知识产权课心血论文《试论对知识产权保护滥用的法律限制——以艾滋病药品专利保护争议为例》

第一篇：知识产权课心血论文《试论对知识产权保护滥用的法律限制——以艾滋病药品专利保护争议为例》

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刘尚源 0920908320

2010-12-27 试论对知识产权保护滥用的法律限制

摘要：文章首先肯定了知识产权保护的重要意义和作用，但认为在立法上如果仅仅考虑知识产权是一项由权利拥有者享有的人权,而忽视社会公众的利益,即广大社会公众应当享有的其他基本权利,就会使知识产权制度背离其宗旨及目标。知识产权与人权在本质上是一致的,二者的目标和宗旨也应当是统一的,知识产权的立法应当与人权的发展协调一致,相互促进,共同发展。为此应当对现行知识产权制度进行必要的修正,依据一定的原则,采用适当的措施与制度将知识产权保护制度与人权的发展协调统一起来。

结构共分为三大部分,具体研究进路如下: 第一部分首先介绍了知识产权保护的双面性；第二部分从定义、法律实践、社会现状等方面论述了知识产权保护的限制；第三部分从国际新时代的社会经济背景入手分析了我国应对知识产权滥用的举措；第四部分用事实案例对国际上知识产权的限制问题做了具体分析；第五部分对面对知识产权保护问题的正确态度做了总结。

关键词：知识产权 人权 冲突矛盾 权力保护 限制滥用

一、知识产权保护的双面性：

提到知识产权，人们首先想到大都是如何保护知识产权。而常被人们所忽视的是，知识产权还具有着两面性。知识产权保护不但对知识经济有重要促进作用，实际上，在现实中还存在着滥用知识产权保护的问题。所以在保护知识产权的同时，还有做好对知识产权保护的限制，禁止权利的滥用。其实一直以来，权利保护与权利限制就是法学上的永恒话题。因为权利的天然特性之一就是无限扩张,而他人利益和公共利益等屏障的存在导致绝对的权利是不可能的。所以知识产权作为一种私权,也存在着知识产权人和公共利益之间的冲突,二者只有平衡才能达到知识产权制度的设置目的。

（一）知识产权保护的重要意义: 知识产权,是行为主体对其在科学、技术、文化领域里创造的智力成果,依法享有的权利,它具有法定性、无形性、地域性、有期限性等特征。知识产权是私权,且是一种合法垄断权,受到了法律的1 强制性保护。○知识产权制度的建立无疑是人类历史上最重要的事件之一,因为它自产生以来,有力地激发了人类创造的积极性,促进了科学技术的发展,为人类的共同利益做出了巨大的贡献。标志着人们从法律上确认了智力成果对于人类个体和人类全体的重要性——对于个体而言,个人因为智力创作而享有的权利是一种重要的私权,创造者可以借助于对智力成果的法律权利享有精神上和物质上多方面的利益;而对于人类全体而言,知识产权法通过确认无形的智力成果可以成为财产权的客体,将创造行为从智力游戏转变为了提高生产力最为重要的一个步骤,从而极大地激发了人们进行创造的积极2 性。○

（二）知识产权保护的负面影响：

然而,承认知识产权的正面影响并不意味着以任何方式对知识产权实行任何程度的保护都是符合社会发展需求的。实际上,知识产权制度从被创立之初就面临着一项艰巨的任务,那就是如何在保护创造者的利益和满足社会的需求之间求得微妙的平衡。一方面,如前所述,创造者只有在进行了艰辛的劳动之后才有可能收获丰硕的智力成果。但是与智力劳动的高成本相对应的往往是对智力成果进行复制时不成比例的低成本,而这种强烈的对比很容易勾起非知识产权所有人无偿占有智力成果的欲望。为了遏制这种不正当的欲望对知识产权人的权利造成损害,立法者通过将无形的智力成果规定为财产权的客体并且禁止第三人侵犯的方式保护知识产权人的利益。但另一方面,立法者在对知识产权进行保护的同时也不应该忘记,任何一项智力成果的出现都需要借鉴前人积累的经验智慧,因此其本身也应该肩负起促进后续成果的产生、造福社会的责任。如果允许知识产权人不受限制地行使权利,就有可能出现权利被滥用的情况。对专有权过度保护的代价将是整个社会的利益受到减损。寻求能够维系这种微妙平衡的知识产权保护政策的任务是艰巨的,无论是在国内立法层面上还3尤其是在国际层面上,很多规则的制定并不完全是国际社会总体利益最大是在国际立法层面上。○国际经济法0941班

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2010-12-27 化的要求,而是具有不同实力的不同利益相互妥协的结果,而这种结果并不一定公平合理。

二、禁止权利滥用——知识产权保护的限制

知识产权制度的实质是在授予创新者或知识产权所有者阶段性排他权利的同时，要求其公开技术，使更多的人能够使用创新技术，促进社会技术进步。但是，有些企业以保护知识产权为名，采取反竞争的手段独占市场，形成垄断，这就超出了知识产权制度的保护范围。结果，侵害了广大消费者的利益，阻碍了社会技术创新，违背了知识产权制度鼓励创新和推动技术进步的基本原则。因此，限制滥用知识产权是知识产权制度的重要组成部分。

