律师代理词

第一篇：律师代理词

代理词

尊敬的审判员：

湖北xxx律师事务所接受被告xxx的委托，指派我担任其与xxx提供劳务者受害责任纠纷一案的一审代理人，参加本案的审理活动。庭审开始前，本人详细审阅了本案相关证据材料，查阅相关法律规定；经过刚才的庭审活动，现对本案有关的事实及法律适用发表下列代理意见：

一、原告与被告xxx之间不存在雇佣关系，而是与xxx之间存在雇佣关系。

原告与被告之间不存在控制、支配和从属关系。原告系由被告xxx带至工地，施工受xxx指挥与管理，劳动报酬也由其与被告xxx之间进行结算，故被告xxx与原告之间不存在雇佣关系。

二、被告xxx与被告xxx之间系劳务转包关系。

三、原告在本次事故发生过程中存在严重过错，理当根据其过错承担大部分责任。

就施工现场而言，其内部环境较为平坦，原告在用车推砖过程中，未尽合理、谨慎的安全注意义务，从而导致手指被车子卡住。事故发生后，原告同样未尽合理、谨慎的安全防护义务，没有及时、充分地寻求工友的救助，从而导致皮肤撕裂，伤情加重的后果。因此，原告对造成其自身伤害存在重大过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第26条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任和第35条提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任的规定，理当根据其过错程度承担大部分责任，而不能将全部责任都加在各被告头上。

四、原告的具体赔偿请求不符合法律规定

1.关于住院伙食补助费的计算标准不当。按照xxx市的法院审判实践，一般为15元/天，而非50元/天。

2.原告主张营养费没有任何依据。因为医疗机构并未出具任何关于营养费的意见，所以缺乏事实及法律依据。

3.原告主张残疾赔偿金依据不足。原告的受伤不足以构成10级伤残，故主张残疾赔偿金缺乏依据。另，即使构成伤残，也在于原告系农村户口，并未提供城镇户口、经常居住地（居住证、派出所居住证明）以及收入来源地超过1年的证明，不能按照城市户口计算。

4.关于误工费的计算标准不当。原告的工资并非300元/天，而是不固定的，被答辩人也没有充足证据证明上述数额。另，关于误工天数的鉴定也明显不当，120日的误工休息时间过长。

5.交通费500元稍高，超出合理标准。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条 交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合的规定，交通费是受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，原告在住院期间及休息期间不可能发生相应的交通费用，并且需要提供正式票据，故500元稍高。

6.原告主张精神损害抚慰金3000元缺乏任何依据（过高）。

第二篇：律师代理词

代 理 词

审判长、审判员：

我受青海海源律师事务所的指派，在被告xxx委托下依法出庭参加诉讼活动。做为被告诉讼代理人，我调查收集了相关证据，今天又通过参与庭审，结合本案事实及适用的有关法律，现发表如下代理意见，供法庭参考：

一、原告的诉求无任何事实和法律依据。

被告xxx与二原告之间没有订立任何有关树苗买卖的合同，更没有因此而产生的债权债务关系。被告只是基于和原告xxx之妻xxx之间的同学关系，在xxx再三的请求下为其联系树苗卖方，之后也没有在原告和第三人之间的树苗买卖中获益的事实。即使存在树苗买卖纠纷也是原告与第三人xxx之间的纠纷，与被告无任何关系。

所以，原告的诉讼请求是荒唐的、无任何事实和法律上的依据。

二、原告将xxx列为被告，属于诉讼主体不适格，违背了合同相对性原则和《民事诉讼法》第108条的规定。

对于因合同纠纷引起的案件，根据合同的相对性，只有合同双方当事人才具有民事诉讼主体的资格。本案中树苗买卖合同的主体是xxx、xxx与xxx。原告xxx、xxx与xxx之间没有直接的法律关系，他们之间的合同关系根本不存在，更谈不上xxxx违约的问题了。在今天的庭审中，原告xxx两次提到自己不清楚被告和xxx之间是否存在合伙关系，这也就说明原告没有证据能证明被告伙同xxx与二原告进行树苗买卖活动，真正的合同当事人只能是xxx和二原告，而合同作为一种债的关系，其相对性决定了违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，xxx不是本案树苗买卖合同的当事人，没有理由和法律依据让其承担责任。

