田文昌律师辩护词代理词精选 贺某贪污、挪用公款案辩护词

第一篇：田文昌律师辩护词代理词精选 贺某贪污、挪用公款案辩护词

田文昌律师辩护词代理词精选 贺某贪污、挪用公款案辩护词

案情简介

贺某，42岁，汉族，大专文化，捕前系吉林省电力局财务处资产资金科副科长。1996年因涉嫌贪污、挪用公款被长春市人民检察院逮捕，1996年11月4日长春市人民检察院提起公诉，《起诉书》指控：贺自1993年2月22日至1995年11月21日在担任资产资金科副科长期间，利用职务上的便利，在本单位帐户、私设84号帐户中挪用公款18113735元；贪污公款617381元。

一、《起诉书》指控

(一)在本单位帐户中挪用公款

1．贺从本单位帐户借给省纺织工业产品经销公司15万元，张归还后，贺除归还私设帐户1万元外，其余14万元被贺以个人名义存人银行据为已有。

2．1993年4月，贺分两次从其经管劳保统筹户中借给华润公司经理杜某220万元，供杜个人进行营利活动，杜将借款归还到贺私设的84号帐户。

3．1994年3月，贺某个人投资做期货生意，通过省电力局财务部会计，在其经管的统筹户汇出50万，供贺进行营利活动。

4．1995年3月，贺将单位帐户中100万元借给三海公司总经理殷某。(二)在私设“84”号帐户中挪用公款

1．贺某1993年4月与姜某协商合伙开办采石场，4月5日贺从私设84号帐户转到石材经销处311779元。

2．1993年4月贺某与李某商议共同投资合办宏港大酒店，贺分两次从84号帐户转给李70万元。

3．1993年8月20日，贺由84号帐户借给华润物资公司杜某100万元。4．1993年5月7日，贺某分两次从84号帐户借给深圳蔡某150万元。

5．1993年初贺某与深圳蔡某商议，在长春购买经营摊位，1993年5月，贺分3笔从84号帐户转出341956元，以其妻名义购买面积为28．21平方米服务摊位，后因计划变更，房地产开发公司将款退回84号帐户。

6．1994年3月，贺某个人投资做期货生意，贺为谋求20％至40％“大户积累”，先后两次从84号帐户投入400万元，案发后部分款项及利息返回84帐户。

7．1994年9月，贺某从84号帐户中拨45万元，借给桦甸孙某做微菜生意，案发后被追回。/ 6

8．1995年初，贺某姐姐所在单位山东即墨某厂，因试制新产品缺少资金，贺某姐姐给贺某打电话问贺能否解决，贺从84号帐户汇山东即墨某厂10万元，案发后被追回。

9．1995年2月，三海公司殷某因单位缺少资金，向贺某借款，贺某分两次从84号帐户拨出500万元，供殷进行营利活动，案发后追回。

10．1995年5月，贺某姐姐、姐夫与他人合伙做生意，向贺某提出借款，贺从84号帐户拨出100万元汇人蛟河中行其姐夫个人信用卡上，案发后款被追回。

(三)指控贺某贪污问题

1．贺从本单位帐户借给省纺织工业产品经销公司15万元，归还后，贺仅归还私设84号帐户1万元，某余14万元被贺非法占有。

2．1993年4月，贺某从84号帐户借给其姐夫5万元买汽车，因汽车没买成，其姐夫还5万元，被贺以个人名义存人银行据为已有。

3．1994年5月，贺某分两次从84号帐户转入海韵视听中心37381元为个人购买家电。4．1994年3月至1995年1月，贺某共分6次，将84号帐户存款转入贺某个人名义开立的信用卡上。

5．1995年6月，贺某从84号帐户转给沈阳中行泰山办事处蔡某4万元，感谢蔡某帮助收回期货投资。

《起诉书》基于上述认定，认为贺某大肆挪用，侵吞国家巨额资产，应依《刑法》、人大常委会《关于惩治贪污、贿赂的决定》予以严惩。

二、律师分析意见(一)关于挪用公款罪

1．同一笔支出，不能既认定是贪污又认定是挪用。《起诉书》指控贺某将15万元借给省纺织工业产品经销公司的其中14万元，《起诉书》既认定是贪污，又认定是挪用，自相矛盾。

2．贺某设立84号帐户，尽管手续有缺陷。但该帐户为财务处公用帐户，不是贺某个人帐户，帐户姓公，不姓私。

3．贺某动用大额资金，做大户积累，所获本息归公所有不能认定贺挪用公款归自己，归他人使用，结合贺某“我动用资金是为了把资金用活，给单位搞创收”的说法，主观方面，贺动用450万元资金，不能认定贺是挪用公款。

4．贺以电力局名义借给其它企业的资金属于职务行为，由于贺某出借时并不清楚对方企业性质(是检察院立案后，经过分析才加以确认)，不能视为在主观上明知挪用公款归个人使用。因此，这部分借款不应认定贺某挪用公款。

5．贺某其余几笔借给亲友和个人营利活动的借款构成挪用公款罪。(二)关于贪污罪 / 6

1．贺某不具有将公款据为已有的客观条件。电力局将款出借给借款单位，借款单位又归还电力局贺某设立84号帐户，三方往来帐目上有记载，帐都敞开口，况且资金拨出与拨入均经过银行。银行帐目有记载，微机存储全部收付资料，贺某不具备贪污的客观条件。