(一)知识产权权利滥用概念：

知识产权的滥用是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。实际上，无论是在国内还是在国外，滥用知识产权的例子都不鲜见，如近几年来在美国闹得沸沸扬扬的微软垄断案以及微软在欧盟、我国台湾等地受到的违反竞争法或公平交易法的指控，美国思科公司起诉中国华为公司侵犯其知识产权等，都涉及知识产权滥用的问题。○

（二）国际组织和各国有关禁止知识产权滥用的法律实践

然而，对于知识产权滥用的限制，各国并没有统一的做法，既没有对知识产权滥用行为整体进行明确定义，也没有围绕限制知识产权滥用建立起系统性的法律规制体系，只是列举出了一些较为严重和常见的知识产权滥用行为，通过反垄断法和反不正当竞争法，以及一些标志性的判例作为规制滥用行为的依据：

世贸组织TRIPS协议该协议的第8条第2款规定，“只要与本协定的规定相一致”，各成员可以“采取适当措施以防止知识产权权利持有人滥用知识产权或采取不合理地限制贸易或对国际技术转让造成不利影响的做法。TRIPS第40条第2款的规定更为具体，该款中写道，“本协定的任何规定均不得阻止各成员在其立法中明确规定在特定情况下可构成对知识产权的滥用并对相关市场中的竞争产生不利影响的许可活动或条件。一成员在与本协定其他规定相一致的条件下，可按照该成员的有关法律法规，采取适当的措施以防止或控制此类活动，包括诸如排他性返授条件、阻止对许可效力提出质疑的条件和强制性一揽许可等。”禁止知识产权滥用的理论基础：大陆法系的禁止权利滥用理论、普通法系的“不洁之手”“unclean hand” theory与公共政策理论。它们都强调权利行使应受到诚信的约束，符合正义的目标，而不得超越正当界限。对滥用的认定标准：是否妨碍技术的创新、转让和传播、是否妨碍整个社会的进步和财富的增长、是否妨碍知识产权人与社会公共利益的平衡等。滥用行为：滥用市场支配地位、知识产权人联合限制竞争、企业结合中的滥用知识产权、无正当理由不实施或不充分实施知识产权、对权利救济手段的滥用等。滥用知识产权的法律后果，包括损害赔偿、消除垄断地位、停止滥用行为、变更合同、强制许可、宣布合同无效或部分无效、撤销或变更知识产权、不予救济以及罚款等。发达国家的立法水平较高，利益协调能力较强，知识产权制度比较成熟，兼有完备的知识产权保护与禁止滥用规则。目前，禁止知识产权滥用制度最完备的国家和地区主要是美国、日本和欧盟。与欧美等发达国家相比，发展中国家由于建立知识产权制度的起步较晚，同时又迫于加强知识产权保护的国际压力，因此往往偏重于保护知识产权，而在构建禁止滥用知识产权的制度方面存在较大缺失。○

（三）中国知识产权滥用的规制现状

当今我国在知识产权问题上，存在普遍而严重的教条主义倾向。

知识产权问题上的教条主义，表现为：第一，不从我国社会主义初级阶段的实际出发，实事求是，搞脱离我们社会发展阶段的“超世界水平”保护；第二，片面强调知识生产个体生产效率，而忽视知识生产的社会生产效率；第三，从本本到本本，为保护而保护，对弱势群体利益缺乏统筹，一些本位部门甚至发展到漠视民族企业现实利益和老百姓切身权益的程度。

在知识产权问题上坚持教条主义的危害在于，超越国情照搬书本和教条，使知识产权不能作为一个有效的战略整体，成熟、完整地保护我国在知识经济发展中的正当权益。王明当年照搬照抄苏联的本本，现在一些人照搬照抄美国人的本本，实质是一样的，都不能把经济社会发展的普遍规律，与中国具体实际很好结合起来，最终给中国的革命与建设造成巨大危害。知识产权战略一旦定偏，给中国带来的危害将比王明路线更大。我非常赞同“人民网”上的一个意见：“尽快确立国家整体知国际经济法0941班

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2010-12-27 识产权保护战略是应对日益增多的专利纠纷的关键。”

克服知识产权问题上的教条主义，当前关键，就是要强调上述的“整体”二字。所谓“整体”，就是充分认识知识产权的双重性，充分把握知识产权的两面性。要讲两点论，不能只讲正面的一点论。英国知识产权委员会就没有从本本出发，人云亦云，指出：“在探讨知识产权保护的价值时，可以将它与税收相比。几乎没有人会认为税收越多越好，然而有些人却认为知识产权保护越多越好。如果税收用于为公众服务，其社会价值超过了其直接或者间接的代价，也许多一点税收会更好。但是，如果过度的税收损害了经济增长，那么少一些税收也可能是有益的。”知识产权保护水平，实质是知识的价格水平。不一定价格水平越高越好。如果我们认为这个“价格水平”越高越好，就是教条主义；反之，我们必须从实际出发，从历史发展阶段和社会发展水平出发，从人民利益出发，从新经济的发展规律出发，对知识产权进行具体情况具体分析。○

