担保法实施前成立而未登记的不动产抵押合同效来源

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第一篇:担保法实施前成立而未登记的不动产抵押合同效来源

担保法实施前成立而未登记的不动产抵押合同效来源: 作者: 时间:2010/12/28

人民法院在审理涉及抵押合同效力的民商事案件过程中,常会遇到这样一个问题──一份不动产抵押合同于担保法实施日(1995年10月1日)之前订立,当时因法律、法规未有规定登记才生效,故未有办理抵押物登记。担保法实施后,对照该法第四十一条、第四十二条的规定,这份抵押合同属于登记才生效的合同范畴,但当事人未有补办抵押物登记(•注:虽然担保法采用了“抵押物登记”一词,但是科学的法律用语应当是“抵押权登记”,下同)。在此情况下,•人民法院应当如何看待这类抵押合同的效力?

司法实践中,对于这个问题的处理意见分歧较大,形成了以下四种观点:

第一种观点,有效说。这种观点认为,这类抵押合同有效,债权人对抵押物享有优先受偿权。

其主要理由是:

①最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》•第一百三十三条第一款规定,担保法施行以前发生的担保行为,适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。因此,研究这类抵押合同效力的法律依据,主要是民法通则相关条款。

②民法通则未规定抵押合同是否登记才生效,故这类抵押合同只要符合民法通则第五十五条规定的民事法律行为三项条件,同时不具有民法通则第五十八条规定的无效民事行为七种情形之一,就应当认定其有效。

③民法通则第八十九条第二项规定,债务人或第三人可以提供一定的财产作为抵押物,债务人不履行债务的,债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。既然这类抵押合同有效,那么债权人就对抵押物享有优先受偿权。

第二种观点,无效说。这种观点认为,这类抵押合同无效。

其主要理由是:

①尽管担保法实施前当时的法律、法规未明确规定这类抵押合同须登记才生效,但这类抵押合同在履行时间上跨越担保法实施日,在担保法实施后应当补办抵押物登记而未予补办,故应认定这类抵押合同无效。

②第一种观点认为这类抵押合同有效,债权人享有优先受偿权,是不妥当的。假设抵押人在担保法实施后又将同一抵押物抵押给了其他债权人(善意第三人),并且在登记部门办理了抵押物登记,试问,前后两个债权人到底谁对抵押物享有优先受偿权?这个问题的两难回答,可以成为第一种观点的否定性评价。

第三种观点,效力中止说。这种观点认为,这类抵押合同成立后生效,但其效力维持到担保法实施之日中止,如在担保法实施后补办了抵押物登记则恢复其效力,反之则不能恢复其效力。

其主要理由是:

①在担保法实施之前,抵押合同签订时如果未有约定特别的生效条件,加之当时法律、法规未规定这类抵押合同须登记后才生效,那么应当认定这类抵押合同在成立后生效。

②至担保法实施之日(以及实施以后),国家对这类抵押合同须登记后才生效作了明确规定,如果当事人不补办抵押物登记,就违背了这一强行性法律规定,那么人民法院就不应认可其继续有效。

③由于这类抵押合同在成立时已经生效,故而与其说它在担保法实施以后又无效,还不如说它在担保法实施以后效力中止。

④对于效力已经中止的抵押合同,债权人对抵押物不能享有优先受偿权。

第四种观点,不对抗第三人说。这种观点认为,这类抵押合同有效,但因其未办理抵押物登记,故而不具有对抗第三人的物权效力。笔者即持这种观点。

笔者归纳的主要理由如下:

①基于第一种观点所表述的主要理由,这类抵押合同是有效合同。

②第一种观点所表述理由中认为,既然这类抵押合同有效,那么债权人对抵押物就享有优先受偿权。这种说法,在一般情形下是成立的,但在本文所讨论的特定情形下则是不成立的。第一种观点的错误原因在于:把抵押合同的生效与抵押权的设定混为一谈,未作必要区分。