2．贺某从84号帐户转入储蓄所、信用卡的资金情况亦是如此。贺某虽将该款置于自己实际控制之下，但不具备将公款据为己有的客观条件。就是说贺既便想贪污，银行会计、微机资料也会清晰显现出资金流向，贺某无法将其据为已有。

3．鉴于贺某个人曾做过期货生意，84号帐户中有贺个人投入10万元期货投资，贺虽动用84号帐户中3．7万元为自己买家电，但如算帐，84号帐户还有贺6．3万元个人款。因此，3．7万元亦不能认定贪污。

4．鉴于贺是为单位搞创收，做大户积累，获利全部归公，其打点经纪人的费用，应为期货费用，不应认定贺某个人贪污，据为已有。

(三)人民法院判决

律师的分析意见，绝大部分得到了法院认可和采纳，认定被告犯有挪用公款罪，判处有期徒刑15年。认定被告贪污公款37381元，判处有期徒刑8年，两罪并罚合并执行有期徒刑20年。

辩 护 词

审判长、审判员：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，北京市京都律师事务所接受本案被告人贺某家属的委托，并征得被告人的同意，指派田文昌、闫守平律师担任贺某的辩护人，依法出庭履行职务。

开庭前，我们查阅了本案有关案卷材料，会见了被告人，通过今天的法庭调查和质证，辩护人对本案又有了更深一步的了解。为了履行辩护人的责任，根据本案事实，依据法律，辩护人提出以下几点辩护意见，供审判长、审判员在对本案合议时给予充分地考虑：

一、关于《起诉书》指控被告人犯有贪污罪的问题

《起诉书》指控被告人犯有贪污罪共有5个“犯罪事实”，辩护人深知，人民检察机关为查清这些事实付出了艰辛的劳动，付出了巨大的代价。但是，辩护人不能不说，这5个“贪污的犯罪事实”均不能成立!请看辩护人为了把本案事实清晰地再现而绘制的这份《资金流转示意图》(见附1《资金流转示意图》)。

1．被告人不具有将公款据为已有的客观条件。

通过案卷材料中大量的证据表明，贺某设立的“84”号帐号户不是个人帐户，而是电力局资金处的帐户，这一点《起诉书》也予以认定。尽管其帐户设立不符合有关法律规定，但它客观上存在了。请看附1，进入“84”号帐户的资金主要是省电力局财务处借给其下属各单位的资金，/ 6

是各单位还款而还没汇到财务处正常帐户的资金，贺某让其汇人“84”号帐户。省电力局财务处借出的钱没回到正常帐户，财务处的帐都敞着口，没有平帐；而各单位汇人“84”号帐户的资金全部通过银行转帐，这里有电力局开户银行、各借款单位银行、“84”号帐户所在3个银行的会计凭证，帐目、微机记录着这些资金的往来与流向，可随时调阅一目了然；而这3个单位均有凭证的、帐目予以记载这些经济业务的发生，不会差一分钱(详电检案卷四材料和第118页以后材料)。

那么，是不是从“84”号帐号汇出的钱，贺就可以随意占有了呢?更不是!从“84”号汇出的3部分资金，炒期货资金、储蓄所内资金、信用社中的资金、均有付款收款银行的凭证、帐目、微机记录着这些经济业务的往来，不会差一分钱。另外，贺某在资产资金科设立的《银行存款帐》、《其它往来帐》详细记载着这些资金的流向和分布。

综合上述说明了一个问题，既便贺某真想贪污，客观条件也不允许，贺无法将这些公款据为已有，因为敞开着的帐，他无法转平。那么，应该如何看待储蓄所内的存款和信用卡上的存款与贺某个人的名字问题?换句话说，储蓄所、信用卡中的资金是一个什么性质的问题?辩护人认为：正如被告自己所说的那样，是为了炒期货提取现金方便，才将“84”号帐户资金和其他单位还来的款以个人的名义存人储蓄所和信用卡。这是一个什么性质的问题?辩护人认为：是属于我国历年都在财经纪律大检查中所多次提到的“公款私存”，其性质属于违反财经纪律，而不属于贪污!2．“置于自己实际控制之下”不是界定贪污罪的法律标准。辩护人注意到，检察机关据以认定被告人犯有贪污罪的根据是被告人将公款置于自己实际控制之下，可以支配。因此，得出被告人必然是贪污的结论。辩护人认为：以是否置于行为人实际控制之下，来界定是否构成贪污是没有法律根据的。

大家知道，在司法实践和理论探讨中，常常把“是否置于自己实际控制来认定盗窃犯罪的既遂与未遂。它是划分犯罪形态的一个客观标准，而不是衡量是否构成贪污罪的标准。辩护人认为：衡量贺某是否构成贪污?应以贪污罪构成要件来衡量。本案中被告人缺少将公款据为已有的主观故意；客观上也没有实施诸如假单据入帐，虚支冒领、重复入帐、篡改单据、骗取等贪污手段。因此，认定被告人贺某将公款置于自己实际控制之下即是贪污，没有法律依据。应当明确的是，贺某控制的是这些款的使用权，而不是所有权，而控制使用权可能导致的只能是挪用，不可能是贪污。

