国家司法考试重点法条解读—— 反不正当竞争法

第一篇：国家司法考试重点法条解读—— 反不正当竞争法

国家司法考试重点法条解读—— 反不正当竞争法

概述

《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》和《产品质量法》的地位在司法考试中基本相同，都处于末流位置。从年均分值看，都在2分左右。从题型看，基本上只限于选择题，但都是考查考生对法条的灵活运用能力，而绝少直接照搬照抄法条出题的。

从历届考试试题看，本法的重点非常突出。从1994年至今7年来共约考了14道题，其中有12道题集中于法典的第2章“不正当竞争行为”。可以说，本章的每一个条文（第5～15条）都被考过1次或1次以上，个别法条甚至已被考过4次以上。除本章之外，第1章中的第2条也是重点法条，曾被考过2次。对于以上法条，我们在下面要予以详细分析。

第一章 总则

「重点法条」

第二条第二、三款 本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。

「意思分解」

1了解第2款关于不正当竞争的定义，注意不正当竞争行为是损害其他经营者利益而非消费者利益的行为。

2注意本条第3款关于“经营者”的定义和范围，突出经营性、营利性。

第二章 不正当竞争行为

「重点法条」

第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：

（一）假冒他人的注册商标；

（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；

（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

「相关法条」 《刑法》第213～215条；《商标法》第38条；《民通》第99条。

「意思分解」

本条规定的是欺骗性交易行为，为司法考试常考法条，应予重视。

1关于假冒商标的具体情形及认定，可参考以上所引相关法条同时复习。

2第（二）项的保护范围包括知名商品的名称、包装、装潢，条件是足以使购买者误认。

3第（三）项保护对象是企业名称或姓名。

4第（四）项保护对象是质量标志和原产地；行为性质是“在商品上”、“虚假表示”。

总之，要特别注意识记各项条文的保护对象问题。

「重点法条」

第六条 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。

第七条 政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。

政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。

「相关法条」 本法第23、3条。

「意思分解」

1以上两个条文实质上是关于反垄断的规定，也称为限制竞争行为。

2第6条指向公用企业、独占经营者的限定购买行为，公用企业指煤气公司、自来水公司、电力公司等企业。

3第7条指向政府的三个行为：限定购买行为（第1款）、限制外地商品流入、限制本地商品流出行为（第2款）。如1994年律考中有一道题让考生判断下述行为是否属于不正当竞争行为：“某市政府发文规定，由于最近本市连续发生煤气中毒事件，因此各单位必须统一使用本市煤气公司生产的煤气安全阀。”此系考查考生对本法第7条第1款的灵活运用能力。不管出于什么动机，市政府发文限制消费者购买某一家或几家的产品，即属第7条第1款规制的对象。

4注意本法第23条关于对第6条行为有权监督检查部门的规定（1997年律考曾考过）：省级或设区的市的工商行政管理部门（第23条）。

「重点法条」

第八条 经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。

经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。

「相关法条」 《刑法》第385条。



「意思分解」

本条规定了商业贿赂行为，注意这里区分了以下行为：

1禁止贿赂行为；

2禁止暗中回扣行为；

3允许明账折扣行为；

4允许佣金行为。

其中，明账折扣和佣金都是正当的促销行为，但必须如实入账。

「重点法条」

第九条 经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

「相关法条」 《刑法》第222条；《消费者权益保护法》第39条。



「意思分解」

1本条指向经营者的虚假宣传行为，应与第5条第1款第（四）项的虚假表示行为区别开来。后者行为是“在商品上”。

2广告经营者的违法行为是在“明知或者应知”的情况下才能构成。

3广告经营者发布虚假广告引起的对消费者的责任，应参见《消费者权益保护法》第39条。

「重点法条」

第十条 经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

「相关法条」 《刑法》第219条。



「意思分解」

1掌握商业秘密的4个构成要件：秘密性、经济性、实用性和保密性（第3款）。

2商业秘密包括技术信息和经营信息（第3款）。

3第1款是本条之重点，它将侵犯商业秘密行为分为以下两大类：

（1）不正当获取（第（一）项）；

（2）不正当披露、使用、允许他人使用（其中第（二）项指向侵权行为，第（三）项指向违约行为）。

4第1款的不正当竞争行为人包括获取人和第三人。

本条十分重要，应参考《刑法》第219条详细识记并力求能够灵活运用。

「重点法条」

第十一条 经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。

有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：

（一）销售鲜活商品；

（二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；

（三）季节性降价；

（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

「意思分解」

本条的考试频率较高，应予重视。以排挤竞争对手为目的的低于成本的价格销售原则上禁止，但应重点识记四个例外，此例外常被设置为迷惑项。

「重点法条」

第十二条 经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。

「意思分解」

1行为主体是经营者，而非国家机关。

2行为方式是禁止强搭售；禁止附加不合理条件。

3该行为违背了购买者意愿，损害了竞争对手的利益。

「重点法条」

第十三条 经营者不得从事下列有奖销售：

（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；

（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；

（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。



「意思分解」

本条的考试频率也较高，应予重视。有奖销售应予鼓励，但禁止本条所列三类不正当竞争行为。

「不要混淆」

本条的难点在于第（三）项，若抽奖式的有奖销售开两次奖，如何计算并判断“最高奖不得超过5000元”的禁令？如1997年律考曾出现这么一道单选题：

某商厦开展有奖销售活动，其公告中称：本次活动分两次抽奖，第一次一等奖8名，各奖彩电一台（价值4500元），第二次一等奖3名，各奖录像机一台（价值2300元）；第一次获奖者还可参加第二次抽奖。对此事件的判断中，何者为正确？

A开奖不允许分两次进行，该商厦构成不正当有奖销售

B可以两次开奖，但最高奖的总值不得超过5000元，该商厦构成不正当有奖销售

C可以两次开奖，因每次的最高奖励额未超过5000元，属正当的有奖销售

D是不是正当有奖销售，应取决于最后抽奖后抽奖结果是否出现一人连续两次中一等奖

本题的正确答案应为B项。分开两次抽奖是允许的，但二者之和的最高奖总值仍不得超过5000元（所以A、C项错误）。第13条第1款第（三）项所讲的“最高奖的金额超过5000元”是指一种可能性，而不是看现实抽奖结果。实际上，D项所述的结果一旦出现，虽可认定其为不正当竞争行为，却在法律上已经无可挽回了，因为抽奖是一项十分公众性的活动，涉及的利益面太广了。

「重点法条」

第十四条 经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

「相关法条」 《刑法》第221条。

「意思分解」

1注意损害商业信誉、商品声誉行为的构成要件：（1）客观上有捏造、散布虚伪事实的行为。

（2）行为对象是竞争对手，而非针对竞争对手，则不构成不正当竞争行为。

（3）主观上是为了损害竞争对手的商业信誉、商品声誉（故意）。

（4）客观上有损害了竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为，且为不特定的第三人所知道或可推知。