③在担保法实施以前,民法通则等法律未将债权与物权作明确区分,抵押合同在民法规范上一般被列入合同之债的类别之中,抵押权也自然而然地被归类到债权的范畴之中。这种立法上的先天不足,是形成第一种观点的主要根源。

按照物权法理论,不动产抵押权属于物权范畴,不动产抵押权的设定要符合物权法三大原则:一是物权法定主义原则;二是公示原则(主要体现为抵押物登记);三是公信原则。若想不动产抵押权设定有效,则三大原则缺一不可。

尽管担保法实施前民法通则等法律尚未规定不动产抵押权属于物权性质,但物权法基本理论早已存在,并早已在法学界、司法界形成了较多共识。在法律未作明文规定时,人民法院就应当遵循法理原则来探求并体现法律精神。因此,即便在担保法实施以前,人民法院也不宜认定未经登记的不动产抵押权的设定有效。

④这类不动产抵押合同在成立时属于债权合同性质,依照当时债权法的法律规范,属于有效合同。债权合同具有相对性,对合同各方有拘束力,但合同各方不能据合同约定来对抗第三人。

在法理上,不动产抵押权终究属于物权性质,按照物权法中公示原则需要办理抵押物登记。不动产抵押合同从签订到登记,可以说是从债权到物权的性质跨越,因合同签订而约束合同各方当事人,因合同登记而约束合同各方以外的第三人。或者说,因合同登记而有效设定了抵押权,因合同登记而取得了对抗第三人的效力。

人民法院不宜用债权法上的规定来支持当事人在物权法上的权利。第一种观点认为抵押合同有效则债权人享有优先受偿权,就是陷入了用债权法上的规定来支持当事人在物权法上的权利的认识误区。

⑤当事人以抵押合同形式来设立不动产抵押权的,债权人自登记之日起才能取得属于担保物权性质的抵押权,从而具有对抗第三人的效力。

本文所讨论的这类抵押合同虽然生效,但未经登记,故只有债权的效力,其效力范围只及于抵押人和抵押权人(债权人),而不及于第三人。如果第三人要求以抵押物清偿债务,那么抵押权人(债权人)不得享有优先受偿权。

第二篇:担保法实施前成立而未登记的不动产抵押合同效力问题分析

担保法实施前成立而未登记的不动产抵押合同效力问题分析

人民法院在审理涉及抵押合同效力的民商事案件过程中,常会遇到这样一个问题──一份不动产抵押合同于担保法实施日(1995年10月1日)之前订立,当时因法律、法规未有规定登记才生效,故未有办理抵押物登记。担保法实施后,对照该法第四十一条、第四十二条的规定,这份抵押合同属于登记才生效的合同范畴,但当事人未有补办抵押物登记(•注:虽然担保法采用了“抵押物登记”一词,但是科学的法律用语应当是“抵押权登记”,下同)。在此情况下,•人民法院应当如何看待这类抵押合同的效力?

司法实践中,对于这个问题的处理意见分歧较大,形成了以下四种观点:

第一种观点,有效说。这种观点认为,这类抵押合同有效,债权人对抵押物享有优先受偿权。

其主要理由是:

①最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》•第一百三十三条第一款规定,担保法施行以前发生的担保行为,适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。因此,研究这类抵押合同效力的法律依据,主要是民法通则相关条款。

②民法通则未规定抵押合同是否登记才生效,故这类抵押合同只要符合民法通则第五十五条规定的民事法律行为三项条件,同时不具有民法通则第五十八条规定的无效民事行为七种情形之一,就应当认定其有效。

③民法通则第八十九条第二项规定,债务人或第三人可以提供一定的财产作为抵押物,债务人不履行债务的,债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。既然这类抵押合同有效,那么债权人就对抵押物享有优先受偿权。

第二种观点,无效说。这种观点认为,这类抵押合同无效。

其主要理由是:

①尽管担保法实施前当时的法律、法规未明确规定这类抵押合同须登记才生效,但这类抵押合同在履行时间上跨越担保法实施日,在担保法实施后应当补办抵押物登记而未予补办,故应认定这类抵押合同无效。