3．关于几笔支出是否属被告人贺某贪污问题。

根据以上所述，在《起诉书》指控被告人贪污617381元中，除主要部分属公款私存以外，剩余几笔支出能否算做贺某个人贪污呢?辩护人认为是不能认定的，为了帮助法庭清晰地了解几笔支出流向，辩护人绘制了第二份图表《61万元资金流向表》。第一笔认定贺贪污的14万元中，其中7万元投入大户积累，并连同利润已转回“84”帐户，余下7万元存人储蓄所；第二笔认定贺贪污5万元存人到储蓄所，属公款私存，而非个人占有；第三笔买家电3万元系贺个/ 6

人投入期货投资，转回“84”号帐号没有取出，如果算帐，电力局还欠贺某6万多315；第四笔三次提出现金15万元和三次转到信用卡上20万元，其中：给期货公司梁某5万元，由于贺用公款做大户积累，所实现的利润全部转回“84”号帐户，贺没得一分钱，“用公款炒期货，挣钱给单位”，单位当然要承担期货费用!加上花14748．60元买雷达表送期货经纪人；第五笔给沈阳中行蔡××4万元等均属期货费用。其余的钱除因公花费一部分(有票据)和挪用3万元以外，仍存在存折和信用卡中。

案卷材料中大量的证据表明，被告人贺某用公款搞大户积累，所获利润与本金均已返回“84”号帐户。《起诉书》对“84”号帐户属公不属私早巳认定。那么就产生了疑问，既然是挪用公款归己或他人使用，何以获利归公?“获利归公”是个人挪用?还是单位违反财经纪律在炒期货?二者必居其一。依据本案事实足以得出这样结论：贺某是在用公款为单位炒期货。既然是为单位在创收、创利润，那么，为获利而支付经纪人费用，能算是被告人“贪污”吗?能算是被告人据为已有吗?因此，给期货公司梁某5万元，给经纪人吴某14784．60元雷达表，送给沈阳中行蔡某4万元等款，应属期货费用，而不属被告人据为已有的贪污。退一万步说，假如说贺某为个人动用了公款，由于帐上敞口，帐没转平，也只能算是挪用公款!上述各笔共61万元，均在检察卷4118页～末页贺设的《明细分类帐》中的《其它往来》、《银行存款帐》予以记载，因此，这五笔款，除公款私存外，就是为单位炒期货赚钱而打点期货经纪人的期货费用，表中第六笔两个储蓄问题，则纯属公开性的公款私存。见附2《61万元资金流向图》，均不构成贪污。起诉书指控被告犯有贪污罪不能成立。

二、关于指控被告人挪用公款问题

《起诉书》指控被告人从本单位正常帐户“84”号帐户共挪用公款18113735元。辩护人认为《起诉书》指控罪名成立。但是，辩护人对挪用数额持有异议：

1．辩护人认为贺用450万元做大户积累，其性质不属挪用公款，正如前文所述，大户积累所创利润被告人全部转入单位帐户，归公所有，它不符合挪用公款归个人使用的法律规定。因此，这450万不能认定被告人是在为己为他人挪用公款。

2．挪用公款是故意犯罪，行为人在主观必须是明知将公款挪归自己或他人使用，而这个“他人”必须是个人。单位与单位之间不能构成挪用公款罪。但据辩护人了解，在出借的资金中有相当一部分是贺某出借资金时，面对的是单位，并不清楚对方是私营企业。有关证据材料表明，是检察机关立案查处后，才对借款人及借款单位的性质进行调查核实，落实其真实属性。因此，辩护人认为，这部分资金不应认定挪用分款罪。

除此之外，被告人借给亲朋好友的资金，确属挪用公款，且已构成犯罪。对此，辩护人不持异议。

综上，辩护人认为：被告人的行为不构成贪污罪，挪用公款罪名成立，但对于挪用公款数额的认定持有异议。由于公诉机关对挪用公款罪的法定要件理解有误，其指控被告挪用公款的数额与事实有重大出人。为此，提请法庭慎重分析被告人出借多笔公款中各自的不同性质，划/ 6

清职权行为与挪用公款罪的界限，准确认定被告挪用公款的数额。辩护人请求审判长、合议庭在对本案合议时，对辩护人的意见给予充分考虑。

谢谢审判长!

辩护人：北京市京都律师事务所

律师 田文昌 闫守平

1996年12月17日 / 6

第二篇：咸阳亿万富翁被杀案田文昌律师的第二轮辩护词

咸阳亿万富翁被杀案田文昌律师的第二轮辩护词

时间：2011-01-21 06:06:37 文章分类：新闻动态

咸阳亿万富翁被杀案田文昌律师的第二轮辩护词(2011-01-17 20:34:08)这是田文昌律师的第二轮辩护词记录稿。第二轮辩护意见通常都不是事先准备好的，而是根据法庭情况尤其是辩论情况作出的反应，特别能显示律师的临场发挥水平和真实水平，因而引起了我特别的注意。几乎可以说，我是竖起耳朵听的，生怕漏掉一个字，并且如同吸食鸦片烟似的兴奋异常。同我一样仔细聆听的还有所有的出庭人员，包括身兼陕西省高级法院副院长的审判长。