「不要混淆」

1本条虽内容极简单，但考试频率颇高。其难点在于损害商业信誉、商品声誉行为构成的认定，考生应从以上四个方面进行认定。

2行为不针对竞争对手，不构成不正当竞争行为，但仍可能构成损害他人商誉的行为。

「重点法条」

第十五条 投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。

投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。

「相关法条」 《刑法》第223条；《合同法》第52条。

「意思分解」

本条也是限制竞争行为，禁止两类行为：

1投标者之间恶意串通投标行为；

2投标者与招标者之间恶意串通行为。

本法提示：

注意一下本法第29条，其行政复议期间应改为60日（《行政复议法》第9条）。

不正当竞争行为之研究

不正当竞争行为，是指经营者违反法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。主要有七种，这七种行为的具体内容及相应的法律责任都具有可考性。

法条原文：

《中华人民共和国反不正当竞争法》

第五条 经营者不得采取下列不正当手段从事市场交易损害竞争对手：

（一）假冒他人的注册商标；

（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；

（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

第六条 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。

第七条 政府及其他所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。

政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。

第八条 经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。

第九条 经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

第十条 经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

第十一条 经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。

有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：

（一）销售鲜活商品；

（二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；

（三）季节性降价；

（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

第十二条 经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。

第十三条 经营者不得从事下列有奖销售：

（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；

（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；

（三）抽奖的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。

第十四条 经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

第十五条 投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。

投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。

试题解析：

1.甲酒厂生产的“太岁康”高梁酒，在本省市场上颇有名气。以后，乙酒厂推出“状元乐”高梁酒，其酒瓶形状和瓶贴标签的图样、色彩与“太岁康”几近一致，但使用的注册商标、商品名称以及厂名厂址均不同。对此，下列表述哪一个是正确的？[1997年单选题]

A.因注册商标、商品名称以及厂名厂址均不相同，乙厂对甲厂不构成侵权

B.“太岁康”商标仅属省内知名，其标识又未获得专利，甲厂不能起诉乙厂侵权

C.两种商品装潢外观近似，足以造成购买者发生误认，故乙厂的行为构成不正当竞争

D.两种商品装潢虽外观近似，但常喝“太岁康”的人仔细辨认可以加以区别，故乙厂的行为不受法律禁止

答案为：C

题中乙厂的行为虽不是假冒他人注册商标，但却构成不正当竞争行为，属于与知名商品相混淆的行为。

2.某啤酒厂在其产品的瓶颈上挂一标签，上印有“获1900年柏林国际啤酒博览会金奖”字样和一个带外文的徽章。此奖项和徽章均属子虚乌有。对这一行为应当如何认定？[1997年单选题]

A.根据《反不正当竞争法》，该行为构成虚假宣传行为

B.根据《反不正当竞争法》，该行为构成虚假表示行为

C.根据《民法通则》，该行为构成欺诈的民事行为

D.该行为违反商业道德，但不违反法律

答案为：B

依《反不正当竞争法》第5条、第9条规定，A不正确，因为该啤酒经营者未对其产品作虚假宣传，只是在啤酒上伪造了名优标志，不能认定为宣传，因而不构成虚假宣传的不正当竞争行为。B正确，因为经营者伪造了名优标志（1990年柏林国际啤酒博览会金奖字样和一个徽章），对产品质量作引人误解的虚假表示，因此，属于欺诈性交易方法中的虚假表示。民事欺诈须具备四个条件：欺诈的故意，欺诈的行为，受害人因欺诈而陷入错误，受害人因错误而作出意思表示，故C错误。

3.某商厦开展有奖销售活动，其公告中称：本次活动分两次抽奖，第一次一等奖8名，各奖彩电一台（价值4500元），第二次一等奖3名，各奖录像机一台（价值2300元），第一次获奖者还可参加第二次抽奖。对此事的以下判断中，何者为正确的？[1997年单选题]

A.开奖不允许分两次进行，该商厦构成不正当有奖销售

B.可以两次开奖，但最高奖的总值不得超过5000元，该商厦构成不正当有奖销售

C.可以两次开奖，因每次的最高奖励额未超过 5000元，属正当的有奖销售

D.是不是正当有奖销售，应取决于最后抽奖结果是否出现一人连续两次中一等奖

答案为：B

《反不正当竞争法》未规定抽奖式有奖销售中抽奖的次数，但却规定最高奖不得超过5000元。该商场进行抽奖式有奖销售，分两次抽奖而且第一次中奖者还参加第二次抽奖，因此最高奖应为4500加2300元，共计6800元，已超过5000元的限额，所以该商场行为构成不正当有奖销售行为中的巨奖销售行为，故选B.4.侵犯商业秘密的行为包括：[1995年多选题]

A.第三人通过违反约定人公开披露而获悉加以使用的B.第三人通过违反约定人公开披露后再次披露的

C.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求允许他人使用的D.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露使用的答案为：C D

本题C和D与法条相符，自然正确，而对于A和B项，只有当“第三人明知或应知前款所列违法行为”时方为违法。如果第三人善意不知时则第三人不构成违法。

5.经营者（）（）（）（）时，以低于成本价格销售，不属于不正当竞争行为。[1995年多选题]

A.销售鲜活商品

B.销售积压商品

C.销售有效期限将到期的商品

D.因清偿债务降价销售商品

答案为：A B C D

本题考何种情形构成倾销这种不正当竞争行为。参见《反不正当竞争法》第11条。

6.下列行为中，哪些属于法律规定的不正当竞争行为？[1994年多选题]

A.某市政府发文规定，由于最近本市连续发生多起煤气中毒事件，因此各单位必须统一使用本市煤气公司生产的煤气安全阀

B.某商场为促销，张贴海报，宣传在年底举办有奖销售，最高奖品为价值4000元的彩电1台

C.某市果品公司购进一批水果，由于不便保存，决定降价销售，致使本市水果价格大幅度下降

D.甲公司为提高本公司产品的市场占有率，通过座谈会的形式，向顾客宣传乙公司的商品不如甲公司

答案为：A D

A项属于政府限制竞争行为，属不正当竞争行为。B项最高奖金是4000元是符合法律规定的正当有奖销售。C项是不正当竞争行为倾销的四种除外条款之一，因而是正当行为。D项属于诋毁商誉行为，构成不正当竞争。

7.1999年冬季，前卫商场大量销售皮衣，谎称自己销售价是“跳楼价”，下列表述哪些是正确的？[2000年多选题]

A.前卫商场违反了《反不正当竞争法》关于禁止低价倾销的规定

B.前卫商场违反了《消费者权益保护法》关于禁止欺诈经营的规定

C.前卫商场违反了《反不正当竞争法》关于禁止作引人误解的虚假宣传的规定

D.前卫商场违反了《民法通则》和《合同法》规定的诚实信用原则

答案为：B C D

低价倾销是指以排挤竞争对手为目的，低于成本价格销售商品，本题题干中并未交待前卫商场的销售价低于成本，故而不选A项。《反不正当竞争法》第9条第1款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。前卫商场已构成了引人误解的虚假宣传行为，故选C项。