（四）知识产权产生负面作用的“度”的界定

知识产权之所以可能产生负面作用，主要是由于没有从整体上把握好度。知识产权保护（作为一种知识价格水平）不是越高越好，就好比价格水平不是越高越好一样。价格水平有一个度，越过这个度，真理就成为谬误。

知识产权负面作用源于超过了必要的“度”，形成过度保护。那么，这个“度”在哪里，又要怎么把握呢？主要有以下三种情况：

1权利人行为符合知识产权法律，但仍有可能构成非法垄断。需要“反垄断法”立法牵制“知识产权法”。

知识产权法律的局限在于，内部缺乏对垄断边界的限制。不管垄断到多少，垄断到70％、80％、100％甚至更多（因为还有权利人死后的保护），都可能是合法的。虽然，法律不反垄断本身，而是反垄断行为。但如果没有垄断行为，仍有可能造成的垄断，知识产权法律是不反对的。但从反垄断法角度看，不违反知识产权法的垄断，却可能违反反垄断法。比如美国司法部诉微软垄断案，就没有援引知识产权法，而是援引反垄断法。

2权利人符合知识产权法律，垄断本身合法，但垄断行为不合法，从而构成不正当竞争。需要“反不正当竞争法”立法牵制“知识产权法”。

其实，知识产权的取得和行使当然本身就意味着一种垄断，从某种意义上来说也是限制竞争的。但知识产权滥用所形成的垄断，超出了反不正当竞争法所能“容忍”的范围。我们在判断是否构成知识产权滥用而进行利益衡量时，此处所说的衡量标准—“形成限制竞争的垄断地位”，应该被理解为：行使知识产权的行为对市场竞争带来不应有的限制，超出了可宽容的界限，应受反不正当竞争法的调整和约束。

3权利人符合知识产权法律，垄断本身合法，也无垄断行为，没有构成不正当竞争，但有碍于创新，应由知识创新政策牵制。○比如：一个公司靠着知识产权保护，“合理合法”地把所有竞争对手消灭干净，假设政府不反对它垄断，它也还自觉保持合理价格。你指望它会怎样？它最大的可能是不再有创新的动力了。这与我们过去的官商垄断是一样的。这时候，吃亏的是公众。因为他们不再能享受到由于激烈竞争带来的创新的好处。这样的知识产权保护，仍然可能与公共利益发生冲突。比如，浏览器IE和网景两家竞争激烈时，技术升级很快，新功能层出不穷。到了现在，IE一统天下，创新也就快到尽头了。

当然，知识产权保护产生的负面作用中，这三种情况只是比较普遍的，此外还包括其它情况，如损害消费者权益等（如美国内布拉斯加法院裁定微软违反消费者保护法）。值得注意的是，许多造成负面作用，损害社会公益的情况，都是打着保护知识产权的旗号进行的。所以我们不能见到打知识产权保护旗号的，就以为是真佛，必须具体问题具体分析。要讲两点论，不能只讲一点论。

三、全球新经济背景下我国应如何应对知识产权的滥用：

（一）世界宏观新局势背景带来的变化影响

随着以网络、信息技术为代表的新技术的发展,以及经济全球化进程的加快,知识产权保护变得越来越重要。实践中,知识产权也已经在某种程度上具有了神圣性。正因为如此,知识产权与人的基本权利发生交叉与联系,尤其是其对发展中国家的发展权的影响越来越大。在全球加强知识产权保护的强烈呼声中,知识产权权利大有扩张之势,知识产权沦为发达国家限制和掠夺发展中国家的工国际经济法0941班

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2010-12-27 具。机制的失衡导致权利限制制度并不能在实践中起到它应有的价值和作用甚至于土崩瓦解。随着经济全球化、国际市场一体化进程的加快,知识产权法律制度及其实践的国际化程度不断提高,发达国家与发展中国家在知识产权领域的价值冲突愈加激烈。我国的DVD企业的专利许可收费案、微软的价格歧视与捆绑销售、思科诉华为一案以及彩电行业面临知识产权的威胁等一系列事件。21世纪,企业之间、国家之间的竞争越来越是高科技竞争。高科技往往以知识产权的形态存在,企业尤其是跨国公司,通过滥用知识产权来获取不正当利益已经成为常态,如何规制知识产权滥用既有理论8 意义,也有现实意义。○随着经济全球化和贸易自由化趋势的加强，知识产权已经成为产业竞争的重要工具。加入WTO以后，我国的市场更加对外开放，一些外国公司正在利用其知识产权优势，采取各种方式抢占和垄断我国部分市场，阻碍我国制造产品出口。但是，我国没有反垄断法等符合市场经济的办法制约因滥用知识产权造成的侵害国家、企业和消费者利益的行为，使我企业在竞争中处于被动局面。因此，我国迫切需要相应的法律法规约束滥用知识产权的垄断行为。

