第一篇：商品房与宣传材料不一致 构成欺诈消费者获双倍赔偿
商品房与宣传材料不一致 构成欺诈消费者获双倍赔偿
案情 原告：毕卫军 被告：天津天安房地产开发有限公司（以下简称天安公司）1993年初，天安公司通过印发宣传材料等方式销售其所兴建的紫金花园期房。该宣传材料称紫金花园第24~26层房屋附设空中花园及泳池，并印有三面临窗封闭式空中花园的图片。同年7月12日，毕卫军根据该宣传材料及天安公司工作人员介绍，与天安公司签订了购买紫金花园第2座第25层B单元期房的订购书，并于当日及7月30日分两次付清购房款196240美元。同年12月9日，毕卫军与天安公司订立了正式的房屋买卖合同，合同标明：该房产建筑面积189.89平方米，另附设花园及泳池面积约91.65平方米。合同书附有该房屋平面结构图，与宣传材料所载内容一致，但合同书中对空中花园立体结构没有做具体说明。合同还规定了买方不如期交款、卖方不如期交房的违约责任，但未对房屋建筑结构问题规定违约责任。1996年6月28日，天安公司按约向毕卫军交付房屋，毕卫军经查验发现该房屋所附花园结构为四周仅有铁栏围护的全开放式露台，与宣传材料中图片所显示和三面临窗全封闭式空中花园严重不符，且房屋质量有严重问题，故向天津市第二中级人民法院提起诉讼。毕卫军诉称：出于生活需要购买天安公司出售的紫金花园商品房，1996年验收房屋时发现该房屋结构布局与天安公司预售时所提供的宣传材料严重不符，且存在严重质量问题。天安公司行为是以虚假宣传损害消费者利益的欺诈行为，请求法院判令解除双方房屋买卖合同，责令天安分公司返还购房款1746536元人民币，并按购房款额的一倍赔偿损失。天安公司答辩称：紫金花园在建设过程中并未对设计作任何更改，所售房屋与预售时所作宣传毫无区别，不存在欺诈，请求法院驳回毕卫军的诉讼请求。审判结果 天津市第二中级人民法院经审理认为：毕卫军因个人生活需要购买使用商品房屋，其行为应属消费行为，其权益应受《中华人民共和国消费者权益保护法》的保护。天安公司在对预售房屋进行宣传时，应客观真实，不得进行虚假宣传，误导消费者。经现场勘验，天安公司印发的宣传材料与房屋实际状况严重不符，其行为应认定为欺诈行为。综上所述，根据《消费者权益保护法》第二条、第三条、第十九条、第四十四条、第四十九条之规定，判决如下：
一、毕卫军与天安公司订立房屋买卖合同予以解除；
二、天安公司于判决生效之日起十日内，返还毕卫军购房款1746536元人民币，并赔偿毕卫军损失费1746536元人民币。一审判决后，天安公司不服，向天津市高级人民法院提起上诉。天安公司上诉称：在预售房屋时没有进行虚假宣传误导消费者的行为，且双方所签合同中明确规定“本合同构成双方关于买卖该房产的全部协议内容，并取代之前的一切资料提供”。因此不能因讼争房屋实际状况与宣传材料不符而认定是虚假宣传，并判令其双倍返还购房款。毕卫军同意一审法院判决。天津市高级人民法院经审理认为：毕卫军是依据天安公司所提供的宣传材料决定购买房屋并支付购房款的。在此之后双方补签购房合同之中虽有“取代之前一切资料提供”的字句，但该合同并未涉及对空中花园宣传结构的约定，因此不能取代宣传资料的内容。且天安公司声称并未对设计作任何更改，则进一步说明其具有欺诈、误导消费者的故意。二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，在查清事实分清责任的基础上，经调解双方于1998年2月24日自愿达成如下调解协议：
一、毕卫军与天安公司订立的购买紫金花园第2座第25层B单元的合同自行解除；
二、天安公司返还毕卫军购房款1746536元人民币，赔偿毕卫军损失978484元人民币。评析近年来，消费者因购买商品房与房地产天发公司发生的纠纷越来越多，但消费者主张房地产开发公司进行欺诈而要求双倍赔偿的情况并不多见。本案在事实认定及法律适用上均有值得探讨的问题。
