浅谈法定主义抑或自由裁量——论我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的界定

第一篇：浅谈法定主义抑或自由裁量——论我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的界定

浅谈法定主义抑或自由裁量——论我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的界定

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[ 10-05-27 16:33:00 ]

作者：周新军

编辑：studa090420

论文关键词：不正当竞争 法定主义 自由裁量 价值目标

论文摘要：在《反不正当竞争法》的适用中，对不正当竞争行为的界定有依照原则认定和依照具体条款认定两种方式。在我国现阶段，是采取严格法定主义抑或是给予执法机关自由裁量权，允许执法机关依照原则认定不正当竞争行为，这与对经济法、竞争法价值目标的理解、权衡和选择密切相关。本文在对上述问题进行论述的基础上，认为目前对不正当竞争行为的界定应采取严格法定主义，并就经济实体法和程序法方面如何限制执法机关的自由裁量权提出了若干建议。

一、我国立法对不正当竞争行为的界定

《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其它经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这一定义性规范是从行为主体、行为的违法属性以及危害后果的角度界定不正当竞争的，同时《反不正当竞争法》第二章第5条至第15条又具体列举了11种类型的不正当竞争行为，那么实践中如何去界定不正当竞争行为?如果认为其界定不限于该法所列举的行为类型，还包括“违反本法规定”中的原则性规定的行为，即违反第2条第1款“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”规定的行为，那么这就要求执法机关运用自由裁量权根据原则性条款加以认定。如果认为不正当竞争行为就是指11种该法明文列举的违法行为，法律没有列举的行为不构成不正当竞争行为，这是采取了严格的法定主义，应该说两种观点都有一定的理由。

第一种观点认为我国对不正当竞争行为的界定采取的是概括与列举结合的方式，其优点是：“第一，列举虽然具体易于认定，但任何个别列举总不可能永无疏漏，概括的定义提示了所有不正当竞争行为的一般共性，为正确理解和适用法律提供了原则依据；第二，《反不正当竞争法》还规定了市场交易的基本原则，一般来说，遵循这些原则的行为属于正当竞争，反之则属于不正当竞争。该法既有共性与个性相结合的规定，又有正反相结合的规定，为认定处理该法没有列举的不正当竞争行为创造了条件，提供了法律依据。”

第二种观点认为，我国对不正当竞争行为的界定采取的是严格的法定主义，理由是：第一，“违反本法规定”几个字有着特殊的立法意图，专指违反第二章的规定。倘若《反不正当竞争法》有意承认法条列举的不正当竞争行为以外的行为，就会写上诸如“其他不正当竞争行为”之类的兜底性条款，但《反不正当竞争法》并没有这样做，其意图就是只承认第二章所列举的不正当竞争行为。第二，不正当竞争行为的特点要求其类型具有法定性。不正当竞争行为的一大特点就是不确定性，是否属于不正当竞争行为不易判断，而且，确定一种行为是否为不正当竞争行为极其严格。因此，在不正当竞争行为的范围确定上，只允许法律判断，不允许执法机关在法律之外进行判断。第三，在主管机关上的考虑，我国没有像外国那样建立级别很高并且有很大独立性的执法部门作为主管机关。考虑到我国执法机关的实际水平，不能给予其这种权力，让一个基层的执法部门对需要根据经济形势进行判断的不正当竞争行为进行认定是无法想像的事。

笔者认为，当市场主体采取的竞争方式有悖于一般的商业道德习惯，但非法律所明文禁止的具体不正当竞争行为时，对这种行为的认定是采取严格的法定主义还是采取弹性原则赋予执法机关自由裁量权解决还取决于对经济法及竞争法价值目标的理解和认识。

二、经济法价值目标的冲突与选择

经济法的价值目标就是经济法在调整社会经济关系时所追求的具体理想目标，它“从哲学的高度概括了经济法的目的与宗旨，决定了经济法的调整对象、特征、原则，与它们密切相联并统一在整个经济法律体系中。”而竞争法的价值目标在从属于经济法总的价值目标的前提下，又有自己的具体价值目标，它决定了法的基本原则和实现方式。