（二）我国如何实施防止滥用知识产权的反垄断措施

目前，我国尚未出台反垄断法，知识产权法律中也没有可操作的反垄断措施。

一方面，我国法律法规不健全，与保护知识产权有关的反垄断条款分散在合同法、专利法、反不正当竞争法、技术进出口管理条例等不同的法律和行政规定中，缺乏可操作性和完整性。例如，《技术进出口管理条例》中涉及了跨国技术转移中的部分垄断行为，适用面较窄，缺少惩罚措施，不能满足实际需要。

另一方面，执行主体以行政执法为主，执法部门分散。如，《反不正当竞争法》的执法主体多元化，各部门执法力度不同；知识产权行政执法由各地区的行政管理机构负责，存在地区执法差别和地方保护现象，等等。

我们应在加强知识产权保护的同时，尽快制定防止滥用知识产权的反垄断法律法规，在合理保护知识产权所有者利益的基础上，维护国内消费者和生产企业的合法利益。建议采取如下反垄断措9 施：○

1．制定统一适用的限制滥用知识产权的反垄断法律法规

首先，借鉴美国、日本和欧洲一些国家的经验，制定专门性的反垄断指南，或在专利法中增加可操作的限制滥用知识产权的条款。

我国是发展中国家，技术来源以引进技术为主，应把反垄断重点放在防止技术转让中滥用知识产权的垄断行为上。其次，细化和补充现行专利法中有关强制许可的规定，形成可操作的措施。其重点是：采取必要措施，抑制恶意闲置专利，禁止通过恶意收购竞争者专利技术和商标的方式限制竞争。在未来的反垄断法中应加入防止滥用知识产权的内容。

2．加强反不正当竞争法对保护知识产权的作用

一方面，要加大反不正当竞争法对商品标识权、商业秘密和商业信誉权的保护范围和保护力度。另一方面，利用反不正当竞争法限制利用知识产权进行价格共谋、非法排挤竞争对手、以及强行搭售等非法垄断行为。

3．建立相对独立的执法队伍

为了保证执法的公平和公正性，需要相对独立的执法队伍，并统一执法解释和监督。

由于我国的反垄断法还未出台，相应的执法体系还未建立，加上目前的知识产权垄断行为主要发生在技术贸易中，因此，现阶段可以由负责国内外贸易的管理部门与知识产权管理部门联合执法。从长远来看，应借鉴国际经验，建立专门反垄断法执法机构。

4．抓紧人才培训

限制滥用知识产权的执法需要既具备知识产权方面的知识，又要有反垄断知识的复合型人才。我国在这两方面的理论和实践都比较薄弱，人才短缺。因此，要提前进行人才培训，尽早为实施相关法律培养执法队伍。同时，要加强对企业的培训，提高企业防止滥用知识产权的意识。

四、关于知识产权保护限制实践中的案例

远的不提，就拿近期来说，我国DVD出口受阻、我国WAPI问题上受到国外压力、欧盟认定微软垄断……。对我国来说，这个问题严重到，我国《外贸法》可能不得不出台限制知识产权滥用方面国际经济法0941班

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2010-12-27 的条款。一桩桩、一件件事实教育我们：不能不正视知识产权负面影响的客观存在：

（一）从“微软黑屏”看知识产权保护的限制

“微软黑屏”只是微软长期以来挥舞其知识产权大棒的一例。从知识产权保护本身的理论体系来看，微软对其开发的计算机软件享有专属的知识产权保护，似乎是没有问题的。大众之所以对微软长期以来的行径非议有加，我认为他们是从社会公益和国家战略的角度来看待它的。还有一个重要的原因是他们中的绝大多数都使用过盗版的微软软件，从而使得大众对于这个问题在一开始就带有了明显的倾向性。

对微软开发的软件进行知识产权方面的保护，我认为主要在于两个方面的原因。

一方面是在于微软方面的。第一，微软企业的知识劳动应该受到合理的尊重。盗版行为对微软的知识创造的行为和成果都造成了破坏。第二，微软对软件的开发，固然是一种知识创造的过程，但从其作为一个商业企业的本质来看，这更是一种价值投资的过程。而盗版行为，显然是在很大程度上减低了其产品的价值增值。这对于一个商业企业来说，的确是很难接受的。

另一方面是在于整个社会方面的。对微软的保护正如百年前知识产权初设时的目的一样，最重要之处不在于对单个企业的权益的保护，而是对整个社会尊重知识，鼓励创新的氛围的保护和强化。

因此可以说，在现有的知识产权保护理论框架内来看，微软是没有错的。可是当绝大多数人的利益因为这种保护而遭受损之虞时，我们便能直觉的感受到，这种保护，似乎是过分了。

所以，与其说是微软滥用了知识产权，倒不如说是我们的知识产权保护制度本身出了问题。,在立法上如果仅仅考虑知识产权是一项由权利拥有者享有的人权,而忽视社会公众的利益,即广大社会公众应当享有的其他基本权利,就会使知识产权制度背离其宗旨及目标。