因此，原告列xxx为被告属于诉讼主体不适格。

综上所述原告的诉讼请求没有事实及法律依据，且xxx作为被告的诉讼主体不适格，请求法院依法驳回原告对xxxx的诉讼请求。

xxx律师事务所

律师：xxx

2012年3月7日

第三篇：律师代理词(民事帮工连带责任)

代 理 词

审判长、审判员：

河北世纪鸿业律师事务所接受被告孔某某的委托，指派郑晓丽、王静担任被告孔某某的代理人依法出庭参加诉讼活动。做为被告诉讼代理人，我们调查收集了相关证据，今天又通过参与庭审，结合本案事实及适用的有关法律，现发表如下代理意见，供法庭参考：

一、法院没有审查就通过了原告提交的《增加被告申请书》，不符合民事诉讼法及其相关法律规定。

原告在2014年5月18日提交的《增加被告申请书》中，没有写明增加被告的理由，也没有附上相关证据。法院给被告孔某某邮寄送达的相关司法文书中也没有孔某某与该案有因果关系的说明材料和证据资料。直至2014年6月11日，孔某某的代理律师阅卷时依然没有查阅到能证明孔某某与该案有因果关系的证据资料。最高法《民诉意见》第57条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回;申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”代理人针对以下问题，提出质疑：贵法院在没有任何事由和证据的情况下是依据《中华人民共和国民事诉讼法》及其《解释》和最高院的《民诉意见》中的哪些规定和法律程序对原告《追加被告的申请书》做的审查工作的。

根据相关法律规定对于原告的申请，人民法院对追加的被告是否符合条件应当进行审查。但贵院显然没有按照法律规定进行审查，就直接追加孔某某为被告，给被告及其亲属的生活和工作 1

造成很大影响。因此请求法院依法驳回原告追加孔某某为被告的请求。

二、原告针对被告的诉求无任何事实和法律依据，原告孔某某列为被告，属于诉讼主体不适格。

2014年1月16日13时15分许，被告王某某驾驶车牌号为冀A989X5号小型宝马越野车（该机动车所有人为被告董小飞），沿107国道由南向北行驶至平南段驶入非机动车道，与同向云某某驾驶的电动三轮车（车上载姚蜜）发生碰撞，致云某某、姚蜜受伤，姚蜜于2014年1月26日经医院抢救无效死亡。

通过以上事实可以看出该交通事故的实际侵权人为王某某，他无视《道路交通安全法》的规定在非机动车道超车，对此次事故负全部责任，明显构成刑事犯罪----交通肇事罪。同时通过参与庭审也已经证实该案的侵权人为驾驶人王某某。侵权行为发生时，事发现场没有孔某某，另外庭审中无论是车主董小飞、驾驶人王某某、车辆实际使用人李警徽，虽然陈述实际车辆使用人为孔某某，但都没有任何证据来证明该侵权行为在时间、空间，或其它构成要件上与孔某某有事实关系和法律关系。

通过庭审可以确定以下事实：

首先，孔某某根本就不认识车主董小飞，所以不可能向其提出用车请求。车主董小飞也未能庭审中举证证明孔某某曾向其提出过用车请求。

其次，孔某某也不认识驾驶人王某某，对于王某某的侵权行为，在事故发生十天后，还是车辆使用人李警徽告知孔某某此事故消息的。驾驶人王某某同样未能在庭审中举证证明孔某某曾向其本人或车主董小飞提出过用车请求。

最后，车辆实际使用人李警徽在庭上陈述：“孔某某曾打电话

请求向其借辆好车。”针对该陈述李警徽也未在庭审中提供证据证明。而孔某某通过庭审中出示的证据包括电话清单、证人证言和证人出庭作证等，证实孔某某在2014年1月16日之前根本没有向李警徽提出过用车请求。所以，被告孔某某与三原告之间没有民事侵权事实关系和法律关系的存在。原告孔某某列为被告，属于诉讼主体不适格。原告针对被告的诉讼请求是荒唐的、无任何事实和法律上的依据。