郭红安被控故意杀人罪、敲诈勒索罪辩护词（二审第二轮法庭辩论）审判长、审判员：

发表具体的辩护意见之前，辩护人首先向被害人家属表示真诚的同情和慰问。这是一个重大的、恶性的、令人痛心的案件，在这个案件发生之后，被害人及其家属理应受到慰藉，犯罪人理应依法受到惩罚，这是天经地义的。正因为如此，今天的法庭就是要在尊重证据和法律的基础上，依法查明事实真相，以便使犯罪人受到公正的惩罚，同时也要做到司法的准确性。辩护人所指的公正的惩罚，就是对每一个犯罪人做到罚当其罪；司法的准确性，就是要做到法律的不纵不枉，即要使每一个犯罪人必受惩罚，同时也做到无辜者不被冤枉。正因为如此，辩护人认为，无论是控辩双方还是每一个诉讼参与人，尽管我们的职责不同，角度不同，但是我们所遵循的目标应当是一致的，那就是依照事实和法律，协助法庭查清事实，给法庭提供一个兼听则明的基础，以便最后做出一个准确公正的判决。

本着这个原则，辩护人在第一轮法庭辩论观点的基础上，补充发表以下几点辩护意见。

一、关于故意杀人罪

本案中，关于故意杀人的基本犯罪事实是清楚的，即白小红指示赫四小去实施了杀人犯罪行为，对这一基本事实几个被告人都不否认。鉴于此，本案争议的最关键的问题就在于郭红安有没有授意杀人的行为？

关于这一问题，从目前案卷材料和庭审调查的证据看，仅仅只有白小红一个人的说法，也就是说，关于郭红安有没有授意白小红雇凶杀人的问题，白小红与郭红安之间是一对一的供证。控方及被害人代理人可能会反对这个观点，认为不是一对一。但辩护人强调，确实是一对一，因为本案已经查明，除了白小红之外，没有另外任何一个人关于杀害朱宝歧的问题与郭红安有过直接对话，所有的信息都是来源于白小红。也就是说，除白小红外，没有任何人直接指证郭红安授意雇凶杀人。所以，一对一供证的问题是无可争议的。那么在这种情况下，如何认定郭红安到底有没有授意行为？他到底是不是杀人犯罪的授意者？在这样的重大案件中，对案件的关键问题，我们应该本着严肃、认真、客观、冷静、甚至是一种克制的态度，从证据入手，逐步深入地去分析整个案件。简言之，我们要慎重地分析一审判决认定的事实和证据有没有疑点？能不能做到定罪证据确实充分？如果能够排除所有的疑点，对郭红安定罪即没有问题。反过来，如果不能排除这些疑点，那就必须重新审视一审判决的认定结论。

现在，我们就冷静客观地来分析一下，关于本案定罪的这一关键问题有没有疑点？

（一）、关于本案中是否存在非法证据问题的分析

对这一问题在法庭调查和质证阶段都提到了，控辩双方有争议，公诉人和被害人代理人不承认存在非法证据。那么，事实究竟如何？让我们结合以下证据做以具体分析：

第一、对于刑讯逼供的问题，郭红安提供了线索，辩护人也提供了相应的证据。医院诊断拍的X光片的结论，是没有明显异常，但还是明确了有一定的异常。按照公诉人和被害人代理人的说法，没有明显异常就是没有问题，这种结论显然是不能成立的。辩护人要强调的是，辩护人在这里提出这个证据的目的不在于通过这个证据追究某个人的责任，而是在于说明到底存不存在刑讯逼供的问题，所以与严重不严重的关系并不重要，重要的是这样的事实是否存在。只要有变化，有异常，哪怕是不明显的变化和异常，也足以说明确有其事，而只要确有其事，刑讯逼供就不能排除。更何况，排除刑讯逼供是控方的责任，两高三部的规定很明确，当控方不能充分排除刑讯逼供的疑点的时候，就不能否认刑讯逼供的存在，就不能排除证据的非法性。

第二，辩护人提请法庭注意，两高三部的规定是《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，而不仅仅是排除刑讯逼供证据的规定，非法证据包括刑讯逼供的证据和刑讯逼供证据以外的其他非法证据。那么，其他非法证据是指什么呢？刚才谈到这个问题时，辩护人已经指出，监所外提审就是非法的，而检察员认为不非法，并且引证了《公安机关办理刑事案件规程》第一百七十六条：“提讯在押的犯罪嫌疑人，应当填写《提讯证》，在看守所或者公安机关的工作场所进行讯问。”试图以此证明监所外提审并不违法。

但是，辩护人要说明的是，《看守所条例实施办法》第二十三条明确规定：“提讯人犯，除人民法院开庭审理或者宣判外，一般应当在看守所讯问室。提讯人员不得少于二人。因侦查工作需要，提人犯出所辨认罪犯、罪证或者起赃的，必须持有县级以上公安机关、国家安全机关或者人民检察院领导的批示，凭加盖看守所公章的《提讯证》或者《提票》，由二名以上办案人员提解。不符合上述两款规定的，看守所应当拒绝提出人犯。” 这两个文件都是行政法规，而且规定的内容一个粗一个细，《公安机关办理刑事案件规程》第一百七十六条是原则性的规定，《看守所条例实施办法》是具体的操作规定，明确了在什么情况下才可以在公安机关的工作场所实施讯问。所以，不容置疑，在不符合《看守所条例实施办法》规定的情况下在看守所外提讯，就是非法。