（二）艾滋病药品专利保护争议

还有近些年来，随着艾滋病等传染病的迅速蔓延，公共健康面临着前所未有的挑战。健康权作为一项基本人权和社会发展的核心目标之一，得到了人们空前的重视和关注。公共健康危机已经日益成为人们关注的焦点。根据世界卫生组织的报道，全球每年有1700万人死于传染病，其中90%以上发生在发展中国家，主要的致死性疾病包括艾滋病、疟疾和结核病。截止至2002年，中国HIV感染者的人数已达到85万，其中AIDS患者约20万。按照目前的发展趋势，如果还不能形成有效的防治途径的话，那么到2010年，中国HIV感染者的人数将可能达到或超过1000万。一组组触目惊心的数字凸显了公共健康危机的紧迫，如何应对和解决成为世界各国的当务之急。一方面，AIDS等传染病正在迅猛蔓延，成为狙击当地群众的头号杀手；另一方面，相应的治疗药品的价格也确实高得惊人，发展中国家的人民根本无法获得有效的廉价治疗药品。例如艾滋病，一名AIDS患者用一套鸡尾酒疗法（triple therapy）的费用一年是将近10000－15000美元。如此高昂的价格势必

造成广大贫穷国家的AIDS患者只能望药兴叹。○药品价格的居高不下与药品受到专利权的保护密切相关。TRIPS协议对药品及其生产方法均实施专利保护，其目的和初衷在于鼓励发明创造，激发人们开发新药的热情。因为新药的研发必须投入大量的时间和精力，可谓成本高、周期长、风险大。如果没有专利制度的保护，耗费了巨大成本研制出来的新药就很容易被他人仿制，这样发明人可能连成本都难以收回。而专利制度赋予新药研发者一定时期的市场独占权，使其凭借此种合法的垄断地位收回成本并可获得丰厚的回报，从而继续投入到新的研发活动中去。但是，专利保护的独占结果必然导致垄断利润的产生，从而造成专利药品价格的大幅度上扬。

一面是饱受疾病摧残、生命垂危的病人，一面是受到专利保护而高不可及的专利药品，这就像是两条无法相交的平行线，彰显出生命健康权与药品专利权之间强大的反差和巨大的张力，也折射出个人利益与公共利益，发达国家与发展中国家的矛盾与冲突。其中以“跨国医药公司与南非的药品专利权争端”最为典型。南非是世界上HIV感染率最高的国家，由于艾滋病已在南非肆虐多年，致使成千上万的南非人感染HIV而死亡。而几乎所有的艾滋病治疗药品均处于专利保护之下，且其价格是通用药品的4－12倍。

从上述案例中可见：TRIPS协议是发展中国家为换取发达国家在国际贸易领域中的某种优惠而向其妥协的产物。因而，目前的知识产权制度对大多数发展中国家而言并非是一种平衡的制度设计，其达成在很大程度上是由发达国家占主导地位的。体现在对药品的专利保护方面是发展中国家还没国际经济法0941班

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2010-12-27 有条件和能力去适应发达国家所建立的游戏规则，尤其是当其遇到公共健康危机时，仍要求其坚持高标准的药品专利保护制度而置国民的健康于不顾，这并不符合最基本的道德和法律理念。○

五、对知识产权的“收”“放”问题头脑要清醒

我们有些人，可能不理解，欧盟为什么要对知识产权权利人明明是自己的劳动成果这么“吹毛求疵”。这涉及更一般的原则问题。

滥用知识产权，与侵犯知识产权，同样是非常严重的问题。侵犯知识产权，损害的是相关企业合法的商业利益，当然要打击。但是，滥用知识产权，却可能极大损害公共利益和社会利益，也就是每个人的权利会受到损害，当然，一般是间接的，无形的。打击侵犯知识产权的措施，大家都已经很熟悉，社会上下很认同。但是，滥用知识产权的事情，往往明白人很少，能够挺身而出维护公共利益的人更少。所以，这个事情就值得我们每一个人警惕和关注。

反对在市场中滥用垄断地位来限制竞争，涉及市场经济中有法律依据的一个基本原则。民法有个基本原则，叫“诚实信用原则”，说的是“权利不得滥用”：任何权利都是受到限制的，因而“权利不得滥用原则”可以说是诚信原则的具体化。如果企业滥用品牌背后的市场支配地位妨碍竞争，那将和冒用品牌一样，同样会失去诚信。对于整个知识产权来说，这个原则都是适用的。我们在知识产权问题上的逐渐成熟，也包括全面认识市场经济这一点。

知识产权有负面作用，并不可怕，只要我们全面整体地把握正面和负面“两点论”，就可以趋利避害。

我记得，托克维尔在《论美国的民主》一书中早就提到过，人的绝大多数知识都是从别人处得到的，甚至其中绝大多数都是不经验证而吸收的。所以，归根到底，没有人有资格宣称可以对知识享有“产权”，知识来源于大众，也最终将回归到大众中去，知识是属于全人类的。所以，当我们讲知识产权的保护的同时，也应该重视知识产权人的社会责任。我想，这也行可以作为我们完善知识产权保护理论体系，对知识产权保护进行限制的立意出发点。真正做到知识产权与人权的发展协调一致,相互促进,共同进步。