三、该交通事故损害赔偿纠纷案所涉及的冀A989X5号小型宝马越野车驾驶人造成被答辩人的损害结果与答辩人的行为没有因果关系。

2014年1月16日，李警徽带着司机王某某驾驶上述小型车辆来参加孔某某儿子的婚礼，李警徽热情要求让该宝马车临时用做婚礼接亲车，孔某某盛情难却就将该宝马车替换下了已经安排好的另一辆接亲用的海马轿车，该宝马车和其它接亲车辆一起于当日8：30分从孔某某家里出发接亲。值得强调的是，2014年1月16日之前，孔某某未曾向李警徽提出过用车请求，当天被当作接亲用车纯属偶然安排。所以该车的帮工时间开始于被告孔某某与李警徽达成临时用作婚礼接亲车一致意见时。2014年1月16日11：30该车接亲回来后，婚礼迎亲仪式还未结束，两人便急匆匆向孔某某家人及负责操办婚礼的管事告别后，于11点35分左右驾驶该宝马车离开了婚礼现场，截止到此整个帮工结束。根据以上事实，依据《民法通则》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》的相关规定义务帮工致害责任应当符合一定的构成要件，其中重要的一个要件是：义务帮工人受到损害或造成损害的事实必须是因为帮工人在帮工活动中造成的。本案中，发生交通事故的时间是当天的13时15分，距离帮工结束的时间已经过去了将近2个小时。因此帮工车辆及其驾驶人的帮工活动与人身损害事实不具有的因果关系。

根据以上事实陈述和参与庭审的情况分析如下：2014年1月16日13时15分驾驶人王某某发生了对原告的侵权事故，车主董小飞、驾驶人王某某，车辆实际使用人李警徽三方，没有任何证据证明发生事故的时间和空间（事故现场），与孔某某有关联性。

第一，；发生事故的时候，孔某某在隆尧县的家里，不在事故现场。因此该事故与孔某某在空间上没有相关性；

第二，该车上没有乘坐孔某某的亲属；因此该事故在事实上与孔某某没有相关性；

第三，事故发生时，王某某和李警徽已经离开孔某某家将近2个小时了；时间上的不存在关联性。也没有相关证据证明时间上孔某某与该侵权行为有关联性。

第四，该事故有明确的侵权人，且构成刑事犯罪。自建国以来，还未曾见过当事人被邀请参见婚礼，自行回家的途中该当事人犯罪或侵权，邀请方要负民事连带责任的判例。

《民法通则》及相关司法解释和法律法规对帮工活动中的侵权行为连带责任的时间、空间、及构成要件进行了严格的界定。如果没有这些责任的的界定，超限度的扩大帮工活动引起的侵权连带责任，那么中华大地上的每一个公民将没有任何安全感可言，谁也不知道下一秒会被怎样的责任所连带，我们国家流传了上万年的互帮互助的传统美德将被冷漠和隔阂所取代。所以没有限度的扩大帮工活动引起的侵权连带责任严重违背了民法的法律精神，从大局考虑还会引起社会的恐慌。

综上所述，该侵权事故有明确的责任人，应由保险公司在保险范围内承担责任，不足部分由实际侵权人承担，被告孔某某不应该承担交通事故的损害赔偿责任，因此，被告孔某某作为诉讼主体不适合，请求法院依法驳回原告追加孔某某为被告的请求。

河北世纪鸿业律师事务所律师：郑晓丽

律师：王静

2014年6月17日

第四篇：如何制作高质量的律师代理词

执业技巧：如何制作高质量的律师代理词，律师必备！

所谓代理词，就是一个案件庭审结束后，律师根据案件事实和庭审情况，写给法官的进一步阐明自己对案件观点的书面文书，目的在于说服法官采信代理律师的观点，从而作出对自己的委托人有利的判决。小编特别为您推荐《律师如何制作高质量的代理词》，希望对您有所帮助，期待您的精彩回复。