不仅如此，《公安机关办理刑事案件规程》第一百四十五条还规定：“对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人应当立即送看守所羁押。”本案中，郭红安15号被刑拘后经过4天，即19号才被送到看守所，这种长时间的监所外关押，显属违法，而郭红安的二次有罪供述恰恰是在此期间形成。既然郭红安庭前仅有的两次有罪供述都是在非法关押状态中形成，其供述来源当然是非法的。

据此，辩护人有理由认为，尽管检察员否认刑讯逼供的存在，但是，即使仅凭不立即送往看守所羁押和监所外提讯这两项事实，就已经证明了郭红安庭前供述的非法性，依照两高三部证据规则的明确规定，理应予以排除，更何况，辩护人已经提供了刑讯逼供的证据。辩护人想提请检察员以及各位诉讼参与人重视并思考的是，我们是在依法办案，是在查清事实，不是在较劲，不是在抬杠。根据法律规定，这样明显的非法取得的证据为什么就不排除呢？我们不排除难道到到了最高法院也不排除吗？法律制定了总是要执行的。所以，辩护人希望大家能够客观冷静的来分析和对待这个问题。

（二）、关于郭红安庭前供述不真实性的具体分析

1、郭红安的两次有罪供述都是在监所外做的，值得关注的是，这两次认罪供述，在同一份笔录当中，前面讲到有明确的授意，后面讲到事后的态度时却表现出并不知情，前后的说法明显矛盾。例如，前面承认其授意白小红杀人，后面当白小红告诉他杀了人以后，却表现得非常吃惊，“我说这事搞大了”（卷3P19-35），“我就问他，‘老朱是你杀的？你为什么要杀老朱？”（卷3P11-18）。

辩护人认为，郭红安供述中反映出来的这种前后矛盾不只是一个法律问题，而且是一个常识问题，用我们的经验和常识来分析，任何一个正常的清醒的人，会不会有这样的反映？他指示某人去杀人，事办成了回来给他汇报时，他却大吃一惊，说：“你为什么杀老朱？”“你怎么把事搞大了”，“捅下大篓子了”。这种矛盾是一种十分明显的自我冲突，为什么会形成这样的冲突难道不应该引起我们的思考吗？

如果我们进一步把这种矛盾冲突和监所外非法提讯的事实联系起来，难道不能得出一种结论吗？难道不会认为那确实是郭红安一种言不由衷的说法吗？辩护人对此不下结论，但至少可以提出这样的合理怀疑。那么，在存在这样疑点的前提下，能不能在死刑案件中对被告人草率定罪呢？

2、监所外讯问形成的有罪供述笔录签字的改动内容值得引起重视。郭红安的第二次讯问笔录（卷3P19-35）把“有些说的一样”改成了“和我说的一样”，我们冷静客观的想一想为什么会有这样的改动？郭红安说是被逼迫改动的，而检察员认为这样的改动是正常的，辩护人认为不正常。这两个字的内涵大不一样，郭红安是大学文化，他先前的写法显然是留有余地，是为了自保。这种改动，可以明显反映出他在笔录上签字的非自愿性。

3、听到被害人被杀以后郭红安的反应十分惊讶的事实，在白小红供述中得到多次印证。白小红有三次，郭红安有四次供述，两人总共有七次关于此事的描述基本一致，同时还有郭小红证言的印证。

白小红供述：“郭红安听后很生气，说：‘我不管’扭头就走了。”（白小红讯问笔录，卷2P13-22），“郭红安说，这下把篓子捅大了。”（白小红讯问笔录，卷2P23-39），“他说你给我弄下这下难子了。”（白小红讯问笔录，卷2P57-80）。

郭红安供述：“我就问他，‘老朱是你杀的？你为什么要杀老朱？’”（郭红安讯问笔录，卷3P11-18），“我说‘这事搞大了’”（郭红安讯问笔录，卷3P19-35），“我说：你为什么要杀老朱，老朱跟你有什么关系，你就不想后果。”（郭红安讯问笔录，卷3P52-59，卷3P70-77）。

郭小红证言：郭知道朱死讯的时候“郭红安当时说：哎呀，老朱咋死了，不是说的好好的要打钱嘛。”（卷4P151-156）。

特别是白小红有三次供述也是这样描述郭红安知道后的惊讶表现，与郭红安本人的供述相一致，这一点非常重要。分析犯罪人主观心理态度的一个重要的依据就是对犯罪结果发生后的反应。关于郭红安事后表现出的惊讶的反应，郭红安、白小红的多次供证的表述都是那么明确，那么一致，而且还有郭小红的证言可以印证。那么，可不可以说他对杀人的事情确实不知情呢？退一步说，至少是不是没有理由断定他一定知情呢？