8.以下行为，哪些构成不正当竞争行为？[1997年多选题]

A.甲厂产品发生质量事故，舆论误指为乙厂商品，乙厂公开说明事实真相

B.甲汽车厂不满乙钢铁厂起诉其拖欠货款，散布乙厂产品质量低的虚假事实

C.甲冰箱厂散布乙冰箱厂售后服务差的虚假事实，虽未指名，但一般人可以推知

D.甲灯具厂捏造乙灯具厂偷工减料的事实，但只告诉乙厂的几家客户

答案为：C D

A项行为是乙厂维护自身合法权益的合法行为。由于甲厂与乙厂不是竞争对手，故选项B错误，C项甲、乙属竞争对手，甲厂的行为是诋毁竞争对手商业信誉的行为；D项甲厂虽只捏造虚假事实告诉乙厂的几个客户，也属散布虚假事实，损害竞争对手的商品声誉，也是不正当竞争行为。

9.依照《反不正当竞争法》的规定，对公用企业的限制竞争行为，应当由哪一级工商行政管理部门进行行政处罚？[1997年多选题]

A.国家工商行政管理部门

B.省级工商行政管理部门

C.设区的市的工商行政管理部门

D.县级工商行政管理部门

答案为：B C

《反不正当竞争法》第23条规定，公用企业或其他依法占有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的，省级或设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以5万元以上20万元以下罚款。第3条第2款规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”故本题选B、C.

第二篇：司法考试反不正当竞争法口诀

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司法考试反不正当竞争法口诀是法律教育网冲刺口诀系列之一，是司法考试经济法口诀的最后一部分了。

一、反不正当竞争法规制的行为

口诀：小广将会情陷低迷

表面意思：小广这人将会因陷入感情之中而情绪低迷

对应内容

小：即淆，混淆行为

广：虚假广告行为

将：即奖，有奖销售行为

会：即贿，商业贿赂行为

情：即倾，倾销行为

陷：即限，限制竞争行为

低：即诋，商业诋毁行为

迷：即密，侵犯商业秘密行为

二、混淆行为的情形

口诀：七品名标志

表面意思：第七等级的著名标志

对应法条

七品名：即企品名，擅自使用企业名称因人误解；擅自使用产品名称包装或类似名称包装等

标：假冒他人注册商标

志：商品上冒用质量标志，伪造产地，虚假表示产品质量

三、有奖销售情形

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口诀：抽高脂荒内

表面意思：抽掉高脂肪会使体内健康受损

对应法条

抽高：抽奖最高额超过五千元

脂：即质，利用有奖销售推销质次价高商品

荒：谎称有奖

内：内定人中奖

四、不认为倾销的情形

口诀：专长记鲜活期血压

表面意思：专门擅长记载鲜活期的血压

对应法条

专：即转，转产而低本销售

长：即偿，因清偿债务而低本销售

记：即季，季节性降价

鲜活：销售鲜活产品

期：销售即将到期的产品

血：即歇，因歇业而低本销售

压：销售积压产品

五、限制竞争行为

口诀：嬴政先溜达劫通标

表面意思：始皇嬴政先溜达一下以便劫一通标

对应法条

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嬴政先溜：即营政限流，公用企业或其他有独占地位的经营者排挤公平竞争

或政府及部门限制经营或限制产品向内向外流通

达：搭，违意搭售或附加不合理条件

劫通标：即结通标，禁止招投标方勾结；禁止投标各方串通

六、侵犯商业秘密行为

口诀：当许反披用

表面意思：应当允许反披着着用

对应法条

当：盗窃、利诱、胁迫等以不正当手段获取的秘密

许：允许他人使用不当取得的秘密

反：违反约定侵犯秘密

披用：披露使用

有独占地位的经营者排挤公平竞争或政府及部门限制经营或限制产品向内向外流通

达：搭，违意搭售或附加不合理条件劫通

标：即结通标，禁止招投标方勾结；禁止投标各方串通

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第三篇：2013国家司法考试大纲解读：民法

2013国家司法考试大纲解读：民法

较于2012年大纲，2013年大纲合同法部分中买卖合同的内容变动较大，主要根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》。民法历来是司法考试中占分最多的学科，最近五年平均分值均为90多分左右，随着我国民事立法不断完善，本部分的可考点也越来越多，在复习中，考生应当注意结合相关司法解释，理解和记忆相关理论知识和法条内容。

【考点增删、变更说明】

1.删除了考点“买卖合同当事人的权利和义务”

2.相比2012年，2013年民法部分，大纲新增考点4个：第二十章第一节“买卖合同”中，新增“买卖合同的成立及效力”、“标的物检验”、“违约责任”、“所有权保留”。

3.全面修订了第二十章第一节“买卖合同”的内容，考点变更为：买卖合同的概念和特征、买卖合同的成立及效力、标的物交付和所有权转移、标的物风险责任负担及孳息归属、标的物检验、违约责任、所有权保留、特种买卖合同（分期付款买卖、样品买卖、试用买卖、拍卖）、商品房买卖合同

补充说明：

2011年、2012年的大纲中新增的考点中，部分在考试中未涉及，这些对于今年的司法考试仍有重要的考查价值，故对此类考点进行列举，望考生在复习过程中仍予以重视。2011年大纲新增考点：

情势变更原则；房屋租赁合同

2012年大纲新增考点：

亲子关系的确认和否定制度

【法律法规增删、修订说明】

1.新增法律法规3件：

最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2012]8号）计算机软件保护条例（2013年1月30日国务院修改）

最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（法释[2012]20号）

2.修订法律法规2件：

中华人民共和国著作权法实施条例（2013年1月30日国务院修改）

最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（法释[2013]9号）

第四篇：2013国家司法考试大纲解读：法制史

2013国家司法考试大纲解读：法制史

法制史自2003年首次列入司法考试大纲以来，年平均分值稳定为10分。与以往相比，近几年对本部分的考查难度有所增加，所以考生在复习法制史时，除了对单个知识点的记忆外，还要注意归纳总结，加强对关联知识点的记忆和理解。

【考点增删、变更说明】

与2012年相比，2013年法制史部分以修订完善为主，大纲没有增删考点。补充说明：

2011年、2012年的大纲中新增的考点中，部分在考试中未涉及，这些对于今年的司法考试仍有重要的考查价值，故对此类考点进行列举，望考生在复习过程中仍予以重视。2012年大纲新增考点：