一、代理词的格式

代理词的格式，从互联网上可以找到，在此不作详述。但有几点是要注意的。首先是开头的称呼，如果是独任审理的案件，也就是一个法官审理的案件，正常应该写“尊敬的审判长”，而不宜写“尊敬的审判员”，写审判员没有错，但写审判长体现了律师对法官的尊重，让法官看到开头，就找到被尊重的感觉，人都是喜欢被尊重的，法官也是人，同样希望被尊重，审判法官找到被尊重的感觉，可能会更有兴趣将代理词读下去。

代理词是书面文书，律师写得再好，法官如果不看，也达不到预期的效果。要知道，现在法院的案件一般都很多，有的法官一天要审三个案子，法官一般不会有太多的时间关注律师的代理词。

所以能让法官读下去，是首要的任务。相应地，如果是合议庭审理，一般情况下，在代理词的开头，律师写“尊敬的审判长、审判员”即可，但如果合议庭中有人民陪审员，一定要加上人民陪审员，否则陪审员看了心里会不舒服。其次是代理词开头第一段的文字，虽然也是格式性的语句，但也要简洁明了。一般情况，可以这样写：

“我受某某律师事务所的指派与某某人的委托，代理委托人参加其与某某人某某纠纷的诉讼，现根据案件事实与庭审情况，发表如下代理意见。”

这样写，既能让法官明白这是代理词的开场白，又能体现律师代理活动的合法性。

再次，代理词正文部分，通常情况下，根据律师所要表达的思想，要排序、列小标题。小标题的文字要浓缩律师在这一节中所要表达的核心思想，用黑体字突出，让法官看一眼就能知道律师的立场、观点。

最后，代理词的落款部分，通常写“某某律师事务所某某律师”，这里要注意的是：尽管代理词的文字通常需要打印，但律师的签名一定要手写，这体现了一名律师的法律素养，律师如果不签名，就不能证明代理词是代理律师所写。

二、代理词措词

代理词的措词，与起诉状一样，应该尽可能避免使用过于情绪化的词语。律师写代理词的目的，是让法官采信自己的观点，不是通过代理词来表达自己的个人情绪，不可以“用恶劣行径、卑鄙无耻、伎俩”等代有人身攻击性的词语，使用这些词语只能让法官认为律师的素质低下，使法官对律师产生反感，对案件的判断结果有害无益。

三、代理词的核心内容

案件审理结束后，代理词是律师与法官书面沟通的方式，也是一次改变法官对案件判断的机会。

律师写代理词与参加庭审不同，写代理词时，律师可以不受干扰，一个人静下来仔细地推敲，而在庭审时，原、被告双方处于对抗状态，律师要听清对方的发言，阐明自己的主张，分析法官的言词导向，适时做出应变，庭审时可能出现很多事前无法预料的事情，能力再强的律师，都有可能在法庭上遗漏一些必须表达的观点，尤其在对方是多人的情况下更是如此，所以说向法官递交一份经过深思熟虑的代理词，也给了律师一次补救失误的机会。

因此，有经验的律师会非常重视代理词的撰写。

撰写代理词，第一要层次分明，将重要的观点写在前面，不重要的观点写在后机，防止法官因为视觉疲劳，忽视了重要的内容。

第二要言之有据，代理词中所要阐述的事实，应该是经过庭审质证，能够认定的事实，而不是委托人陈述的事实。

对于委托人陈述的事实，除非对方自认，不是代理词所阐述的主要事实。如果律师一味地强调委托人陈述的事实，也就是客观真实，即实际发生的事实，法官会认为律师没有水平，因为法官是根据可以用证据证明的事实来判案。

可以用证据来证明的事实又称为法律真实，法律真实是可以求证的。而客观事实发生后，法官又没有看到，争讼双方往往各执一词，法官只能根据双方当事人提供的证据来还原事实，这就是法律真实，法律真实有时会与客观事实有差距，甚至截然相反。

如果一定要让法官根据客观事实来判案，错案会更多，原因还在于客观事实无法还原，法官认定的客观事实也不一定是真实发生的事实，结果是让法官凭心判案。所以，我们通常所说的“以事实为依据，以法律为准绳”，并不完全正确。