一、天安公司的行为是否构成欺诈 所谓欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误的意思表示的行为。从本案来看，毕卫军与天安公司订立的合同确属因欺诈而订立的。第一，天安公司确有欺诈故意和实施的欺诈行为。所谓欺诈故意是指欺诈的一方明知自己告知对方的情况是虚假的，会使对方陷入错误认识，而希望或放任这种结果发生。本案中天安公司明知其宣传材料与实际设计不符，这一点从天安公司所述的“从未对设计进行任何修改”的答辩中可以明确看出；既然设计从未修改，那么宣传材料所介绍的三面临窗全封闭的空中花园必然是虚假的。天安公司明知宣传材料虚假却故意隐瞒所谓空中花园是四周由栏杆围绕而成全开放式露台的真实情况，以虚假的宣传材料销售房屋，其欺诈故意是明显的。第二，毕卫军因受欺诈而做出错误的意思表示。由于天安公司的欺诈行为，使毕卫军误以为天安公司所出售的房屋确实与宣传材料图片介绍一致的空中花园，基于这种优越舒适的居住环境，毕卫军才决定购买。换言之，如果没有天安公司的欺诈行为，毕卫军是不会购买此房的。可见，天安公司的欺诈行为与毕卫军的购房行为是存在着因果关系的。第三，双方补签购房合同中关于“本合同构成双方关于买卖该房产的全部协议内容，并取代之前的一切资料提供”的规定并不能免除天安公司的欺诈行为。因此毕卫军是依据天安公司提供的宣传材料购买房屋并支付购房款的，即当时购房依据的是宣传料而非合同，应以宣传材料所载明内容为准。毕卫军付款五个月后天安公司与之补签合同，其行为本身就违反有关规定，这里姑且不论，此时天安公司如想修改宣传材料所载内容，应明示毕卫军并征询意见。但天安公司并未告知毕卫军房屋结构有变动，且合同中也未有空中花园宣传结构的说明，因此只能视为空中花园立体结构如同宣传材料载明的内容，在这种情况下，合同内容取代之前资料的规定对毕卫军是没有效力的。而且这种规定本身就是房产开发商逃避责任的一种方式。综上所述，天公司实施了欺诈行为。
二、本案是否应适用我国《消费者权益保护法》 对此有两种不同意见。第一种意见认为：《消费者权益保护法》主要是调整即时买卖过程中发生的纠纷，买卖双方当事人之间一般不需要订立书面合同。而作为商品房买卖行为，是一种要式法律行为，必须签订书面合同方能成立。基于合同所发生的纠纷，应当由《民法通则》等法律规定来调整，不应适用《消费者权益保护法》。第二种意见认为本案适用《消费者权益保护法》。首先，毕卫军的购房行为符合消费行为的法律特征。根据《消费者权益保护法》第二条“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”的规定，消费行为的法律特征有二：一是行为目的须为生活需要；二是购买的标的须为商品。结合本案，毕卫军以个人名义购买房屋是出于生活需要，没有其他证据能够证明其是为生产经营目的而购买该房屋；同时商品房虽然是不动产，但其具有商品本质属性，列入商品范畴是勿庸置疑的。因此，毕卫军的购房行为属于消费行为，应受《消费者权益保护法》调整。其次，《消费者权益保护法》保护的是因消费行为所受到损失的消费者权益，并不限制消费行为是基于什么形式产生的，无论是货款两讫的即时消费，还是先付款后提货的合同消费，只要符合消费行为的法律特征，都受《消费者权益保护法》的调整。三是根据特别法优于一般法原则，《消费者权益保护法》作为调整消费领域这一特殊社会关系的法律规范，是在《民法通则》等一般法之外特别制定的，其效力优于《民法通则》所规定的一般民事规范。因此，本案应适用《消费者权益保护法》。我们认为第二种意见是正确的。
三、本案是否适用我国《消费者权益保护法》第四十九条关于惩罚性赔偿规定 如前所述，天安公司行为构成欺诈，因欺诈行为而订立的合同认定无效。但对于无效合同给毕卫军所造成的损失应采取什么赔偿原则？与上述第二个问题相联系，有人主张适用《民法通则》按实际损失进行赔偿，有人主张适用《消费者权益保护法》进行惩罚性赔偿。我们认为，依照民法理论损害赔偿的范围以受害人的实际损失为限，而惩罚性赔偿则不仅要赔偿受害人实际损失，还要增加一定的赔偿金额。《消费者权益保护法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍”。这一规定充分体现了对消费者的特殊保护规定。因此，对经营者经营商品活动所实施的欺诈行为应适用惩罚性赔偿金制度。同时，第四十九条规定对消费者来说，为任意性规定，主张经营者承担惩罚性赔偿责任的权利在消费者一方。根据民事权利特点，消费者可以主张这一权利，也可以放弃这一权利，但一经提出，经营者则必须按照消费者的要求进行赔偿。本案中毕卫军将双倍返还作为一项诉讼请求提出，法院应予支持。
参考法条：
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条：
商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
争议焦点：
经过规划部门批准调整的方案是否可以对抗当事人之前订立的合同？
法院观点：