大理院；法部

【法律法规增删、修订说明】无

第五篇：2011年国家司法考试新增法律法规解读

中华人民共和国村民委员会组织法

（中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于

2010年10月28日修订通过）

为适应农村经济社会的深刻变化，特别是城乡户籍制度、农村税费制度改革的不断推进，有必要在总结村民自治实践基础上，对原村委会组织法进行修订。特别是经过７次以上的村委会换届选举，各地探索出了一些能够切实保障村民群众直接行使民主权利的经验和做法，需要以法律的形式把这些好经验好做法固化、深化。村民委员在历年司法考试略有涉及，一般一年最多1-2题，但考虑到今年新修订该法，应当受到考生们的一定程度的重视。

第十一条 村民委员会主任、副主任和委员，由村民直接选举产生。任何组织或者个人不得指定、委派或者撤换村民委员会成员。

村民委员会每届任期三年，届满应当及时举行换届选举。村民委员会成员可以连选连任。

【命题角度分析】村民委员会的选举制度方面较之之前的旧法有一定程度的变化，请考生特别注意对村民委员会选举中的一些数字化规定。第十三条 年满十八周岁的村民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是，依照法律被剥夺政治权利的人除外。

村民委员会选举前，应当对下列人员进行登记，列入参加选举的村民名单：

（一）户籍在本村并且在本村居住的村民；

（二）户籍在本村，不在本村居住，本人表示参加选举的村民；

（三）户籍不在本村，在本村居住一年以上，本人申请参加选举，并且经村民会议或者村民代表会议同意参加选举的公民。

已在户籍所在村或者居住村登记参加选举的村民，不得再参加其他地方村民委员会的选举。

【命题角度分析】本条规定了具有选举权及被选举权的人选范围，可以单独成为考查的知识点。需要考生给予一定程度的重视。

第二十八条 召开村民小组会议，应当有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意。村民小组组长由村民小组会议推选。村民小组组长任期与村民委员会的任期相同，可以连选连任。

属于村民小组的集体所有的土地、企业和其他财产的经营管理以及公益事项的办理，由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定，所作决定及实施情况应当及时向本村民小组的村民公布。

【命题角度分析】本条规定村民小组会议决定作出的方式，并且也规制了相关决定的公示情况。作为新增的内容需要考生重视。

中华人民共和国法官职业道德基本准则

(最高人民法院2001年10月18日发布，2010年12月6日修订后重新发

布)修订后的《职业道德准则》，突出“公正、廉洁、为民”司法核心价值观的灵魂和主线地位，调整了内容结构，增加了“忠诚司法事业”、“坚持司法为民”两章；把原有的“遵守司法礼仪”、“加强自身修养”、“约束业外活动”三章，合并调整为“维护司法形象”一章。该法有少量的核心内容仍需要考生予以关注。第二条 法官职业道德的核心是公正、廉洁、为民。基本要求是忠诚司法事业、保证司法公正、确保司法廉洁、坚持司法为民、维护司法形象。

【命题角度分析】“公正、廉洁、为民”居于司法核心价值观的灵魂和主线地位。司法考试可能会在此给大家玩文字游戏，因此考生需要识记该三项内容。

第十条 牢固树立程序意识，坚持实体公正与程序公正并重，严格按照法定程序执法办案，充分保障当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利，避免执法办案中的随意行为。

【命题角度分析】 法官职业道德基本准则中，保证司法公正一章是要点所在，考生要对相关条文予以一定的重视。相关内容比较容易理解，多多熟悉即可解决。

第十六条 严格遵守廉洁司法规定，不接受案件当事人及相关人员的请客送礼，不利用职务便利或者法官身份谋取不正当利益，不违反规定与当事人或者其他诉讼参与人进行不正当交往，不在执法办案中徇私舞弊。【命题角度分析】 本条规定经常用于在小案例中考查，很少直接考法条的原话。考生要学会实际运用。比如怎样的情形应当被认定为是不正当交往。考生可以通过做习题来融会贯通相关内容。

公证员职业道德基本准则

（2011年1月6日 中国公证协会修订后重新发布）

2010年12月28日，中国公证协会六届二次理事会通过了修订后的《公证员职业道德基本准则》。从司法考试的角度来讲，历年来法律职业道德部分较少涉及公证员的职业道德，而相对而言法官、检察官职业道德的内容涉及较多。而今年首次将该修订后的《公证员职业道德基本准则》纳入新增法规之中，应当受到考生的重视。被该准则所确立的“忠于法律、尽职履责，爱岗敬业、规范服务，加强修养、提高素质，廉洁自律、尊重同行”的新32字准则”考生应有有所把握。

第五条 公证员应当自觉履行执业保密义务，不得泄露在执业中知悉的国家秘密、商业秘密或个人隐私，更不能利用知悉的秘密为自己或他人谋取利益。【命题角度分析】公证员也是法律从业人员，他与律师一样，也应当有保密的义务。基于其职务的关系，应当承担相应的责任。

第二十条 公证员应当树立廉洁自律意识，遵守职业道德和执业纪律，不得从事有报酬的其他职业和与公证员职务、身份不相符的活动。

【命题角度分析】公证员与法官一样，也有廉洁的要求，但从规则的具体用语来看，明显要比对法官和检查官的相应用语更轻。考生应当注意司法考试可能采取混淆法条的规定方式，将法官和检察官的相关内容安插到公证员身上作为迷惑选项。但考生也不必死记硬背，可以通过轻重的程度来理解记忆。

第二十五条 公证员不得从事以下不正当竞争行为：

（一）利用媒体或其他手段炫耀自己，贬损他人，排斥同行，为自己招揽业务；

（二）已支付介绍费、给予回扣、许诺提供利益等方式承揽业务；

（三）利用与行政机关、社会团体的特殊关系进行业务垄断；

（四）其他不正当竞争行为。【命题角度分析】此部分内容与律师法中的相关内容区别记忆，以免被司法考生的移花接木行为所误导。

涉外民事关系法律适用法

（2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过，20110年10月28日中华人民共和国主席令第36号公布 自2011年4月

1日起施行）

2010年10月28日通过的《涉外民事关系法律适用法》，对涉外民事关系的法律适用作了系统的梳理和全新的规定，旨在明确涉外民事关系的法律适用，为解决涉外民事争议，维护当事人合法权益提供了依据。该法的出台讲导致国际私法领域的重大变化。在以往的考试中，《民法通则》涉外篇及其司法解释是国际私法这门学科的绝对重点，每年考查7分左右，占整个国际私法分值的近一半。而如今，《涉外民事关系法律适用法》将取代《民法通则》涉外篇及其司法解释的地位，其凡52条，将考查7至10分，是今后考试当之无愧的第一重点。并且该法的部分内容对比之前的《民法通则》相关内容有比较大的变化，所以考生务必重点复习。第六条 涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

【命题角度分析】区际冲突规范与准据法的确定：即依法应当适用外国法，而该外国不同区域实施不同的法律，如何选择准据法。

一般来说，一个国家内部具有独特法律制度的地区被称为法域。区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。