第三、要言之有理，包括对案件事实的推理、对开庭时出示证据的认定说理和适用自己主张的法律依据分析。

上面讲过，律师在代理词中所阐述的事实，应该是能够用证据证明的事实，但这并不排除对案件事实的推理，具体个案中，并非每一要件事实都有证据证明，但是，纵观全案，可以通过现有的证据与常识进行推断，得出符合逻辑的结论，这是律师在代理词中应该重点阐述的内容之一。

对双方在法庭上提供的证据，尤其是证明力较弱的证据，在判决之前，法官是否采信，往往处于不确定的状态，在代理词中，律师可以通过说理，让法官采信对自己委托人有利的证据，排除对对方有利的证据。

在庭审过程中，律师不需要详细阐述适用本案的法律依据，律师在法律适用上说得多了，会引起法官的反感，法官会认为律师在教导法官，有时法官会当庭打断律师的这类发言。

而在代理词中，律师尽可以详细写出自己认为适用本案的法律依据，在代理词中写出适用本案的法律依据，法官会对律师心存感激，因为律师这样做省去了法官的时间。

而且，有些复杂案件，还要对法律适用进行推理，如果推理得当，对案件的判决结果也是很有帮助的。

有时候，高明的律师撰写的代理词，在说理部分，故意写得与法院的判决书风格基本相同，法官如果认同律师的观点，在写判决书时，将代理词中的“本代理人认为”改成“本院认为”，代理词中整段的内容便成了判决书的内容。

四、递交代理词的时间

递交代理词的时间，应该在庭审后三天内为宜，一般不要超过一个星期。有些复杂的案子从开庭到判决会经过很长的时间，写代理词的时间可以适当长一点，但以不超过十天为妥。如果法官已经写好判断书，代理词才到法官手中，这样的代理词等于没有写，原因是不言而喻的。

老子说：“道可道，非常道”，案件不重复，针对不同个案的做法有时差异很大，侧重点也有所不同，有些简单的案件甚至不需要写代理词，还需要律师在办案过程中不断地总结提高。

第五篇：原创：建设工程施工合同纠纷案律师代理词

[原创] 建设工程施工合同纠纷案代理词

代 理 词

审判长、审判员：

江西景之元律师事务所依法接受本案第一被告江西省华景建设集团有限公司（简称华景公司）的委托，指派我们担任该公司与沈志国等建设工程施工合同纠纷案的一审（重审）诉讼代理人，我们谨依据事实和法律提出如下代理意见。

一、“黒合同”、“白合同”和“转包合同”均为无效合同 本案是建设工程施工合同纠纷案，当事人争议所涉及到的有三个合同，即2007年2月16日合肥富泰房地产开发有限公司（简称富泰公司）与华景公司签订的《建设工程施工合同补充协议》、2007年3月15日富泰公司与华景公司签订的《建设工程施工合同》和2007年4月8日聂正奇以华景公司的名义与沈志国、沈健签订的《内部承包责任书》。上述三个合同也就是通常所说的“黒合同”、“白合同”和“转包合同”。从本案查清的案件事实来看，上述三个合同均为无效合同，具体有如下理由：

（一）2007年2月16日的《建设工程施工合同补充协议》，是在中标通知书发出前一个月中标合同尚未签订的情况下签订的，与此同时签订的还有《工程质量保修协议书》、《廉洁合作协议书》。上述包括补充协议在内的这些文件，就是司法实践中常说的相对备案的“白合同”而言的“黑合同”。上述“黑合同”对涉案工程的工程价款、施工工期、工程履约保证金、工人工资保证金的缴纳和金额等实质性内容有明确约定，足以说明当事人在中标前就进行了实质性谈判并达成了一致，当事人的上述行为明显违反了《招标投标法》第四十三条 “在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的禁止性规定，是串标行为。因此，所签合同无效。

（二）2007年3月15日的《建设工程施工合同》，是在“黒合同”之后所签，同样因当事人之间存在串标行为、违反《招标投标法》第四十三条、第五十三条规定而无效。

（三）2007年4月8日沈志国与聂正奇签订《内部承包责任书》（实为转包合同），是在聂正奇无签约资格且被逼迫、实际施工人沈志国无资质资格的情况下签订的，并且违反了国家法律禁止性规定（《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”），因此，所签合同是无效合同。