（三）、关于白小红供述不真实性的具体分析。

1、白小红寻找朱宝歧踪迹的时间在前，而其供述向郭红安提议杀害朱宝歧的时间却在后，此事实与白小红的说法相冲突。白小红寻找被害人朱宝歧是在 2008年5月5日，那时他就已经开始给工商局的朋友打电话，查朱宝歧的住址。而在供述中他自称给郭红安第二次提议的时间是郭红安从西安回来之后，至少在5月12日之后。这个时间点很重要，因为按照白小红自己的这个说法，在他向郭红安第二次提议要杀人之前，他就已经开始行动了。行动在先，提意在后，说明了什么？杀人到底是他自己的想法，还是郭红安授意这么做的？ 这个问题具有重大疑点！

2、白小红在二审庭审法庭调查中陈述的变化不能自圆其说。辩护人在法庭调查中一再地追问，白小红原来说是他提议杀人，这种说法直至一审庭审中也没有改变，但在二审庭审中却变成了说他没有提议，全是受郭红安的指使。这两种说法何真何假？为什么会不一致？白小红对此的解释是，原来是为了包庇郭红安，所以才那么说。这种解释显然不能成立，如果他说郭红安没有让他杀人才可以说是包庇，而白小红只不过是把他提议，郭同意，变成了他没提议，而是郭指使，这种解释与包庇的目的并不相符合，连检察员也认为白小红的这个理由说不通。既然说不通，白小红供述的真实性就更值得怀疑。

3、白小红在庭审中供认的杀人动机与郭红安授意的说法相矛盾。庭审调查的时候白小红说，他去找朱的时候已经解除了合同，但是他不知道，所以他说，他不知道郭已经与朱解除了合同，要知道了的话，他们肯定不会干。赫四小在庭审中也有同样的说法。两个人一致的供述是，杀人动机是以没解除合同为前提产生的，合同解除了动机就没了，就没有必要要杀害朱宝歧了。这恰恰说明了他们的想法与郭红安不一致。合同是郭红安解除的，郭红安肯定不会不知道，按照这个逻辑，如果解除合同就没必要再杀朱宝歧了，那么既然如此，郭红安授意又从何谈起？

4、白小红曾经说过授意杀人者另有其人，这种说法应当引起重视。白小红对郭红安说是南建宫和李红岩授意其杀人，且其二人确实存在。不管这个说法是不是空穴来风，但值得思考的是，如果真的一开始就是郭红安授意，那他还有必要向郭红安编造这两个人授意的谎言吗？岂不是自欺欺人吗？这符合逻辑吗？这是不是也是一个重大的疑点呢？ 5、6月14日晚上关于老板电话的谎言是一个疑点。关于这个问题，法庭调查中辩护人一再追问被告人赫四小，虽然赫四小后来说辩护人是诱导他的，但庭审中大家都听见了，辩护人是怎么问的？辩护人的发问非常平和，非常明确，也非常简单。先问他接电话是什么时间？他说是晚上。又问他晚上是指什么时候？他思考以后说是8点以后，说是当时白小红接了一个电话后，随即对他说，是老板的电话，并说老板很着急，很生气，这个老板就是指郭红安。针对这一情节，辩护人当庭反复询问他，而赫四小对电话内容和时间、地点回答得十分确定。

但是，辩护人随后向法庭出示的案卷中白小红与郭红安的通话记录清单显示，从14号中午11：04分到15号中午11：47分，整整超过了24个小时，郭红安没有和白小红通过电话。特别是赫四小甚至连他们通话用哪一个手机都说得很清楚，而这个手机却根本没有此时刻的通话记录。

那么，“老板很着急很生气”的这个老板是谁？也可能有这个老板，但这个老板就是郭红安吗？还是另有其人？这是不是个疑点？而且是重大疑点呢？

6、白碧合笔录中讲到还有人要杀朱宝歧，庭审中辩护人通过对白碧合的询问已经证实了这一点。他说朱欠别的老板五六百万，可能别人要杀他。白碧合是听谁说的呢？说是听赫四小说的。白碧合的这个说法究竟是空穴来风，还是编瞎话，还是确有其事。至少也是个疑点。

7、白小红对郭红安事后反应的供述，进一步印证了白小红供述的不真实。前面已经列举过，白小红一方面强调郭红安指使授意的同时，又在三次笔录中反复说到郭红安听了之后很吃惊的表示。白小红供述的这种前后矛盾是不是又反过来印证了他自己的供述是有问题的呢？

仅对白小红笔录真实性的问题辩护人至少可以说出有以上七个方面的疑点，对这些疑点，难道可以视而不见吗？辩护人认为不应该。

（四）、根据两高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的相关规定，郭红安的庭前供述不能成为定案的依据。

两高三部的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十二条规定： “对被告人供述和辩解的审查，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解进行。

被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采信被告人庭前供述。

被告人庭前供述和辩解出现反复，但庭审中供认的，且庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信庭审中的供述；被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述。”

这个规定非常明确地规定了什么情况下应当采信当庭的供述。而且，本案中没有理由说有任何其他证据可以与郭红安的庭前有罪供述相印证，仅仅凭利害关系人白小红一个人的供词这样单薄的证据，绝不具备印证的条件。所以，根据两高三部的规定，即使抛开非法证据排除的问题不谈，郭红安庭前的有罪供述也不能作为定案的依据。