注释

1、《知识产权滥用的法律规制》武长海

《对外经济贸易大学学报》2007

2、《知识产权与人权的联系、冲突与协调发展》王培舒

《吉林大学》 2007年

3、《公共健康和专利保护之争—解读TRIPS协议与公共健康宣言新发展》陈晨

《黑龙江省政法管理干部学院学报》 2004年03期

4、《知识产权滥用的反垄断法规制研究》李琰

《兰州大学》 2007年

5、《经济全球化背景下我国知识产权保护的“收”与“放”》 魏群《 中国海洋大学》2006年

6、《论药品专利国际保护与公共健康利益的平衡》刘治国 《大连海事大学》

7、《论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析》林来梵、张卓明，《浙江大学学报（人文社科版）》2003年第6期。

8、《基本权利的双重性质》张翔《法学研究》2005年第3期。

9、《两种价值序列下的程序基本矛盾》孙笑侠《法学研究》2002年

10、数据转引自张建川：“中国艾滋病防治的政策分析”，载天则经济研究院网站。

11、《论知识产权国际保护的限制——以艾滋病药品专利保护争议为例》胡珊 《法律适用》2007年

参考文献

1、[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，郑成思校，中国法制出版社2004年版，2、刘春田：《中国知识产权评论》第1卷，商务印书馆2002年版

3、[美] 成康·资歇尔：《知识产权的理论》，黄海峰译

4、[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店1994年版

5、[美]E．博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版

6、黄海峰译，载刘春田：《中国知识产权评论》第1卷，商务印书馆2002年

7、《知识产权保护与限制衡平研究》 乔生

中国检察出版社2007年

第二篇：论知识产权国际保护的限制——以艾滋病药品专利保护争议为例

论知识产权国际保护的限制——以艾滋病药品专利保护争议为例

近些年来，随着艾滋病等传染病的迅速蔓延，公共健康面临着前所未有的挑战。健康权作为一项基本人权和社会发展的核心目标之一，得到了人们空前的重视和关注。而包括药品专利权在内的知识产权，又与健康权发生了剧烈的碰撞，从而出现了种种现实冲突以至引起国际争端。健康权与知识产权两大权利在现实中如何兼容？知识产权保护的价值和目标应该如何定位？本文以艾滋病药品专利保护争议为例，从传统法哲学和法经济学视角分析论证知识产权国际保护的限制问题。

一、权利冲突的现实阐述——以艾滋病为例

全球公共健康危机已经日益成为人们关注的焦点。根据世界卫生组织的报道，全球每年有1700万人死于传染病，其中90%以上发生在发展中国家，主要的致死性疾病包括艾滋病、疟疾和结核病。截止至2002年，中国HIV感染者的人数已达到85万，其中AIDS患者约20万。按照目前的发展趋势，如果还不能形成有效的防治途径的话，那么到2010年，中国HIV感染者的人数将可能达到或超过1000万。一组组触目惊心的数字凸显了公共健康危机的紧迫，如何应对和解决成为世界各国的当务之急。一方面，AIDS等传染病正在迅猛蔓延，成为狙击当地群众的头号杀手；另一方面，相应的治疗药品的价格也确实高得惊人，发展中国家的人民根本无法获得有效的廉价治疗药品。例如艾滋病，一名AIDS患者用一套鸡尾酒疗法（triple therapy）的费用一年是将近10000－15000美元。如此高昂的价格势必造成广大贫穷国家的AIDS患者只能望药兴叹。

药品价格的居高不下与药品受到专利权的保护密切相关。《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）对药品及其生产方法均实施专利保护，其目的和初衷在于鼓励发明创造，激发人们开发新药的热情。因为新药的研发必须投入大量的时间和精力，可谓成本高、周期长、风险大。如果没有专利制度的保护，耗费了巨大成本研制出来的新药就很容易被他人仿制，这样发明人可能连成本都难以收回。而专利制度赋予新药研发者一定时期的市场独占权，使其凭借此种合法的垄断地位收回成本并可获得丰厚的回报，从而继续投入到新的研发活动中去。但是，专利保护的独占结果必然导致垄断利润的产生，从而造成专利药品价格的大幅度上扬。

一面是饱受疾病摧残、生命垂危的病人，一面是受到专利保护而高不可及的专利药品，这就像是两条无法相交的平行线，彰显出生命健康权与药品专利权之间强大的反差和巨大的张力，也折射出个人利益与公共利益，发达国家与发展中国家的矛盾与冲突。其中以“跨国医药公司与南非的药品专利权争端”最为典型。南非是世界上HIV感染率最高的国家，由于艾滋病已在南非肆虐多年，致使成千上万的南非人感染HIV而死亡。而几乎所有的艾滋病治疗药品均处于专利保护之下，且其价格是通用药品的4－12倍。为了降低药品价格，1997年南非政府通过了《药品及相关物品控制修正案（Medicines and Related Substances Control Amendment Act）》。根据该修正案，南非政府在紧急状态下，可以未经专利权所有者的允许，生产其专利药品，并且可以使用平行进口以从其他国家获得更廉价的药品。这是南非政府为降低药品价格，从而便利地获得必需药品以降低艾滋病、疟疾、结核病和其他传染性疾病发病率所采取的必要措施。然而，在南非颁布该修正案后不久，美国就将南非列入其“特别301条款”观察名单，并威胁如果南非不对之进行修订，美国将对其实施贸易制裁。1998年2月，南非医药生产者协会和39个跨国医药公司对南非政府提起诉讼，诉称该修正案第15条C款违反了TRIPS协议和南非宪法。