（1）原、被告签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反我国合同法关于合同效力的规定，应为有效。
（2）依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定，宣传资料的内容视为要约而作为合同内容，必须具备以下几点：一是对房屋及相关设施作的说明和允诺；二是该说明和允诺具体确定；三是在具备了上述两点后，还必须对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响。满足以上三点后，宣传资料方可作为合同内容，否则为要约邀请。（3）就本案争议房屋所涉小区，被告宣传为“国家康居住宅示范工程”，其宣传材料中的说明和允诺都是具体、明确的，尤其是国家康居住宅示范工程、容积率、绿化率、游泳池、网球场的宣传，对商品房买卖合同的订立和价格的确定是可以产生重大影响的，因此上述说明和允诺应当视为要约，成为双方合同内容。按合同约定交房时，被告应当完成上述宣传内容。但按约达到房屋交付条件时，被告绿化率和容积率根据规划部门的批准与宣传不符，相应降低了标准等，均未达到宣传的允诺，构成违约，依法应承担相应的违约责任。律师提醒：
商品房买卖中宣传材料的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，即使没有载入合同中，也属于合同内容。
（一）关于商品房销售广告和宣传材料是否为要约的问题
销售广告和宣传材料是销售商品房的一种重要的促销手段，因出卖人发布虚假广告诱导买受人购买房屋而引发的上诉案件，从《解释》适用前的6件上升到73件，上诉案件的收案比例已经超过全部商品房买卖合同纠纷案件的10％。审判实践中，在对宣传材料及销售广告是否为要约，是否构成违约的认定上，存在不同意见，形成了同案不同判的局面。形成这种局面的关键，在于对《解释》第3条所作规定“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作说明和允诺具体确定”及“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的视为要约”的理解不尽一致。根据《合同法》第15条的规定，商业广告在原则上是一种要约邀请，没有订入合同中的广告、宣传资料内容不能作为合同条款。这种情况下，买受人在因受到误导购买房屋遭受不利益时，其所受损失只能通过请求出卖人承担缔约过失责任进行补偿，这无法使买受人的损害得到全面补偿。有学者指出，无论商业广告或宣传资料是否构成要约，一旦购房者与开发商签订房屋买卖协议，开发商制作且购房者信赖的广告及宣传资料即构成买卖合同的重要组成部分。如果开发商制作、发布虚假广告宣传资料，亦可能因其所销售的商品房不符合商销性和适应性而被认定为欺诈。（注：叶林：“惩罚性赔偿在商品房买卖合同中的适用问题”，《人民法院报》，2003年7月15日。）各法院在适用第3条处理案件时的审理结果也不尽一致。尤其是出卖人广告宣传的设施、公共建设，如中心会所、停车车位等配套设施，或者是小区的绿地面积等宣传，是否为要约的认定上，各法院所作判定不一。笔者认为，《解释》第3条的规定保护了买受人合法权益，按照该条规定，以及《合同法》第14条的规定，在出卖人的销售广告和宣传材料的内容符合以下三个条件时，就应认定为要约。
1.出卖人就开发规划范围内的房屋及相关设施作出说明和允诺。2.该允诺和说明具体确定。所谓具体确定，是指广告的内容是特定的、不抽象、不笼统。如小区绿化率达到80％、保证每两户有一个停车位、规划区内设立健身房、游泳池，每单元两部电梯等，现在已经得到公认，应该认定属于具体确定的条件。（注：韩延斌：“最高人民法院„关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释‟的理解与适用”，载于《民事审判指导与参考》总第15卷，人民法院出版社2003年版，第25页。）但是象“高尚社区”、“具有热带雨林般的休闲会所”等宣传就因为其判断标准难以统一，不应认定为具体确定。其中，对于“相关设施所作说明和允诺具体确定”上，还有以下两点必须考虑的因素。（1）在相应的法规、规范性文件为要求的情况下，出卖人就小区的规划、绿地面积、车位设置等作出承诺，应视为要约。这首先是基于相关地方性法规或规范性文件的规定；其次是由于出卖人就小区的规划、绿地面积、车位设置等已经作出的承诺。如根据《北京市城市绿化管理条例》第13条第1款的规定，新建居住区的绿化面积不低于30％，并按居住人口人均2平方米的标准建设公共绿地；居住小区按人均1平方米的标准建设公共绿地。