②第一种观点认为这类抵押合同有效,债权人享有优先受偿权,是不妥当的。假设抵押人在担保法实施后又将同一抵押物抵押给了其他债权人(善意第三人),并且在登记部门办理了抵押物登记,试问,前后两个债权人到底谁对抵押物享有优先受偿权?这个问题的两难回答,可以成为第一种观点的否定性评价。

第三种观点,效力中止说。这种观点认为,这类抵押合同成立后生效,但其效力维持到担保法实施之日中止,如在担保法实施后补办了抵押物登记则恢复其效力,反之则不能恢复其效力。

其主要理由是:

①在担保法实施之前,抵押合同签订时如果未有约定特别的生效条件,加之当时法律、法规未规定这类抵押合同须登记后才生效,那么应当认定这类抵押合同在成立后生效。

②至担保法实施之日(以及实施以后),国家对这类抵押合同须登记后才生效作了明确规定,如果当事人不补办抵押物登记,就违背了这一强行性法律规定,那么人民法院就不应认可其继续有效。

③由于这类抵押合同在成立时已经生效,故而与其说它在担保法实施以后又无效,还不如说它在担保法实施以后效力中止。

④对于效力已经中止的抵押合同,债权人对抵押物不能享有优先受偿权。

第四种观点,不对抗第三人说。这种观点认为,这类抵押合同有效,但因其未办理抵押物登记,故而不具有对抗第三人的物权效力。笔者即持这种观点。

笔者归纳的主要理由如下:

①基于第一种观点所表述的主要理由,这类抵押合同是有效合同。

②第一种观点所表述理由中认为,既然这类抵押合同有效,那么债权人对抵押物就享有优先受偿权。这种说法,在一般情形下是成立的,但在本文所讨论的特定情形下则是不成立的。第一种观点的错误原因在于:把抵押合同的生效与抵押权的设定混为一谈,未作必要区分。

③在担保法实施以前,民法通则等法律未将债权与物权作明确区分,抵押合同在民法规范上一般被列入合同之债的类别之中,抵押权也自然而然地被归类到债权的范畴之中。这种立法上的先天不足,是形成第一种观点的主要根源。

按照物权法理论,不动产抵押权属于物权范畴,不动产抵押权的设定要符合物权法三大原则:一是物权法定主义原则;二是公示原则(主要体现为抵押物登记);三是公信原则。若想不动产抵押权设定有效,则三大原则缺一不可。

尽管担保法实施前民法通则等法律尚未规定不动产抵押权属于物权性质,但物权法基本理论早已存在,并早已在法学界、司法界形成了较多共识。在法律未作明文规定时,人民法院就应当遵循法理原则来探求并体现法律精神。因此,即便在担保法实施以前,人民法院也不宜认定未经登记的不动产抵押权的设定有效。

④这类不动产抵押合同在成立时属于债权合同性质,依照当时债权法的法律规范,属于有效合同。债权合同具有相对性,对合同各方有拘束力,但合同各方不能据合同约定来对抗第三人。

在法理上,不动产抵押权终究属于物权性质,按照物权法中公示原则需要办理抵押物登记。不动产抵押合同从签订到登记,可以说是从债权到物权的性质跨越,因合同签订而约束合同各方当事人,因合同登记而约束合同各方以外的第三人。或者说,因合同登记而有效设定了抵押权,因合同登记而取得了对抗第三人的效力。

人民法院不宜用债权法上的规定来支持当事人在物权法上的权利。第一种观点认为抵押合同有效则债权人享有优先受偿权,就是陷入了用债权法上的规定来支持当事人在物权法上的权利的认识误区。

⑤当事人以抵押合同形式来设立不动产抵押权的,债权人自登记之日起才能取得属于担保物权性质的抵押权,从而具有对抗第三人的效力。

本文所讨论的这类抵押合同虽然生效,但未经登记,故只有债权的效力,其效力范围只及于抵押人和抵押权人(债权人),而不及于第三人。如果第三人要求以抵押物清偿债务,那么抵押权人(债权人)不得享有优先受偿权。

