法规的问题。以广东为例，早在9九十年代，广东省人大曾经讨论通过了统一由房产部门对土地使用权和房屋所有权进行登记，实行“两证合一”，但由于没有体制方面作保障，结果是只有广州市的原属广州市的清远市得以实施，其他市区的国土资源门迫于压力，只由房产管理部门统一办理了一段时间，并不是国土资源部门不予配合，而是由于房产管理部门在办理登记时碰到了很多实际困难，比如土地管理业务问题，土地纠纷如何解决问题以至人力不足问题、缺乏技术力量问题，最后不了了了，还是分开登记为好。剖析广州市和清远市得以实施的原因？原来，广州市和原辖下的清远市，充分考虑到体制方面的问题，将房屋管理部门和土地管理部门合并为国土资源和房屋管理局。而深圳市、佛山市等珠三角城市，其模式是国土和规划部门合并，欠发地区的肇庆、韶关等市，国土和矿产合并，而没有将房屋管理部门合并，是造成两证不能合一的首要原因，但不可否认，法律法规的不配套，也是造成不能“两证合一”的重要原因，只有从体制上及职能上理顺不动登记关系，国家出台不动产合一登记的法律，能够合并的部门，最好合并，不能合并的理顺职能关系，统一的登记部门，由相关职能部门确认权属来源，登记机关只承担权属登记发证，目的是将我国分散的不动产物权登记统一起来。从目前体制剖析，吸取广东省广州模式、珠三角模式和不发达城市模式的成功经验教训，在现有基础上，再将土地资源管理部门、房屋管理部门和城市规划部门合并，由于房屋管理部门和规划部门，很多地方只是块块管理，上下级之间没有直接的业务来往，在镇一级没有派出机构，国土资源管理部门是条块结合的管理体制，3 从人力物力上看，均有足够的人力物力资源作保障，最为有利的是镇一级国土资源管理所和测绘队伍，足以保证不动产登记所需人力物力和技术上的支持，从目前农村土地发证和房屋所有权证发证情况分析，在我国，大部分农村的房屋均没有登记发证，而土地使用权发证，基本上已经完成了土地使用权的总登记，规划部门也一样，由于镇一级没有派出机构，基本上以县以上城市规划为主，无暇顾及镇一级的规划，更谈不上村委会、村小组一级的规划了。当然，并不排除个别地方的房屋管理和规划部门具有充足人力物力以及先进测绘技术支持。因此，将规划部门和房屋管理部门归并到国土资源部门，是目前最好的办法，当然这不是最后解决办法，只能是权宜之计，但起码从根本上解决了困扰是中国老百姓几十年的房屋所有权、土地使用权和规划许可证的统一。

要实现真正意义上的不动产统一登记，最好的办法就是新成立一个不动产管理部门，将所有职能部门的不动产登记职能划转出来，归并为统一的不动登记机构中，这样才不至于各职能不愿放弃根深蒂固的现状，为各自利益互相浪费国家资源的情况。

以上，只作为个人观点，并非对写“《土地登记办法》涉嫌违反《物权法》”的朋友有什么个人偏见，作为个人见解吧了，以此探讨，我一半认同文中所说“换个角度来看，这可能也是《物权法》未经充分论证就仓促通过的后遗症之一吧。”《物权法》出台，总不能讨论成十年时间才出台吧！如果单从《物权法》上的物权种类去进行土地管理，将是不完全符合实际的，在实际工作中也是行不通的。好在《物权法》给其它法律留下了灵活的空间，从而为其它法律的修改和法律之间相互衔接奠定了基础。从现实意义上说，《物权法》的颁布实施，标志着我国社会主义市场经济进一步完善，在为国民创业和创造财富提供法律保障，将会给我国未来经济发展带来深远的积极影响。

二〇〇九年五月二十三日