二、沈志国与富泰公司事实上直接建立了合同关系

实际施工人沈志国与发包人富泰公司之间的合同关系存在于中标之前和中标之后，贯穿建设工程项目全过程。有如下事实和理由可以证明沈志国与富泰公司之间的事实上的合同关系。1、2007年2月14日沈志国向富泰公司交纳保证金，本次庭审质证时法院调取的公安机关对聂正奇的《询问笔录》和聂正奇出具的书面《证明》中，聂正奇陈述：沈志国在2007年2月15日左右陆续向合肥富泰交纳履约保证金（事实上沈志国等向富泰公司交纳保证金的时间和明细为2月14日交62万元，2月16日交80万元，2月26日交20万元）。上述履约保证金都是在中标之前、与聂正奇签订《内部承包责任书》之前已经交纳的。沈志国交纳保证金的行为明显是履行建设工程施工合同的行为，该履行合同的行为已经得到富泰公司的认可。2、2007年2月16日的《建设工程施工合同补充协议》签订时间是在中标之前，并且中标之前实际施工人沈志国已经着手工程施工。2007年11月25日聂正奇在《询问笔录》中陈述：“2007年3月初我带沈志国、沈健进入柏林春天现场开始施工了”。2007年11月29日，沈志国、沈健在他们自己写的《关于柏林春天17#、18#楼工程施工经过》中陈述：“春节后3月初我们分别到现场进行开工前准备工作”。这些证据都能够证实实际施工人沈志国在中标前、签订《内部承包责任书》前就已经进场施工，实际履行了施工合同的事实，该履行合同的行为已经得到富泰公司的认可。3、2007年3月1日，沈志国和沈健即签订协议，明确承包各自承揽的工程，明确162万元履约保证金的交纳。重要的是该证据系原告沈志国提供，是起诉的主要证据之一。他们签订协议时，诉争工程尚未确定中标人，也未签订《建设工程施工合同》，更未签订《内部承包责任书》，可沈志国、沈健就已经从富泰公司手中承揽了工程。4、2007年3月6日，聂正奇出具书面《证明》称：“富泰公司要求华景公司支付柏林春天17#、18#楼工程质量保证金162万元，该款是承包17#、18#楼二位项目负责人沈志国、沈健直接用现金方式支付给富泰公司”。与此同时，工人工资保证金也已经支付，收款人系金鸣。上述事实同样可以证明，在中标之前，沈志国即承揽了工程，履行了施工合同中支付保证金的义务。

5.原告沈志国给富泰公司的《停工报告》以及富泰公司于2007年9月18日给沈志国的《回函》、2007年10月2日的《通知》，证实原告沈志国和富泰公司在施工过程中直接发生权利义务关系。

以上事实足以说明，沈志国在华景公司中标之前已经与发包人富泰公司之间直接建立了工程施工合同关系，并且已经履行了交纳保证金和进场施工的义务。沈志国与富泰公司之间的合同关系十分明显，虽然没有直接签订书面合同，但是实际履行合同的行为即能说明他们之间合同关系的成立，符合《合同法》第三十六条规定的情形（第三十六条：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立）。

从理解最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《司法解释》）第26条关于发包人直接向实际施工人支付工程款的规定来看，该条款并没有突破合同相对性原则，因为《合同法》第三十六条规定，当事人虽没有签订书面合同，但是一方当事人已经履行了主要义务对方接受的，视为合同成立。实际施工人劳动物化在发包人的工程上，而发包人既接受了物化劳动就应支付相应工资，这个民事法律行为是实际施工和发包人之间事实上发生的，虽然其中存在着承包人或转包人，但不影响实际施工人与发包人之间的合同关系。对此，《司法解释》划出的界限是：只要发包人拖欠工程价款，发包人就应当承担付款责任。

三、合同无效不构成表见代理

如前所述，中标前签订的“黒合同”无效，签订的备案合同因违反法律禁止性规定无效，所谓的内部承包合同因聂正奇不具备签约资格且被逼迫签约、沈志国无资质资格且事先参与串标、该合同实质是转包合同等情形而无效。