一般认为，法的价值目标包括：公平、正义、自由、平等、安全、秩序、效益等。当我们把视野缩小到经济法领城时，效益——以最少的投入得到最大的产出——-本身即是经济学的基本命题，是一切经济生产活动的价值目标，自然也成为经济法的价值目标。“法和效益的关系，实际上就是法与其确认、分配、保护和促进实现的社会利益的关系。”可见效益是所有部门法所共同具有的价值取向，但不同部门法都有其特殊的、具体的效益价值，民商法对效益的关注侧重于个体经济效益，而社会利益本位决定了经济法的效益观所追求的并非一般微观经济成果的最大化，它更加注重在个体经济效益基础上发展起来的更高层次的效益即整体经济效益。它突出地强调并兼顾了“整体”和经济，民法效益非整体，而行政法效益则非经济，只有整体经济效益才是经济法区别于其他部门法的标志性价值。经济法通过统揽全局，对宏观经济进行调控，对市场秩序进行管理，对经济机制有害因素进行排除等，体现出经济法以社会公共利益为其出发点，并兼顾个体经济利益的基本价值观念。

竞争法的价值在从属于经济法基本价值的前提下，又有自己的个性，是经济法基本价值和竞争秩序两方面要素的交叉。比如，自由竞争，公平竞争，有序竞争等，已成为很多国家竞争法的基本价值目标。匈牙利《禁止不正当竞争法》序言规定，“为维护自由和公平的竞争„„保护经济竞争中的公共利益，保护竞争者的利益„„国会颁布以下法令。”我国饭不正当竞争法》第1条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”并在第2条规定竞争的基本原则是“自愿、平等、公平”等。由此可以看出，我国竞争法的价值目标应是自由竞争、公平竞争、有序竞争。

自由竞争强调的是竞争主体各自的自主性，其独立的人格得到充分尊重，其行为在意志自由的支配下进行。以亚当·斯密为代表的古典经济学派最早提出了自由竞争是作为一只“看不见的手”，引导着经营者在追求个人利益的过程中最终走上有利于社会整体经济的发展轨道，其后果是导致整个社会的协调发展。

公平竞争是指竞争主体的地位平等和竞争机会均等，地位平等是指竞争主体的竞争条件相同，即经营者经济负担合理和取得收益的条件相同。竞争机会均等是指在市场竞争面前，经营者可以无障碍地进入市场，经营者享有根据自身的财力、技术、管理能力等条件参与市场竞争的相同机会。

有序竞争是指竞争是在一个市场经济有序运行的机制中按照法律规定的方式进行的。在自由竞争下，众多市场竞争主体的市场交易行为形成市场的自然秩序，这种秩序以周期性的经济危机作为矫正盲目性的代价，并伴随着不正当竞争行为和垄断行为而走向自由竞争的反面。竞争法要建立的竞争机制是在国家干预下依法竞争、有序竞争的竞争机制，使竞争在法律预设的轨道内进行，并对一切不符合竞争法的行为加以规制。

以上每一种价值目标之间都是彼此关联的，一方面一种价值目标需要其它价值目标的配合与促进，另一方面它与其它价值目标之间又总是存在相互抵触和相互冲突的复杂关系。这种复杂关系决不是一种理论的抽象，它最终将体现于具体的权利义务关系之中，对法律实效发生作用，影响法律的执行。

秩序和自由是一对与生俱来的矛盾，过度的自由必会导致秩序的混乱，无限制的自由竞争也会导致垄断的产生，而垄断又会造成竞争的不公平，因为经济巨人与经济侏儒在力量对比上悬殊造成的是实质的不公平，同时又反过来限制了大多数的竞争自由，形成对自由竞争的扼杀。同时，过分侧重于秩序也会造成政府的过度干预，从而也会抑制有效的自由竞争。

法律价值目标冲突不仅是观念层次的冲突，它随着价值目标的制度化而体现于法律实践之中，从而使立法和执法活动常常表现为对价值目标的选择过程。

在《反不正当竞争法》的立法过程中，国务院提交全国人大常委会审议的《反不正当竞争法草案》对不正当竞争的表述是：“本法所称不正当竞争，是指经营者在经营活动中，违背诚实信用的原则和公认的商业道德，损害或可能损害其他经营者合法权益的行为。”这样规定大体与国外立法相一致，弹性较大，执法机关在没有具体列举规定的情况下，也能据此直接认定不正当竞争行为。但人大常委会根据我国的实际情况，修改了这一规定，修改的核心是去掉了原则规定，增加了“违反本法规定”几个字。根据“违反本法规定”的限制性规定，执法机关不能根据《反不正当竞争法》有关自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德去直接认定不正当竞争行为。