（五）、关于郭红安犯罪动机的分析。

接下来从事实和逻辑的角度，具体分析一下郭红安的犯罪动机问题。

辩护人认为，不解除合同郭红安才有可能取得煤矿，而解除了合同就无法得到煤矿，因为解除合同后就失去了取得煤矿权的合法理由，这个道理是非常明确的。

关于法庭调查和辩论中涉及的土地他项权利证书的作用，另一位辩护人在之前已经论证过了，不予重复。在此只想强调指出，根据他项权利证书的法定权利和抵押的法定后果，其一，本案中，银行得到了郭红安替朱宝歧偿还的贷款，所以把抵押在银行的土地他项权利证书交给了郭红安，但是他项权利证书的抵押权人名字没有变更，还是银行；其二，根据物权法对抵押权的相关规定（物权法第179、186、195条），不管这个证书上抵押权人是谁的名字，抵押权人依据他项权利证书根本不可能取得矿权，而只能得到优先受偿权。简言之，当郭红安握有南家咀煤矿他项权利证书的时候，正像他自己说的，只能是拿着证书，迫使朱宝歧履约把违约金还给他。如果朱宝歧不给怎么办？法律有规定，最多是通过拍卖、变卖程序实现对抵押物的优先受偿权。

所以，依照法律的规定，郭红安根本不可能依据这个抵押合同把矿权拿到手。这个基本事实说明，不存在控方指控的郭红安先是握有南家咀煤矿他项权利证书，尔后再把朱宝歧杀害，继而又夺得矿权的所谓顺理成章的如意算盘。

所以，如果要杀人夺矿，郭红安就不会同意解除合同，如果要解除合同，郭红安就没有必要再去杀人。而这种逻辑恰恰又与白小红、赫四小两个人的表达是一致的。

辩护人注意到，白小红的辩护人以及被害人代理人都讲了这样一个观点，说郭红安因为履行合同无望，没面子而杀人。这个说法能不能成立？我们无意加以彻底的否定，不错，现实中有人为了一根香烟也可以杀人，但这是不是普遍的现象和普遍的逻辑？郭红安就为了一个“没面子”就杀人？值得吗？他还是个大学生吧？他也知道杀人的法律后果。如果因为一个面子就可以铤而走险，冒着死刑的危险去杀人，这种推断可不可信？我们冷静的分析一下，至少也不能得出唯一性的结论吧？

再者，白小红、赫四小都明确表示过，因为不解除合同才杀人，解除了就不必杀人了。由此看来，白小红辩护人的说法与白小红等的说法本身就冲突。到底以谁的为准？对此我不想评价对错，但至少是有冲突，有疑点。那么，在这种情况下能不能就断定郭红安具有杀人动机？辩护人认为，证据明显是不充分的。

通过以上几个方面的分析，辩护人认为，既然本案中有如此众多的疑点，如果不能充分排除，那么在这么重大的涉及死刑的案件当中，又是在两高三部的两个证据规则刚刚出台不久的情势下，我们能不能这样轻率的定罪并且对被告人判处极刑？这样做合适不合适？值得深思！

白小红的律师和被害人代理人在辩论发言中对于郭红安的犯罪动机做了非常详细的分析，似乎很深刻。但辩护人很遗憾的认为，这种分析、论证、描述、推理却并不可靠，它或许可以启发思路，可以渲染气氛，但是能不能当做证据使用？答案是很明确的，不能。

如果在侦查阶段，这种分析、论证、推理是非常重要的，因为侦查思路需要开阔，需要联想，需要怀疑一切。但是在法庭审理阶段，尤其是在二审定案的时候，我们必须换一种思路，决不能靠分析、论证、描述、推理来渲染气氛，那样做只能造成一种感觉，一种联想，会混淆视听。法律决不能靠感觉和推断来定案，决不能靠讲故事来定案。

法律的原则非常明确：排除一切合理怀疑，是定罪的一个最重要的法定原则，尤其在涉及死刑的案件当中，更是要极其慎重的。简言之，侦查阶段的思维方式应当是怀疑一切，而审判阶段的思维方式则应当是排除一切可能是无罪的合理怀疑。所以，证据是定罪的最基本的前提，如果我们抛开证据，仅凭分析、论证、描述去认定犯罪，是非常危险的。

再一次提醒各位，也提请法庭注意这个问题，因为我们面对的不是一个小案件。所以辩护人诚恳的希望我们每一个诉讼参与人，在分析和处理这个案子的时候，应该考虑到我们每个人肩负责任的重大。杀人是令人深恶痛绝的犯罪行为，那么，反过来，当我们依照法律为了维护正义而不得不杀人的时候，难道不应该特别的慎重吗？

二、关于敲诈勒索罪

下面结合敲诈勒索罪的犯罪构成要件，对指控事实是否构成该罪做一点具体的分析。构成敲诈勒索罪的前提是什么？其与民事行为区别的界限是什么？简言之，敲诈勒索是利用别人的短处或者弱点来实施威胁，使对方不敢、不能而不得不去违心的接受敲诈者要求的条件。所以，不是任何人都可以被敲诈，而必须是在自身有短处或者弱点，又不能寻求救济的条件下才可能被敲诈。