国际私法同区际法律冲突和区际私法有着较密切的联系，当国际私法中的冲突规范指定应适用某一外国的法律作准据法，而该外国的法制不统一，具有多个法域，存在着区际法律冲突时，就会提出究竟是适用该外国的哪一法域的法律作为准据法的问题。

本法第6条说得很清楚，涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。大家务必记住，《民通意见》第192条的规定与该条相冲突，故不再适用。

第八条 涉外民事关系的定性，适用法院地法律。【命题角度分析】（1）识别，又称为定性，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范的范围或对象进行解释的过程。识别的过程，应包括两个相互制约和影响的内容：对有关的法律事实或问题进行识别和对冲突规范本身的识别。

（2）识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民商事案件中正确地适用冲突规范，正确地确定适用于特定民商事法律关系的准据法。运用冲突规范解决涉外民商事纠纷，一般要经历三个过程：第一是识别，以确定纠纷的范围；第二是运用冲突规范寻找准据法；第三是根据准据法的规定确定当事人的具体权利与义务。识别是必不可少的逻辑前提。

（3）在国际私法实践中，各国大都以法院地法作为识别的主要依据。本法亦如是规定。

第十一条 自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。

第十二条 自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。

自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。【命题角度分析】1．经常居所地

在国际私法上，由于在属人法问题上存在着国籍国法主义和住所地法主义两大对立的学派和两种不同的实践，为了调和两者的矛盾和冲突，居所特别是经常居所地（惯常居所地）作为属人法的连结点或补充连结点受到广泛的重视。在实践中，经常居所地的积极和消极冲突并不重要。因为一个人的居所可以有多个，但一个人的经常居所一般来说在一段时间内只有一个。这样，经常居所地这一连结点的使用避免了居所的积极冲突。而在居所消极冲突情况下，通常由当事人所在地取而代之。我国的《涉外民事关系法律适用法》独树一帜地以经常居所为主要连结点,符合经济全球化背景下国内外自然人、法人民事往来日益频繁的新形势和新情况。

2．两点特殊之处：（1）自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。如此规定，主要是为了保护行为相对人的相关权益；（2）自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。

3．《民法通则》和《民通意见》的此处规定比较混乱，可以忽略。第二十一条 结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。

【命题角度分析】1．结婚是男女双方根据法律规定的程序和条件结成夫妻的法律行为。它必须符合法律规定的实质要件和形式要件才能有效成立，但各国对结婚要件的规定不同。

2．关于结婚的实质条件

结婚的实质要件包括结婚必须具备的条件和必须排除的条件，《涉外民事关系法律适用法》规定，结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。从适用“当事人共同经常居所地法律”到“共同国籍国法律”，再到“婚姻缔结地法律”，是一个有条件选择的关系。

3．关于结婚的程序条件 缔结婚姻的形式主要有民事登记方式和宗教方式。《涉外民事关系法律适用法》规定，结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。

4．在华结婚的程序要件

中国公民同外国人在中国内地结婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地结婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。

办理婚姻登记的机关是省、自治区、直辖市人民政府民政部门或者省、自治区、直辖市人民政府民政部门确定的机关。办理结婚登记时应提交相应的证件和材料，具体见《婚姻登记条例》第5条。

5．《民法通则》第一百四十七条与之冲突，以本法为准。

第二十四条 夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。【命题角度分析】本条明确规定了夫妻财产关系的法律适用。夫妻财产关系又称夫妻财产制,是指具有合法婚姻关系的男女双方对家庭财产的权利义务，主要包括婚姻对双方当事人婚前财产发生什么效力，婚姻存续期间的财产归属，以及夫妻对财产的管理、处分和债务承担等方面的制度。《涉外民事关系法律适用法》规定，夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

第二十七条 诉讼离婚，适用法院地法律。

【命题角度分析】（1）诉讼离婚案件适用的法律

诉讼离婚适用受理案件的法院所在地的法律。

（2）诉讼离婚案件的管辖权

①概括规定：根据《民事诉讼法》第22~23条之规定，只要被告在我国有住所或者居所，我国法院就有管辖权；对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如果原告在我国境内有住所或居所，则原告住所地或居所地法院也有管辖权。

②具体规定见《民诉意见》第13~16条。第三十三条 遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。

【命题角度分析】遗嘱继承规则的新规定：《法律适用法》没有笼统规定遗嘱继承中的所有问题都适用某一单一法律，而采用分割论的思想，将遗嘱继承中的不同事项（遗嘱方式和遗嘱效力）分别规定不同的法律适用规则。其中，遗嘱方式，采用无条件选择适用的冲突规则，规定只要符合下列三者之一的即为成立：（1）遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律；（2）遗嘱人立遗嘱时或者死亡时的国籍国法律；（3）遗嘱行为地法律。这意味着立遗嘱的方式可以有多个国家的法律作为参照。遗嘱效力则适用前两个法律中的任何一个均可以。

第三十五条 无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。

【命题角度分析】无人继承规则的全面化：旧法只涉及外国人死亡后留在中国境内的财产如何适用法律处置这一种情况，而中国人在国外死亡留下无人继承遗产或外国人在境外死亡留在中国境内的无人继承遗产如何适用法律进行处置都没有规定。新法的规定虽然简单，却涵盖了各种情况，规定一律适用被继承人死亡时的遗产所在地法。但考生需要注意，如果中国与有关国家间有国际条约规定，则根据《民法通则》第142条第2款的规定，应优先适用国际条约。

第四十五条 产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

【命题角度分析】第45条规定：“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”

根据该规定，受害方对其经常居所地法律较为熟悉和了解，适用其经常居所地法一般对其较为有利，但也未必，如果受害方认为侵权人主营业地法对其更有利（如对产品责任规定了更高的赔偿标准）从而希望选择该法律的，法律尊重受害人的选择。

如果侵权人在受害人经常居住地没有从事相关经营活动的，则适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律，这一点类似于消费合同准据法的确定情况。第四十六条 通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。

【命题角度分析】本条规定了网络侵权的法律适用。网络虚拟空间侵权行为地很难界定，因此为简化法律适用，直接规定适用受害方经常居所地法。

本条中的“其他方式”如何理解？可以理解为书信、贴海报、散发传单等网络以外的各种方式。本条的关键点在于只有侵害的是人格权才按本条确定准据法，侵害非人格权应适用其他关于侵权的法律适用规则。

第四十八条 知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。

【命题角度分析】知识产权具有属地性，即一项知识产权能否获得保护、其具体的权利内容只能依赖主张该权利的地点。如一个中国人在中国申请到一项专利，在美国则未必能获得专利，这要取决于该中国人是否到美国申请，并且根据美国法能否获得专利权，即使在美国获得专利，专利的有效期及权利有哪些都要取决于美国法的规定，而非中国法。因此该条规定：“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律” 第四十九条 当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。

【命题角度分析】知识产权转让与许可适用是一种交易行为，一般要通过合同来完成。既然是合同，则在法律没有特殊规定时，自然是允许当事人自己选择合同的准据法。如果当事人不约定准据法，法院可以适用特征履行学说来确定与合同有最密切联系的法律。