如果开发商在广告中承诺了绿地的具体面积的，应认定为要约。对于此种情况其他省市法院也作出过类似判决。（注：南京市规划局《建筑工程规划设计要点通知书》对小区车库配套设施建设规定，开发商应该按照每户0.2车位的标准建设车库。在南京栖霞股份有限公司与买受人之间的买卖合同纠纷案件，法院就出卖人广告中约定的车位数作为要约予以确认。）（2）房地产开发商在销售房屋之前，规划中已经确定了小区各个部分的建设项目，并对原规划建设的内容进行了公示，在出卖人与买受人签订了商品房买卖合同后，开发商考虑到后期工程的建设对小区的规划予以变更，该变更再次经规划部门批准，对于原公示过的内容是否认定为要约。对此，笔者认为可以分两种情况进行处理。①出卖人改变小区规划，与原来公示的内容不符，但改变后的公共设施、共用建筑的建造系为了小区全体居民的利益的，如果将变更后的项目拆除，会影响到整个小区买受人或居民居住生活的，对此应当认定出卖人最初的公示内容为要约，但在违约责任的承担上，可适当减少出卖人承担违约金的数额；②出卖人变更小区的规划是为了出卖人的后期工程获得更大的利益。对此，即使经过了规划许可或办理了变更手续，也应该充分考虑买受人的利益，在认定原公示内容为要约的基础上，由出卖人承担违约责任，并且尽可能判决出卖人按照原来对于小区的规划补办规划手续，重新进行改建。3.是对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的。其中的关键在于买受人信赖这些广告和宣传资料中具体确定的说明和允诺，并使之与出卖人订立合同时，即为买受人对出卖人发出的要约作出承诺，即使该说明和允诺没有明确订立在商品房买卖合同中，也应认定为合同内容，出卖人违反该内容的，应承担违约责任。
（二）出卖人无法交付宣传材料、销售广告约定的内容时，违约责任的认定问题
在出卖人无法交付销售广告、宣传材料中承诺的公共绿地、配套设施时，是否认定为违约的问题上，笔者认为，应当结合个案情况作出判断，是否构成违约，不能一概认定或否定。应注意以下几点。
1.对于出卖人无法交付房屋的配套设施，应区别是现房销售还是商品房预售来分别认定违约责任。（1）现房销售中买受人往往对于房屋的结构、周边环境、配套设施、公共设施等均有直观的了解，在购房当时，就应该知道出卖人交付的房屋及配套设施是否与广告、宣传材料一致。如果出卖人所销售的房屋配套设施等与广告、宣传材料不符，买受人并未提出异议的，但在购房后反悔的，此种情况不宜认定为出卖人违约；如果出卖人所销售的房屋配套设施等与广告、宣传材料不符，买受人当即提出异议，出卖人亦承诺整改或答复日后将保持与广告、宣传材料一致，而出卖人在房屋交付使用后，未按照承诺履行的，则应认定出卖人为违约。（2）商品房预售中发生的出卖人未履行广告或宣传材料中承诺的，只要承诺或宣传材料的内容具体确定，并且对出卖人订立合同房屋价格的确定有重大影响的，一旦出卖人违反约定，应认定为违约。
2.审判中要准确地理解《解释》第3条关于“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响”的规定，特别是涉及到群体纠纷时，要考虑具体买受人在签订商品房买卖合同当时的要求和意愿，不能简单地按纷争发生后众多买受人统一形成的意思考虑。
3.按照上述关于适用《解释》第3条时如何认定要约的分析，开发商违反承诺，未能交付配套设施系因考虑整个小区规划的合理性和协调性，及小区的整体利益而对公共设施的位置、用途使用方式等进行了适当调整，并仅对少数业主造成一定影响的，不要轻易认定违约。在示范文本中规定，在“建设工程施工图设计文件的一些设计变更影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人未在设计审查单位批准变更之日起10日内，书面通知买受人的，买受人有权退房”。但在实践中，买受人选择退房的很少，选择实际支付违约金的为绝对多数，所以对此问题的研究仍旧十分紧要。笔者认为，上述观点符合《合同法》的规定，同时有利于保护买受人的权益，规范出卖人的销售行为。对于出卖人就所销售商品房开发规划范围之外的周边环境所作的夸大不实宣传，误导买受人购房使买受人遭受不利益的，根据《合同法》第42条的规定，可由买受人请求由出卖人承担赔偿损失的责任。
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