第三篇:中信实业银行诉北京市京工房地产开发总公司保证合同纠纷案(《担保法》实施前保证责任性质及保证期间的认定

中信实业银行诉北京市京工房地产开发总公司保证合同纠纷案

原告:中信实业银行。住所地:北京市东城区朝阳门北大街。

法定代表人:窦建中,该行行长。

委托代理人:徐猛,北京市劳赛德律师事务所律师。

被告:北京市京工房地产开发总公司。住所地:北京市通州区甘棠工业区。法定代表人:冯长辉,该公司总经理。

委托代理人:蒋历,北京市北斗律师事务所律师。

原告中信实业银行(以下简称中信银行)因与被告北京市京工房地产开发总公司(以下简称京工公司)发生保证合同纠纷,向北京市第二中级人民法院提起诉讼。

原告诉称:原告贷给北京金辉灯饰工程有限公司(以下简称金辉公司)50万美元,被告是这笔贷款的保证人,同意当金辉公司违约时,代金辉公司偿还全部应付款项。借款期限届满后,金辉公司未按期偿还借款本金及利息,被告也未履行保证责任。现金辉公司已被吊销企业法人营业执照,其资产、人员均不知去向,被告应依法承担保证责任。故请求判令被告偿还借款50万美元及利息、罚息,并负担本案的诉讼费用。

被告辨称:1.金辉公司虽被吊销企业法人营业执照,但仍具备诉讼主体资格,故应追加其为本案被告。2.原告给金辉公司提供贷款并开立外汇账户,违反了外汇管理的法律法规,该贷款协议应属无效。3.本案所诉贷款事实已被北京市公安局立案审查,故本案应中止审理。4.本案的立案时间为1996年7月8日,根据法律规定,法院审查立案的时间为7天,故原告向法院起诉的最早时间应是1996年7月1日。被告早于1996年5月23日就致函原告,要求其主张诉讼权利。而原告于1个月后才向法院起诉。依照最高人民法院在《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(法发〔1994〕8号,以下简称“有关保证的规定”)第11条中关于“债权人在收到保证人的书面请求后1个月内未行使诉讼请求权的,保证人不再承担保证责任”的规定,被告依法不再承担保证责任。5.法律规定的保证期间是主债务履行期届满之日起6个月。原告超过了6个月的保证期间以后才起诉,被告依法也不再承担保证责任。

北京市第二中级人民法院经审理查明:

1994年11月10日,原告中信银行与金辉公司、被告京工公司签订〔94〕银贷字第305号贷款协议(以下简称“305协议”),约定:中信银行向金辉公司提供贷款50万美元,用于购买原材料;本贷款采用浮动利率,年利率为每次提款日前两个银行工作日中国银行公布的一年期六个月浮动美元贷款利率上浮5%,以后每年6月20日与12月20日各调整一次;金辉公司应自第一次提款之日起,每年6月20日与12月20日用美元现汇向中信银行支付应付利息;本贷款自签约之日起至1995年11月10日期满;金辉公司未能按本协议约定的时间还本付息,中信银行有权加收相当于原定利率20%的罚息;京工公司作为担保方,同意当金辉公司违约时,在接到中信银行书面索偿通知15天内,代金辉公司用现金或现汇偿还全部应付款项。

“305协议”签订后,原告中信银行按约履行了放贷义务。1995年11月10日借款期限届满,金辉公司未按期偿还借款本金及利息,被告京工公司亦未履行保证义务。1996年5 1

月13日,中信银行致函京工公司,要求京工公司履行保证责任。同年5月23日,京工公司回函称:贵行致我司的函件收悉,我司的责任已解除,请贵行主张诉讼权利。

另查明,原告中信银行是于1996年6月21日向法院起诉。

北京市第二中级人民法院认为:

原告中信银行与金辉公司、被告京工公司签订的“305协议”,不违反国家法律、法规的规定,是当事人的真实意思表示,应当认定有效。最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称“担保法解释”)第一百三十三条第一款规定:“担保法施行以前发生的担保行为,适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。”

第三款规定:“担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件,在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的,适用担保法和本解释。” 《中华人民共和国担保法》自1995年10月1日起施行,京工公司的担保行为发生在“担保法”施行前,应当适用当时有效的、最高人民法院发布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(以下简称“有关保证的规定”).“有关保证的规定”第7条规定:“保证合同没有约定保证人承担何种保证责任,或者约定不明确的,视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时,债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的,由保证人承担赔偿责任。“ “担保法”第十七条第一款也规定:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。” “305协议”中没有约定保证责任,因此被告京工公司应当承担一般保证责任。

“担保法”第十七条第二款规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。”这是法律赋予一般保证的保证人享有的先诉抗辩权。“担保法”第十七条第三款同时规定了一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权的三种情形,其中之一是:“债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的”.“有关保证的规定”中,对先诉抗辩权问题未作规定,故本案在解决这个问题时,应参照适用“担保法”的这一规定。由于借款人金辉公司已被吊销企业法人营业执照,其人员也不知去向,致使原告中信银行要求其履行债务发生重大困难,故被告京工公司作为一般保证的保证人,在这种情形下不得行使先诉抗辩权,中信银行有权直接请求京工公司承担保证责任。

“有关保证的规定”第11条关于债权人在收到保证人的书面请求后1个月内行使诉讼请求权的规定,应当以债权人诉至法院的时间为准。原告中信银行在收到被告京工公司1996年5月23日的回函后,已于同年6月21日提起诉讼,故中信银行的起诉未超过时效。被告京工公司辩称本案所涉贷款合同已由公安局立案,法院应中止审理。对此,京工公司未提供相应证据,故不予采信。

”305协议”履行期限届满,金辉公司未按时还款,被告京工公司也未按约定履行保证义务,均属违约行为。原告中信银行起诉请求京工公司偿还借款本金50万美元及利息、罚息,有事实根据和法律依据,应当支持。

综上所述,北京市第二中级人民法院判决:

1.原告中信银行与金辉公司、被告京工公司于1994年11月10日签订的〔94〕银贷字

第305号贷款协议有效。

2.被告京工公司于本判决生效后10日内,偿还原告中信银行借款本金50万美元及利息(自1994年11月10日起至1995年11月10日止,按中国银行公布的一年期六个月浮动美元贷款利率上浮5%计算)、罚息(自1995年11月11日起至本金付清之日止,按中国银行公布的一年期六个月浮动美元贷款利率上浮25%计算).第一审宣判后,被告京工公司不服,向北京市高级人民法院提出上诉。理由是:1. “担保法”第二十五条规定:“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。” “在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。”金辉公司的贷款于1995年11月10日即到期,而中信银行在1996年7月才起诉要求金辉公司还款并要求承担保证责任。根据“担保法”的规定,中信银行的起诉已超过6个月的保证期间。2.一审认定中信银行是在1996年6月21日起诉,没有任何证据。中信银行的起诉时间,确实超过了“有关保证的规定”第11条规定的一个月期限。故保证期间已过,上诉人不应承担保证责任。

对京工公司的上诉,被上诉人中信银行答辩称:1.本案的借款及担保行为均发生在1994年11月,根据“担保法解释”第一百三十三条的规定,对本案应适用“有关保证的规定”.2.“有关保证的规定”第29条规定:“保证合同未约定保证责任期限的,主债务的诉讼时效中断,保证债务的诉讼时效亦中断。”根据这一规定,京工公司认为被上诉人主张权利已超过6个月的保证期间,理由不能成立。3.被上诉人于1996年6月21日提起诉讼,有人民法院的收案登记证实。京工公司不能提供相反的证据予以否定,应当认定这一事实。北京市高级人民法院二审查明:

“305协议”中对保证部分的约定原文是:“保证人同意当借款方违约时,在接到贷款方书面索函通知十五天内,代用现金或现汇偿还全部应付款项,包括逾期罚息及其他费用。如违反本条款规定的义务,则逾期一天,贷款方即对担保人收取相当于全部应付款项0.1%的罚金,直至上述款项全部还清为止。”

1997年1月20日,北京市工商行政管理局以京工商处字(1997)439号《处罚决定书》决定:“吊销北京金辉灯饰工程有限公司《中华人民共和国企业法人营业执照》.”金辉公司在营业执照上登记的企业地址是北京市海淀区八里庄北洼村路32号。2002年5月13日,北京市恩济庄派出所出具证明:“本派出所辖区内无北京市海淀区八里庄北洼村路32号该地址。“ 金辉公司是中外合资经营企业。中方投资者是北京金宝精细化工新技术公司,投资额为人民币现金设备60%;外方投资者是伟来实业有限公司(香港),投资额为设备美元现金40%.1998年9月18日,金辉公司的中方投资者北京金宝精细化工新技术公司被注销营业执照。除此以外,二审确认了一审认定的其他事实。

上述事实,有“305协议”、借据、处罚决定书、金辉公司营业执照、北京市工商行政管理局的注销证明、派出所证明、往来函件及庭审笔录证实。

北京市高级人民法院认为:

”305协议”合法有效。被上诉人中信银行已经依约发放贷款,金辉公司应到期偿还贷款,上诉人京工公司应按照约定承担保证责任。“305协议”于1994年11月10日签订,根据协议实施的借款和担保行为发生在“担保法”施行前,应适用担保行为发生时的法律、法规和司法解释,一审适用“有关保证的规定”处理本案纠纷,是正确的。

”305协议”中没有约定保证方式,对保证期限的起止时间也没有明确界定,属保证责任期限约定不明。“有关保证的规定”第11条规定:“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的,保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。”被保证人承担责任的期限,是自其借款期满后的两年。被保证人承担责任的这两年,也是保证人承担保证责任的期间。保证期间是除斥期间,它与诉讼时效不同,不发生中止、中断的问题。本案被保证人金辉公司的借款期满日是1995年11月10日,因此上诉人京工公司承担一般保证责任的期间是从1995年11月11日起至1997年11月10日止的两年内。在此期间,只要作为债权人的被上诉人中信银行向作为保证人的京工公司主张权利,京工公司就应承担保证责任。事实证明,中信银行在1996年5月13日向京工公司主张权利,并于1996年6月21日以京工公司为被告提起诉讼。由此可见,中信银行主张权利,并未超过两年的保证期间。“担保法”第二十五条规定的六个月保证期间,对本案不适用。京工公司上诉称中信银行向其主张权利已超过六个月的保证期间,与法律不符,不予支持,京工公司作为保证人应当承担本案的保证责任。

上诉人京工公司在本案中承担的是一般保证责任,依法享有先诉抗辩权。只要主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,一般保证的保证人都可以对债权人拒绝承担保证责任。但是,先诉抗辩权在遇到法律规定的情形时,不得行使。本案中,被保证人金辉公司的住所不明、营业执照被吊销,其中方投资者的营业执照也被注销,外方投资者的情况不明。这种情况,使被上诉人中信银行向金辉公司请求清偿债务发生很大困难,符合“担保法”第十七条第三款第一项规定的情形。因此,京工公司的先诉抗辩权不得行使。一审认定京工公司不再享有先诉抗辩权,判决其向中信银行承担保证责任,并无不当。

综上,上诉人京工公司的上诉理由不能成立,应当驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确,应当维持。北京市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定,于2002年5月20日判决:

驳回上诉,维持原判。

一审案件受理费33909元,财产保全费39304元,由上诉人京工公司负担。二审案件受理费33909元,由上诉人京工公司负担。

--2002年12月15日中华人民共和国最高人民检察院公报第6期出版

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