第五十条 知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

【命题角度分析】（1）这条规定的原理与知识产权的地域性密切相关，地域性不仅是权利归属与内容的性质，同时也是救济措施的性质。即知识产权的权利人的权利一旦遭到侵犯，能够获得什么赔偿也取决于权利人起诉或索赔的地点，故适用被请求保护地法律。

（2）同时，本次立法的一大亮点是确立了当事人意思自治在诸多领域的统治地位，在侵权领域同样确立了当事人可以选择法律的规则，只是我国立法将当事人可以选择的范围限制在在法院地法律。最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定

（2010年4月26日由最高人民法院审判委员会第1486次会议通过，自201

1年1月1日起施行）

本解释针对涉台民商事案件的审理的法律适用问题做出了细节化的规定，对涉台的特殊性予以明确。本解释内容较少，无特别考查知识点，单独考查的可能性不大。但要注意与其他相关知识点比较考查。

为正确审理涉台民商事案件，准确适用法律，维护当事人的合法权益，根据民法通则、民事诉讼法等有关法律，制定本规定。

第一条 人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定。

根据法律和司法解释中选择适用法律的规则，确定适用台湾地区民事法律的，人民法院予以适用。

第二条 台湾地区当事人在人民法院参与民事诉讼，与大陆当事人有同等的诉讼权利和义务，其合法权益受法律平等保护。第三条 根据本规定确定适用有关法律违反国家法律的基本原则或者社会公共利益的，不予适用。

中华人民共和国刑法修正案

（八）我国1997年第八届全国人大第五次会议全面修订了刑法。此后，全国人大常委会又根据惩治犯罪的需要，先后通过了一个决定和七个刑法修正案，对刑法作出修改、补充。一些全国人大代表、社会有关方面提出，近年来，随着经济社会的发展，又出现了一些新的情况和问题，需要对刑法的有关规定作出修改。同时，中央关于深化司法体制和工作机制改革的意见也要求进一步落实宽严相济的刑事政策，对刑法作出必要的调整和修改。2011年2月25日，十一届全国人大常委会第十九次会议表决通过了《中华人民共和国刑法修正案

（八）》。从整体上讲，本次刑法修订是历次修订动作最大的，共50条，2011年5月1日起生效。

此次修订与前几次修订最大的不同在于不仅仅是对于分则罪名的调整，更有许多总则部分内容的变化，这种变化对于刑法体系本身的影响是根本性的，对于司法考试试题的影响可以说是颠覆性的。如对特殊累犯的规定，原来只是针对危害国家安全的犯罪分子，现在扩充到了对实施恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪的犯罪分子；对犯罪时不满十八周岁的不作为累犯；数罪并罚有期徒刑的期限的双重标准；减刑、假释的重要修改；同时一些新的罪名的增加，也给司法考试命题提供了更多更好的命题点，如危险驾驶罪、持有伪造的发票罪、拒不支付劳动报酬罪、组织出卖人体器官罪都是以前在现实生活中经常出现而没有定性的问题，这次做出了具体规定，也给命题人提供了命题空间。

一、第十七条后增加一条，作为第十七条之一：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”

【命题角度分析】本条是修正案八对老年人犯罪的关注。在刑事责任方面对“已满七十五岁”的老年人犯罪从宽处理的规定，要注意其主观要件对量刑的影响：已满七十五周岁的老年人如果是过失犯罪，应当从轻或减轻处罚；如果是故意犯罪，可以从轻或者减轻处罚。

四、将第五十条修改为：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”

【命题角度分析】注意死刑缓期执行期满后根据犯罪人不同的表现作出三种不同的处置：减为无期、减为二十五年有期、执行死刑，同时要注意减刑时对刑期的规定。

六、将刑法第六十五条第一款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”

【命题角度分析】注意累犯从重处罚的例外：一是过失犯罪；二是不满十八周岁的人犯罪。一般累犯的构成要件是：1.实施前后两罪时犯罪人已满十八周岁；2.前后两罪都是故意犯罪；3.前后两罪都被判处有期徒刑以上的刑罚；4.后罪发生的时间在前罪的刑罚执行完毕或赦免以后五年内。

七、将刑法第六十六条修改为：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”

【命题角度分析】修正案八扩大了特殊累犯的范围。特殊累犯只要求前后两罪的性质是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，对前后两罪判处的刑罚、后罪发生的时间都不作要求。

十、将刑法第六十九条修改为：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”

【命题角度分析】注意修正案八对判决宣告前一人犯数罪的并罚提高了有期徒刑的上限，即对判决宣告以前一人犯数罪但没有被判处死刑和无期徒刑的犯罪分子，其有期徒刑的总和刑期在三十五年以上时，酌情决定执行的刑期最高不能超过二十五年。注意修正案八将有期徒刑的上限由20年提高到25年。数罪中附加刑执行标准：种类相同，合并执行；种类不同，分别执行。

十一、将刑法第七十二条修改为：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

“

（一）犯罪情节较轻；

“

（二）有悔罪表现；

“

（三）没有再犯罪的危险；

“

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

“被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”

【命题角度分析】修正案八进一步明确缓刑适用条件，以利于操作。一般缓刑的适用条件：1.适用对象：被被判处拘役或者三年以下有期徒刑的犯罪分子；2.限制性条件：犯罪分子不是累犯和犯罪集团的首要分子；3.实质性条件：犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。缓刑适用的强制性规定是：对不满十八周岁的未成年人和已满七十五周岁的老年人犯罪应当适用缓刑。宣告缓刑时可以根据犯罪情况判令缓刑考验期内的禁止事项，即禁止从事特定活动、进入特定区域、场所和接触特定的人。

十五、将刑法第七十八条第二款修改为：“减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：

“

（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；

“

（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；

“

（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。”

【命题角度分析】注意本条是为了使刑罚结构更加合理。对无期徒刑和被判处死缓的犯罪分子减刑后实际执行的刑期都做了合理的调整。

十六、将刑法第八十一条修改为：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。

“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。

“对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。”

【命题角度分析】假释的适用条件包括：1.对象：被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。2.实质性条件：认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，人民法院认为其没有再犯罪的危险。3.限制性条件：累犯、因暴力性犯罪中的一罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的不得假释。4.执行刑期条件：有期徒刑须执行原判刑期1/2以上；无期徒刑须实际执行13年以上。二

十一、将刑法第一百零九条修改为：“国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的，依照前款的规定从重处罚。”

【命题角度分析】叛逃是指背叛国家、逃奔国外或者是境外的行为，既包括擅自离开国内的工作岗位向国外、境外叛逃，也包括直接在国外的工作岗位向国外、境外的机构、组织叛逃。叛逃无论是主动实施还是在胁迫下被动实施，都不影响本罪的成立。修正案八取消了“危害中华人民共和国国家安全”这一构成要件，就是指国家机关工作人员只要是在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，无论是否危害中华人民共和国国家安全就构成叛逃罪。