在这一立法过程中，体现了立法者对法律价值目标的选择过程，即根据一定的客观实际，在具体比较和分析不同价值目标的属性、功能及其对社会生活可能产出的效应基础上，对冲突着的价值目标进行权衡，选择并予以合理配置，以求用最小代价取得最大满足的过程。以哲学思维来看，经济自由与经济秩序是一对与生俱来的矛盾，经济法的任务就在于使二者和谐统一。经济法本身并不创设一定的经济秩序，而只是在自由市场经济受到冲击和破坏时，才进行第二性的调整，以恢复正常的市场自由秩序。经济自由是经济秩序的出发点和归宿，而经济秩序是为经济自由而设，二者不能截然分开。理性地把握好经济自由与经济秩序的平衡度，对于走向市场经济的中国而言，具有重要的现实意义和理论价值。我们可以看出，立法者以最终抑制了对将来形形色色新的不正当竞争行为都能由执法机关干预的有序竞争价值目标为代价，使竞争法的主导性价值目标——自由竞争得以实现。

三、对实行法定主义或自由裁量的几点思考

从以上分析中可以看到，法律价值目标冲突是指在各种法律价值目标之间发生的相互对抗、相互排斥、相互抑制的性质。它通常表现为：(1)立法者或执法者在追求单一的主导性法律价值目标时，必然以不同程度地抑制甚至牺牲其他法律价值目标为代价。(2)立法者或执法者在追求多元的法律价值目标时，各种法律价值目标不可能同步顺利地得到实现，反而在一定程度上出现某种价值目标的实现对其他目标的抑制和削弱。这种冲突使立法和执法活动常常表现为对价值目标的选择过程。

法律价值目标选择的一般原则是两害相比择其轻，两利相较选其重。能否找到具有客观性和合理性的选择标准就成为关键问题。对价值目标的权衡和选择不能仅仅依赖于价值目标本身的性质，既然法律价值目标是对一定社会目标的确认，那么这一选择的基础也必须到客观实际的各个要素中去寻找；如社会生产力发展状况，社会政治、经济、法律、社会结构、文化传统等都对法律价值目标选择产生重要影响。是选择自由竞争作为主导价值目标从而对不正当竞争行为的规制采取严格法定主义，还是追求有序竞争格局从而采取自由裁量，都与对上述因素的权衡与考量密切相关。

(一)我国的市场经济治理结构。我国之所以把自由竞争作为主导性价值目标，是因为市场经济不能和自由竞争制度分割开来，只有自由竞争才能有活力和效率，才能使经济法的价值目标得以实现，“—种竞争的经济制度是所有经济制度中最经济的，同时，又是最民主的制度。”哒是西方市场经济国家几百年经济成功运行的最基本经验之一，这一经验深刻地反映在美国竞争法原则由结构主义向行为主义转变的过程中。美国垄断法立法伊始，受经济学中产业组织理论之哈佛学派的影响，主张只要经济主体行为破坏了竞争的市场结构，就要受到政府干预。哈佛学派认为，竞争的市场秩序比竞争的市场行为更加重要，甚至对规模经济所显示的提高经济效率的作用也不予考虑。这种法律遏制市场主体通过合理、恰当的经营策略等手段占据市场份额并发展壮大的权利，阻碍经济的自由发展，结果是导致了美国钢铁、汽车产业的国际竞争力低下。与哈佛学派针锋相对的芝加哥学派则秉承了奈特以来的芝加哥

经济自由主义思想，信奉自由市场经济中竞争机制的作用，主张政府尽量减少对市场竞争的干预。主张垄断法的目的在于促进经济效率，对市场主体的行为是否要受反垄断政策的规制，关键不在于它是否损害了竞争者或排斥了竞争对手，而在于它是否促进社会的效率。现在，这种行为主义规制原则日渐成为各国反垄断政策立法和司法实践的主流。

我国已明确将建立社会主义市场经济体制作为我国经济体制改革的目标，而国际经验向我们昭示，一个国家选择了市场经济，同时也就选择了自由竞争，没有竞争机制也就没有市场经济，从而也没有经济效率。

然而我国非市场化的政府干预体制已经成为市场经济发展的严重阻碍。由于我国尚处于市场经济的初始阶段，政治文化传统深受封建主义的影响，很少有限权、控权的观念，也未能建立起政府干预的法定机制，于是，通过经济或行政立法、红头文件等形式，政府干预市场的权力不断膨胀，与之相对应，政府决策代替了市场选择，限制了竞争，扼杀了市场活力。正如英国经济学家亨利·西格维克所说：“并非在任何时候自由放任的不足都是能够由政府的干涉进行弥补的，因为在任何特别的情况中，后者不可避免的弊端可能比私人缺点显得更加糟糕。”羁