在合同无效的前提下，所谓的表见代理人金鸣和聂正奇、本人华景公司之间是否构成表见代理，要看合同的第三人沈志国是否善意，富泰公司是否善意，要看所保护的交易是否合法。答案是：沈志国明知自己没有承揽建设工程的资质和资格，且在中标前参与串标，承揽了讼争工程，显而易见是恶意的，所涉交易是不合法的，所签订的合同也是无效的。所以，它所指向的表见代理因不符合善意和交易合法的法律特征，因而不构成表见代理。

同理，富泰公司也不是善意的第三人，其所从事的交易也是不合法交易，它所指向的表见代理因不符合该特征，因而也不构成表见代理。

四、合同无效的法律后果

《合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”；第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。

依据上述法律规定和本案的事实，我们认为对本案中的无效合同应当作如下处理：

1、本案中的三个无效合同不存在部分无效的问题，这些无效合同自始就没有法律约束力。因此，原告沈志国提出依据合同约定支付工程款和返还履约保证金的诉请依法应当不予支持；原告沈志国要求解除内部承包责任书的诉请当然也是没有法律依据的。

2、因该合同取得的财产应当予以返还。本案中，有关当事人因无效合同取得的财产有如下两项：① 富泰公司依据“黒合同”取得沈志国支付的履约保证金81万元，依法应当由富泰公司予以返还。富泰公司提出由于承包方违约故履约保证金不予返还的抗辩理由，明显与合同法关于处理无效合同的规定相悖，依法应当不予支持。② 金鸣依据“黒合同”取得沈志国支付的工人工资保证金25万元，依法应当由金鸣予以返还。沈志国和富泰公司提出金鸣与华景公司之间系表见代理关系故华景公司负有返还义务的抗辩理由，因无效合同不构成表见代理的缘故，他们的抗辩主张也是得不到支持的。

3、富泰公司尚欠实际施工人沈志国的工程款，从无效合同处理的角度来看，该工程款对富泰公司而言是一种依合同而得到的财产利益。从《司法解释》第26条来看，最高人民法院从合同相对性、权利义务相一致的原则出发，以司法解释设定发包人相对实际施工人支付工程款的义务。因此，富泰公司应当向沈志国支付尚欠工程款。

4、若因无效合同确实造成履约保证金利息和尚欠工程款利息损失，则应当在原告诉请范围内，在事实清楚和证据充分的前提下，由无效合同的各方当事人根据过错程度分担责任。从本案实际情况看，富泰公司、沈志国和金鸣在中标之前就讼争工程所为的一系列行为，包括但不限于他们之间的私下接触、富泰公司对华景公司投标资格审查不严、确定中标人之前的串标、违法收取履约保证金和事实上认可实际施工人等，是造成合同无效的主要原因，所以他们是主要责任者。并且“黒合同”和实际施工在先，中标合同和转包合同签订在后，本案合同无效的源头在富泰公司率先确定实际施工人，将工程交由实际施工人。因此，在分担责任时应当考虑上述情况，依法确定责任的主次。

五、富泰公司在诉讼中有违法行为

庭审质证过程中，我们要求富泰公司当庭提供《建设工程施工合同补充协议》原件，令人吃惊的是，富泰公司在本案原审、二审和本次重审中向法庭提交的《建设工程施工合同补充协议》、《工程质量保修协议书》、《廉洁合作协议书》等证据的复印件都是伪证。这些文件复印件的签署日期均是2007年3月16日，但是我们请求法庭核对原件时发现，上述证据原件上的签署日期均为2007年2月16日。富泰公司居然向法庭提交篡改过的证据，富泰公司的行为不仅蒙骗了原审、二审法官，而且使诉讼参与人蒙受讼累。富泰公司的上述行为是妨害民事诉讼的行为。我们建议依据《民事诉讼法》第102条的规定处理。

综上事实和理由，我们恳请合议庭按照处理无效合同的法律规定公正处理本案。

以上意见，请予审议、采纳。

华景公司的诉讼代理人：

江西景之元律师事务所律师王德发、江香英

二〇一一年四月十五日