二十二、在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。

有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。” 【命题角度分析】修正案八对一些严重损害广大人民群众利益的行为，加大惩处力度。将醉酒驾车、飙车等危险驾驶的犯罪单独列罪，定为危险驾驶罪。注意只要是醉酒驾驶的就构成危险驾驶罪，而飚车等危险驾驶的要情节恶劣才构成犯罪。

二十三、将刑法第一百四十一条第一款修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”

【命题角度分析】只要是生产、销售假药的，不管该假药是否足以危害人体健康，也不管生产的假药是否卖出，也不管消费者是否购买，都不影响本罪的成立。修正案八降低了生产、销售假药罪的入罪门槛，使该罪由危险犯变为行为犯。

二十九、将刑法第一百六十四条修改为：“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”

【命题角度分析】本条规定的是对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。构成本罪要求主观目的是为了谋取不正当利益。修正案八规定了行贿的对象有公司、企业或者其他单位的工作人员和外国公职人员或者国际公共组织官员。对行贿人如果在被追诉前的主动交待行贿行为可以酌情减轻或者免除处罚。

三

十六、将刑法第二百二十六条修改为：“以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）强买强卖商品的；

（二）强迫他人提供或者接受服务的；

（三）强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；

（四）强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；

（五）强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。”

【命题角度分析】修正案八完善强迫交易罪的规定，加大惩处力度。本罪的行为方式为：以暴力、威胁手段强买强卖商品，强迫他人参与或者退出投标、拍卖，强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产，强迫他人进入、退出特定的经营领域的行为。此罪与抢劫罪的界限是行为人是否从事该种经营活动营利并有一定的交易发生。

三

十七、在刑法第二百三十四条后增加一条，作为第二百三十四条之一：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。” 【命题角度分析】该款是将一些非法买卖人体器官的行为入罪，把原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为规定为犯罪加以惩处。注意犯罪行为的方式不同构成不同的罪名：1.组织他人出卖人体器官的，构成组织出卖人体器官罪。2.未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的（摘取不满十八周岁的未成年人的器官的无论是否经过其同意都构成本罪），以故意伤害罪论处；3.违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，定为侮辱尸体罪。

三

十九、将刑法第二百六十四条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

【命题角度分析】1.本款规定的盗窃罪的行为方式有：盗窃公私财物，数额较大；多次盗窃；入户盗窃；携带凶器盗窃。2.已满16周岁不满18周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪。3.已满16周岁不满18周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属的财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。4.盗窃罪与抢劫罪、抢夺罪的区别在于：盗窃罪是平和手段，后两者是暴力、胁迫等强制手段。5.盗窃罪与诈骗罪、敲诈勒索罪的区别在于：盗窃罪违反被害人的意志，后二者利用被害人有瑕疵的意志。6.盗窃罪与侵占罪的区别在于：是否转移占有。盗窃罪是把他人所有他人占有的财产，通过平和手段，变为自己所有。7.盗窃罪与职务侵占罪的区别在于：是否利用职务便利。8.删除了盗窃罪判死刑的条款。

四

十、将刑法第二百七十四条修改为：“敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”

【命题角度分析】1.在使用暴力威胁的方式敲诈勒索的情况下，本罪与抢劫罪极易混淆，其区别在于敲诈勒索罪不具备“两个当场”，即暴力行为与财物交付都在当场实现。2.在使用虚假的事实敲诈勒索的情形中，本罪极易与诈骗罪混淆，其区别点在于：诈骗是通过欺骗使他人自愿交付财物，而敲诈勒索是通过恐吓迫使他人交付财物。

四

十一、在刑法第二百七十六条后增加一条，作为第二百七十六条之一：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”

【命题角度分析】本款规定不支付劳动报酬的犯罪，其客观表现为以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。单位也构成本罪的犯罪主体，并且实行“双罚制”。对于不支付劳动报酬的单位或者个人在尚未造成严重后果的情况下，如果能在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以不追究刑事责任。

四

十九、在刑法第四百零八条后增加一条，作为第四百零八条之一：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。

徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”

【命题角度分析】本条增加了负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员在履行职务时的责任，如果发生重大食品安全事故或造成严重后果的，对其进行归责。注意量刑情节不同，徇私舞弊的要从重。

最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案

（八）》时间效力问题的解释

本解释共八条，配合《中华人民共和国刑法修正案

（八）》的内容，都需认

真掌握。

第一条 对于2011年4月30日以前犯罪，依法应当判处管制或者宣告缓刑的，人民法院根据犯罪情况，认为确有必要同时禁止犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的，适用修正后刑法第三十八条第二款或者第七十二条第二款的规定。

犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内，违反人民法院判决中的禁止令的，适用修正后刑法第三十八条第四款或者第七十七条第二款的规定。

【命题角度分析】这一条针对的是完善管制刑及缓刑、假释的执行方式的适用。管制是限制人身自由但不予关押的刑罚。刑法修正案八根据新的情况，对管制的执行方式适时调整，有针对性地对被判处管制的犯罪分子进行必要的行为管束，以适应对其改造和预防再犯罪的需要。这也就是说，这些行为管制的措施可以适用于2011月4月30日以前的犯罪。关于刑法的溯及力问题，我国刑法第12采取的是从旧兼从轻原则。这里没有采取从旧的原则，也不是从轻的原则，而是从刑事政策的角度考虑，采取“溯及既往”的原则。针对执行方式在现实当中出现的问题，采取的改善措施，目的是更好的实现刑法。

第二条 2011年4月30日以前犯罪，判处死刑缓期执行的，适用修正前刑法第五十条的规定。被告人具有累犯情节，或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的，适用修正后刑法第五十条第二款的规定。

【命题角度分析】这一条针对是限制对被判处死刑缓期执行犯罪分子的减刑的适用。这里第二款采取的是“溯及既往”的原则。由于刑法采取的是从旧兼从轻原则，包含着保障行为人的自由的观念。作为例外，这里是考虑到实质刑法的目的，使得罪责刑在实质上相符。

第三条 被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十五条的规定；但是，前罪实施时不满十八周岁的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条的规定。

曾犯危害国家安全犯罪，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯危害国家安全犯罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十六条的规定。曾被判处有期徒刑以上刑罚，或者曾犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，在2011年5月1日以后再犯罪的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条、第六十六条的规定。

【命题角度分析】这一条针对调整后累犯的适用问题。刑法修正案八对未成年人犯罪予以从宽处理，扩大特殊累犯的范围，加大对恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪的惩处力度。

第四条 2011年4月30日以前犯罪，虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，适用修正后刑法第六十七条第三款的规定。