二、连本溯源——TRIPS协议

透过上述案例，我们可以看到在药品专利权问题上强大的反差。现实的冲突让人们纷纷把目光聚焦到WTO的建立、TRIPS协议的生效以及由此带来的知识产权制度的全球化。

TRIPS协议是带着发达国家的使命诞生的，它是由美国等发达国家在强烈的利益驱动下制定的。发达国家充分利用其主宰世界贸易的力量，迫使发展中国家必须接受充分有效保护发达国家知识产权的协议。与贸易有关的知识产权协议和货物贸易、服务贸易的众多协议连在一起构成一揽子协议，也就是要么统统达成协议，要么一个协议也不签订。对于发展中国家来说，在涉及单个问题的国际谈判中比较容易采取坚持其立场的作法，然而，在关贸总协定的一揽子谈判中，由于发展中国家考虑到货物贸易是其主要利益所在，因而从其总体利益出发，只能权衡利弊而被迫接受发达国家强加其身的高水平、高标准的知识产权协议。TRIPS协议以其保护范围最广、保护水平最高和严格的程序规定把知识产权的国际保护推向了历史的最高点。联合国人权事务高级官员就TRIPS协议对人权的影响所作的报告指出，在理论上，知识产权的保护和实施可为向发展中国家转让技术提供一个更为安全的环境，但现实是知识产权保护所导致的药品高价限制了贫穷人口对药品的获取。

三、冲突解决的理论思考

进入后TRIPS时代以来，国际社会正在不断做出努力——围绕着TRIPS协议的实施与完善，在规范冲突中探求一致，在利益对立中寻找平衡，朝着建立合理有效的知识产权国际保护秩序之目标而前进。虽然步履维艰、路途坎坷，但也取得了一定的进展。从《TRIPS协议与公共健康多哈宣言》的达成，到《实施TRIPS协议与公共健康多哈宣言第六段》草案的提出，再到《关于TRIPS协议和公共健康多哈宣言第六段的执行决议》的出台，从这一步履艰难的谈判进程中可以看到，发达国家和发展中国家旷日持久的争论，焦点在于公共健康和专利保护两者孰轻孰重，而争论的实质则是专利保护的限度问题：促进科技创新必须对知识产权进行何种程度的保护？如何才能达到专利权人个人利益与社会公众利益的平衡？发达国家与发展中国家的利益在此如何得到协调？

（一）传统法哲学视角

药品创造者的专利权与药品消费者的健康权存在明显的冲突。健康权和药品专利权都是公认的基本人权，这两种权利之任何一种在其自身的背景中都是有价值的。那么，如何在具体的情形中对这两种权利进行衡量呢？从传统权利理论的角度，可以借助“基本权利双重性质”理论进行分析。作为基本权利的健康权和药品专利权均具有“主观权利”和“客观规范”的双重性质。

“主观权利”着眼于基本权利作为个人权利、个人利益的意义。就“主观权利”的性质而言，权利位阶本身呈现出“非整体确定性”的特征，即各基本权利之间并不具有精确而周延的位阶关系，不可能形成“元素周期表”那样“先在的图谱”。因此，需要在具体的冲突事例中进行针对个案的价值衡量与利益平衡。与通常在一国宪法秩序下的权利冲突相比，由于健康权与药品专利权的冲突发生在国与国之间，没有一个成熟的司法体系作为可信赖的裁判者，在争议解决时很容易出现政治化的情形，冲突双方也缺乏各自均能完全接受的法律规范依据。因此，对此的价值衡量与利益平衡应当特别关注正当程序原则，即重视争议解决程序的正当性。程序不但具有达成实体结果的工具性价值，其本身也有内在的价值。虽然具体的争议解决程序未必完善，但仍然应当遵循基本的正当程序原则，例如“任何人都不得做自己的法官”、“任何一方的诉词都要被听取”等基本的程序原则。遵循这样的基本程序原则，有助于WTO争端解决机构不受干扰地作出独立的价值判断和利益衡量。

“客观规范”则强调基本权利是整个社会共同体的共同的价值基础，强调将基本权利作为整体来保护，使得所有人的所有基本权利在相互协调之下达到整体效力的最大化，它更多着眼于社会整体的利益。就“客观规范”而言，这两种权利可能存在着某种不同位阶的关系。诚如E·博登海默所言：“人的确不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威性的位序安排。然而，这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的，亦不意味着任何质的评价都是行不通的。例如，生命的利益是保护其他利益（尤其是所有的个人利益）的正当前提条件，因此它就应当被宣称为高于财产方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上要比享乐或娱乐的利益高。”在客观化的价值秩序和位阶中，健康权与药品专利权相比较，前者要处于更为优先的地位。