如果任何人在主张权利或索取利益时凡是施加压力就一概认定为敲诈，那敲诈勒索犯罪和一般民事行为的界限就无法区分了。比如近几年出现过向开发商高额索赔被抓起来定为敲诈勒索罪的案件，还有前些时候有一个女大学生因买电脑向卖方高额索赔也被定为敲诈勒索罪的案件。这些案例遭到了全社会严厉的批评，因为它无限扩大了敲诈勒索罪的范围，混淆了敲诈勒索与正当、正常的民事行为的界限。

所以，辩护人提请法庭一定要关注到这个问题，敲诈勒索罪并不是把威胁作为唯一特征的。敲诈勒索的重要特点之一是以对方畏惧威胁的弱点为前提，使其因此被要挟而不能或不敢寻求正当救济途径。所以，在可以寻求正当救济途径，不具备要挟条件的前提下，应当不存在敲诈勒索的问题。

现在，结合本案的具体案情，让我们来分析一下，在郭红安和被害人解除协议的过程中，被害人受到了什么威胁？

事实上，如果说有威胁，那么只能是郭红安因坚持继续履行协议而形成的威胁，因为郭红安的要求很明确，你若不赔钱我就不与你解约，不解约你与山西公司就不能正式签约。某种意义上，这也许确实是个威胁。但关键问题是，这个威胁的存在是正当的还是不正当的？是正常的还是不正常的？如果把这个问题弄混淆了，我们就混淆了敲诈勒索罪与民事行为的基本界限。首先，本案发生的前提是郭红安与朱宝歧的两个公司之间正常的经营活动，起因是因违约而产生的合同纠纷，事实是朱宝歧单方违约在先。这几个基本事实不存在争议。在这种情况下，郭红安索取违约赔偿具有事实和法律依据。

其次，朱宝歧可以寻求正当救济程序，他可以拒绝赔偿，也可以提起诉讼，而不存在妨害救济的障碍。

其三，郭红安没有施加不正当手段。协议生效期间，他按照协议约定进驻矿山的行为有什么不正当？关于这一问题，前面已经讲得很清楚，不重复。

那么，在这种情况下，如果说朱宝歧果真是违心地承担赔偿责任的话，真正的顾虑或者也可以说成是威胁，并非来自于郭红安，而是来自于另外一方，也就是他后来找的另一个合作伙伴，山西大土河公司。因为朱宝歧是一女二嫁，违约在先，如果朱宝歧不能解除与郭红安的合作协议，山西大土河公司就不与他正式签合同。

所以，郭红安的要求并不存在要挟的条件，即使索赔数额过分了也绝不是敲诈。试想，实践中如果凡是要求索赔过分了就是敲诈，那我们的民事审判还有什么意义？现实中许多民事赔偿都是要天价的，甚至有的杀人损害还提出过上亿元的赔偿，如果按照本案指控的逻辑，难道那不是敲诈勒索吗？应当明确的是，通过正当程序提出来的索求，是一种诉求，也会有一个讨价还价的过程。把所有的诉求都当成敲诈勒索，是没有法律依据的。

所以，实际上，由于朱宝歧一女二嫁，由于朱宝歧欲通过利益的置换而追求更大的利益，导致了其与郭红安解约是与山西大土河公司签约的前提。这其中，朱宝歧显然有其自己的利弊权衡的问题，在这种利弊权衡中，使朱宝歧受制约的是山西方而不是郭红安，因为朱宝歧觉得赔偿比不解除合同对其更有利。

在通话录音中朱宝歧说的一句话很重要：“三千万是底线，超过三千万打官司”。这句话很重要，其一，说明朱宝歧有自己的底线，其二，说明朱宝歧有救济途径，他完全可以打官司。所以，根本不存在敲诈勒索的问题。

至于王治国，王治国是中间调解人而不是代理人，法庭调查中问王治国：“你了解他们的真实情况吗？”王治国说我不需要了解。王治国说得一点没错，作为一个中间协调人，他有什么必要非得了解对方的底细呢？条件是双方各自提出的，调解结果以双方接受为原则，调解就是这样一种作用。所以，王治国的行为就更不涉及到犯罪问题。

可以很明确的讲，在这个案子里，双方最后和解成功，没有被害人，朱宝歧事后还向王治国表示感谢。那么，郭红安以谈判方式协议索赔，何罪之有？王治国化解矛盾，减少诉讼，促进社会和谐，何罪之有？ 所以，辩护人认为，对于这个罪的认定也应当引起深刻的思考，在指控的两个罪中这个罪名是个小罪，但是如果就把这个案件可以当做敲诈勒索罪来处理，那么，所有民事纠纷，包括涉诉的索赔，协议的索赔等等情况，还会有哪些不是敲诈勒索？可能至少大部分的此类案件都会变成了敲诈勒索。难道法律是这么不严肃的一件事情吗？所以，辩护人提请法庭高度重视：此罪虽小，但是涉及到法律原则问题，也是不容轻视的。

综上，辩护人认为，一审认定郭红安构成敲诈勒索罪，不能成立；认定郭红安构成雇凶杀人罪的共犯，尤其是指使者，证据明显不充分。辩护人希望法庭慎重研究这些证据，严格依照刑诉法和两高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，依法对郭红安做出公正判决。

被告人郭红安辩护人

北京市京都律师事务所律师 田文昌 陕西法智律师事务所律师 张处社

2010年11月19日