【命题角度分析】这一条针对自首问题，进一步落实坦白从宽的刑事政策。

第五条 2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正前刑法第六十八条第二款的规定。

【命题角度分析】这一条针对的是自首后又有重大立功的行为。刑法修正案八删去了这种规定。第六条 2011年4月30日以前一人犯数罪，应当数罪并罚的，适用修正前刑法第六十九条的规定；2011年4月30日前后一人犯数罪，其中一罪发生在2011年5月1日以后的，适用修正后刑法第六十九条的规定。

【命题角度分析】这一条适当延长有期徒刑数罪并罚的刑期，实践中有一些犯罪分子一人犯有较多罪行，被判处有期徒刑的总和刑期较高，如果只判处最高二十年有期徒刑，难以体现罪刑相适应的刑法原则，适当提高这种情况下数罪并罚时有期徒刑的上限。也就是说从2011年4月30日以后，有期徒刑的最高刑为25年。

第七条 2011年4月30日以前犯罪，被判处无期徒刑的罪犯，减刑以后或者假释前实际执行的刑期，适用修正前刑法第七十八条第二款、第八十一条第一款的规定。

【命题角度分析】这一条针对的是实际执行的期限，适用修正前刑法的原因是从旧兼从轻。

第八条 2011年4月30日以前犯罪，因具有累犯情节或者系故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪并被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假释，适用修正前刑法第八十一条第二款的规定；2011年4月30日以前犯罪，因其他暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假释，适用修正后刑法第八十一条第二款、第三款的规定。

【命题角度分析】这一条针对完善假释规定，加强对被假释犯罪分子的监督管理的适用时间范围。

《最高人民法院 最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问

题的解释》

1997年修订的刑法对诈骗类犯罪作出了重大修改，将合同诈骗从普通诈骗中分离出去，另立罪名，同时对8种金融诈骗罪设专节作了集中规定。最高人民法院曾于1996年制定了《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，近年来，我国经济社会形势出现了许多新变化，公私财产权益维护方面不断出现新需求。与之相关联，诈骗犯罪活动也出现了许多新手法，造成许多新危害。2010年11月24日最高人民检察院第十一届检察委员会第49次会议、2011年2月21日最高人民法院审判委员会第1512次会议通过了这部司法解释。《解释》共十一条。需重点掌握1、2、3、4、5、6、7、8条。

第一条 诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。

【命题角度分析】诈骗罪的定罪量刑标准。

第二条 诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：

（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；

（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；

（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；

（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；

（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。

【命题角度分析】从严惩处的诈骗犯罪的具体情形。

第三条 诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：

（一）具有法定从宽处罚情节的；

（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；

（三）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；

（四）被害人谅解的；

（五）其他情节轻微、危害不大的。

第四条 诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。

【命题角度分析】第4条、第5条从宽处罚的诈骗犯罪的具体情形。

第五条 诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。

利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：

（一）发送诈骗信息五千条以上的；

（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；

（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。

实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

第六条 诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。【命题角度分析】第5、6条电信诈骗的定罪量刑标准。

第七条 明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。

【命题角度分析】诈骗共同犯罪的处理原则。

第八条 冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

【命题角度分析】想象竞合犯的处理。

《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》

自首和立功，是司法实践中较为常见、非常复杂、争议较大的问题。刑法总则仅用第六十七、六十八两个条文作了原则性规定，1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）用七个条文作了细化规定。但近年来新类型“自首”、“立功”时有出现，刑法和《解释》因制定时间早、规定较原则，已不能完全解决新情况、新问题。《意见》是在现行法律框架下对刑法和司法解释的有关规定予以细化、明确和完善，对准确处理自首、立功问题，正确贯彻宽严相济刑事政策和“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”刑事政策，进一步提高刑事审判质量和效率，都具有十分重要的意义。《意见》共八条。我们需要着重掌握第 1、2、3、4、5、8条。

一、关于“自动投案”的具体认定

《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：（1）犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；（2）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；（3）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；（4）因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；（5）其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。

罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。

犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。

【命题角度分析】视为自动投案的情形和不能认定为自动投案的情形。

二、关于“如实供述自己的罪行”的具体认定

《解释》第一条第（二）项规定如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。

犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。

【命题角度分析】“如实供述自己的罪行”几种具体情况的认定。

三、关于“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的具体认定

犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。

犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。

【命题角度分析】“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的认定。

四、关于立功线索来源的具体认定

犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。

犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。

【命题角度分析】不能认定为有立功表现的具体情形。

五、关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定

犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：（1）按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；（2）按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3）带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。

【命题角度分析】可以认定为“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形和不能认定为协助司法机关抓捕同案犯的情形。

八、关于对自首、立功的被告人的处罚

对具有自首、立功情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等。自首的还应考虑投案的主动性、供述的及时性和稳定性等。立功的还应考虑检举揭发罪行的轻重、被检举揭发的人可能或者已经被判处的刑罚、提供的线索对侦破案件或者协助抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用的大小等。

具有自首或者立功情节的，一般应依法从轻、减轻处罚；犯罪情节较轻的，可以免除处罚。类似情况下，对具有自首情节的被告人的从宽幅度要适当宽于具有立功情节的被告人。虽然具有自首或者立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚。

对于被告人具有自首、立功情节，同时又有累犯、毒品再犯等法定从重处罚情节的，既要考虑自首、立功的具体情节，又要考虑被告人的主观恶性、人身危险性等因素，综合分析判断，确定从宽或者从严处罚。累犯的前罪为非暴力犯罪的，一般可以从宽处罚，前罪为暴力犯罪或者前、后罪为同类犯罪的，可以不从宽处罚。

在共同犯罪案件中，对具有自首、立功情节的被告人的处罚，应注意共同犯罪人以及首要分子、主犯、从犯之间的量刑平衡。犯罪集团的首要分子、共同犯罪的主犯检举揭发或者协助司法机关抓捕同案地位、作用较次的犯罪分子的，从宽处罚与否应当从严掌握，如果从轻处罚可能导致全案量刑失衡的，一般不从轻处罚；如果检举揭发或者协助司法机关抓捕的是其他案件中罪行同样严重的犯罪分子，一般应依法从宽处罚。对于犯罪集团的一般成员、共同犯罪的从犯立功的，特别是协助抓捕首要分子、主犯的，应当充分体现政策，依法从宽处罚。【命题角度分析】这里着重掌握各种量刑情节：1具有自首或者立功情节的2具有自首、立功情节，同时又有累犯、毒品再犯等法定从重处罚情节的3在共同犯罪案件中，对具有自首、立功情节的被告人的处罚

最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部

关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见

为了准确适用法律，依法惩治侵犯知识产权犯罪活动，切实维护社会主义市场经济秩序，最高人民法院、最高人民检察院、公安部不断加强刑事司法规范建设，先后发布了《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释

（二）》、《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

（二）》等司法解释和其他规范性文件，进一步明确了有关知识产权犯罪的定罪量刑标准，完善了知识产权刑事司法保护规范体系。但盗版、制售假冒伪劣产品在一些地区和领域还比较严重，侵犯知识产权犯