（二）法经济学视角

专利制度通过授予发明创造者对其智力成果的私人垄断机，为权利人提供了最经济、有效和持久的创新动力，保证了科技创新活动在新的高度上不断向前发展。但是，正是这种法定的垄断，也给社会带来了一定的负面影响。经济学家曾对信息产权的设立提出过这样一个悖论：信息产权的垄断性，一方面会刺激信息的生产者去开发新信息，另一方面也会出现垄断信息的生产者索取高价使信息无法充分利用，即“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被利用”。这里实际上涉及利益层次上的平衡问题。从经济学角度看，人都是自利的，个人在追求自身利益最大化时，难免与社会整体的公共利益发生矛盾。而产权交易有两个相互关联的效率目标，即最大化与均衡。最大化被看作是每个经济个体的目标，即效用达到最大化、利润达到最大化；均衡是指每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。当每个生产者和消费者都在自私地最大程度地增加其权利资源时，他们之间必须相互妥协和让步，从而使自己受益的同时，不损害别人的权利。这就是“帕累托最优效益”。

就专利制度而言，其在权利界定和分配上实行了“专有区域”（exclusive zoness）与“自由区域”（free zones）。专有区域的设定，带来创造者成本的回报，维系创造者创新的激情，因而是有效益的。自由区域的设定，有助于社会公众获取技术知识，从而实现专利制度的最终目的——有益于社会和经济福利。反之，如果任由“专有区域”无限扩张，独占全部资源，由创造者垄断知识产品的传播和使用，将会造成过高的交换代价，消费者会因为无力支付垄断价格而无法使用该技术成果。显然，这对于整个社会而言，是一种无效益的选择。专利权制度担负的现代使命在于不仅要促使人们努力增加“蛋糕”的总量——有效利用资源、增加创新成果；还要保护“蛋糕”分享的公正性——合理地分配社会成员的权利、义务、资源和收益。科斯理论认为立法者在设计专利制度时应以社会福利的最大化为目标，在以独占供权利之力激励创新时，要对这种权利限制公众享用那些创造物的倾向予以控制，并力求在二者之间实现一种最佳平衡。

四、结语

确定适当的知识产权保护水平，充分照顾广大发展中国家获取药品的利益，是消除知识产权国际保护中南北冲突、改进知识产权国际保护秩序的必由之路。如前所述，TRIPS协议是发展中国家为换取发达国家在国际贸易领域中的某种优惠而向其妥协的产物。因而，目前的知识产权制度对大多数发展中国家而言并非是一种平衡的制度设计，其达成在很大程度上是由发达国家占主导地位的。体现在对药品的专利保护方面是发展中国家还没有条件和能力去适应发达国家所建立的游戏规则，尤其是当其遇到公共健康危机时，仍要求其坚持高标准的药品专利保护制度而置国民的健康于不顾，这并不符合最基本的道德和法律理念。事实上，药品专利权保护程度越高，对研发新药的激励作用就越大，同时公众获取专利药品的机会就越小。专利权保护程度的两面性决定了在确定具体的保护水准时，各国需要根据其本国的经济和科技发展水平来确定。为此，发展中国家应该联合起来，将解决具体问题的短期策略与谋求基本变革的长远战略结合起来，通过区域合作与集体行动来增强其利用TRIPS协议的灵活性条款解决公共健康危机的能力。同时与非政府国际组织密切合作，立、改、废TRIPS协议中消不合理规则，以公平理念重新缔造利益平衡的国际知识产权法律制度。

【作者介绍】浙江省杭州市西湖区人民法院

注释与参考文献

World Health Organization，The World Health Report 2001，144（WHO 2000）．

数据转引自张建川：“中国艾滋病防治的政策分析”，载天则经济研究院网站。

该条款规定：部长可以在特定情形下为供应更多可支付的药品以保护公众健康的目的规定条件，尤其是：(2)无论1978年专利法如何规定，决定根据在南非对一药品所授予的专利所享有的权利不应扩展至与该药品相关的行为，当该药品已为其所有人或经其同意投放市场；(b)对任何构成成分相同且符合同等质量标准，与其他已经在南非注册的药品具有相同的名称，但经由除该药品的注册证书持有人以外的人进口，且来源于任何经理事会批准的原始制造商的制造，部长可规定该药品的进口条件；（c）规定(d)项所涉及的药品的注册程序和使用。

See UN，E/CN.4/Sub.2/2001/13：The Impact of the Agreement on Trade——Related Aspects of Intellectual Property Rights on Human Rights，Report of the High Commissioner，Sub——Commission on the Promotion and Protection of Human Rights，Fifty——second session，Item 4 of the provisional agenda，27 June2001，Para.43.See Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，trans.by Julian Rivers，Oxford university press，2002，pp.111-163.亦参见张翔：“基本权利的双重性质”，载《法学研究》2005年第3期。

林来梵、张卓明：“论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析”，载《浙江大学学报（人文社科版）》2003年第6期。

孙笑侠：“两种价值序列下的程序基本矛盾”，载《法学研究》2002年第6期。

[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，郑成思校，中国法制出版社2004年版，第112页。

[美]E．博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第400页。

[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店1994年版，第185页。

张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第22页。

[美]威廉·费歇尔：“知识产权的理论”，黄海峰译，载刘春田主编：《中国知识产权评论》第1卷，商务印书馆2002年版，第2页。